reforma del artículo 17 del cdu, por una defensa técnica
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REFORMA DEL ARTÍCULO 17 DEL C.D.U., POR UNA DEFENSA TÉCNICA IMPOSITIVA Y NO FACULTATIVA SILVIA MORÓN CASTAÑEDA UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOTÁ 2015 REFORMA DEL ARTÍCULO 17 DEL C.D.U., POR UNA DEFENSA TÉCNICA IMPOSITIVA Y NO FACULTATIVA Proyecto de Monografía de Grado Doctor: DIEGO GERMAN PÉREZ Profesor Especialización Derecho Administrativo UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOTÁ 2015 RESUMEN TÍTULO: REFORMA DEL ARTÍCULO 17 DEL C.D.U., POR UNA DEFENSA TÉCNICA IMPOSITIVA Y NO FACULTATIVA AUTOR: SILVIA MORÓN CASTAÑEDA PALABRAS CLAVES: Derecho Disciplinario. Proceso Disciplinario, Debido Proceso (Derecho de Defensa), Defensa Técnica, Dignidad y Derecho al trabajo. SÍNTESIS: Este artículo, propone que en cada una de las etapas del proceso disciplinario el implicado y/o investigado, sea asistido obligatoriamente por un Abogado (Defensa Técnica) o estudiante de consultorio jurídico, de ser el caso, tal y como sucede en el derecho penal. Esto es, partiendo de la base, de que ambos procesos (penal y disciplinario), hacen parte del derecho sancionador y para el caso que nos ocupa, tenemos que las sanciones que se generan como consecuencia de una acción disciplinaria, afectan derechos como la dignidad y el trabajo de los funcionarios públicos, especialmente, de quienes (personal de aseo, vigilancia, mensajería, etc) por desconocimiento e inexperiencia jurídica, no ejercen adecuadamente su defensa y quedan expuestos a tolerar circunstancias de mayor vulnerabilidad. Doy gracias a todos los que contribuyeron en este proyecto, especialmente a: A Dios por su infinita misericordia y por hacer posible el cumplimiento de esta meta. A mi Padre, por su idoneidad, apoyo y sabiduría durante todo este proceso. A mi Amor Inspirador, por sus aportes, por su paciencia y por sus palabras de aliento cuando en ocasiones quise desfallecer. A mi jefe inmediato, por ser el mentor del presente proyecto. CONTENIDO Pág. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................................. 8 OBJETIVOS ................................................................................................................................................... 10 2.1. Objetivo General .............................................................................................................................. 10 2.2. Objetivos Específicos ........................................................................................................................ 10 2.2.1 ..................................................................................................................................................... 10 Determinar .......................................................................................................................................... 10 2.2.2 ..................................................................................................................................................... 10 Concientizar ......................................................................................................................................... 10 2.2.3 ..................................................................................................................................................... 10 2.3. Metodología ..................................................................................................................................... 11 2.4. Hipótesis ........................................................................................................................................... 11 CAPITULO 3.................................................................................................................................................. 12 NOCIONES BÁSICAS DEL DERECHO DISCIPLINARIO..................................................................................... 12 3.1. PODER PREFERENTE ......................................................................................................................... 12 3.2. DERECHO DISCIPLINARIO: ................................................................................................................ 16 3.2.1 Doctrina...................................................................................................................................... 16 3.2.2 Sentencia C-181/02: .................................................................................................................. 16 3.3. PROCESO DISCIPLINARIO:................................................................................................................. 17 CAPITULO 4.................................................................................................................................................. 20 DERECHO DE DEFENSA Y DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA ........................................................................ 20 CAPITULO 5.................................................................................................................................................. 24 DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DIGNIDAD Y EL TRABAJO...................................................................... 24 CAPITULO 6.................................................................................................................................................. 27 REFORMA DEL ARTÍCULO 17 DEL C.D.U., POR UNA DEFENSA TÉCNICA IMPOSITIVA Y NO FACULTATIVA . 27 CONCLUSIONES ........................................................................................................................................... 35 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................................................. 36 ANEXO VIDEO INTRODUCCIÓN El presente trabajo pretende plantear la necesidad de Reformar el artículo 17 (Derecho de Defensa) de la ley 734 de 2002: “Por el cual se expide el Código Disciplinario Único”, en el sentido de que el implicado y/o investigado sea asistido por un abogado profesional o en su defecto por un estudiante de consultorio jurídico, en las diferentes etapas del proceso disciplinario. Lo anterior, es en razón a que en el artículo citado, no se le da la importancia jurídica que merece el derecho de Defensa Técnica desde el punto de vista procedimental en el derecho disciplinario, debido a que esta figura es vista como una facultad que posee el implicado o investigado para efectos de hacer uso de la misma a su arbitrio, desconociendo, en la mayoría de los casos, que los efectos jurídicos de una sanción, afectan derechos constitucionales tales como: la Dignidad y el Trabajo, considerado este último como fuente de bienestar personal y familiar. Para alcanzar tal fin, se tomará como base de argumentación lo previsto en los artículos: 1, 2, 4, 16, 29, 121, 122, 123, 124 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 17 de la ley 734 de 2002 C.D.U, los pronunciamientos jurisprudenciales, entre los cuales se destacan: Sentencias de la Corte Constitucional. Sala Plena. C -994 de 2006. M. P. Dr. Jaime. Araujo Rentería., Expediente D-6367, Corte Constitucional. Sala Séptima. T -416 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Expediente T-160646, Corte Constitucional. C- 657 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz. Expediente D-1286, Sentencia C-417 de 1993. Ref.: Expediente D-243. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 51 del Decreto 1888 de 1989.Autor Cortes Prieto., Edgar Eduardo, Magistrado Ponente: Dr. Jose Gregorio Hernández Galindo, Sentencia C-143/01 de 7 de febrero de 2001 por el Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, Corte Constitucional, en Sentencia de Unificación SU-044 de 1.995, Sentencia SU-044 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell) y en las obras publicadas por doctrinantes en materia disciplinaria; Tratado de Derecho Administrativo Laboral., (2010) de Obando Garrido, J. M., Derecho Disciplinario (2009). Bula Romero, J.E., el Papel del Defensor en el Proceso Disciplinario (2010) de Perdomo Ladino y A. Cujía Mocote, Y.B,. Recuperado de http: //hdl.handle.net/10654/3734, Importancia de la Defensa Técnica en el Proceso Disciplinario aplicado a las Fuerzas Militares de Galvis Leguizamón, C. X., y Jiménez Quistial, I. T., y para mayor entendimiento se anexará video, por medio del cual se graficará y ambientará la importancia de la idea que contiene el presente trabajo. OBJETIVOS 2.1. Objetivo General Plantear la necesidad de garantizar el Derecho de Defensa Técnica desde el momento en que se inicie la acción disciplinaria, toda vez que las consecuencias jurídicas de una decisión o fallo que se profiera bajo este tipo de procesos, afecta derechos constitucionales tales como, la dignidad y el trabajo. 2.2. Objetivos Específicos 2.2.1 Determinar si el artículo 17 de la ley 734 de 2002 garantiza el derecho de defensa contenido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. 2.2.2 Concientizar a los funcionarios instructores en materia disciplinaria del nivel de lesividad que puede generarse en el servidor público que por falta de conocimiento, no ejerce de manera idónea su defensa y por ende le es imputable una sanción que afecta sus derechos constitucionales. 2.2.3 Impulsar mediante un análisis crítico la necesidad constitucional de reformar el artículo 17 de la ley en mención, bajo el entendido de que el derecho a la defensa técnica se convierta en un requisito esencial e imprescindible en el proceso disciplinario. 2.3. Metodología En concordancia con los acápites previamente citados los capítulos 3º y 4º, propenden por evidenciar que el contenido plateado en el artículo 17 (Derecho de Defensa) de la ley 734 de 2002 se encuentra en contraposición con lo contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia (Debido Proceso- Derecho de Defensa-) al no determinar de modo obligatorio, la defensa técnica en todas las etapas del proceso disciplinario. Que en consecuencia, el quinto y último acápite, se enfocará en impulsar la modificación del artículo 17 de la ley en mención, para efectos de que la defensa técnica se convierta en un derecho obligatorio que le permita al investigado, tener la posibilidad de contratar los servicios de un abogado a su elección o en caso de no ser así, manifestarle al ente de control la situación, para efectos de que le designe un estudiante de consultorio jurídico que ejerza adecuadamente el papel de defensor y conlleve con su labor a que las decisiones a que haya lugar, se encuentren encaminadas, primeramente a la absolución de su defendido o en caso de existir responsabilidad, a que la sanción resulte ser menos gravosa de lo que podría ser. Aunado a lo anterior se anexa video mediante el cual se pretende generar una mayor comprensión y claridad en la idea a desarrollar en el presente documento. 2.4. Hipótesis ¿Al señalarse en el artículo 17 de la ley 734 de 2002, que la Defensa Técnica es facultativa, se estaría garantizando el derecho de defensa del implicado y/o disciplinado, basándonos en el hecho de que las sanciones a las que puede hacerse merecedor, afectan derechos constitucionales, tales como el derecho a la dignidad y el trabajo? CAPITULO 3 NOCIONES BÁSICAS DEL DERECHO DISCIPLINARIO Basándonos en la hipótesis prevista, se hace indispensable partir de la base de lo que significa el Derecho Disciplinario desde el punto de vista constitucional, su concepto, su procedimiento, sus principios rectores, y bajo este último aspecto, trascender en lo relacionado con el derecho de defensa y su importancia en materia disciplinaria. 3.1. PODER PREFERENTE El derecho disciplinario, tiene su origen en el Poder Disciplinario, este poder recae en el Estado y se manifiesta de tres maneras tal y como lo expone Benavides López, Humberto (2011): 1º.- Poder Referente: cuando se encuentre en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías departamentales y municipales, lógicamente cuando hagan relación a las administraciones departamentales y municipales. El poder preferente permite: iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento, en primera o segunda instancia, así como revocar el conocimiento en aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias de control interno disciplinario 2º.- Poder Ordinario o común. Este poder lo ejercen los funcionarios de las oficinas de control interno disciplinario interno, así como los funcionarios que tienen potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, quienes conocen de asuntos disciplinarios de los servidores públicos de sus dependencias. 3º.- Poder Exclusivo. Este poder radica exclusivamente en cabeza del Estado, quien a través de diversos órganos lo hace exigible. Ello quiere decir que es el Estado como titular de tal poder es el único que puede disciplinar a sus funcionarios, y a los particulares que como se expresó están considerados por la norma como sujetos disciplinables (Benavides López, Humberto. Código Único Disciplinario. Ley Nº 734 de 2002. Derecho Disciplinario, Universidad Cooperativa de Colombia. [en línea]:(http://wb.ucc.edu.co/derechodisciplinarpc/files/2011/01/derecho-disciplinario.pdf) [fecha de consulta: 4 Abril 2015]. ) En este sentido, tenemos que esta potestad tiene su fundamento en nuestra Carta Magna (1991), a través de los artículos que a continuación se mencionan: ARTICULO 1º (1991): Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. (Art., 1. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) ARTICULO 2º (1991): Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. (Art., 2. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) ARTICULO 4º (1991): La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.(Art., 4. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) ARTICULO 16º (1991): Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. (Art., 16. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) ARTICULO 121º (1991): Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. (Art., 121. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) ARTICULO 122º (1991): No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Art., 122. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) ARTICULO 123º (1991): ¨Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.¨ (Art., 123. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) ARTICULO 124º (1991): ¨La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.¨ (Art., 124. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) 3.2. DERECHO DISCIPLINARIO: 3.2.1 Doctrina Para efectos de entrar a definir, a qué se está haciendo referencia cuando hablamos de Derecho Disciplinario traemos a colación el concepto emitido por Bulla y Obando, quienes al respecto manifestaron que: (…) el conjunto de normas, reglas y principios que orientan y 14 dirigen el recto y probo ejercicio de la función pública, y que en caso de ser violadas, lesionadas o puestas en peligro, entra a operar mediante los mecanismos y sistemas previstos para sancionar a los responsables independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan” (Bulla, 2006, p.7) Y a su vez Obando, (2010, p.216) complementa lo anterior insistiendo en que: Es el desarrollo de la potestad disciplinaria del Estado que comprende los principios rectores, los deberes, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, las faltas las sanciones, la acción disciplinaria, la competencia, el procedimiento que consagra las formas que garantizan el debido proceso. Del poder sancionatorio del Estado ha surgido el derecho disciplinario que determina la responsabilidad objetiva de los servidores públicos en el ejercicio de las funciones públicas. 3.2.2 Sentencia C-181/02: Desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Constitucional ha dispuesto que: “El derecho disciplinario es una rama esencial al funcionamiento del estado enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas” Además de que en Sentencia C-417 sea manifestado que este derecho es: “(…) consustancial a la organización política y tiene lugar preferente dentro del conjunto de las instituciones jurídicas” En este orden de ideas, se concluye que, el derecho disciplinario regula aquellas conductas irregulares que por acción u omisión han conllevado a que los servidores públicos, quebranten el ordenamiento jurídico al cual deben ceñirse a partir de la posesión del cargo. 3.3. PROCESO DISCIPLINARIO: Por lo anterior y según lo dispuesto por Obando (2010, p.615), el Proceso Disciplinario, es: ¨ (…) el instrumento o medio jurídico que permite refrenar el comportamiento inadecuado y violatorio de las funciones de los empleados oficiales, con base en la determinación legal de las obligaciones, incompatibilidades, sanciones y procedimientos que garantiza las formas procesales Así las cosas, tenemos que Obando, (2010, págs.619-.620) ha determinado, que el objeto de dicho proceso consiste en: a. Velar por la observancia del deber jurídico, pues según el artículo 6o de la constitución los servidores públicos responden de la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. b. Determinar la responsabilidad de los servidores del Estado, que resulta de la comisión de faltas que afectan el buen servicio público. c. Proteger el interés público para que no se desvíe, limite o impida su cumplimiento. d. Defender el prestigio de la Administración del Estado, dando lugar a que la sociedad confié en la buena actividad pública Y se rige bajo unos Principios Rectores, que no pueden desconocerse en ninguna de las etapas procesales, toda vez que cada uno de ellos, tiene un fin y por ende un nivel de importancia que conlleva a garantizar los derechos de quienes intervienen, en especial, de quienes envisten la calidad de implicados, investigados o disciplinados. Por tal motivo se hará énfasis en el derecho de DEFENSA, por ser el elemento esencial de la presente investigación, en el Capítulo siguiente. Principios Rectores, según Obando (2010, págs.620-624): A. Principio de legalidad o de la preexistencia legal B. Ilicitud sustancial C. Debido proceso D.In dubio pro disciplinario E. Dignidad humana F. Presunción de inocencia G. Aplicación inmediata de la ley H. Principio de gratuidad I. Ejecutoriedad J. Celeridad procesal K. Finalidad del procedimiento L. Culpabilidad M. Favorabilidad N. Igualdad ante la ley Ñ. Función de la sanción disciplinaria O. Proporcionalidad P. Interpretación de la ley disciplinaria Q. Derecho a la defensa CAPITULO 4 DERECHO DE DEFENSA Y DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA El derecho de defensa, según (Obando, 2010, P.623) ¨La persona sometida a proceso disciplinario ejercerá su derecho de defensa y de designar abogado, pudiendo solicitar el nombramiento de defensor. El disciplinado ausente estará representado por apoderado judicial, que de no designarlo se le suministrará un defensor de oficio¨. Desde el punto de vista constitucional, no figura una norma específica que la defina, sin embargo el legislador ha señalado en su artículo 29 (1991), al referirse al Debido Proceso, que este: “(…) se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (Art., 29. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) Dejando ver implícitamente, la importancia de que a toda persona le sea respetado su derecho de defensa, en la medida en que se le ofrezcan garantías que lo conlleven a un proceso justo e igualitario. Esto es, en virtud a que la norma se refiere a “leyes preexistentes” y en su parte final a la “observancia de la plenitud de las formas propias del juicio”. (Art., 29. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) En este sentido, tenemos que la jurisprudencia sea pronunciado sobre el asunto y ha dispuesto, a través de sentencia T – 416(1998): (…) el debido proceso es una institucionalización del principio de legalidad, del derecho de defensa, que se ha considerado por la Constitución (art. 29) como un derecho fundamental que se complementa con otros principios dispersos en la Carta fundamental, tales como artículos 12, 13, 28, 31, 228, 230 (...) En definitiva la protección al debido proceso tiene como núcleo esencial la de hacer valer ante los jueces los derechos e intereses de las personas, mediante la defensa contradictoria, y de obtener en fin, una respuesta fundada en derecho. (…) Parte central del debido proceso es el derecho de defensa, es decir, un conjunto de garantías, derechos y facultades suficientes para la protección. Por ello, es un derecho fundamental que se extiende a cualquier procedimiento, con mayor o menor alcance, según su naturaleza y finalidad, el cual se debe observar no sólo en su conjunto sino también en cada una de sus fases, pues la finalidad de los dos derechos es la interdicción a la indefensión, concepto que sólo puede darse durante un proceso si no se afectan las condiciones de igualdad (…). En virtud a ello, el Estado está en la obligación de garantizarle a quien se vea inmerso en un proceso judicial y/o disciplinario su derecho de defensa de manera igualitaria ante la ley, esto es, en razón a que todas las personas, por el solo hecho de serlo, merecen ser investigadas y/o juzgadas en condiciones que les permitan adquirir resultados favorables en las decisiones que se tomen por parte de quienes sancionan su actuar. Bajo este orden, la Sala Plena de la Corte Constitucional, ha dispuesto en la Sentencia C-994 que: En efecto, el derecho a la defensa apareja consigo que tanto el Estado como el ordenamiento jurídico, tienen el deber constitucional de salvaguardar a cualquier persona sin distingo del tipo de proceso - aún más, en el penal donde se debate la libertad de una persona- de la plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. En otras palabras, el derecho a la defensa se centra en la posibilidad de que una persona dentro de un proceso pueda ser oída, controvertir las pruebas existentes e interponer los recursos de ley. Por lo anterior, debe afirmarse que el derecho a la defensa es un derecho fundamental autónomo no obstante estar ligado inexorablemente al debido proceso, a la libertad, la vida; entre otros Al respecto, tenemos que hay procesos en que a la persona a la que se le señala la comisión de una presunta conducta u omisión en el ejercicio de sus funciones, se encuentra acompañada de un profesional del derecho (Defensa Técnica) o de un estudiante de consultorio jurídico, que gracias a su experticia oriente a su representado o poderdante - quien desconoce la interpretación y aplicación de la norma - a que actúe de modo tal, que no se incrimine, no solicite u aporte elementos probatorios que no sean considerados como tales o que sencillamente lleguen hacerle desfavorables dentro del proceso. Bajo este orden, la jurisprudencia sea pronunciado en este sentido, a través de sentencias como la C-657 (1996) y T-610 (2001) relacionadas con la Defensa Técnica. En la primera de ellas sé dispone que: Ante las contradicciones que pudieren presentarse, el concepto de defensa técnica, tan caro a los postulados constitucionales, quedaría desvirtuado si la actuación del profesional del derecho quedara supeditada al criterio de cualquiera otra persona, incluido el sindicado que, por carecer de una adecuada versación en materias jurídicas no esté en condiciones de procurar el correcto ejercicio de las prerrogativas consagradas en el artículo 29 superior y en diversas normas del estatuto procesal penal. La defensa técnica adquiere toda su dimensión cuando en aras de la vigencia de esas prerrogativas y garantías se le otorga el predominio a los criterios del abogado, sustentados en el conocimiento de las reglas y labores anejas al ejercicio de su profesión. Y en la segunda: (…) La defensa técnica debe ser ininterrumpida y por lo tanto, debe estar presente tanto en la investigación como en el juzgamiento de acuerdo al precepto constitucional que la consagra como garantía del debido proceso, esto es, el art. 29 de la C.P (…)”. (Sentencia T-610. Dr. Jaime Araujo Rentería, Referencia: expediente T-406 894, 2001, Colombia) Por lo cual, tenemos que la defensa técnica, es entonces toda idoneidad que caracteriza a quien ejerza el papel de defensor, en tanto que debe tener cierta formación jurídica, para actuar “con celosa diligencia sus encargos profesionales (art., 47º, Decreto 196, 12 de febrero 1971, Colombia) En razón a todo lo previsto, estudiaremos de acuerdo a lo contemplado por la Constitución Política y la jurisprudencia citada, sí el hecho de que el derecho de defensa técnica sea opcional en materia disciplinaria, según se contempla en el artículo 17 del C.D.U., garantiza los derechos constitucionales del investigado, basándonos en el hecho de que la sanción a la que puede verse expuesto quien sea señalado como responsable, se encuentra enmarcada en suspensión, destitución y/o inhabilidad del cargo público. CAPITULO 5 DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DIGNIDAD Y EL TRABAJO En el desarrollo de los capítulos precedentes sea mencionado las consecuencias jurídicas en las que puede verse inmerso un funcionario público cuando por acción u omisión es sancionado disciplinariamente, sin embargo los motivos por los cuales se considera que con dicha decisión se ven afectados derechos constitucionales tales como el trabajo y la dignidad tenemos que los mismos, no han sido expuestos de modo que pueda comprenderse el grado de dificultad. Por ello y con el fin de dar respuesta a este aspecto, comenzaremos diciendo que: la consecuencia de una suspensión, una inhabilidad y/o una destitución se encuentra relacionada ineludiblemente con el desempeño laboral del servidor público, bajo el entendido de que la correspondiente decisión: Conllevará a que a partir de ese momento, el Certificado de Antecedentes Disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación arrojará que el funcionario a quien se le consulta dicho estado, ha sido sancionado. Por lo cual, el servidor público se verá excluido para ser seleccionado en un cargo público, en tanto que su currículo generara desconfianza y zozobra por parte de la Entidad Contratante. Aunado a lo anterior su calidad de vida se verá afectada para proveer sus gastos básicos como las necesidades de sus familiares, toda vez que al no tenerse una actividad económica que desarrollar implicará que su derecho al trabajo se vea limitado y con ello se verá afectada su dignidad como la de los que dependen de él. Así las cosas y una vez mencionadas las razones bajo las cuales se considera que la sanción disciplinaria genera consecuencias jurídicas que afectan la dignidad del servidor público en el campo laboral, se hace pertinente traer a colación lo contemplado en nuestra Carta Magna (1991), cuando dispone en su Preámbulo y artículos subsiguientes que: En ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona (...)(Preámbulo. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) Artículo 1(1991): Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. (Art., 1. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) Artículo 25(1991): “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas” (Art., 25. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) Artículo 26 (1991): Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. (Art., 26. Constitución política de Colombia, Bogotá, Colombia) Lo anterior, en cuento a su importancia, sin embargo y bajo este orden, (Campos, 1993, p.5), en su libro Derecho Laboral Colombiano, ha dispuesto que: No es posible concebir al hombre sin asociarlo a alguna actividad productiva, ni se concebirá el estado actual de desarrollo de la sociedad si no se tuviera presente el papel que trabajo ha desempeñado en la creación de todo el conjunto de bienes de que disfruta la humanidad para la satisfacción de sus múltiples necesidades. Todo el progreso que puede admirar la humanidad es fruto del trabajo. Sin la actividad productiva del hombre seguramente fuera muy distinta la realidad que hoy nos ofrece la vida. Por ello, sin trabajo, no es posible tener una vida digna, no hay probabilidad que el ser humano subsista, sin alimentación, vivienda, estudio, entre otros aspectos que solo pueden adquirirse a través del desarrollo de una actividad laboral. Así las cosas es de ratificar que la Defensa Técnica debe velar porque este derecho sea perturbado en menor grado cuando exista una sanción, a través de una actuación diligente en el desarrollo de las etapas procesales. CAPITULO 6 REFORMA DEL ARTÍCULO 17 DEL C.D.U., POR UNA DEFENSA TÉCNICA IMPOSITIVA Y NO FACULTATIVA El Derecho de Defensa conforme se prevé en el Régimen Disciplinario (2002), ha dispuesto que: Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, sino lo hiciera deberá ser representado por defensor de oficio que podrá ser estudiante de Consultorio Jurídico de las Universidades reconocidas legalmente”. (Subrayado fuera del texto) (Ley 734, art., 17 febrero 5 de 2002, Colombia) Sin embargo y basándonos en el hecho de que la norma señala, que solo se le nombrara apoderado judicial, en caso de que la persona no asista o ejerza directamente su defensa dentro del proceso (ausencia), permite observar como el Estado Colombiano establece un trato desigual entre el derecho disciplinario y el derecho penal, en tanto que olvida que ambas disciplinas, pretenden sancionar conductas provistas por quienes han infringido con su actuar el ordenamiento jurídico. La aseveración predicha, se debe a que en el derecho penal, la persona es asistida por un abogado durante las diferentes etapas procesales, en razón a que uno de los principales efectos frente a la comisión del delito, es la privación de la libertad, mientras que en el derecho disciplinario, solo se le asigna abogado cuando se “juzgue como persona ausente”, lo cual es un despropósito, basándonos en el hecho de que esta representación no se hace desde el momento inicial sino a partir de la formulación del pliego de cargos, quedando el implicado desprotegido en la etapa de instrucción, que es el momento en que el defensor puede solicitar la práctica de pruebas para favorecer a su prohijado, quien desconoce la pertinencia, conducencia y utilidad del acervo probatorio que debe aportarse al proceso y bajo el cual el funcionario instructor entrará a determinar si su comportamiento, constituye falta disciplinaria, entre otros aspectos. Producto de la gestión que se realice en la etapa señalada, se podrá generar consecuencias jurídicas, tales como: suspensión, destitución e inhabilidades para ejercer cargos públicos hasta por 10 años, en los que evidentemente se verían afectados derechos constitucionales, como: la Dignidad Humana y el Derecho al Trabajo - fuente de bienestar personal y familiar-. El proceso disciplinario es un trámite de carácter administrativo como el Derecho de Defensa es un ingrediente del Debido Proceso, por lo cual si el Debido Proceso se aplica “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, debería establecer en pro de dicho derecho, que en todas las etapas procesales sin distinción alguna, el implicado, disciplinado o investigado sea asistido por un profesional del derecho desde el momento en que empiece a operar contra ellos la acción disciplinaria. Al respecto Mejía (2006, p.9), especialista en derecho disciplinario y otras áreas relacionadas, manifiesta que: Darle paso a la interpretación de que el debido proceso, en torno a la defensa técnica, solamente es obligatorio en el terreno del derecho penal, es desintegrar o atomizar la norma constitucional y aislarla de su contexto armonioso y organizado, solamente porque el inciso 4º del artículo de la ley de leyes se refiere a “quien es sindicado”. Tan desafortunada posición, permitiría que en el día de mañana se aplicara, “obligatoriamente”, el principio de favorabilidad únicamente en materia penal, porque así lo dice el inciso 3º del artículo 29 íbidem o se excluyeran los rocesos, distintos del penal, de la aplicación “obligatoria” de los principios de celeridad, de contradicción y nos bis in íbidem, opera “obligatoriamente” para el “sindicado”, en la misma forma como para la defensa técnica. Lo anterior nos lleva a concluir que es imprescindible que en el proceso disciplinario se establezca de modo impositivo la defensa técnica, para efectos de que el investigado no resulte desprotegido y el curso del proceso se surta bajo condiciones justas que conlleven a sanciones, si es el caso, provistas de favorabilidad, partiendo de la base de que todas las instancias legales fueron debidamente agotadas. Esto, teniendo en cuenta, que el defensor haya: - Propendió a través de la utilización de medios éticos y legales, favorecer los intereses de su prohijado en las diferentes etapas procesales, solicitando pruebas, nulidades, interpuesto recursos, entre otras actuaciones. - Pretendido la obtención de un fallo que lo absuelva o en caso tal de no lograrse dicho objetivo, procurar que la sanción resulte ser la más favorable y garantista a sus intereses. - Actuado bajo principios éticos, al momento de ejercer su defensa, sin confabularse con el quejoso, informante o con el funcionario de conocimiento. Esta defensa técnica se entiende ejercida por un profesional del derecho, sin embargo la presente monografía pretende además de lo predicho, que en caso tal, de que el implicado o disciplinado no cuente con los recursos económicos para contratar los servicios de un abogado titulado, el órgano de Control proceda a solicitar la colaboración de estudiantes de consultorio jurídico pertenecientes a Universidades reconocidas por el Ministerio de Educación, para efectos de que los mismos, ejerzan la defensa correspondiente, a partir del momento en que se dé inicio a la acción disciplinaria, independientemente de que el implicado y/o disciplinado este o no presente en las diferentes etapas procesales. Esta posibilidad se prevé en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 (2002) que se cita a continuación: “Estudiantes de consultorios jurídicos y facultades del defensor. Los estudiantes de los Consultorios Jurídicos podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000”. (Art. 93 de la ley 734 febrero 5 de 2002, Colombia) La Ley 583 (2000), señala que los estudiantes mientras permanezcan a los consultorios jurídicos podrán litigar en causa ajena como abogados de los menos desfavorecidos: “De oficio, en los procesos administrativos de carácter sancionatorio que adelanten las autoridades administrativas, los organismos de control y las entidades constitucionales autónomas”. (Ley 583. Art., 1º, N 9 ,12 de junio de 2000, Colombia) Estas actuaciones lógicamente no serán desprovistas de supervisión, pues como bien sea señalado en la Sentencia C-143 (2001) que: "Siempre que los estudiantes que actúen en su desarrollo ejerzan el Derecho bajo la supervisión, la guía y el control de las instituciones educativas a las cuales pertenecen." Agrega además en su contenido un análisis juicioso en el que trae apartes de otras sentencias, procurando evidenciar el valor intrínseco que pretende la abogacía, que es cumplir con una función social aunada a la labor que desempeñan los estudiantes de consultorio jurídico en pro de los menos favorecidos: En el Decreto 196 de 1971, por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía, se consagra en el artículo 1° que la abogacía tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia. También se consagra que la principal misión del abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. (…)Los estudiantes que pertenecen a los consultorios jurídicos actúan bajo la coordinación de profesores designados para el efecto y atendiendo orientaciones del propio consultorio jurídico, que les asiste en la elaboración de alegatos sin que pueda el estudiante ejercer en forma incontrolada o carente de orientación jurídica y académica, lo cual garantiza la idoneidad de la defensa o intervención en favor de la persona que requiere de su representación. Ella -desde luego- debe ser alguien que verdaderamente carezca de recursos para acudir a los servicios profesionales de un abogado titulado, pues -según la norma impugnada- se ejerce como estudiante, pero únicamente en calidad de abogado de pobres. La posibilidad de litigar en causa ajena, para quienes aún no ostentan su título de abogados, y están en los últimos dos años de la carrera, se circunscribe a quienes pertenecen a un consultorio jurídico que tutela, guía y supervisa su actividad, y con el único objeto de brindar posibilidades de acceso a la administración de justicia a quienes, por su situación económica, requieren ese apoyo de las instituciones educativas en el campo del Derecho. Este es uno de los casos en que la Constitución justificadamente, en aras de hacer efectivo el derecho de igualdad real y efectiva (art. 13 C.P.) y de hacer posible el acceso a los tribunales, faculta al legislador para no exigir títulos de idoneidad y para el ejercicio de la abogacía sin acreditar el ser titulado e inscrito. La Corte Constitucional, en Sentencia de Unificación SU-044 de 1.995, había respaldado la disposición que permite la defensa técnica por parte de estudiantes de Derecho que pertenecen a consultorios jurídicos. Se dijo así en el citado fallo: Observa la Corte que la disposición últimamente transcrita, en cuanto establece que el defensor de oficio debe ser un abogado titulado, o un egresado de facultad de derecho oficialmente reconocida por el Estado, debidamente habilitado conforme a la ley o un estudiante miembro de consultorio jurídico, obedece a los lineamientos que la norma constitucional consagra sobre la asistencia del sindicado por un abogado dentro del proceso penal y, desde luego, en el policivo penal, el cual por su naturaleza jurídica similar, se rige por los mismos principios o garantías del debido proceso; pero se aclara, que aunque la norma permite confiar la defensa a quienes no son abogados titulados, ello no contraría el precepto del art. 29 en referencia, pues debe entenderse que el legislador, facultado por la Constitución (art. 26) para determinar en que casos se exigen títulos de idoneidad, ha habilitado especialmente al egresado de facultad de derecho que ha obtenido licencia temporal y al estudiante de derecho miembro de consultorio jurídico para actuar como defensores. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-044 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). En un caso similar al que hoy es objeto de estudio, esta Corporación declaró la exequibilidad del art. 31 del Decreto 196 (1971) y avaló la competencia del legislador para señalar los casos en los que puede actuar una persona no graduada: Esa es una materia que corresponde definir a la ley, la que exige por regla general el título de abogado para desempeñar las funciones inherentes a la profesión, y si las normas legales señalan excepcionalmente que en ciertos procesos puede actuar quien carezca de título pero tenga determinado nivel de preparación, están apenas desarrollando la competencia constitucional otorgada. En consecuencia, a menos que se plasme una regla manifiestamente irrazonable, hace parte de la discrecionalidad del legislador la de establecer los tipos de procesos y las instancias en que puede actuar una persona todavía no graduada, y no por contemplar distinciones -que son necesarias en todo régimen excepcional- se vulnera el derecho a la igualdad alegado en esta ocasión por el actor. Decreto 196. Art. 31, Bogotá, Colombia febrero 12 1.971 El recuento previsto es con el fin de los estudiantes de consultorio jurídico, ejerzan la defensa de aquellos servidores públicos que por falta de conocimiento y experticia jurídica no ejercen apropiadamente su defensa, como son: el personal del aseo, vigilancia, mensajería, secretaria, entre otros., toda vez que su nivel académico es estándar y sus conocimientos jurídicos en la mayoría de los casos, resultan ser nulos. Así las cosas y en aras de propender por la protección de los derechos constitucionales de todo servidor público, en especial la población vulnerable, es imprescindible que el Estado no solo se concientice sino que como consecuencia de lo expuesto proceda a la reforma del artículo 17 del Código Único Disciplinario y establezca el derecho de Defensa Técnica como un requisito obligatorio en el proceso disciplinario. CONCLUSIONES - Reformar el artículo 17 de la ley 734 de 2002, para efectos de que se estipule la obligatoriedad de la Defensa Técnica en el proceso disciplinario en tanto que sus decisiones afectan derechos fundamentales, tales como, la dignidad y el derecho al trabajo (bienestar personal y familiar). - Que como consecuencia de dicha reforma, el abogado del investigado o disciplinado tendrá la oportunidad de dar respuesta o contrariar jurídicamente las decisiones a que haya lugar, tanto en la parte instructiva como de juicio, teniendo en cuenta que se está frente a una equivalencia jurídica a la del operador disciplinario. - Que en virtud a ello, al servidor público se le dará la opción de requerir los servicios profesionales de un abogado a su elección o ser asistido por un estudiante de Consultorio Jurídico que actúe en su nombre y representación, sin ningún costo. - Que la idea de que exista una defensa técnica permanente es favorecer en su totalidad (fallo absolutorio) o en caso de ser sancionado (fallo condenatorio), el curso de las decisiones que se tomen en contra del servidor público al que represente, máxime cuando el mismo por su falta de conocimiento jurídico, desconozca o no tenga claro en lo más mínimo, como ejercer de modo adecuado su defensa. BIBLIOGRAFÍA o Constitución Política de Colombia. (1991). Art. 29. Debido Proceso. o Ley 734 de 2002. Art. 17. Derecho de Defensa. o Ley 583 de 2000: Por la cual se modifican los artículos 30 y 9 del Decreto 196 de 1971. o Decreto 196 de 1.971: Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía. o Morón Díaz, Fabio (1996) C-657. Ref.: Expediente Referencia: Expediente D-1296 Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 114 (parcial) 115 (parcial), 117, 111 (parcial), 124 (parcial), 125 (parcial), 131 (parcial), 137 (parcial), 144 (parcial), 150 (parcial), 151, 158 (parcial), 177, 217 (parcial), 227 (parcial), 228 (parcial), 232 (parcial), 238 (parcial), 226 (parcial), 245 (parcial), 343 (parcial), 344 (parcial), 345, 351 (parcial), 352 (parcial), 355, 431 (parcial), 442 (parcial), 453 (parcial), 469 (parcial), 482 (parcial) del Código de Procedimiento Penal. o Hernández Galindo, José Gregorio (1993) C-417 . Ref.: Expediente D-243.Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 51 del Decreto 1888 de 1989. o Barrera Carbonell, Antonio Barrera (1.995) SU-044 de. Referencia: Expediente T41694.Procedencia: Juzgado 36 Penal del Circuito. Tema: Procedencia formal de la tutela en los procesos policivos. Inaplicación en el caso concreto de la norma que permite actuar como defensor en un proceso policivo a una persona alfabeta. El derecho constitucional fundamental a la defensa técnica. o Martínez Caballero, Alejandro (1998) Sentencia Corte Constitucional. T -416. Expediente T-160646. M.P. o Araujo Rentería, Jaime ( 2001) T-610., Referencia: Expediente T-406 894., Acción de tutela instaurada por Gabriel Murillo Sierra, contra el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá D.C. o Hernández Galindo, José Gregorio (2001) Sentencia C-143. o Araujo Rentería, Jaime (2006) Sentencia Corte Constitucional. Sala Plena. C -994, Expediente D-6367. o Bulla Romero, Jairo Enrique (2009). 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