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Procesal
Dilaciones indebidas y
judicialismo creador. Especial
referencia al Ministerio Fiscal
Dr. Ricardo Yáñez Velasco
Profesor de Derecho Procesal. Juez
La inactividad del órgano judicial por falta de personal o medios materiales, por muy
consolidado o habitual que sea, entraña responsabilidad del Estado, porque el retraso
habitual no debe considerarse normal desde el punto de vista objetivo. Además de esta
consideración, el autor expone una serie de ejemplos concretos en los que se hace y se admite como normal
lo que la Ley no contempla o no pretende. Desde una extensión desmesurada del articulo 135 LEC, pasando
por modelos mal adaptados y escritos formularios del Ministerio Fiscal presentados fuera de plazo o
inasistencias de éste a vistas en que su presencia era obligatoria. Interesante artículo que pone ejemplos
concretos de lo que es habitual en muchos juzgados pero no debiera serlo según la Ley.
01 INTRODUCCIÓN GENERAL
La dilación indebida se encuentra prohibida (art. 24.2
CE) y su contenido se ha configurado a través de la
doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional
más allá del retraso en los trámites. Y se ha superado,
asimismo, normalizar la anormalidad del sistema: la
inactividad del órgano judicial por falta de personal o
medios materiales, por muy consolidado o habitual que
esto sea, entraña responsabilidad del Estado, porque
el retraso habitual no debe considerarse normal desde
el punto de vista objetivo4. No obstante, tanto el retraso procedimental que no coincide con el concepto
estricto de dilación indebida, como en menor grado el
agotamiento de los plazos procesales cuando ello es
prescindible, acumulan tiempos inservibles que demoran significativamente la duración del proceso judicial.
Por ejemplo, es destacable el generalizado uso del
art. 135.1 LEC, sea o no en el proceso civil, presentando escritos el día siguiente al último del plazo, en
absoluto porque realmente se precise ese agotamiento temporal, a lo que se suman los tiempos de reparto ordinario desde el servicio de decanato –o en su
caso servicio común procesal– como unificado lugar
de presentación de escritos. En esta situación no
suele tardar el traslado entre procuradores (art. 276
LEC), pero en muchas ocasiones resulta problemática la remisión al Juzgado destinatario, pues en absoluto suelen tenerse presente las exigencias del art. 69
LEC, menos aún las del precepto siguiente; lo que
puede generar decisiones jurisdiccionales sólo apelables. Por su parte, exprimir el plazo permite plantear
la preclusión por infracción del art. 151.2 LEC, en la
determinación del dies a quo, que se basa en protocolos que proponen una extravagante interpretación
auténtica del citado precepto – que, como es sabido,
sólo cabe en manos del legislador; al margen de unificaciones no vinculantes entre los mismos jueces (art.
170.1 LOPJ)–, por cuanto la recepción de escritos
judiciales en el Colegio de procuradores no se sella
4. Cfr. Ricardo Yáñez Velasco, L’Oficina Judicial a Catalunya. Mitjà real d’una Justicia eficaç pel ciutadà del segle XXI, Centre d’Estudis Jurídics i Formació
Especialitzada, Barcelona, 2008, pp. 43 y ss., 69 y ss., 590 y ss. y 611 y ss.
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cuando se recibe, sino al día siguiente5. Imagínese
que en los Juzgados se hiciera lo mismo, por cuestión de sobrecarga de trabajo, según se ha defendido
más de una vez (¿?). Pero el problema de fondo no
está en la dilación, porque de aplicarse los alegales
protocolos se trataría de un solo día de diferencia.
Una de las cuestiones de fondo más preocupantes
radica en la inseguridad jurídica: el Juzgado no recibe
constancia de la entrega realizada el día en que lo
hace –porque se sella al siguiente, en principio– sino
que recibe con posterioridad las copias entregadas,
ya selladas y firmadas, por los procuradores destinatarios, de modo que nada puede verificar al respecto,
salvo que pretenda gestionar un control paralelo de
las entregas, inviable a vista del resto de trabajo pendiente. A menudo no se comprende –o no se quiere
comprender– la cuestión porque, planteada por ejemplo en sede de inadmisión impugnativa por preclusión, se da por supuesto que el sello de recepción
tiene lugar cuando se recibe el escrito judicial. De ahí
que se afirme que ese tipo de prácticas se vincula a
la ficción del art. 151.2 LEC, por la que el escrito judicial no se entiende recibido por el procurador destinatario el día que se entrega en el servicio de procuradores, sino al siguiente6. Si fuera así no habría ningún
problema. Lo que ocurre es que el día en que se
entrega en tal servicio no se sella recepción ninguna,
que tiene lugar después, en el día siguiente si se cumpliera un protocolo –lo que el Juzgado no puede
constatar– que carece absolutamente de legitimación
constitucional. Y además caben problemas de igualdad, porque si uno de los procuradores recibiera notificación directamente (art. 135.5 LEC) –por error en la
primera comunicación al servicio común– o lo hiciera
una parte no representada, o un letrado en representación de su defendido (768, 797.3 ó 970 LECr), el
cómputo para estos comenzaría el día siguiente al de
la notificación (art. 133.1 LEC), y materialmente dispondría de menos tiempo.
Ante la detención policial llaman la atención protocolos de actuación que determinan la puesta a disposición del juez a primera hora de la mañana, pero también que los tiempos máximos de atención letrada de
oficio (8 horas desde la comunicación al colegio pro-
Sumario
1. Introducción general
2. La participación del Ministerio público en
el Derecho de familia
3. El sentido jurídico de la instrucción penal
y la labor que en ella observa el Ministerio
Fiscal
4. En particular, las diligencia de
investigación complementarias
5. Los recursos y el traslado físico de las
causas
6. El tiempo de la instrucción criminal
Se desvirtúa radicalmente el
sentido de la instrucción durante
meses o años con la práctica de todo
un cúmulo de diligencias en absoluto
imprescindibles para la calificación
jurídico-penal de los hechos y la
determinación de su presunto
autor fesional, final del art. 520.4 I LECr; aunque a veces se
utiliza el teléfono del letrado de guardia) abundan en
mayor perjuicio de lo anterior: existen extendidas
prácticas en las que el abogado no recibe comunicación de su Colegio a partir de determinada hora de la
noche y hasta, por ejemplo, el comienzo de la mañana, práctica conocida por la policía que la conduce a
no llamar al Colegio después de determinada hora de
la noche. Aunque es habitual que los letrados no agoten sus ocho horas, éstas se han podido duplicar, por
lo que el detenido no pasará a disposición del juez
esa mañana –cuando será asistido y se cerrará atestado– sino acaso la siguiente. No parece recordarse
que el servicio de asistencia jurídica gratuita es de 24,
no de 14 horas.
Tampoco faltan letrados que reclaman el plazo
mínimo de 10 días entre señalamiento y vista de
juicio verbal, alegando indefensión, cuando a todas
5. Protocolos de 21-I y 13-V-2008, suscritos entre la Secretaria de Gobierno del TSJ catalán, María Antonia Amigó de Palau, y la Decana-Presidenta del Consejo
de Colegios de Procuradores de Cataluña, Ana Moleres Muruzábal.
6. AAP Barcelona, Secc. 5ª, 16-VII-2009, RJ 2º (rollo queja nº 1/2009), ponente: Santiago Vidal Marsal. En fin, contra el punto de partida de esta resolución, el
Colegio de procuradores no acredita la recepción efectiva estampando su sello oficial. Cfr. Ricardo Yáñez Velasco, “Cómputo de plazos”, Economist & Jurist,
diciembre-enero 2007, p. 123.
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A propósito de las interpretaciones extravagantes
No falta la mala fe (art. 247.1 LEC) en el actuar del Ministerio fiscal, que permite la aplicación del 247.2 LEC
–aplicable ex art. 4 LEC– cuando en realidad pretenda defraudar la Ley. Pero la inadmisión de peticiones o
incidentes no siempre cabe, degenerando en tiempos muertos a causa de mera inactividad voluntaria. Por
ejemplo, instando efecto suspensivo de una apelación que no lo tiene –p. ej. la que recurre denegación de
diligencias complementarias (arts. 217 y 766.1 LECr)–, a fin de conseguir el efecto suspensivo se solicita el
sobreseimiento provisional sin causa (sin cita ni acomodo al 641.1 ó 2 LECr), indicando expresamente que
se estará a la espera del resultado de la apelación en curso. De poco servirá rechazar la petición y devolver
la causa, advirtiendo del contenido del art. 781.3 ó 782.2 LECr.
Quepa dos botones de muestra de absoluto caos en el entendimiento procesal de la forma de las resoluciones –auspiciado por el Ministerio fiscal y refrendado en un primer momento por la superioridad–, que dilató
durante meses varias causas de instrucción de forma incomprensible. Aunque no existe norma expresa que
en realidad lo indique, parece ser que la forma de la resolución que inadmite un recurso de reforma o apelación debe ser el auto, por definición motivado. El uso de una providencia, no obstante motivada, no supone
problema alguno a tenor de la jurisprudencia constitucional, pues debe estarse al fondo y no a la forma, de
manera que, si es motivada, no tiene sentido ninguno recurrir su falta de forma, sino discutir sin más la inadmisión decidida por estar en desacuerdo. De otro lado, una petición de traslado de la causa efectuada por
el Ministerio fiscal, por ejemplo para informar sobre un recurso de reforma de otra parte, no requiere la forma
de auto, pues basta una providencia para rechazar ese trámite ilegal. La ley procesal no recoge recurso alguno contra las providencias del juez instructor (art. 218 y s. y 766.1 LECr), pero ello no impide que la reforma
sea admisible bajo el principio pro recurso, y el auto que la decida, como tal, sea apelable. Y no obstante una
providencia no ha de contener motivación ninguna, que conviene incorporarla para facilitar la impugnación.
Hasta aquí el planteamiento legal y jurisprudencial parece pacífico, pero veámoslo en ejemplos generadores
de dilación bajo la interpretación del Ministerio fiscal:
1) No importa que una providencia esté motivada para decidir la inadmisión de un recurso, la falta de forma
(como auto) impone su nulidad y el nuevo redactado (de la misma decisión) en forma de auto, interponiendo para ello recurso de queja;
2) Si una providencia está ampliamente motivada se convierte en un auto, y puede recurrirse en apelación
directa. Y así lo ha hecho reiteradamente.
En el primer caso, dictada providencia motivada que inadmitió por muy extemporáneo un recurso de apelación,
se interpuso queja y se estimó, pero no para dictar nueva resolución en forma de auto, sino que marginando cualquier motivación sobre la extemporaneidad ordenó la admisión de la apelación claramente presentada fuera del
plazo legal1. En el segundo supuesto, dictada una providencia que rechazaba trasladar físicamente la causa al
Fiscal frente a un recurso de reforma del contrario, imprimiendo larga motivación para evitar en lo sucesivo este
tipo de peticiones –incauto el juez–, se recurrió en apelación directa, alegando –al revés– la jurisprudencia constitucional antes aludida, con evidente deslealtad procesal: como ha sido muy motivada, la providencia debe considerarse auto. Resultado, una decisión que no puede acoger la forma de auto sino la de providencia, es recurrible en apelación directa2. Finalmente se optó por entender, correctamente, que por mucho que se motivase una
resolución, si la misma debía ser providencia y no auto por afectar a la mera ordenación del trámite, siempre sería
1. AAP Barcelona, Secc. 5ª, 14-III-2007 (rollo nº 19/2006), ponente: Elena Guindulain Oliveras. Tiempo transcurrido para solventar la cuestión: más de
cinco meses. Otra cosa que frente a la inadmisión de una apelación proceda queja (art. 218 LECr), no apelación ni reforma, aunque se inadmita por
auto.
2. AAP Barcelona, Secc. 5ª, 8-VI-2007 (rollo queja nº 9/2007), ponente: José María Assalit Vives. Tiempo transcurrido: más de cuatro meses.
3. AAP Barcelona, Secc. 5ª, 3-XII-2007 (rollo queja nº 10/2007), ponente: Augusto Morales Limia. En cualquier caso, tiempo transcurrido para solventar
la cuestión: más de diez meses.
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providencia al margen de su extensión, y las providencias no son apelables3. Claro está que mucho antes se dejó
de motivar la providencia de rechazo al traslado físico de las actuaciones en trámite de recurso de reforma, llegando incluso a suprimir la resolución separada denegando el traslado e incluyendo lo expuesto en el propio auto
que resolvía la reforma, pues el instructor ya debía resolver según el plazo que le correspondía respetar.
luces se trata de una maniobra en el fondo dilatoria que comporta un renacer del plazo. Es común
que acordada diligencia final no se respete el plazo
máximo para su práctica –problema típico en las
diligencias para mejor proveer de la LEC/18817 –,
que se aplique a los juicios verbales cuando no
cabe o que en el proceso de familia se olviden,
también, los tiempos máximos de prueba (10 y 30
días; arts. 770-4ª, 771.3 I, 773.3, 775.2 y 3, LEC).
Abunda la exigencia a ultranza de la tasa judicial,
sobre todo en trámite de apelación, cuando dicho
requisito es perfectamente evitable a través de
comunicación a la Hacienda pública siguiendo
adelante con el trámite; los problemas de verificar
exhortos son diarios, cuando en muchas ocasiones
caben requerimientos directos a través de fax; tardías peticiones de justicia gratuita que aconsejarían eludir por dilación la suspensión del trámite no
lo hacen y suspenden –lo que es excepción, y
mera posibilidad (art. 16 ley 1/1996); se espera la
iniciativa de parte para abrir la ejecución en monitorios y cambiarios sin oposición en plazo, donde
se impone el actuar de oficio; se vulnera la perpetuatio iurisdictionis cuando el deudor monitorio ya
ha sido requerido y luego cambia de domicilio8 o se
inhibe porque el domicilio del administrador no
coincida con el de la empresa deudora contra la
que en puridad se reclama9. No cabe olvidar la
ausencia de un plazo concreto como tiempo otorgado para la subsanación de la falta de apoderamiento, que ha llegado a prolongar durante meses
el curso de las causas –en algún caso incluso
años, e imponer declaración de caducidad de la
instancia–, sólo porque no ha existido la determinación temporal que procede ante el silencio legal
(231 LEC). Pero este tipo de situaciones se muestra de muy menor importancia ante demoras que,
siendo o no dilaciones indebidas en sentido estricto, perjudican gravemente el buen devenir del pro-
ceso jurisdiccional y los intereses de litigantes o
profesionales, normalmente ajenos a la causa del
retraso.
No deviene posible plantear
como justificación el tan manido
problema doméstico, de sobrecarga de
trabajo relativa al reparto de asuntos en
Fiscalía, pues el mismo argumento
podría presentar un letrado que recibe
comunicaciones por fax, o a través de
procurador, y en ningún caso sería
admitido por contrariar radicalmente la
norma procesal En este ámbito de análisis suele incluirse la falta de
medios materiales y humanos como razón de la
actividad jurisdiccional dilatoria. Pero ni que decir
tiene que el medio material poco tiene que ver con
el número de resoluciones pendientes de resolver,
y por encima del plazo legal, que competen en
exclusiva al órgano judicial unipersonal o colegiado. El medio material enlaza aquí con la necesidad
de instrumentos para resolver la causa fundamental, el continuo conocimiento y la investigación jurídica de la materia aplicable, que muy difícilmente
tiene lugar, sustituida por modelos mal adaptados
o los copia-y-pega característicos de las búsquedas en bases de datos de supuestos de hecho lo
más parecidos posibles, reduciendo con ello la
cualidad del resultado. Para este punto se indica
con lo anterior el exceso de trabajo, que en buena
medida se alza como motivo habitualmente usado
por el funcionamiento de las excusas por demora.
Y relacionado con ello es fundamental resaltar
cómo la falta de capacidades redunda negativamente en la ineficiencia del día a día en la Oficina
judicial.
7. Ricardo Yáñez Velasco, “Diligencias finales: incidencias relativas al momento procesal de la solicitud”, Economist & Jurist, número 126, diciembre-enero 2009,
p. 84.
8. Meses de retraso sufrió la entidad acreedora cuando un Juzgado se inhibió a pesar de ya haber sido requerida la deudora, omitiendo el dato cuando se discutió la inhibición, lo que ni advirtió el Ministerio fiscal ni el órgano superior dirimente; ATS Secc. 1ª, 10-X-2007 (rec. nº 140/2007), ponente: Ignacio Sierra Gil
de la Cuesta.
9. Cfr. AaTS 25-VI-2002, 26-V- 2004, 30-IX-2004, 16-III-2005, 17-III-2006, 20-XII-2007, etcétera.
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Un buen equipo de profesionales, capacitados y
comprometidos personalmente con su trabajo, puede
mantener un Juzgado “al día”, no efectuando tareas
superfluas, ni haciendo el trabajo que corresponde a
sus superiores sino el suyo propio, llevando agendas
propias para controlar trámites y comunicarlos cuando proceda a secretario judicial y juez –para quienes
sería imposible efectuar ese tipo de control pormenorizado–; aunque en no pocos casos realicen para ello
más horas de las que les corresponden en oficinas
especialmente saturadas –horas que no se remuneran–. Naturalmente que se requiere un mínimo de
experiencia y capacidad y el buen ejemplo de los
superiores en ese nivel de compromiso, pero con
todo la motivación fácilmente decae ante las múltiples
faltas de resolución de la Administración: las bajas del
compañero no se cubren con sustitutos sino hasta
superado el mes y con dificultades; la provisión de
personal sin conocimiento alguno deriva más trabajo
del que el inexperto realiza –tiempo para su formación
desde conceptos mínimos y solución de entuertos
que provoque–; la atención al público y profesionales
por parte de todo funcionario le coloca en una desesperante ventanilla única que continuamente interrumpe su trabajo –imagínese un abogado continuamente
interrumpido en su despacho por clientes que plantean cuestiones aquí-y-ahora–; la conciliación de la vida
familiar es unidireccional, de todo punto ajena al trabajo del Juzgado10, y un muy largo etcétera.
Ahora bien, pese a la importancia de estos aspectos
en el estudio del retraso judicial en general, centrán-
donos en los procesos civiles no dispositivos y la
instrucción de las causas penales, es el Ministerio
fiscal la institución que, a no dudarlo, centra con claridad las mayores críticas sobre demora procesal. Y
al respecto no puede esquivarse la directa responsabilidad en la dirección material y formal de la
Oficina judicial, que significativamente asume tales
defectos estructurales en realidad ajenos a la
misma, de modo que en gran número de ocasiones
permite un auténtico desajuste entre el ser y el deber
ser de un Ministerio público que, según la letra de la
ley, habría de defender la legalidad establecida. En
este sentido, la falta de limitación judicial hacia el
Ministerio fiscal, muy ampliamente generalizada,
permite el retraso y, en ocasiones, la dilación indebida, de lo que por consiguiente es responsable último el órgano jurisdiccional.
Aparte de los ejemplos ya expuestos, algunos de
bagatela, dejamos a un lado la normalmente arrinconada jurisdicción voluntaria o el judicializado Registro
civil –donde son necesarios dictámenes o informes
del fiscal y los retrasos alcanzan cotas surrelistas–, no
obstante subrayando la importancia que el ciudadano
les otorga; piénsese en las declaraciones de herederos intestados, la autorización para la enajenación de
bienes del incapacitado, los expedientes de nacionalidad y de matrimonio, etcétera. Lo peor de todo es
que se acostumbran a recibir escritos formularios del
Ministerio fiscal, muy superado ya cualquier plazo
razonable, que nada aportan al trámite aparte cumplirlo con demora, y sin perjuicio de la que a continua-
10. El funcionario con reducción de jornada hace menos horas y recorta emolumentos. Se considera entonces que el resto de compañeros –el Juzgado– debe
asumir las horas de trabajo suprimidas para el anterior, olvidando que los funcionarios sin reducción también tienen un número de horas de trabajo y que si
la saturación siquiera les permite ventilar el suyo menos todavía pueden asumir el de otros. Para ver el absurdo con claridad, piénsese que toda la plantilla
estuviera en reducción de jornada: todas las horas “reducidas” simplemente se irían acumulando sin más en los armarios. El resultado de la falta de apoyos
suele ampararse en la falta de presupuesto, tanto ahora como siempre, por lo que en absoluto tiene que ver con tiempos de crisis.
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ción se produzca en manos de la Oficina judicial o del
propio juez.
02 LA PARTICIPACIÓN DEL
MINISTERIO PÚBLICO EN EL
DERECHO DE FAMILIA
En los procesos de familia que comportan ineludible
intervención del Ministerio fiscal, las vistas orales se
plantean como momento procesal para su eventual
informe o dictamen. Marginando que comparezca,
si lo hace, mediante escrito modelo que a menudo
apenas tienen que ver con el objeto del proceso, la
ley de ritos no prevé que el fiscal actúe por escrito
tras la celebración de la vista. Sin embargo, no es
extraño que en algunos juzgados se remitan las
causas a Fiscalía para que ésta informe tras haber
tenido lugar el juicio contencioso en un proceso
matrimonial o de menores, o la comparecencia de
medidas previas o provisionales coetáneas. Esto es
así porque el Ministerio fiscal no suele acudir a las
vistas orales, si bien aun cuando lo hace –en capitales de provincia puede ser más frecuente– manifiesta no pocas veces reservarse para informe escrito, lo que topa con el trámite oral y no diferido más
allá de la discusión sobre si caben o no conclusiones (orales y en el acto) dentro del juicio verbal. En
cualquier caso, este tipo de actuaciones escritas
contra legem acostumbran a generar dilaciones
destacables, que incluso muestran tiempos superiores al que media entre demanda y juicio.
La notificación de cualquier
resolución no comporta el traslado
físico de la causa, sólo previsto en muy
pocos supuestos. Ante ello, no faltan
peticiones del Ministerio fiscal para que
se le entregue el expediente completo a
fin de decidir si recurre o no,
principalmente frente al auto por el que
se clausura la instrucción En procesos de familia de mutuo acuerdo desaparece el trámite oral de la vista, y el Ministerio público
debe actuar por escrito. Ello no obstante, y a pesar
del silencio legal, no es posible operar un traslado al
fiscal por tiempo indefinido a efectos del dictamen
que, en este caso sí, viene implícito en el proceder. Y
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en la no determinación judicial del plazo está precisamente el problema dilatorio, suponiendo en la práctica y con excesiva frecuencia que el trámite llevado a
cabo desde admisión de la demanda a la ratificación
personal del convenio regulador se reduzca, incluso,
a días, y la sentencia no se dicte sino después de un
dictamen fiscal emitido tras varios meses. En éste,
como en otros muchos supuestos, aunque la causa
de la demora se ubica en el quehacer del Ministerio
público, la razón última de la misma reside en el beneplácito de quien como juez lo permite sin ninguna
base legal. Si éste establece un plazo y se supera,
basta poner fin al trámite y dictar sentencia, aunque el
dictamen fiscal no haya tenido lugar.
Es digno de mención especial que, como medida
provisional o definitiva, la guarda y custodia compartida requiere en algún supuesto dictamen vinculante
del Ministerio fiscal (art. 92.8 CC). Sin perjuicio del
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad
–que a mi entender pasa por haber determinado un
marco cautelar suficiente, para eludir los nocivos
efectos de una falta de decisión judicial durante
muchos años, dado el ritmo del Tribunal
Constitucional–, o de fraudes de ley evidentes al establecer regímenes de visitas y pensiones que, en realidad, acotan una guarda y custodia compartida de
facto, el Ministerio fiscal sometido al plazo, con su
inacción en éste, puede perjudicar muy seriamente
los intereses de los particulares –no obstante puedan
actuar los mismos extrajudicialmente si coinciden
bajo pacífica relación–, planteando una posición de
fuerza que pugnaría con el respeto a la preclusión.
03 EL SENTIDO JURÍDICO DE LA
INSTRUCCIÓN PENAL Y LA
LABOR QUE EN ELLA OBSERVA
EL MINISTERIO FISCAL
La responsabilidad indirecta del Ministerio fiscal pero
directa del personal jurisdiccional por permitirla también ocurre, muy especialmente, en el ámbito de la
instrucción penal, comenzando por la misma concepción de ésta y lo que significa alcanzar indicios racionales de criminalidad suficiente. Aquí se produce una
auténtica perversión del sistema, que transforma la
instrucción –desde siempre pensada bajo limitaciones temporales muy claras (p. ej. art. 324 LECr)– en
letanías interminables, anticipos o ensayo de lo que
será el plenario o incluso preparación estratégica de
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contraprueba ante la tesis del descargo que eventualmente presentará el imputado –típico en el impago de
pensiones–. Se desvirtúa radicalmente el sentido de
la instrucción durante meses o años –problema endémico del proceso penal español– con la práctica de
todo un cúmulo de diligencias en absoluto imprescindibles para la calificación jurídico-penal de los hechos
y la determinación de su presunto autor. Acaso parece que el Ministerio fiscal no asume riesgo alguno
frente a la contradicción, tan característica en un acto
de juicio plenario. Con la Ley del Jurado se intentó
limitar alguno de los problemas típicos de la instrucción, por ejemplo respecto del número de diligencias
de investigación y su tiempo de práctica (art. 25 i.f. y
27.2, y sobre todo 27.1, 3 y 4, en relación con el 29.4
y 31 LOTJ), mas como en otros muchos aspectos el
texto legal ha sido forzado hasta cotas inadmisibles.
Incluso se llega a concluir que quien debe decidir qué
diligencias de investigación son necesarias no es el
juez, sino el Ministerio fiscal11, añadiendo con ello que,
como después de la audiencia preliminar no cabe
alterar los hechos justiciables, deben practicarse las
diligencias que se interesen con anterioridad a esa
audiencia. Se olvida que no es ese el trámite orgánico legalmente establecido, que se permite la práctica
de diligencias en la audiencia preliminar, y que en ésta
caben cambios, permitiendo incluso instar la conversión del procedimiento (art. 31.3 LOTJ), pero no de
inculpado ni del hecho justiciable –imputación que se
concreta con anterioridad (art. 25 LOTJ)– si se pide la
apertura de juicio oral.
Por citar ejemplo más común, entre otras muchas
prácticas inútiles: si en el atestado consta una minuta
detallada y el ofrecimiento de acciones al perjudicado,
que declaró en comisaría sin ambigüedad o laguna y
luego aportó factura de los daños, no tiene sentido
reiterar a través de declaraciones testificales –que
acaban siendo meras ratificaciones de lo que consta
en el atestado y una victimización secundaria del
ofendido–, ni por supuesto repetir el ofrecimiento de
acciones ya cumplimentado por la Policía judicial, ni
tasar pericialmente una factura de la reparación de los
daños, donde un perito cobrará por concluir importe
equivalente al facturado. De otro lado, llaman la atención las antieconómicas acumulaciones de autos
basadas en la conexión subjetiva del art. 17.5 LECr,
que en realidad anticipan la acumulación de penas,
soslayan la importancia del tiempo en el juicio jurisdiccional, paralizan sucesivamente las correspondientes
clausuras de instrucción –sobre todo para delincuentes habituales, lo que por demás afecta la posibilidad
de la reincidencia como agravante–, y engrosan las
causas de manera desproporcionada. Y más adelante se reiteran en la fase plenaria los problemas habidos en la instrucción para hallar hasta el último perjudicado, constatar su ofrecimiento de acciones o verificar y en su caso tasar daños; con la diferencia, de
mayor perjuicio procesal, que la ausencia del testigo
en la vista del juicio es causa de suspensión, o interrupción por 20 días con riesgo de nulidad de lo practicado. Resultan mucho más manejables varios procesos sencillos que no el enjuiciamiento único de
todos ellos, lo que no impedirá que el reo acumule
penas, con posterioridad. Nótese que el problema de
la acumulación se anticipa incluso a instar –como diligencia de investigación complementaria del fiscal–, la
averiguación de otras posibles causas en las que el
imputado pudiera estar encartado, a fin de pedir
luego su acumulación.
A su vez, no es posible perder de vista que el objeto
civil se acumula al penal y de él depende, sin que el
primero pueda erigirse rector del segundo –característico en las faltas de tráfico– o dilatar su devenir. A
menudo se dispone de elementos suficientes para la
calificación como delito de una lesión, pero la dificultad de encontrar a la víctima o la absoluta falta de
voluntad de ésta en comparecer ante el perito médico, a pesar de disponer de un informe de asistencia
que indica puntos de sutura o fractura ósea, acumulan meses y meses de instrucción sin justificación
razonable. La eventual responsabilidad civil restará
indeterminada, simplemente, y sería viable, en su
caso, concretarla en ejecución de sentencia –que es
posible en el proceso penal sin la limitación del art.
219 LEC del proceso civil–.
Especialmente en el procedimiento abreviado, el artículo 773.1 LECr establece, entre otras obligaciones,
que el Ministerio fiscal debe impulsarlo y simplificar su
tramitación, así como intervenir en las actuaciones,
11. AAP Barcelona, Secc. 5ª, 20-IX-2007 (rollo nº 448/2007), ponente: Guillem Benlloch Petit. Llama la atención que la audiencia preliminar se celebró antes de
esta resolución –derivada de un recurso del Ministerio fiscal–, con la práctica de dos testimonios –las presuntas víctimas– y de la declaración de la imputada
–que mantuvo lo dicho en la primera comparecencia (art. 25 LOTJ)–; sin embargo operó la retroacción y se celebró una nueva audiencia preliminar... con
nuevas calificaciones que no modificaron hechos ni imputada.
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solicitar del juez los medios de prueba que considere
oportunos –en la instrucción, no tras su clausura– y
pedir la conclusión de la investigación tan pronto
como estime practicadas las actuaciones necesarias
para resolver sobre el ejercicio de la acción penal.
Esto último no sucede como regla, y tampoco existe
iniciativa de impulso, ni participación –casi nunca
acude a la práctica de diligencias–, y mucho menos
simplificación del trámite, antes bien todo lo contrario
al optar por un modelo de instrucción que es ensayo
del plenario a fin de asegurar al máximo qué puede
ocurrir en éste, incluso más allá del objeto penal. Y
cuando a veces el Juzgado remite actuaciones originales a fin de que el fiscal interese lo que considere
oportuno no es infrecuente la respuesta modelo
según la cual se indica al instructor que es éste el que
instruye hasta el supuesto del 779 LECr. Cierto que el
trámite de remisión mencionado carece de base legal
porque el art. 773.1 LECr opera a través de la dedicación del fiscal a la causa desde que conoce de su
actuación y a medida que recibe las notificaciones de
las resoluciones que se dicten. Pero lo que casi parece una burla es que habiendo estado ausente en el
trámite durante el tiempo que ha durado la instrucción
pese a conocer su existencia, la mencionada respuesta modelo tarde incluso meses en llegar y que,
después de que el juez, a su recibo, clausure la ins-
trucción –porque ese envío alegal suele responder al
intento de evitar diligencias complementarias–, el
Ministerio fiscal reciba la causa para calificar y, también después de varios meses en muchas ocasiones,
inste diligencias complementarias. Efectivamente, la
actividad del Ministerio fiscal suele ser nula hasta el
momento en que tiene lugar la clausura de la instrucción y el juez encargado ordena el traslado de los
autos para su calificación, petición de sobreseimiento
o diligencias complementarias.
Frente a esas alegales remisiones al Ministerio público, de la causa toda, se suman las que se hacen para
que emita algún tipo de informe y en particular de respuesta a algún tipo de petición concreta, lo que no
debiera precisar el envío del expediente original que
obviamente paraliza la causa en trámite. Es preciso
subrayar que los traslados físicos de los autos se
encuentran especialmente limitados por la ley procesal, mientras que, según la normativa en presencia,
es debida la notificación de toda resolución judicial,
pero no del resultado de las diligencias de investigación practicadas –aparte los “adelantos” del sumario–, tales como una declaración de imputado o de
testigo; por mucho que el fiscal pueda pedir copia de
actuaciones concretas –no genéricamente de toda la
causa– y operen los oportunos traslados de copias en
todo caso –dictámenes periciales, documentos aportados por las partes, etcétera–. Además, con la incoación de cualquier procedimiento se acompaña oficio
de comunicación a Fiscalía, por lo que en ésta procedería abrir expediente a fin de obedecer el preceptivo
contenido del antes citado art. 773 LECr. Con todo,
hay Juzgados que no cumplen con las notificaciones
referidas –a pesar que el Ministerio fiscal conozca de
la incoacción y tampoco le preocupe interesarse por
un trámite abierto sin actividad ninguna a su vista–,
otros que notifican toda resolución que se dicta, en
cumplimiento de la normativa procesal, o que además remiten copia por fax u otro medio de lo actuado a medida que tiene lugar –lo que suele ser común
durante el servicio de guardia, atestado incluido a
pesar de la obligación de la Policía judicial al respecto (art. 772.2 LECr)–. Pese a todo, en general es el fin
de la instrucción el que establece, igualmente, el despertar del Ministerio público. Antes, en la inmensa
mayoría de causas, no ha existido.
Llegados a este punto quizá convenga exponer la
importante diferencia entre la notificación y el trasla-
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Prácticas inadecuadas
Es destacable el generalizado uso del art. 135.1 LEC, sea o no en el proceso civil, presentando escritos el día siguiente al último del plazo, en absoluto porque realmente se precise ese agotamiento
temporal.
Ante la detención policial llaman la atención protocolos de actuación que determinan la puesta a disposición del juez a primera hora de la mañana, pero también que los tiempos máximos de atención
letrada de oficio (8 horas desde la comunicación al colegio profesional, final del art. 520.4 I LECr;
aunque a veces se utiliza el teléfono del letrado de guardia) abundan en mayor perjuicio de lo anterior: existen extendidas prácticas en las que el abogado no recibe comunicación de su Colegio a partir de determinada hora de la noche y hasta, por ejemplo, el comienzo de la mañana, práctica conocida por la policía que la conduce a no llamar al Colegio después de determinada hora de la noche.
Aunque es habitual que los letrados no agoten sus ocho horas, éstas se han podido duplicar, por lo
que el detenido no pasará a disposición del juez esa mañana –cuando será asistido y se cerrará
atestado– sino acaso la siguiente. No parece recordarse que el servicio de asistencia jurídica gratuita es de 24, no de 14 horas.
Tampoco faltan letrados que reclaman el plazo mínimo de 10 días entre señalamiento y vista de juicio verbal, alegando indefensión, cuando a todas luces se trata de una maniobra en el fondo dilatoria que comporta un renacer del plazo.
Abunda la exigencia a ultranza de la tasa judicial.
Abundan tardías peticiones de justicia gratuita.
Se espera la iniciativa de parte para abrir la ejecución en monitorios y cambiarios sin oposición en
plazo, donde se impone el actuar de oficio.
Se vulnera la perpetuatio iurisdictionis cuando el deudor monitorio ya ha sido requerido y luego cambia de domicilio.
Abundan los modelos mal adaptados o los copia-y-pega característicos de las búsquedas en bases
de datos de supuestos de hecho lo más parecidos posibles.
Las bajas del compañero no se cubren con sustitutos sino hasta superado el mes y con dificultades.
La falta de limitación judicial hacia el Ministerio fiscal, muy ampliamente generalizada, permite el
retraso y, en ocasiones, la dilación indebida, de lo que por consiguiente es responsable último el
órgano jurisdiccional.
La ley de ritos no prevé que el fiscal actúe por escrito tras la celebración de la vista. Sin embargo,
no es extraño que en algunos juzgados se remitan las causas a Fiscalía para que ésta informe tras
haber tenido lugar el juicio contencioso en un proceso matrimonial o de menores, o la comparecencia de medidas previas o provisionales coetáneas.
Abundan las actuaciones escritas contra legem que acostumbran a generar dilaciones destacables.
Se desvirtúa radicalmente el sentido de la instrucción durante meses o años –problema endémico del proceso penal español– con la práctica de todo un cúmulo de diligencias en absoluto
imprescindibles para la calificación jurídico-penal de los hechos y la determinación de su presunto autor.
El problema de la acumulación se anticipa incluso a instar –como diligencia de investigación complementaria del fiscal–, la averiguación de otras posibles causas en las que el imputado pudiera estar
encartado, a fin de pedir luego su acumulación.
Abundan las peticiones extemporáneas de diligencias complementarias.
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La notificación de cualquier resolución no comporta el traslado físico de la causa, sólo previsto en
muy pocos supuestos. Ante ello, no faltan peticiones del Ministerio fiscal para que se le entregue el
expediente completo a fin de decidir si recurre o no, principalmente frente al auto por el que se clausura la instrucción.
do, y en cualquiera de ambos casos acentuar la
importancia de los plazos perentorios en todo
supuesto. Para ellos es imprescindible determinar el
dies a quo de su cómputo, pues sin el mismo afrontaríamos una absoluta inseguridad jurídica y básicamente la inevitable supresión del plazo en sí. Esto es
lo que en realidad defiende, bien a menudo, el
Ministerio fiscal, pretendiendo colocarse más allá
incluso del denominado plazo impropio que afecta al
personal jurisdiccional.
04 EN PARTICULAR, LAS
DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN
COMPLEMENTARIAS
Es ejemplo paradigmático la petición extemporánea de diligencias complementarias, por mucho
que el tiempo que tarda el fiscal en remitir calificaciones provisionales o peticiones de sobreseimiento supere con creces el plazo de diez días establecido en el art. 780 LECr, naturalmente sin petición
alguna de prórroga (art. 781.2 LECr: un máximo
de otros diez días) y donde para nada sirva el trámite del art. 781.3 LECr –aparte que pueda tener
o no alguna incidencia en el ámbito interno de la
jerarquía fiscal–. Es curioso que, cuando en alguna ocasión la acusación particular no ha cumplido
el plazo propio de diez días para calificar, el
Ministerio fiscal, que defendía el sobreseimiento
libre, se haya permitido instar la declaración del
mismo para la acusación particular demorada, por
preclusión. Por el momento, sólo en el procedimiento urgente se prevé un mecanismo corrector
de los desmanes temporales del Ministerio público
(art. 800.5 LECr).
En primer lugar es imprescindible distinguir entre notificación de resoluciones judiciales y traslados físicos
de los autos, por original o por copia, no en vano se
sujetan a regímenes claramente distintos, sin que
quepa confundir lo que se exige en materia de notificación de resoluciones, para poder recurrirlas, y en
materia de traslados, que comporta la entrega física
pero ninguna forma específica propia de una notificación12. Superada la mezcla conceptual que a veces
pueda tener lugar, procediendo a la notificación de
todas las resoluciones que se dictan, en modo fehaciente, sólo ha de operar el traslado físico cuando
corresponda, y una vez notificada en forma la resolución judicial que lo ordena.
En materia de diligencias complementarias debe
partirse de un plazo legal perentorio de 10 días,
porque así lo establece el art. 780.1 LECr, que es
llamado propio porque no afecta al personal jurisdiccional: superarlo implica preclusión. En su virtud, y salvo que se considere que ese plazo legal
no existe, es preciso establecer su dies a quo. En
este sentido, a diferencia de lo que ocurre con la
notificación de resoluciones judiciales a fin de interponer recursos en su contra, el traslado físico de
actuaciones impone verificar la recepción de las
mismas. En materia de actos de comunicación con
el Ministerio fiscal, igual que con la Abogacía del
Estado, resulta aplicable al procedimiento penal el
art. 151.2 LEC (supletoriedad general del art. 4
LEC), porque no existe ningún otro precepto que
ofrezca regulación distinta donde insertar los traslados físicos de actuaciones; y según la norma se
tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de
recepción que conste en la diligencia. Salvo que se
pretenda propiciar una comunicación por correo
con acuse de recibo, o una entrega a través de
auxilio judicial con similar finalidad, el sellado oficial
de recepción por parte de la Fiscalía se considera
fehaciente recepción, inevitablemente efectuado
por funcionario adscrito al servicio de Fiscalía.
Dicho sea que de no serlo, y requerir algún tipo de
diligencia especial, el receptor estaría incumpliendo
la norma aplicable, lo que no se considera ocurra:
el funcionario correspondiente –y no alguien que
pasara por allí– sella la entrada de escritos y causas cuando se reciben, como es deber, igual que
ocurriría en cualquier órgano jurisdiccional. Esto
12. Grave confusión entre notificación y traslado, por ejemplo, en AAP de Barcelona, Secc. 10ª de 20-VI-2009, RJ 1º II (rollo de apelación 236/2009), ponente:
Montserrat Comas d’Argemir Cendra.
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sentado, ya prevé la citada norma un margen de un
día, desde la recepción efectiva, pues es lógico
que en tal momento quizá no pueda recibir actuaciones el destinatario final –el fiscal que deba informar, calificar o instar lo que fuera–, operando ficción legal según la cual lo hace al día siguiente, sea
o no efectivamente cierto. Eludir el sello oficial de
recepción estampado en Fiscalía y la ficción legalmente ordenada suprime el dies a quo para el
cómputo de un plazo procesal de obligado cumplimiento, lo que en particular genera una eventual
desigualdad constitucionalmente relevante para
con el resto de partes sometidas a los plazos. Y
tampoco deviene posible plantear como justificación el tan manido problema doméstico, de sobrecarga de trabajo relativa al reparto de asuntos en
Fiscalía, pues el mismo argumento podría presentar un letrado que recibe comunicaciones por fax,
o a través de procurador, y en ningún caso sería
admitido por contrariar radicalmente la norma procesal en vigor. En fin, salvo pretender que el
Ministerio fiscal no se sujete a ningún plazo legal en
esta materia, debe ser aplicada la preclusión de
conformidad con el cómputo mencionado, inevitable por ser norma procesal cogente. De lo contrario, para nada serviría el sello de entrada en el servicio de Fiscalía, estampado por funcionario competente, mientras que no existe mecanismo alguno, ni sistema legalmente previsto, para determinar
cómo y cuándo recibe el fiscal destinatario un
determinado expediente para calificar –inseguridad
jurídica que se sumaría a los inconvenientes de fiscales de vacaciones o en permiso que no sean
sustituidos–, alterando de ese modo, singular e
inopinadamente, las reglas procesales sobre plazos preclusivos.
Los razonamientos que utiliza la Fiscalía para
defender el cómputo desde el conocimiento del
traslado por parte del fiscal destinatario no alumbran ningún sistema o regla que permita acreditar
tal conocimiento, como tampoco lo hacen las resoluciones que en vía de recurso revocan declaraciones de preclusión, esto es, rechazo de diligencias
complementarias por extemporáneas. Lo peor de
todo es que unas y otras argumentaciones no se
basan en legítimos apoyos legales o carecen de
ellos por completo. A su vez, la Fiscalía no discute
en ningún momento que el sello de recepción de la
causa haya sido estampado por funcionario competente, lo que por demás tiene lugar en el mismo
expediente judicial remitido; ni siquiera discute diligencias de constancia sobre la remisión de los
autos e inevitable recepción cuando el mencionado
sello ni tan solo existe y es obligado que desde la
fe pública se constate, por seguridad jurídica,
dicha entrega –aunque sea de una copia de la
causa, si bien los originales comporten, además,
responsabilidad de custodia–. Los tribunales del
recurso, sin embargo, llegan incluso a discutir las
diligencias que constatan, por falta de sello oficial
de recepción, cuándo se remitió la causa a través
de sistemas de mensajería interna o valija, que
inevitablemente se reciben el mismo día que se
remiten y deducen esta última fecha; aunque no
exista debate impugnativo sobre tal punto y aun
cuando la demora supere varios meses –tres o
cuatro es bien normal– suprimiendo cualquier duda
sobre extemporaneidad13. Y hay supuestos en que
se desecha el valor del sello oficial –indiscutido por
13. AaAP Barcelona, Secc. 5ª, 6-VI-2008 (rollo nº 5/08) ó 16-VI-2008 (rollo 229/08); ponente: José María Assalit Vives; el fiscal recurrente no discutía que la diligencia de constancia fuese errónea. Además, de operar traslado por copias y no con originales, al no remitir Fiscalía justificante alguno de recepción ni obviamente devolver las copias, resultaría imposible verificar el plazo sino es a tenor de una diligencia judicial que constate el envío efectivo.
14. AAP Barcelona, Secc. 10ª, 10-VII-2009 (rollo núm. 135/2009), ponente: Montserrat Comas d’Argemir Cendra; tercer párrafo del razonamiento jurídico primero.
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la Fiscalía recurrente, se insiste– indicando que no
consta “la firma del funcionario receptor de la
documentación, ni, lo que es más importante, el
asunto de que se trata”14. Llama la atención esto
último, pues el sello se coloca en el propio procedimiento, mientras que para la exigencia de firma
se cita el artículo 171 LECr, que sin embargo se
ciñe a la notificación, añade la necesidad de hacer
constar la hora y que junto con el receptor firmará
el funcionario que practique la notificación. Es
obvio que se confunde el traslado con la notificación –acaso en cercanía con la ignorancia inexcusable porque el 171 LECr se vincula a una cédula,
entregando la copia y diligenciando la recepción en
el original que regresa al Juzgado (art. 170 LECr)–,
nada que ver con la operativa de un traslado de
actuaciones. Claro está que, bajo esa tesis, los
funcionarios de fiscalía estarán siendo corregidos
disciplinariamente de continuo, a tenor del art. 180
i.f. LECr. Téngase presente que si se tratase de una
ausencia de notificación del auto que pone fin a la
instrucción y ordena el traslado –lo que ocurre en
aquellos Juzgados de instrucción que no notifican
sus resoluciones al fiscal–, en puridad no habría
comenzado el plazo para recurrir las dichas resoluciones, y cabria instar la nulidad –en principio vía
recurso ex art. 240.1 LOPJ– salvo que a través del
traslado opere el conocimiento extraprocesal –contenido del art. 180 II LECr, para la tesis de quien
utilice el art. 171 LECr–. Pero despejando los problemas de la notificación –que dicho sea se somete al contenido de los artículos 270 y 271 LOPJ, no
al mar de confusión que derivaría del art. 166 LECr
y ss.; permitiendo el uso del fax–, el traslado no
puede sujetarse a esas incomprensibles exigencias. En todo caso, cualquier incorrección o negligencia en el servicio de Fiscalía no puede, a tenor
de la jurisprudencia constitucional que por conocida sobra citar, favorecer a la parte que lleva a cabo
la infracción: si hay que sellar la entrada y por
ejemplo no se sella –o se sella “mal”, según la tesis
aludida–, no puede ser que tal cosa sea aprovechada para suprimir el inicio de un plazo legal propio, esto es, ¡beneficie al infractor! En el fondo se
acoge el problema doméstico de la Fiscalía, despreciando la ley procesal que parte de la recepción
en sede institucional, no por ningún fiscal destinatario concreto que por demás puede desconocerse y cuya recepción carecería de verificación alguna, amén de no existir base legal para ello15.
Por último, piénsese que de acoger el planteamiento según el cual los emplazamientos con traslado de
actuaciones no pueden basarse en el sello oficial de
entrada en Fiscalía (art. 151.2 LEC), debiera aplicarse en todo caso, también para procesos civiles no
dispositivos. Y de este modo, cuando en procesos
de familia con menores o incapaces se comunica
copia de la demanda a Fiscalía, hasta que ésta no
contestase –y no siempre lo hace o plantea modelo
no ajustado ya superado el plazo– el trámite estaría
paralizado. Ni que decir tiene que si se rechaza el fax
como medio de notificación de los señalamientos,
en espera de que el fiscal destinatario reciba directamente, estos nunca se celebrarían, porque no
cabría verificar el tiempo mínimo de 10 días (art.
440.1 LEC), ni siquiera en la vista de juicio a la que
no suelen acudir.
Sólo es admisible la diligencia
complementaria si dentro de la
acusación fuese imposible concretar
los elementos del tipo penal, sin que
quepa completar o ampliar la totalidad
de la instrucción: la revisión del
material instructor se vincula sólo con
la tipificación de los hechos y es
excepcional Superada la cuestión formal, que no formalista16,
debe analizarse la procedencia material de las diligencias complementarias. No nos llevemos a engaño, en muchos casos resulta más cómodo para el
juez instructor admitir su práctica que rechazarla
motivadamente y exponerse al recurso, pero también
se atiende a una concepción errónea, vinculada a la
15. Teniendo en cuenta el sello de recepción estampado a la entrada de la causa en Fiscalía, v. AaAP Barcelona, Secc. 5ª, 27-VII-2007 (rollo nº 328/2007), 7-XII2007 (rollo nº 500/2007) ó 30-V-2008 (rollo queja nº 4/2008); ponente Beatriz Grande Pesquero. Asimismo se entiende, explícitamente, que no hay ninguna
justificación para que el Ministerio fiscal marque a su libre conveniencia el dies a quo de un plazo legal; AAP Barcelona, Secc. 3ª, 12-VI-2006 (nº 406/06; rec.
30/2006), ponente: Roser Bach Fabregó.
16. La preclusión por extemporaneidad está constitucionalmente amparada en la teoría del recurso; simplemente exige definir con claridad cuándo comienza y
cuándo acaba el plazo legal. V. Ricardo Yáñez Velasco, Derecho al recurso en el proceso penal. Nociones fundamentales y teoría constitucional, Tirant Lo Blanc,
Valencia, 2001, pp. 435 y ss.; y El recurso en el enjuiciamiento criminal. Elementos para una teoría procesal general, Atelier, Barcelona, 2001, pp. 79 y ss.
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inercia de que la admisión es legalmente obligada. La
mención “acordará” del primer párrafo del art. 780.2
LECr no significa un sí a todo lo que el Ministerio fiscal pida identificándolo como diligencia complementaria, pues en conexión con la expresión condicional
“en cuyo caso” que le precede, ese “acordará” viene
restringido al supuesto de hecho del precepto: que el
Ministerio fiscal califique una diligencia de investigación como complementaria no significa que lo sea.
Por consiguiente, aparte de efectuarse en plazo,
debe resultar imprescindible para la calificación jurídico-penal –no la civil eventualmente acumulada–, indicándolo de ese modo y subrayando que no proceden las inacabables solicitudes en cadena, sino que
sólo pueden derivar de una petición. No es extraño
que el tiempo de la instrucción efectuada sea inferior
al tiempo en que, sucesivamente, el Ministerio fiscal
va solicitando diligencias complementarias, durante
años incluso. La doctrina constitucional no plantea
dudas, sólo es admisible la diligencia complementaria si dentro de la acusación fuese imposible concretar los elementos del tipo penal, sin que quepa completar o ampliar la totalidad de la instrucción: la revisión del material instructor se vincula sólo con la tipificación de los hechos y es excepcional (STC
186/1990, 15-XI).
05 LOS RECURSOS Y EL TRASLADO
FÍSICO DE LAS CAUSAS
La notificación de cualquier resolución no comporta el
traslado físico de la causa, como ya se ha expuesto
sólo previsto en muy pocos supuestos. Ante ello, no
faltan peticiones del Ministerio fiscal para que se le
entregue el expediente completo a fin de decidir si
recurre o no, principalmente frente al auto por el que
se clausura la instrucción (art. 779.1.4º LECr). Y cuando se recurre la ley procesal es bien clara en el trámite: el resto de partes recibirán copia del recurso interpuesto (art. 222 III LECr) –copias que nunca aporta
el Ministerio fiscal, dicho sea–, y el juez “resolverá el
recurso al segundo día de entregadas las copias,
hubiesen o no presentado escrito las demás partes”.
En estos casos el Ministerio fiscal también insta que
se le entreguen los autos. De admitir la corruptela y
enviar actuaciones originales –como es costumbre
generalizada–, la causa se paraliza a pesar de que el
remedio impugnativo carece de efecto suspensivo
(art. 766.1 II LECr), y hasta el escrito modelo que
habitualmente presenta el fiscal incluso meses después. Sólo el trámite ilegal del traslado ya superaría
el mencionado plazo de dos días, obligatorio para el
juez, incluso si se enviara una copia de los autos y
no el original, lo que por demás supondría una destacable tarea para el funcionario que hubiera de
fotocopiar, a menudo, instrucciones completas.
Poner fin a esta dilación indebida ha propiciado el
encadenamiento de recursos de reforma, apelación
subsidiaria, apelación directa, queja y/o incidentes
de nulidad de actuaciones, demorando las causas
incluso hasta superar el año. Y aunque el principio
de legalidad y la lógica procesal suelen imponerse17
y suprimen por cierto tiempo la dilación impugnativa
mencionada, no faltan decisiones extravagantes18 y
por supuesto recidivas periódicas del Ministerio fiscal
contra el art. 222 III LECr.
17. V., p. ej. AaAP Barcelona, Secc. 5ª, 3-XII-2007 (rollo 314/2007), ponente: Augusto Morales Limia, 7-I-2008 (rollo 41/2007), ponente: Elena Guindulain Oliveras.
18. AAP Barcelona, Secc. 5ª, 23-VI-2007 (rollo 219/2007), ponente: Guillem Benlloch Petit. Según esta resolución no importa la norma procedimental expresa
porque el art. 4 del Estatuto Orgánico del Ministerio fiscal permite –se afirma– reclamar la causa original o su copia para informar recursos de reforma. Con
ello se hace obvia la defraudación de la ley procesal (el plazo nunca se cumpliría, para empezar), se olvida que exigir notificación o estado de actuaciones no
paraliza el trámite, que la petición de vista no comporta traslado sino acudir a Secretaría, mientras que la copia de actuaciones –que tampoco puede suspender el procedimiento– refiere a singulares que han de concretarse en la petición, no “a toda la causa”.
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En la apelación contra autos del juez instructor, como
trámite a quo, opera igualmente un traslado del escrito de recurso, no de toda la causa, que se encuentra
en la secretaría judicial a disposición de todas las partes. Cuestión distinta que, en sede ad quem, sí se
produzca un traslado de autos para instrucción (art.
229 LECr), que sólo refieren al material elevado a la
superioridad, salvo cuando se enviaron originales por
haberse admitido el recurso en ambos efectos (art.
224 LECr). Del mismo modo ocurre para el trámite a
quo de apelación contra sentencias dictadas en procedimiento abreviado, al que parcialmente se remite
la apelación contra sentencias de faltas (art. 976.2
LECr); en cualquiera de ambos casos, para el eventual recurrente se prescribe que las actuaciones se
hallarán en Secretaría a disposición de las partes,
mientras que el art. 790.5 LECr es incontestable:
“admitido el recurso, se dará traslado del escrito de
formalización a las demás partes por un plazo común
de diez días...”. E incluso en los supuestos de sentencias dictadas tras juicios plenarios en los que el
Ministerio fiscal estuvo presente, que luego recibió la
notificación de lo resuelto, solicita el Ministerio público la entrega de todas las actuaciones, alegando que
en caso contrario se produciría indefensión (sic). El
particular no pasaría de la mera anécdota si no fuera
porque en algunos Juzgados se atiende a tal petición
y, cuando no, la superioridad puede llegar a imponerla aun sin mediar recurso. Y téngase presente que en
sede ad quem hay vista de los autos, y que cuando el
recurso se dirige contra sentencias la admisión tiene
lugar en ambos efectos, esto es, se elevan los autos
originales. Al parecer ello no basta, dando lugar a
situaciones de ilegalidad procesal altamente gravosas
en cuestión de tiempo, inevitablemente generadoras
de dilación indebida. Entre muchos ejemplos: dictada
sentencia de faltas el mismo día del juicio (3 de
marzo), en causa incoada como juicio “inmediato”
pocos días antes (25 de febrero), la parte condenada
solicita suspensión de su plazo para recurrir a fin de
utilizar letrado de oficio (10 de marzo), el Ministerio fiscal no recurre en plazo y finalmente lo hace aquélla (6
de abril); la admisión sobreviene el 8 de abril, día en
que la misma se notifica al Ministerio fiscal con traslado del escrito de recurso, y a la mitad de los diez días
que dispone el fiscal para efectuar alegaciones comunica a través de fax (16 de abril, con escrito fechado
el 9 de abril) necesidad de obtener toda la causa so
pena de indefensión, a lo que obviamente no se atiende por ser contrario a la Ley y se elevan las actuaciones para resolver (29 de abril) una vez impugnado el
recurso por la parte denunciante (27 de abril); el 17 de
septiembre se dicta providencia, sin mención a ningún precepto legal, del tenor “...devuélvanse los
autos [al juzgado instructor] para cumplimentar lo solicitado [por el fiscal]”19, que se recibe el 8 de octubre
siguiente en el órgano a quo. Dejando a un lado los
meses transcurridos, es inevitable sorprenderse del
trámite “a la carta” efectuado, bajo el entendimiento
implícito que el plazo de alegaciones del Ministerio fiscal vuelve a correr desde el 16 de abril, restando
cinco días que, como era previsible, no se cumplieron; falta saber si ello se entenderá como causa de
preclusión. Nótese que ni siquiera en el trámite de la
apelación dentro del sumario –donde el Ministerio fiscal debe recibir testimonios de adelantos (art. 646
LECr)–, el plazo para apelar empieza desde el siguiente día a aquel que reciba la resolución apelable (art.
647 LECr), que no incorpora el traslado físico de
actuaciones como tampoco, ya se ha expuesto,
cuando el fiscal no fue recurrente.
Recuérdese igualmente que cuando la Ley impone
indicación de particulares para que su testimonio se
eleve a la superioridad, los mismos deben ser individualizados. Ello es así por definición, porque sino no
serían “particulares”. La ausencia de un traslado físico
de las actuaciones comporta, a veces, y según el criterio del fiscal, la imposibilidad de realizar esa individualización –desplazarse desde la Fiscalía al Juzgado
siquiera se plantea– y justifica, así, pedir el testimonio
“de toda la causa”. Ni que decir tiene que, en muchas
ocasiones, el recurso interpuesto que se comunica al
fiscal plantea una cuestión meramente jurídica, o fácticamente vinculada a hechos bien concretos, por lo
que ese tipo de peticiones no sólo son absurdas sino
que generan un destacable trabajo de tramitación –la
copia y el testimonio–, sobre todo en expedientes
engrosados por la dilación. De modo que ordenado
por la superioridad se acaban por testimoniar diligencias de mero trámite o incluso copias, y multitud de
folios que nada tienen que ver con el debate impugnativo, lo que lleva su tiempo, hurtado de otros quehaceres, y supone la remisión al órgano ad quem de
gruesos volúmenes en absoluto prácticos para lo que
ocupa, sin olvidar que el tribunal superior nunca se
19. Providencia AP Barcelona, Secc. 10ª, 17-IX-2009 (apelación faltas rápidas 43/2009-B), rubrica su presidente, Josep Maria Pijuan Canadell.
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somete a lo testimoniado porque puede reclamar
toda la causa si lo precisa.
06 EL TIEMPO DE LA INSTRUCCIÓN
CRIMINAL
La inmensa mayoría de la jurisprudencia menor interpreta que la habilidad general en la instrucción (arts.
184.1 LOPJ y 201 LECr) debe matizarse, en exclusiva, a la actuación judicial en sentido estricto, pero no
a los actos de las partes y en particular al ámbito de
los recursos20. La jurisprudencia constitucional es otra
(por todas, STC 1/1989, de 16 de enero), y debe
recordarse que la habilitación prevista en el art. 182 II
LOPJ no tiene sentido para la instrucción de las causas porque en éstas ya existe habilidad general, mientras que no cabe hablar de supletoriedad (art. 4 LEC;
y así del art. 135.1 LEC) cuando no hay laguna que
suplir. Recuérdese que este tipo de normas son
excepciones en sí mismas, y como tales ya se apartan por definición de la regla (de los días hábiles/inhábiles del art. 182 LOPJ); aun debiendo ser interpretadas restrictivamente no pueden sortear su propio y
explícito contenido normativo. De todas maneras, la
restricción interpretativa expuesta no supera la reducción al absurdo. Imagínese que el juez instructor decide llevar a efecto una determinada diligencia de investigación durante el mes de agosto, lo que es viable
según la tesis de que el art. 201 LECr y 184.1 LOPJ
atañen en exclusiva al juez, no a las partes. Sin
embargo, aunque su decisión pudiera notificarla en
día inhábil porque convendríamos que la notificación
es actividad judicial, no de parte, a pesar de que los
recursos contra dicha decisión no tendrían efecto
suspensivo tampoco podrían computarse sus plazos
de interposición y oposición/adhesión porque todo
esto no cabe en los días de agosto. Es más, de existir representación causídica se afrontarían los problemas, no poco comunes, para notificar al procurador
sin que funcione su colegio profesional a tales efectos, o al abogado defensor directamente si procurador no tuviera su defendido, pero hubiera desconectado su fax o marchado de vacaciones sin sustituto
alguno. En fin, de cualquier modo el recurso se interpondría al comenzar septiembre, cuando la diligencia
de investigación ya se habría practicado –naturalmente si entrañando presencia de abogado cupiera notificarle de ella y practicarla sin él–, planteando la pérdida sobrevenida de su objeto impugnativo o acaso justificando una retroacción de actuaciones por nulidad
radical –si ese fuese el motivo del recurso, al margen
de que es éste, y no el incidente excepcional de nulidad, el cauce a utilizar para denunciar nulidad (art.
240.1 LOPJ)–. Al margen de todo lo anterior, acogiendo la pretendida tesis de supletoriedad de la LEC
igualmente cabría la habilitación del propio juez instrucción al amparo del art. 131.1 LEC, pero ello no es
posible porque el art. 201 LECr –precisamente en
nueva redacción dada por la LEC (DF 12.5)– indica
que no hay necesidad de habilitación especial.
20. Por ejemplo AAP Barcelona, Secc. 10ª, 13-VII-2009, RJ 1º, (rollo apelación nº 225/2009), ponente: José María Planchat Teruel. Habría que preguntarse si
debe extenderse esta tesis a la habilidad general de la jurisdicción voluntaria (art. 1812 LEC/1881)..
mayo 2010
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