A proposito (A1-A3) - Informativo Caballero Bustamante

Temas de Gestión Pública
y Actualidad
A
Terminología Administrativa
A propósito de la necesidad de precisar qué
es una Entidad Pública: Naturaleza de los
órganos y el organismo público
José Rodríguez Arroyo(*)
ÍNDICE
Resumen Ejecutivo
Presentación del tema
La legislación que regula la organización, administración, atribuciones y funciones en el sector público es de lo más variada y dispersa. Existen normas que muchas veces se contraponen a otras, y
en el mejor de los casos, de no hacerlo, no son acatadas al pie de la letra, generando distorsiones
dentro de la Administración Pública.
En ese sentido, el presente artículo parte por definir qué es un Organismo o Entidad Pública y en qué
se diferencia de un Órgano Público; cuáles son los tipos de entidad, su jerarquía y cómo se clasifican; y por último, los tipos de autonomía que y las relaciones de coordinación que existen entre las
distintas entidades públicas.
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I. Organismo o entidad y órgano.
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II. El órgano administrativo.
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III. Entidades públicas.
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(*) Graduado en Sociología y Educación. Ha desarrollado
tres Maestrías en Administración, una en la Escuela Superior de Autogestión Empresarial – ESAEM, la segunda
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y la
tercera en la Universidad de San Martin de Porres. Ha
concluido el Doctorado en Ciencias Administrativas.
También tiene una Especialidad en Recursos Humanos
desarrollada en ESAN, y estudios en el CIES de México.
Ha desempeñado cargos como: Director Ejecutivo de
Asistencia Técnica y Consultoría en el Instituto Nacional
de Administración Pública. Director Técnico de Administración del Ministerio de Salud, Director encargado de la
Escuela Nacional de la Contraloría; Gerente de Personal,
y de Desarrollo y Capacitación del Instituto Peruano de
Seguridad Social. Asesor en Gestión Pública y Gerente de
Capacitación en el Consejo Nacional de Descentralización
– CND. Ha estado a cargo de la Gerencia General de la
Universidad Peruana Cayetano Heredia. Ha desarrollado
consultorías para el Banco Mundial, la OPS, Presidencia
de Consejos de Ministros – PCM; Municipalidad Metropolitana de Lima; Ministerio de la Producción; EsSalud;
Ministerio del Interior; Poder Judicial; Sedapal; Editora
Perú, entre otras.
Profesor de postgrado en materias de recursos humanos,
régimen laboral público, modernización de la gestión
pública, descentralización y gestión de gobiernos regionales y municipalidades, en las Universidades de Lima,
Cayetano Heredia, ESAN, Ricardo Palma, San Marcos,
Federico Villarreal, San Martin de Porres, Inca Garcilaso
de la Vega, entre otras.
Asimismo, tiene varias obras publicadas sobre Administración Pública, Organización y Personal.
Las definiciones de los términos que se utilizan en las ciencias sociales siempre han generado verdaderos tembladeros semánticos. Los
términos se utilizan con supuestas definiciones
compartidas y entendidas por todos de manera
similar. Pero en la práctica encontramos que el
uso y aplicación de dichas definiciones revela
concepciones distintas y hasta contrapuestas.
El problema se presenta en la gestión pública,
cuando las definiciones de los términos utilizados generan efectos legales. En el presente
artículo trataremos de efectuar el análisis y precisión de dos términos que son sustantivos en
la estructuración del aparato de gobierno. Nos
referimos a los términos de “Organismo o Entidad Pública”, y Órgano. En el análisis tendremos que precisar otros términos como los de
autonomía, jerarquía, adscripción y tutoría. La
confusión en la aplicación se de dichos términos es tan grande que en la actualidad no se
conoce el número de entidades públicas que
conforman la administración del Estado.
I. ORGANISMO Ó ENTIDAD Y ÓRGANO
En general un organismo o entidad pública
es toda aquella entidad cuya creación se debe
a la Ley, que goza de autonomía, se encuentra
encargada de actividades del servicio público,
y cuya regulación proviene del derecho administrativo.
Los organismos o entidades públicas, conforman la administración de gobierno, en sus
niveles nacional, regional y local lo cual también se le denomina “Administración Pública”.
El concepto de administración pública tiene un uso más formal, el cual denota un conjunto de organismos que realizan actividades
del Estado.
Es fundamental distinguir lo que es una entidad pública, de lo que es un órgano. Entidad
pública es toda aquella persona jurídica pública, es decir, aquella organización cuya actuación jurídica es posible y los efectos derivados
de ésta actuación, pueden ser imputados a su
propia esfera subjetiva, regida por el Derecho
Público. Órgano es, la parte funcional que integra al ente público, y desarrolla determinadas
funciones cuyos efectos recaen sobre el sujeto
de derecho al que pertenece.
Los organismos o entidades públicas están
conformados por “Órganos Administrativos”,
que son las partes en las cuales se divide (o
desconcentra).
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II. EL ÓRGANO ADMINISTRATIVO
Entendemos por órgano administrativo
toda aquella parte de un organismo o entidad pública, encargado de una actividad determinada, y que se encuentra al mando de
una autoridad administrativa. Al órgano se le
asigna funciones para resolver o gestionar los
servicios públicos al interior del organismo y
constituye un conjunto de competencias y medios ordenados para realizar determinadas funciones. El órgano, en consecuencia, no goza de
autonomía ni de personalidad jurídica propia.
El típico ejemplo de órgano administrativo se
encuentra en la relación entre los ministerios y
las diversas direcciones generales que lo componen. Ninguna de dichas direcciones goza de
autonomía y se encuentran subordinadas jerárquicamente a sus superiores, dentro de lo que
se denomina una estructura funcional.
2.1. Clases de Órganos por la Forma de Desconcentración
En términos de teoría, las entidades tienen
fines y objetivos o funciones generales. El
proceso de organización es un proceso a
través del cual la entidad se desconcentra
(divide y asigna el trabajo). Entiéndase “se
desagrega y especifica ámbitos de acción
a algunas de sus partes” para efectos de
establecer áreas, órganos y otras formas
de agrupamiento funcional que le permita ejercer sus operaciones. A este proceso
le denominamos generalmente proceso
de departamentalización. Este proceso
puede departamentalizar por funciones,
por clientes, por productos o también por
espacios territoriales. Todos estos casos de
departamentalización son formas de desconcentración.
La desconcentración puede ser horizontal cuando se establece órganos en línea,
es decir en una estructura plana donde a
cada órgano se le asigna funciones. Este
es el caso de una institución que establece sus direcciones de línea, o puede ser
vertical, cuando se desconcentra jerárquicamente en subniveles. También puede
ser territorial cuando el órgano tiene funciones en un determinado espacio local.
La desconcentración puede ser territorial,
es decir cuando una entidad establece un
órgano que tiene funciones que desarrolla
en un territorio, pero siempre dependiendo del organismo o entidad central.
2.2. Clases de Órganos por su Naturaleza
Genérica
Otra forma de clasificación de los órganos
es por su naturaleza genérica, en razón a
su nivel de intervención. Así tenemos:
a) Órganos de Gobierno, que pueden
ser colegiados (deliberan y resuelven) o unipersonales (resolutivos y
de dirección).
b) Órganos Resolutivos Administrativos, también colegiados (tribunales
administrativos: deliberan y resuelven) y unipersonales (resuelven y
dirigen: Viceministerios, Direcciones
Generales, Gerencias).
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c) Órganos Consultivos o de Asesoría,
emiten juicios, dictámenes e informes,
los mismos que generan efectos jurídicos, sean directos o indirectos. Ejemplos de estos órganos pueden encontrarse en los comités de coordinación
regional o local, comités y comisiones,
la oficina de asesoría legal o la oficina
de planificación de las entidades públicas. Los órganos consultivos o de
asesoría, pueden ser permanentes o
transitorios, e incluso pueden estar
conformados por particulares o entes
representativos de intereses diversos,
que asumen una función consultiva.
Generalmente la diferencia es que los
cargos de los órganos consultivos no
forman parte de la planta institucional, en cambio los de asesoría sí.
d) Órganos Ejecutores, que se encargan
de implementar las decisiones de los
órganos de gobierno y la prestación
de los servicios públicos.
2.3. Clases de Órganos por su Producto
a) Órganos de Apoyo Interno, Los productos o servicios de estos órganos
son de consumo interno, son medios
de uso de la organización. Son los
que prestan servicios al interior de la
entidad, haciendo posible la labor de
los órganos de línea, orientando o administrando. Ejemplo: Las oficinas de
asesoría jurídica, de planificación, de
administración, etc., entre otras.
b) Órganos de Línea, que pueden ser
Técnico Normativos o de ejecución.
Los productos o servicios de estos órganos son de consumo externo, están
orientados hacia afuera de la organización, y en términos teóricos son medios para el intercambio de la organización con su entorno. Ejecutan las
funciones vinculadas a los fines de los
organismos, según las tareas de cada
uno. Les compete velar por el cumplimiento de la norma en un ámbito
particular y la ejecución de las tareas
asignadas por la norma respectiva.
Ejemplos de ello son las llamadas direcciones generales o las gerencias de
línea de las instituciones públicas.
2.4. Jerarquía de los Órganos
La jerarquía es la relación de naturaleza
vertical, caracterizada por la subordinación de los órganos de nivel inferior a los
de nivel superior. Las entidades se organizan en niveles jerárquicos, mediante el
empleo de la división del trabajo. La relación jerárquica se establece sobre la base
de una distribución de funciones y atribuciones (poderes) realizada de mayor a
menor en determinadas materias.
La jerarquía genera:
a) El sometimiento al seguimiento de
políticas determinadas por el superior
jerárquico, en términos de poder de
dirección , las mismas que configurarían actos de administración interna, en forma de órdenes, o más bien
disposiciones internas, en forma de
directivas, circulares o instrucciones.
b) Que el órgano superior pueda desempeñar funciones de control respecto
del inferior jerárquico, pudiendo atender, la queja administrativa que pueda ser iniciada contra éste último por
parte del administrado.
c) El superior jerárquico resuelve los conflictos de competencia entre órganos
subordinados al interior de la entidad.
d) El superior jerárquico atiende las apelaciones por lo que puede corregir o declarar la nulidad del acto emitido por el
inferior, es decir resuelve los recursos
administrativos de apelación que se
presenten respecto a las resoluciones
emitidas por el órgano inferior.
III. ENTIDADES PÚBLICAS
Consideramos organismo público o Entidad
de la Administración Pública, a toda organización
del Estado Peruano, creada por voluntad política,
a través de una Ley, tiene personería jurídica de
derecho público interno, tiene autonomía para
ejercer funciones dentro del marco de sus competencias y atribuciones, sus autoridades ejercen
función pública y tienen origen a través de elección o designación; administra recursos públicos,
para contribuir a la satisfacción de las necesidades y expectativas de la sociedad, y como tal está
sujeta a los sistemas públicos de control, fiscalización y rendición de cuentas.
3.1. Tipos de Autonomía
La autonomía de las entidades públicas
es variable, puesto que puede involucrar
determinados niveles dependiendo en
general de la actividad que se realiza y el
nivel de gobierno. Podemos identificar tipos de autonomía:
a) Política.- Que solo corresponde a las
entidades, cuyas autoridades provienen de elecciones directas, a través
de las cuales son elegidas (Presidencia
de la República, Congreso, Gobiernos
Regionales y Locales).
b) Constitucional.- Que corresponde a las
entidades establecidas en la Constitución y que sus autoridades son designadas y removidas por procedimientos establecidos en la referida Constitución.
c) Administrativa.- Que corresponde a
las entidades cuyas autoridades son
designadas por autoridades políticas
o constitucionales.
Como resultado, el organismo público goza
de personalidad jurídica pública, la misma
que le otorga determinadas prerrogativas, conforme la Constitución y las leyes
que correspondan. La autonomía política
comprende también la constitucional y
administrativa, la autonomía constitucional
comprende la autonomía administrativa. La
autonomía administrativa es la facultad de
tomar decisiones dentro de las facultades
asignadas, y de utilizar dentro de la Ley, los
recursos de la forma que se considere más
apropiada para conseguir sus fines.
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3.2. Relaciones de Adscripción
La adscripción o tutela es una relación
que implica influencia política en el comportamiento de la entidad tutelada, pero
que no implica subordinación administrativa entre unos y otros. Una relación
de adscripción típica es la de los ministros
y los organismos públicos adscritos a su
sector. La LOPE detalla esta relación de
adscripción y tutela. La misma relación se
da entre la Municipalidad Metropolitana
de Lima y sus instituciones públicas y empresas, y entre la PCM y sus organismos
públicos adscritos.
La responsabilidad y autonomía administrativa corresponde al ente tutelado,
como responsable del pliego. Sin embargo la responsabilidad política no se imputa al ministro del sector, por lo cual este
último desempeña un rol de supervisión
política.
El organismo tutelar, en la generalidad de
los casos, interviene en la designación del
jefe del organismo tutelado o a los miembros del órgano colegiado que constituye
la Alta Dirección del mismo.
3.3. Relaciones de Coordinación
La relación de coordinación es una relación
que opera horizontalmente entre entidades públicas. En la administración pública
moderna se presentan situaciones donde
es necesaria la coordinación de determinados entes, sin que exista subordinación
o tutela entre ellos. Esta coordinación se da
por ejemplo entre los entes que conforman
un sistema, dado que los mismos deben
funcionar coherentemente. Pero además,
se da también respecto a entidades en general, de acuerdo con los mecanismos de
colaboración y cooperación establecidos
en las diversas normas legales.
3.4. Principio de Legalidad
Los fines y funciones generales que configuran la competencia administrativa de
una entidad pública tienen su fuente en
la Ley. La Ley puede ser la Constitución
misma, u otra norma con fuerza de Ley
(Decreto Legislativo, Decreto Ley, Decreto de Urgencia, Ley Orgánica, etc.). No
comprende a normas que tienen “rango”
de Ley como las ordenanzas (que tienen
el “rango” básicamente para contradecir
sus decisiones ante el Tribunal Constitucional). Estas normas no tienen “fuerza”
de Ley, es decir no pueden modificar
leyes. La reglamentación de la entidad
pública en términos de su organización y
funciones es formalizada a través de normas administrativas (Decreto Supremo;
Resolución, Acuerdo, Ordenanza, según
corresponda). En atención al principio de
legalidad, las instituciones solo están facultadas a ejercer las competencias establecidas en la Ley. Ello implica, de manera
directa, que no puede crearse competencias a través de normas reglamentarias.
Como conclusión las entidades públicas,
no pueden, unilateralmente, crear entidades (organismos públicos o empresas pú-
blicas) ni asignarles competencias que no
estén expresamente señaladas en la Ley,
aun cuando se encuentren sometidas a su
tutela o adscripción.
3.5. Identificación de las Entidades Públicas
Se ha utilizado generalmente tres criterios:
a) Criterio Nominal.- Se define identificando en forma de listado especifico
o genérico las entidades de la Administración Pública. Esta forma la ha hecho el Artículo I del Título Preliminar
de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Esta identificación es
incompleta y deja dudas en tipificar
entidades u órganos.
b)Criterio Material.- Se define con un
criterio material, identificando a las
entidades que ejercen función pública o función administrativa, lo que se
vincula con los actos administrativos.
Se presenta la situación de entidades
hibridas, que ejerciendo funciones
públicas (notarias) o siendo creados
por Ley (Colegios profesionales) no
encajan en la definición.
c) Criterio Mixto.- Se define a través de
criterios combinados o categorías articuladas entre sí. Una entidad pública
debería tener las siete características
definitorias siguientes:
• Entes Creados por Ley.- Se crean
como actos políticos por voluntad del
Gobierno, generalmente a través de
leyes, o directamente en la Constitución del Estado. Tienen Régimen Jurídico especial, constituyéndose como
Personas Jurídicas de Derecho Público. El Derecho Público es el derecho
que rige las relaciones jurídicas en las
que el Estado es el responsable de la
realización del bien común. La normativa general expresa que las entidades
públicas se crean por Ley. Solo existe
un caso en la cual pueden crearse por
ordenanza, y es el que corresponde
a la Municipalidad Metropolitana de
Lima, pues se encuentra facultado
expresamente por la Ley Orgánica de
Municipalidades
• Tienen Fines Públicos.- Las entidades públicas desarrollan funciones
esenciales del Estado al servicio de la
Nación, es decir, persiguen fines públicos orientados al bien común. Los
fines públicos son los fines colectivos
generales, que en algunos casos se sobreponen a los intereses individuales
o particulares. La razón de ser de los
organismos de la administración pública es satisfacer los fines generales
de la Nación.
• Son Medios de Poder Político.- Están dotados de facultad de imperio,
es decir pueden realizar actos administrativos o emitir resoluciones que
afecten derechos o intereses particulares, o que creen obligaciones a su
cargo. Las funciones que desempeñan las entidades públicas se derivan
de la soberanía del Estado. Del “jus
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lmperi” es de donde emana la soberanía, tanto la interna como la externa,
de ahí emanan las potestades, las atribuciones; las competencias de los órganos del Estado a su vez surgen del
poder mismo. Así pues de ese poder
intangible se desprenden atribuciones, potestades, competencias y funciones que son ejercidos por los Entes
Públicos.
• Sus Recursos y Bienes son Patrimonio Público.- El Gobierno les asigna recursos de capital, partidas presupuéstales, la recaudación y usufructo
de algunos tributos y a veces recursos
de administración propia por los bienes y servicios que presta. Las instituciones públicas se hallan comprendidas dentro del presupuesto del Sector
Público. Esta situación trae como correlato que de cada entidad pública se
constituye en un pliego presupuestal.
• Sus Autoridades tienen su Origen
Publico.- Por elección o designación
se constituyen como Funcionarios Públicos, éstos pueden ser:
✓ Funcionarios Políticos o Gobernantes, cuya autoridad y facultades provienen de elección (Presidente de la
República, Alcaldes, etc.).
✓ Funcionarios constitucionales, cuya
autoridad y facultades provienen de
procesos específicos establecidos en
la Constitución.
✓ Funcionarios designados cuya autoridad proviene de designación específica de los funcionarios políticos
o constitucionales (Ministros, Jefe de
Institución, Presidente de Directorio,
Jefe de Organismo Público, etc.)
• Sus Trabajadores son Servidores
Públicos.- Las personas que integran
estos organismos tienen un carácter
jurídico especial, a pesar de estar en el
régimen general ó en el régimen privado, son servidores públicos por desempeñar funciones al servicio, o en
representación del Estado. Son servidores bajo el régimen de adscripción,
es decir les alcanzan todas las normas
que regulan el derecho administrativo
(presupuesto, código de ética, sistema
de control, etc.)
• Responsabilidad Pública.- Son
funcionarios y servidores en el ejercicio de la Función Pública tienen responsabilidades tanto administrativas
como civiles o penales, por lo que es
necesario tener en cuenta las limitaciones y responsabilidades señaladas
por la Constitución y las Leyes. La
entidad pública y sus funcionarios y
servidores están sujetos al control, fiscalización y rendición de cuentas ante
el Sistema Nacional de Control, como
ante otras instancias establecidas en la
Ley. Asimismo las entidades públicas
tienen régimen estatutario, es decir es
regulada por normas y disposiciones
administrativos del derecho administrativo en general.
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