Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/ amparo

SE PRESENTA COMO AMICUS CURIAE
Tribunal Superior de Justicia:
MARIO JAIME KESTELBOIM, en mi carácter de Defensor
General del Ministerio Público del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos
Aires, en autos caratulados “ASOCIACIÓN CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA
JUSTICIA
(ACIJ)
c/
GCBA
s/
AMPARO”
(Expte.
Nº
23.360/0);
constituyendo domicilio procesal en Combate de los Pozos 155 5º piso, a
ese Tribunal me presento y digo:
Que vengo por la presente a solicitar al Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se admita este memorial
de Amicus Curiae en el que se desarrollan una serie de consideraciones
jurídicas que
son conducentes para la resolución de las cuestiones
planteadas en el caso de referencia, en el que se discute la violación del
derecho a la educación, el derecho a la autonomía y el derecho a la igualdad
consagrados en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en
la Constitución Nacional y en instrumentos internacionales que gozan de
jerarquía constitucional.
I.
INTERÉS
DE
LA
DEFENSORÍA
GENERAL
EN
PRESENTARSE COMO AMICUS CURIAE
El caso que nos ocupa plantea la violación de un derecho
humano esencial, como es el acceso a la educación inicial en condiciones de
igualdad, con claros fundamentos normativos que involucran derechos
humanos fundamentales. El interés del Ministerio Público de la Defensa en
esta presentación se funda en:
I.1. El art. 125 incs. 1 y 2 de la CCABA, en cuanto le reconoce
como funciones: “promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad” y “procurar ante los
tribunales la satisfacción del interés social”.
1
I.2. El art. 17 incs. 1, 2, 5 y 6 de la Ley 1903: en cuanto lo faculta
a “intervenir en todos los asuntos en los que se hallaren involucrados el
interés de la sociedad y el orden público; Promover la actuación de la justicia
en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad;
Intervenir en los procesos en que se alegare privación de justicia; Velar por
la observancia de la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes nacionales y locales”.
La intervención de esta Defensoría está avalada en tanto se
encuentran involucrados el interés general de la sociedad, pomover la
defensa de la legalidad y velar por la observancia de las Constituciones
Nacional y de la CABA, así como de los tratados internacionales en razón
de:
* el incumplimiento por parte del GCABA de sus obligaciones de
asegurar y garantizar el acceso a la educación de todos los niños y niñas de
la CABA, desde los cuarenta y cinco días hasta los cinco años de edad,
violando así los derechos reconocidos por el bloque constitucional federal y
de la CCABA, afectando de manera particular los derechos de los niños y
niñas de sectores sociales más desfavorecidos y aquellos que residen en los
barrios del sur de la ciudad.
*
las
consecuencias
gravosas
que
se
derivan
de
ese
incumplimiento: mayor vulnerabilidad, marginalidad y exclusión de los grupos
sociales más desfavorecidos, estimulando un sistema social cada vez más
regresivo contraviniendo las cláusulas de progreso.
1.3. Los antecedentes nacionales
e internacionales que se
citarán en los puntos siguientes.
1.4. El reconocimiento y regulación del instituto del Amicus
Curiae por parte de la CSJN (Acordada 28/04).
1.5. La no intervención anterior de los defensores oficiales de
Primera Instancia ni de la Defensoría General, con lo cual no se afectaría la
igualdad de las partes en el proceso. Por ello no sería aplicable el
antecedente del caso Vidal (Expte. 3274/04) en el cual el TSJ resolvió que el
DG carecía de legitimación para presentarse como AC, porque, durante el
2
proceso, hubo actuación previa de los defensores oficiales de instancias
inferiores por la parte actora y entendió que esa nueva presentación
vulneraba el principio de bilateralidad e igualdad entre las partes.
En definitiva, siguiendo los considerandos de la Acordada
CSJN 28/04, la presentación que aquí se propone:
a. trata de un asunto de interés público que trasciende al de las partes y se
proyecta sobre la comunidad.
b. la Defensoría General es un tercero ajeno a las partes, desde el punto de
vista procesal y cuenta con competencia sobre la cuestión debatida.
c. tiene un interés inequívoco en la resolución del caso.
d. puede aportar argumentos de trascendencia para la decisión del asunto y
amplía el debate, garantía esencial del sistema democrático.
e. contribuye a afianzar la justicia, valor no solo individual sino también
colectivo.
II.- ADMISIBILIDAD FORMAL DEL AMICUS CURIAE
II. 1.
Fundamentos para
la admisibilidad de los amicus
curiae.En nuestra práctica jurídica se encuentra aceptado e incorporado
el instituto del Amicus Curiae, de conformidad con los antecedentes
existentes en el derecho comparado y en el derecho internacional de
derechos humanos. Los "amicus curiae" son presentaciones que pueden
realizar terceros ajenos a una disputa judicial a fin de expresar sus opiniones
y acercar argumentos de trascendencia para la sustentación del proceso
judicial y la materia en discusión. Dichos terceros deben tener un justificado
interés en la resolución final del litigio.
Si bien la presentación de amicus curiae ante el Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad sólo está expresamente regulada para el
trámite de acciones declarativas de inconstitucionalidad (conf. art. 22 de la
Ley Nº 402), su admisibilidad en el caso de autos se deriva de los principios
3
constitucionales que determinaron su recepción pretoriana y normativa en el
ámbito internacional, nacional y local.
En efecto, en el orden nacional diversos tribunales admitieron la
presentación de amicus curiae en cierto tipo de causas, no obstante su falta
de regulación expresa, en aplicación de principios claramente receptados por
la jurisprudencia.
Así, en la causa Nº 761, sobre “Hechos ocurridos en el ámbito
de la Escuela Superior de Mecánica de la Armada”, la Cámara Federal en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal en pleno resolvió admitir un
memorial en derecho presentado por dos organismos internacionales de
derechos humanos. La Cámara tuvo en cuenta el amplio interés público de
la causa, y la incorporación de esta forma de participación del derecho
internacional al ámbito del derecho interno sobre todo desde 1994 con la
jerarquización de ciertos instrumentos de derechos humanos.
A su vez, también se admitió la presentación de amicus curiae en
la causa “Sterla, Silvia s/interrupción de la prisión preventiva” que tramitó
ante el Juzgado Criminal y Correccional Nº 2 de Capital Federal, y en la
causa “Felicetti, Roberto y otros s/revisión” (causa 2831) que tramitó ante la
sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal.
Su reiterada aceptación pretoriana encuentra sustento en
principios consagrados en la Constitución Nacional y en la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La presentación de amicus curiae tiende
a asegurar una amplia participación de la sociedad en causas de especial
trascendencia pública, y de ese modo refuerza sustancialmente el principio
republicano de Gobierno.
En tal sentido, se ha entendido que “La falta de previsión
normativa expresa puede decidirse a favor de la admisión de esta figura en
tanto constituye un
medio procedimental no prohibido de ejercicio de la
libertad de expresión, del derecho a peticionar ante las autoridades y de
reforzamiento del principio republicano de gobierno” (Martín Abregú-Christian
Courtis, Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho
argentino, artículo publicado en ‘La aplicación de los tratados sobre derechos
4
humanos por los tribunales locales’, pág.390, Editores del Puerto, 1º
reimpresión, 2004).
Al respecto, Carlos Nino sostuvo que promover y ampliar el
proceso democrático requiere hacer más laxos los criterios de participación
en el proceso judicial, por vía del reconocimiento de intereses difusos, de las
acciones de clase, y de la intervención de amicus curiae (Fundamentos de
Derecho Constitucional, Ed. Astrea, 1992, pág. 696)
A su vez, la admisibilidad de esta forma de participación en
procesos judiciales se ve consolidada en virtud de la incorporación del
derecho internacional al ámbito del derecho interno, sobre todo desde 1994
con la jerarquización de ciertos instrumentos de derechos humanos.
Concretamente, los tribunales tuvieron en cuenta que esta figura se
encuentra comprendida en el art. 44 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en los reglamentos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
En igual sentido, se ha sostenido que toda vez que “El
Reglamento de la Corte Interamericana, a su vez, establece en forma
expresa en su art. 54.3 la posibilidad de presentarse en calidad de amicus
curiae ante dicho tribunal…Resulta entonces absurdo prohibir a instituciones
o grupos interesados presentarse en calidad de amicus curiae ante los
tribunales internos –oportunidad frente a la que el Estado tiene posibilidades
de remediar la alegada violación en sede interna- y conceder esa posibilidad
después” (Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho
argentino, Martín Abregú y Christian Courtis, pág. 387 en “La aplicación de
los tratados sobre derechos humanos en los tribunales locales”, el resaltado
no está en el original, pág. 392).
A su vez, cabe recordar que en la causa “Provincia de San Luis
v. Estado Nacional y otros” (5/3/2003, J.A. 2003-I-188); ya en el año 2003 la
Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que “la Corte, en el ámbito
de la propuesta conciliatoria en la que estaba ocupada, consideró
conveniente oír a las asociaciones bancarias involucradas, viabilizando así la
intención de esas entidades de no mantenerse ajenas a un conflicto
generalizado que ya había sido expresada en la causa M.12
XXXVIII
5
`Ministerio de Economía y Banco Central de la República Argentina s/
apelación contra medidas cautelares’. En consecuencia citó a una nueva
audiencia y convocó a la Asociación de Bancos Argentinos –ABA-, a la
Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina –
ABAPRA- y a las partes en este proceso para que concurrieran a ese acto...”
(considerando 7º, voto de los jueces Moliné O´Connor y López; en igual
sentido se expresaron los restantes magistrados intervinientes en la causa).
Es decir que la Corte Suprema reconoció expresamente que, con
base en las amplias facultades instructorias que le concede el art. 36 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se encuentra facultada a
escuchar la opinión de entidades que no son parte en el proceso pero
pueden aportar una opinión autorizada respecto de la solución del caso. Ello
implica reconocer la admisibilidad de la institución del “amicus curiae”.
A su vez, cabe señalar que el hábeas corpus colectivo iniciado
por Horacio Verbitsky, Presidente del CELS, también fue acompañado por
múltiples presentaciones de Amicus Curiae de organizaciones de derechos
humanos nacionales e internacionales y todas ellas fueron admitidas por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, 03/05/2005, “Verbitsky,
Horacio”, Sup. Const. 2005, julio, 32).
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través
de la Acordada Nº 28 del año 2004, reconoció expresamente que terceros
ajenos a las partes que cuenten con una reconocida competencia sobre la
cuestión debatida y demuestren un interés inequívoco en la resolución final
del caso, pueden presentarse en las causas en trámite ante sus estrados en
las que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de
interés público a fin de que ofrezcan argumentos de trascendencia para la
decisión del asunto.
En sus considerandos, la Corte sostuvo que dicho instrumento
estaba destinado a permitir la participación ciudadana en la administración
de justicia, y agregó que “en el marco de las controversias cuya resolución
por esta Corte genere un interés que trascienda al de las partes y se
proyecte sobre la comunidad o ciertos sectores o grupos de ella, a fin de
resguardar el más amplio debate como garantía esencial del sistema
6
republicano democrático, debe imperar un principio hermenéutico amplio
y de apertura frente a instituciones, figuras o metodologías que, por su
naturaleza, responden al objetivo de afianzar la justicia entronizado por
el Preámbulo de la Constitución ” (énfasis propio) .
Es decir que de conformidad con el criterio de la Corte, la
admisibilidad de amicus curiae en cierto tipo de causas se deriva
directamente de nuestra forma republicana de Gobierno, y del objetivo de
afianzar la justicia, expresado en el Preámbulo de la Constitución Nacional.
En dicha Acordada se consideró que la intervención de amicus
también encuentra su fundamento en lo dispuesto en el art. 33 de la
Constitución, y que “la actuación de los Amigos del Tribunal encuentra
sustento en el sistema interamericano al cual se ha asignado jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22), pues ha sido objeto de regulación en el
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 62.3) y
ha sido expresamente autorizada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos con sustento en los arts. 44 y 48 de la Convención
Americana”.
A su vez, en relación con la participación de amici curiae
reconocida por la Corte, la doctrina ha sostenido que “ella recibe legitimación
constitucional, enunciativamente, en los arts. 14 (derecho de peticionar a las
autoridades); 18 (debido proceso); 33 (derechos y garantías implícitos); 28
(prohibición de toda limitación irrazonable al ejercicio de los derechos); 75
inc. 22 párr. 2º, en cuanto a la jerarquización constitucional de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos allí individualizados y los
que en el futuro sean ungidos con tal carácter; y 36, que entroniza un
postulado trascendente de autoafirmación de la fuerza normativa de la
Constitución; todo lo que conforma un complejo de factores recorrido por el
caudal axiológico que le suministra el imperativo de "afianzar la justicia", que
representa una de las pautas vertebrales del preludio constitucional” (conf.
Bazán, Víctor, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y un importante
respaldo institucional a la figura del amicus curiae”, en JA 2004-III-1240-SJA
29/9/2004)
7
En conclusión, en cuestiones de gran trascendencia e impacto
público, los tribunales nacionales, y en particular la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, consideran admisible la presentación de amicus curiae,
fundamentando
dicha
posición
en
diversas
normas
y
principios
constitucionales. De ese modo, admiten y promueven la participación en
ciertos procesos judiciales, escuchando a una mayor cantidad de voces que
enriquecen el debate, lo que fortalece la legitimidad democrática de sus
decisiones.
II. 2. La presentación de memoriales de amicus curiae ante
el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.-
En el orden local, el art. 22 de la ley 402 prevé expresamente la
presentación de amicus curiae en el trámite de acciones declarativas de
inconstitucionalidad.
Su admisión expresa en ese tipo de procesos se fundamenta en
la necesidad de asegurar un amplio debate público en forma previa a la
decisión sobre cuestiones que exceden a las partes involucradas. En tales
casos el cabal respeto al sistema republicano de Gobierno exige que las
personas e instituciones con competencia en la materia y un justificado
interés en la cuestión que se ventila, cuenten con la oportunidad de dar su
opinión fundada sobre el litigio.
Como resulta obvio, nada impide la extensión analógica de la
figura a otro tipo de procesos en los que la decisión revista gran
trascendencia e impacto
público. Por el contrario, los fundamentos que
determinaron la recepción de memoriales de amicus curiae para el trámite de
acciones declarativas de inconstitucionalidad en el ámbito local, y que
justificaron su admisibilidad en diversos casos ventilados en tribunales
nacionales, justifican plenamente su admisibilidad en el caso de autos.
Ello porque la participación amplia en procesos cuya resolución
genera un interés que trasciende al de las partes y se proyecta sobre la
comunidad o ciertos sectores o grupos de ella, resulta imprescindible para
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asegurar que “La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal
establecido en la Constitución Nacional, organiza sus instituciones
autónomas como democracia participativa y adopta para su gobierno la
forma republicana y representativa” (CCABA, art. 1º)
Además, en el ámbito local rigen los principios y garantías
constitucionales que determinaron su clara recepción en los tribunales
nacionales, y en particular en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
A su vez, cabe señalar que el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad de Buenos Aires admitió la presentación de amicus curiae en el
trámite de acciones declarativas de inconstitucionalidad con anterioridad a su
regulación expresa a través de la Ley Nº 402, lo que implica que la falta de
reglamentación del instituto no resulta un obstáculo para su admisibilidad. .
En efecto, en la causa “Defensora del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires c/ Estado de la Ciudad de Bs. As. s/ Acción declarativa de
inconstitucionalidad”, Expte. N° 18/99, el Tribunal admitió la presentación de
un amicus curiae del profesor Germán Bidart Campos, en un caso en el cual
se impugnó la norma establecida en el art. 71 del Código Contravencional.
La presentación contenía argumentos relacionados con la facultad de la
Defensora del Pueblo para promover acciones de inconstitucionalidad.
El Tribunal Superior de Justicia agregó el escrito al expediente y
contempló sus argumentos en la sentencia, con expresa mención al amicus
curiae. En la sentencia de septiembre de 1999 se citó la presentación de
Germán Bidart Campos, y se analizaron sus argumentos. Finalmente se
consideraron errados, pero fueron analizados.
En conclusión, este Tribunal —a pesar de la inexistencia de una
regulación expresa del instituto en cuestión en la Ciudad de Bs. As. al
momento de dictarse el fallo—, consideró que las presentaciones en carácter
de amicus curiae eran admisibles.
En sentido coincidente, la doctrina ha señalado que “la carencia
de una previsión legal expresa que institucionalice la figura no es óbice para
su planteo por el interesado y su posterior admisión por parte del tribunal
actuante. Es posible pensar que tal recepción por el órgano judiciario en
9
cuestión se enmarca en el complejo de facultades implícitas que le viene
adjudicado legalmente” (conf. Bazán, Victor, “El amicus curiae, su incidencia
en el debate judicial y la discusión acerca de la necesidad de interpositio
legislatoris para su admisibilidad”, JA 2003-II-997).
Si bien en el caso “Vidal, Sonia Miriam y otros c/ GCBA s/
amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (del
24/11/04, Expte. n° 3274/04), el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
resolvió rechazar el escrito presentado por el Defensor General en carácter
de Amicus Curiae, es claro que dicho caso presenta notorias y relevantes
diferencias con el sub examen. En efecto, en el voto de la mayoría se tuvo
en cuenta que el Ministerio Público de la Defensa, representado por la
Defensora General Adjunta, y por el Defensor ante los Juzgados de Primera
Instancia, ya había intervenido en esas actuaciones en ejercicio de su
competencia, en defensa del derecho de los actores; y que no había razones
para extender la figura al caso. En efecto, en dicho caso los actores eran
patrocinados por el Ministerio Público de la Defensa, y su opinión sobre la
cuestión debatida ya había sido presentada al Tribunal.
En conclusión, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rigen
principios que determinan la admisibilidad de la intervención de terceros en
calidad de amicus curiae en cierto tipo de procesos judiciales, y tales
intervenciones se encuentran expresamente reguladas para el trámite de las
acciones declarativas de inconstitucionalidad.
Como se desprende de lo expuesto, la aplicación de tales
criterios al caso de autos determina la admisibilidad de amicus curiae en otro
tipo de procesos, en mérito a la especial trascendencia e interés público de
la cuestión debatida.
II. 3. La trascendencia e interés público del caso de autos.-
La doctrina señala que “La evolución contemporánea de la figura
en el marco del derecho anglosajón y del derecho internacional de los
derechos humanos aporta a la presentación una nota distintiva, que
10
justificará la procedencia de la opinión que se ofrece al tribunal: el
carácter, trascendencia o interés público de la cuestión debatida”
(Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino,
Martín Abregú y Christian Courtis, pág. 387 en “La aplicación de los tratados
sobre derechos humanos en los tribunales locales”, énfasis propio).
A su vez, la Acordada 28/2004 de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación autoriza la presentación de amicus curiae “en todos los
procesos judiciales correspondientes a la competencia originaria o apelada,
en los que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés
general” (énfasis propio). La aplicación de dicho criterio al caso de autos
conduce ineludiblemente a reconocer la admisibilidad formal de dichas
presentaciones.
El caso sub examen involucra una discusión de amplio interés
público y reviste trascendencia social, por encontrarse en juego el derecho a
la educación, el derecho a la autonomía y el derecho a la igualdad de
oportunidades de todos los niños y niñas de la Ciudad de Buenos Aires, y la
educación como bien público.
Es en esta clase de asuntos que deviene necesaria la amplia
participación pública en el proceso, para asegurar que todas las voces con
interés en el tema y reconocida competencia sobre la cuestión debatida sean
escuchadas y sus opiniones y argumentos puedan ser tenidos en cuenta por
el Tribunal.
En relación con la importancia central de la educación la Corte
Suprema ha señalado que “la responsabilidad indelegable del Estado a la
que hace referencia el art. 75, inc. 19, deja en claro que aquél no puede
desatender la educación pues el constituyente le confió con carácter propio
una materia que constituye, a no dudarlo, uno de los objetivos primordiales
de la Nación” (Corte Suprema, “Universidad Nacional de Córdoba c. Estado
Nacional”, 27 de mayo de 1999).
A su vez, “según las normas incluidas en los tratados que
ostentan jerarquía constitucional los estados tienen el poder de garantizar el
derecho a la educación y son responsables internacionalmente por
11
incumplimiento de las obligaciones impuestas por dichas normas” (Corte
Suprema, “Universidad Nacional de Córdoba c. Estado Nacional”, 27 de
mayo de 1999; Corte Suprema, “Ferrer de Leonard, Josefina y otros c.
Provincia de Tucumán”, 12 de agosto de 2003). El criterio de la Corte basta
para confirmar la repercusión e impacto público de la decisión a la que se
arribará en el proceso, en el que se encuentra en juego el derecho a la
educación de miles de niñas y niños de la Ciudad.
De
otro lado, cabe señalar la trascendencia que adquiere la
discusión abierta con carácter previo a la resolución de casos que recaen
sobre bienes colectivos, o en los cuales se encuentran en juego derechos de
incidencia colectiva.
En ese aspecto, el art. 2 de la Ley de Educación
Nacional, Nº 26.206 establece que “La educación y el conocimiento son un
bien público y un derecho personal y social, garantizados por el Estado”.
El impacto público del caso es evidente, y la sentencia que en él
recaiga tendrá un efecto generalizado, pues tiene incidencia sobre todos los
sujetos que se encuentran en condiciones de acceder a la educación inicial
en la CABA.
En función de lo expuesto, queda demostrada la trascendencia
jurídica, moral y económica del asunto para el grupo afectado y para casos
futuros.
A continuación se expone la Opinión Fundada de esta
Defensoría:
III. OPINIÓN FUNDADA PARA LA PRESENTACIÓN COMO
AMICUS CURIAE EN LA CAUSA 23.360/0
III.1. Objeto
En esta sección se expone la opinión fundamentada de la
Defensoría General de la CABA relativa a la omisión de cumplir con los
derechos y garantías de los niños y niñas de la Ciudad por parte del GCABA,
al no garantizar el derecho constitucional al acceso a la educación pública,
estatal, laica y gratuita en el nivel inicial.
12
A raíz de este derecho, el Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas ha sostenido que “La base del derecho a la educación es
un sistema en el que la educación sea gratuita en los lugares donde se
imparte, como ejercicio de un derecho y no en función de la capacidad de
cada uno para costeársela. En virtud de la normativa de derechos humanos
los gobiernos tienen la obligación de financiar adecuadamente la educación
para que los niños no deban pagar por su escolarización ni se les prive de
ella por falta de recursos. Los niños no pueden esperar hasta que crezcan y
de ahí su derecho prioritario a la educación en la normativa internacional de
derechos humanos. Las consecuencias de negarles la educación en su
período de crecimiento no se pueden reparar retroactivamente.” (ONU,
Consejo Económico y Social, “Los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: El Derecho a la Educación” - Informe presentado por Katarina
Tomasevski, Relatora Especial sobre el derecho a la educación – 25 Enero
2004)
Los argumentos que se desarrollarán, se refieren de manera
particular al trato discriminatorio que sufren los niños y niñas de la ciudad, en
razón de su pertenencia social y lugar de residencia, respecto del acceso a
la educación inicial. Fundan esta afirmación los datos estadísticos
procesados a solicitud de esta Defensoría General por el Observatorio de la
Deuda Social de la Infancia de la Universidad Católica Argentina, en base a
datos disponibles de la Encuesta Permanente de Hogares (INDEC), que
permiten estimar las tasas de escolarización de los niños y niñas según el
nivel de ingresos de la familia. Asimismo, se obtuvo del Ministerio de
Educación de la Nación información geo referenciada sobre establecimientos
educativos de nivel inicial (mapa educativo, en Anexo 1) con identificación de
establecimientos públicos y privados y coberturas horarias y por grupo etario.
Los datos estadísticos que se presentan son los más actualizados que
disponemos.
Adicionalmente, se incorpora información relativa al presupuesto
educativo 2009 de la CABA, a las variaciones en el mismo y a la ejecución
presupuestaria a lo largo de los últimos años, pudiendo inferirse las
prioridades adoptadas desde el gobierno.
13
III.2 - La violación del derecho a la igualdad de trato y no
discriminación
El incumplimiento de la obligación estatal de garantizar el acceso
a la educación inicial es violatorio del derecho a la igualdad y a la no
discriminación de los niños y niñas que resultan de hecho arbitrariamente
excluidos de la posibilidad de recibir esa enseñanza.
III.2.1. Discriminación por pertenencia social.
La deficiencia en la oferta pública de servicios educativos en el
nivel inicial es contraria al principio de igualdad de trato y no
discriminación en el acceso a las instituciones educativas del nivel inicial, y
específicamente al requisito de ”accesibilidad no discriminatoria” con que
la educación debe brindarse conforme a la propia Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (Art. 23 CCABA) y a normativa internacional de
jerarquía constitucional, ya que afecta de manera diferencial a los niños y
niñas de hogares más pobres.
Más allá del hecho reconocido por el GCABA acerca de la
existencia (en 2007) de al menos 6100 niños que vieron rechazado el
ingreso a escuelas de la Ciudad por falta de vacantes, los análisis
estadísticos dan cuenta de una demanda potencial no cubierta, concentrada
en los sectores de menores ingresos.
Según la Encuesta Permanente de Hogares del INDEC, (2006,
4º trimestre, últimos datos disponibles), el 84% de los niños/as entre 3 y 4
años de edad se encontraban escolarizados en un jardín de infantes o
maternal en la CABA. Sin embargo, dicho nivel de escolarización presenta
desigualdades en su distribución según el quintil de ingresos del hogar
al que pertenecen los/as niños/as. (Procesamiento ad hoc del Observatorio
de la Deuda Social Argentina de la UCA).
En efecto, en el 1° quintil de ingresos el 80% de l os niños y niñas
asistían a un centro educativo, mientras que en el 5° quintil de ingresos lo
hacía el 90,8%. Estos niveles de desigualdad social en la educación inicial
14
se agravan cuando se considera sólo a los niños/as de 3 años. Aquí se
observa que en el 1° quintil de ingresos la inclusi ón educativa alcanza sólo al
58.8% de los niños/as, mientras que en el 5° quinti l al 85.9 % de los
niños/as:
Cuadro Nº 1
Niños/as de 3 años que asisten a Jardines de Infantes por quintil de ingreso
familiar. CABA . 2006
Quintil de Ingreso Familiar
Total
1º
2º
3º
4º
5º
No asiste
41.2%
20.1%
15.6%
42.2%
14.1%
26.2%
Asiste
58.8%
79.9%
84.4%
57.8%
85.9%
73.8%
Fuente: Encuesta Permanente de Hogares – INDEC – Procesamiento ad hoc realizado a solicitud de
la Defensoría General por el equipo de Barómetro de la Deuda Social de la Infancia, Observatorio de
la Deuda Social Argentina, UCA.
Otras fuentes llegan a similares conclusiones respecto de la
relación entre educación y pobreza:
“Los datos confirman que en el tramo de la primera infancia,
entre los niños y niñas de 3 años, si bien la escolaridad respecto de otros
tramos etarios es más baja en general, en situación de pobreza sólo
acceden a la escolaridad el 55.8% (mientras que entre los no pobres lo hace
el 82.8%). Entre los niños y niñas de 4 años en situación de pobreza sólo
asiste al jardín de infantes el 70.4%, en tanto entre el grupo no pobre lo hace
el 96.2%” (Asesoría General Tutelar y Programa de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales del CELS, “Infantilización del déficit habitacional: una
temática invisible”, 2009)
Esta diferenciación puede explicarse por las dificultades de
acceso de los niños pertenecientes a familias más pobres ya que la oferta
educativa en el nivel inicial es preponderantemente privada, lo que viola el
espíritu y la letra de la Constitución de la CABA, que refiere explícitamente a
la obligación estatal de asegurar el acceso a la educación pública y
gratuita.
Según la Encuesta Permanente de Hogares del INDEC (4º
trimestre de 2006, procesamiento ya citado), 44,2% de los niños/as
escolarizados en el nivel inicial asistían a establecimientos públicos, mientras
que el restante 55,8% lo hacía a establecimientos privados. La gran mayoría
15
de los niños/as en el 1° quintil de ingresos asistí an a establecimientos
educativos públicos (87%), mientras que en el 5° qu intil de ingresos sólo el
22,9% de los niño/as asistía a establecimientos públicos.
El Cuadro Nº 2 indica una gran desproporción entre la oferta
privada y la pública, acentuada en los jardines maternales.
Cuadro Nº 2
Oferta educativa pública y privada en la CABA
Público
Privado
Jardín Maternal
53
193
Sala 3 años
181
424
Sala 4 años
189
440
Sala 5 años
190
463
Total
613
1520
Fuente: “Relevamiento Anual 2006”, Dirección Nacional de Información y Evaluación
de la Calidad Educativa – DINIECE, Ministerio de Educación de la Nación.
Nota: A los fines estadísticos, la DINIECE considera unidades educativas a: jardín
maternal (hasta 2 años), salas de 3,4 y 5 años. No debe interpretarse como número
de establecimientos.
Si bien la asistencia escolar de niños y niñas entre 3 y 4 años en
la CABA se incrementó entre los años 2000 y 2006 en 33,4 puntos
porcentuales, pasando de un 50,8% a un 84,2%, respectivamente,
el
Ministro de Educación de la Ciudad, Lic. Narodowski, reconoció que “La
Ciudad tiene la misma cantidad de escuelas infantiles en 2008 que en 1998.
En estos años, la matrícula educativa en la Ciudad creció un 32% en el
ámbito privado y un 4% en el estatal. Hemos asistido a un violento proceso
de privatización de la educación" (Clarín, 2/4/08, “Condenan a la Ciudad por
falta de vacantes en escuelas”).
Otras estimaciones realizadas en 2007 en base a la Encuesta de
Hogares de la Dirección de Estadística del GCBA identifican también
brechas importantes entre niveles socioeconómicos en la asistencia a
jardines de infantes. Ellas son significativas para los niños y niñas de 3 y 4
años, y resultan también relevantes para el nivel preescolar (5 años,
obligatorio), lo que se observa en el Cuadro Nº 3. (Beccaria Luis, “Apuntes
para repensar la Política Social en la Ciudad de Buenos Aires”, INPADE,
Documento de Trabajo Nº 6, 2007).
16
Cuadro Nº 3
Tasas de asistencia a la educación por situación económica
Vulnerables
Total
Edades
Pobres
Resto
(Entre 1 y 1.5 LP)
Población
3 años
37.1
48.1
78.5
66.2
4 años
68.2
71.2
95.5
86.0
5 años
83.5
98
99.5
95.3
Fuente: Beccaria – Estimaciones propias sobre la base de la EH de la Dirección de Estadística del
GCBA
Según Beccaria “Los hogares que enfrentan regularmente
dificultades sociales no se concentran, sin embargo, exclusivamente entre
aquellos cuyos ingresos se ubican por debajo de la línea de pobreza. Por
ejemplo, quienes cuentan con recursos monetarios corrientes que superan a
esa norma, pero que resultan aún reducidos –específicamente, los que
tienen ingresos mayores que ella pero en no más del 50%–, comparten
muchas de las características de los pobres. Este conjunto, que se
denominará a partir de aquí como “vulnerables” al sólo efecto de simplificar
la referencia, alcanza una magnitud muy parecida al de los pobres (8.9% de
la población de la Ciudad en el segundo semestre de 2006 según la EPH ó
10.7% según la EH)”.
El déficit de asistencia escolar para los niños y niñas pobres de 5
años (pre- escolar, obligatorio) se observa también en datos del Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires:
Cuadro Nº 4
Acceso a la Ecuación en Niños y Niñas en situación de pobreza
Grupo de Edad
5 años
6 a 12 años
13 y 14 años
15 a 17 años
No asisten a establecimiento educativo
Pobre
10.7
1.9
2.8
23.2
No pobre
0
0.2
2
7.7
Fuente: UIMyE: (2008e). Unidad de Información, Monitoreo y Evaluación. GCABA
“Este déficit en cuanto a la concurrencia a jardines se traducirá
en diferencias en las oportunidades de aprendizaje temprano y de
17
socialización lo cual, a su vez, disminuirá las probabilidades de que los niños
de hogares pobres y vulnerables alcancen trayectorias escolares posteriores
completas y/o oportunas”(Beccaria, op. cit.).
Cabe destacar que los porcentajes de acceso a la educación de
niños y niñas en situación de pobreza, presentados en los cuadros 1, 3, y 4,
si bien no son idénticos, dado que son estimados en base a diversas fuentes
y metodologías, dan cuenta del mismo fenómeno: la brecha en el acceso a la
educación inicial por parte de niños y niñas pobres y no pobres.
III.2.2. Discriminación por lugar de residencia
Este acceso diferencial según pertenencia social viola el principio
de igualdad de trato y no discriminación en el acceso a las instituciones
educativas del nivel inicial, ya que pone en evidencia que la oferta educativa
para el nivel inicial está concentrada en los barrios en que residen aquellos
sectores con capacidad económica suficiente para adquirir en el mercado los
servicios educativos que el estado no ofrece, lo que vulnera los derechos a
la educación, a la igualdad de oportunidades y a la no discriminación de los
niños y niñas provenientes de familias pobres.
Los datos estadísticos disponibles confirman que la oferta
educativa es altamente desigual entre el sur y el norte de la ciudad, lo que se
ve claramente reflejado en el “Mapa Educativo de la CABA – Nivel Inicial”
(Anexo I).
Según afirma la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, el 70% de
los alumnos en “lista de espera” del nivel inicial habitan en la zona sur:
“Entendemos que es uno de los factores a tener en cuenta al momento de
analizar los índices de repitencia en primer grado, que en los Distritos
Escolares del extremo sur de la Ciudad se observan muy por encima de la
media que se registra en otros Distritos” (Defensoría del Pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires, Resolución 5090/08 del 23 de Diciembre de 2008).
Hoy, en las zonas más pobres faltan escuelas, las aulas se
encuentran superpobladas, hay niños y niñas que son trasladados todos los
18
días a escuelas en distritos escolares aledaños y otros que no pueden asistir
a clases porque no consiguen vacante.
En relación con el nivel primario, la Defensoría del Pueblo
sostiene: “La relación matrícula de alumnos/ establecimientos escolares es
inversamente proporcional entre las zonas Norte y Sur de la jurisdicción,
profundizándose esa asimetría con relación a la oferta de escuelas de
jornada completa y a las condiciones de equipamiento y de habitabilidad de
las aulas. El 60% de las escuelas de Jornada Completa están ubicadas al
norte de la Avda. Rivadavia(...) en los Distritos Escolares de la zona norte el
promedio es de 20 alumnos por sección de grado, con escuelas con 10 ó 15
alumnos, mientras que en los Distritos Escolares de la zona sur el promedio
es de 25 alumnos por sección de grado, con escuelas con 35 y hasta 40
alumnos, como sucede por ejemplo en muchas del barrio de Lugano.”
(Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, ídem)
Esta situación se ve agravada porque, siendo la oferta educativa
para el nivel inicial preponderantemente privada, ella se concentra en
aquellos distritos con mayor capacidad de pago. Esto pone en evidencia la
gravedad de la vacancia pública en esta materia, que afecta de manera más
aguda a aquellos niños para los cuales el acceso temprano a la educación
significaría una compensación de otras carencias y permitiría equilibrar, en
parte, el punto de partida.
En efecto, en el resto de la Ciudad las deficiencias en la
oferta pública son compensadas por la oferta privada, que cada familia
cubre con ingresos propios. En los barrios menos favorecidos la oferta
educativa pública es insuficiente y no es compensada por la privada, lo que
es consistente con las bajas tasas de escolarización ya presentadas para los
sectores sociales menos favorecidos. Como ya se ha señalado en el punto
IV.2.1, el 87 % de los niños de bajos ingresos escolarizados en el nivel
inicial, asisten a establecimientos públicos.
Como pudo observarse en el Cuadro Nº 2 de este memorial, para
el conjunto de la Ciudad las escuelas privadas prácticamente triplican a las
públicas, en tanto que en los Distritos del sur de la ciudad, esta proporción
19
se equipara notablemente, por disminución de la oferta privada, en función
de un menor poder adquisitivo de las familias.
Al analizar los seis Distritos Escolares del sur de la Ciudad en el
Cuadro Nº 5, se observa que para el total de ellos, el número de escuelas
públicas es casi igual que el de las privadas, aún cuando los sectores
sociales que allí habitan tendrían por definición, necesidad de una oferta
pública más amplia y de calidad, ya que carecen de capacidad económica
para acceder a la educación de gestión privada.
Cuadro Nº 5
Unidades Educativas de Educación Común de Nivel Inicial y Jardín Maternal
por sector de gestión en Distritos Escolares Pobres
Distrito escolar
DISTRITO ESCOLAR N° 3
DISTRITO ESCOLAR N° 4
DISTRITO ESCOLAR N° 5
DISTRITO ESCOLAR N° 19
DISTRITO ESCOLAR N° 20
DISTRITO ESCOLAR N° 21
Estatal
Privado
11
13
20
16
17
11
88
25
15
14
10
22
10
96
Nota: D.E Nº 3: Constitución, Montserrat (parcial); D.E. Nº 4: Boca, San Telmo y Puerto Madero;
D.E. Nº 5: Barracas y Nueva Pompeya (parcial); D.E. Nº 19: Nueva Pompeya (parcial) y Villa Soldati
(parcial); D.E. Nº 20: Liniers, Mataderos y Villa Lugano (parcial); y D.E. Nº 21: Villa Lugano (parcial) y
Villa Riachuelo).
Fuente: “Relevamiento Anual 2006”, Dirección Nacional de Información y Evaluación de la Calidad
Educativa – DINIECE, Ministerio de Educación de la Nación.
La situación es crítica sobre todo para los primeros años de vida.
Según se observa en el Cuadro Nº 6, en los seis distritos más
desfavorecidos hay sólo 17 jardines maternales públicos, de los cuales sólo
11 son de jornada completa. El Distrito Escolar 21, en el que habitan 87.624
personas, no cuenta con ningún Jardín Maternal público de jornada
completa y con sólo uno de jornada simple y los Distritos Escolares 3 y 4,
con 232.894 habitantes, carecen de Jardines Maternales públicos de
Jornada Simple y cuentan solamente con tres Jardines Maternales públicos
de Jornada Completa. (Datos poblacionales del Anuario Estadístico 2007,
Dirección General de Estadísticas y Censos, Secretaría de Hacienda,
GCABA).
20
Cuadro Nº 6
Unidades Educativas Públicas de Educación Común de Nivel Inicial y Jardín
Maternal por jornada en Distritos Escolares Pobres
Unidades Educativas Públicas
Distrito escolar
Jardín Maternal
Nivel inicial
Simple
Completa
Simple
Completa
DISTRITO ESCOLAR N° 3
1
5
5
DISTRITO ESCOLAR N° 4
2
4
7
DISTRITO ESCOLAR N° 5
1
4
8
7
DISTRITO ESCOLAR N° 19
1
2
5
8
DISTRITO ESCOLAR N° 20
3
2
5
7
DISTRITO ESCOLAR N° 21
1
6
4
Fuente: “Relevamiento Anual 2006”, Dirección Nacional de Información y Evaluación de la Calidad
Educativa – DINIECE, Ministerio de Educación de la Nación
En las comunas más pobres, como es el caso de las Comunas 4
y 8, que incluyen los Distritos Escolares 3, 4 y 21, el tamaño de los hogares
es de 3.42 personas por hogar, contra 2.58 como promedio para la Ciudad,
lo que permite inferir una presencia proporcionalmente mayor de niños en
estas zonas. Según los resultados publicados sobre población por comunas
y edad de la Encuesta Anual de Hogares de la CABA (2006), en las
Comunas 4 y 8, los niños menores de 9 años representan el 16.9% de la
población, en tanto en toda la población de la CABA este grupo representa el
11.5%.
En lo que respecta a las instituciones privadas, según se observa
en el Cuadro nº 7, para los 6 distritos más pobres, hay sólo un Jardín
Maternal (DE Nº 5) y un Jardín de Infantes de Jornada completa (DE Nº 4); y
sólo 17 Jardines Maternales de jornada simple. Es evidente que los servicios
educativos privados, que en el resto de la ciudad compensan las deficiencias
en la oferta pública, no resultan rentables entre los más pobres, lo que, como
ya señaláremos, acentúa la responsabilidad pública en la materia.
21
Cuadro Nº 7
Unidades Educativas Privadas de Educación Común de Nivel Inicial y Jardín
Maternal por jornada en Distritos Escolares Pobres
Privado
Distrito escolar
Jardín Maternal
Nivel inicial
Simple
Completa
Simple
Completa
DISTRITO ESCOLAR N° 3
6
19
DISTRITO ESCOLAR N° 4
1
13
1
DISTRITO ESCOLAR N° 5
1
13
DISTRITO ESCOLAR N° 19
1
9
DISTRITO ESCOLAR N° 20
6
16
DISTRITO ESCOLAR N° 21
3
7
Fuente: “Relevamiento Anual 2006”, Dirección Nacional de Información y Evaluación de la Calidad
Educativa – DINIECE, Ministerio de Educación de la Nación y Evaluación de la Calidad Educativa –
DINIECE, Ministerio de Educación de la Nación.
Por todo ello, la distribución de la oferta educativa en el nivel
inicial, viola el principio de igualdad de trato y no discriminación y las
disposiciones de la CCABA en lo que hace a la obligación de asegurar la
prestación del servicio evitando y compensando las desigualdades
zonales, en igualdad de condiciones de acceso, permanencia,
reinserción y egreso.
III.3. Asignación de recursos, ejecución presupuestaria y
discriminación
Uno de los caminos para analizar el grado de prioridad asignado
a la educación, es indagar acerca de los recursos destinados para llevarla
adelante y la ejecución efectiva de esos recursos.
En ese sentido, resulta significativo destacar que en la Ley de
Presupuesto 2009, el gasto previsto para el área de Educación con respecto
al total del presupuesto de la Ciudad Autónoma disminuyó de un 25.89%
en 2008 a un 24.23% por ciento en 2009. (Ley 2571, artículo 7, para 2008 y
Ley 2999, artículo 7 para 2009).
Ello fue discutido en la Reunión de Comisión de Presupuesto de
la Legislatura de la CABA del 28 de Noviembre 2008, en la que el Ministro
Mariano Narodowski realizó la presentación del presupuesto del área. Allí, el
Diputado Olivera manifestó: “Quiero señalar que ha habido una pérdida de la
participación del Presupuesto educativo en el presupuesto global de la
22
Ciudad. Si uno hace un cálculo a mano alzada, la cifra debe estar en el
orden de los 1.100 millones de pesos. ¿Qué significa esto? Significa que se
han establecido en la Ciudad otras prioridades, porque la participación
relativa de cada partida o cada jurisdicción presupuestaria es la que muestra
el tipo de prioridades que, anualmente, se asigna a las diferentes
jurisdicciones.” (versión taquigráfica).
En lo que hace a los criterios de distribución de los recursos
públicos del Ministerio de Educación en contextos de amplia desigualdad, del
análisis de la asignación presupuestaria a la educación surge que el
gasto en educación privada no decrece sino que aumenta: sube de un
14.78% por ciento a un 17,69%. “El presupuesto para educación de gestión
privada pasa de ser 482.907.763 pesos en 2008 a 705.649.740 en el
presupuesto 2009. Es decir, se incrementa en 222.741.977 pesos el dinero
destinado a las escuelas privadas. Es uno de los pocos rubros que mejoran
su participación en el próximo presupuesto”. (Diputado Olivera, versión
taquigráfica). El incremento en pesos corrientes del presupuesto global
de Educación fue del 18% entre 2008 y 2009, en tanto que las
transferencias al sector privado se incrementaron en un 46%.
Este
hecho
también
fue
señalado
durante
el
debate
parlamentario por varios diputados en la sesión antes mencionada:
“....advertimos que la partida más dinámica –que explica una parte sustantiva
del incremento del gasto– vuelve a ser la transferencia a la Dirección
General de Educación Privada, que pasa de 582 millones de pesos a 705
millones. Me gustaría que usted, desde el punto de vista de la igualdad, de
honrar criterios y de achicar diferencias sociales –no de la ecuación
económico financiera–, me dijera por qué esa partida es la que más tiene
que crecer en el presupuesto a su cargo y por qué, en paralelo, cae la
provisión de infraestructura pública en materia de construcciones...”
(Intervención del Diputado Hourest, Reunión de Comisión antes citada,
Versión Taquigráfica.)
Las explicaciones del Dr. Narodowski fueron las siguientes: “...en
cuanto al tema de transferencia a las escuelas privadas .... En realidad, lo
que estamos viendo es que el salto que se produce tiene que ver con
23
problemas de la presupuestación, de la subpresupuestación y con 40
millones de pesos del año 2007 que tuvimos que pagar con presupuesto de
2008. Ésta es toda la argumentación... Esto le permite a la Ciudad de
Buenos Aires mantener un sistema de gestión de educación privada que
atiende alrededor del 50% por ciento de los alumnos de esta Ciudad. El
sistema de educación privada viene creciendo, desde 2000 a 2007, a pasos
agigantados...
Claramente,
el
Estado
tiene
una
responsabilidad
establecida por la normativa. Pensamos que el mejoramiento de la
educación pública debería
tender
a equilibrar
los
valores
de
participación de la matrícula en la educación privada. Hoy todavía no
estamos en ese umbral... Nosotros entendemos que la educación de la
Ciudad de Buenos Aires tiene una gestión estatal y una gestión privada. Hay
que trabajar con ambos sectores; no hay que contraponer educación estatal
con educación privada”. (Versión taquigráfica). El Ministro reconoce las
deficiencias y al mismo tiempo no asume la “responsabilidad indelegable de
asegurar y financiar la educación pública, estatal laica y gratuita en todos los
niveles” y la prioridad debida “a las instituciones (privadas) que reciban
alumnos de menores recursos” (Arts. 24 y 25, CCABA)
De otro lado, se ha asegurado que el presupuesto asignado y
ejecutado, destinado a educación privada fue creciendo sustancialmente a lo
largo de los años y que el mayor porcentaje de aumento presupuestario se
registra para el año 2009. (ACIJ, Presupuesto 2009, “Un análisis sobre el
grado de avance en la promoción del derecho a la educación, a la igualdad y
a la vivienda digna”, Nov. 2008, Mimeo.)
Por otra parte, suele argumentarse que resulta difícil resolver el
déficit de oferta educativa debido a restricciones en la disponibilidad de
recursos para la construcción y/o ampliación de escuelas que puedan acoger
a los niños y niñas, cuyo derecho de acceso a la educación pública no está
siendo cubierto por el GCABA.
Sin embargo, la sub-ejecución presupuestaria es una deficiencia
sistemática en las diversas gestiones del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires. En el Informe recién citado, se observa para el período 2001-2007 en
el gasto para infraestructura escolar, una sub-ejecución presupuestaria
24
persistente (20% en total) a pesar de las notorias necesidades educativas
insatisfechas.
Lejos de resolverse, este problema parece haberse agravado en
2008, con una sub-ejecución del presupuesto para infraestructura educativa
de
más
del
40%:
“...se
destaca
el
programa
20-Infraestructura,
Mantenimiento y Equipamiento con un devengado del 57,7% (sobre un
crédito de $ 251,6 millones)”.(Asociación Argentina de Presupuesto y
Administración Financiera Pública, ASAP, Informe de Ejecución del
Presupuesto del Gobierno de da Ciudad de Buenos Aires, Cuarto Trimestre
2008).
Respecto del año 2009, “el informe de Contaduría del gobierno
porteño para el primer trimestre no sólo volvió a arrojar una baja ejecución
del presupuesto sino que los desniveles de los gastos en las partidas son
asombrosos (...) El informe indica que al 31 de marzo de este año entre
gastos corrientes y gastos de capital se ejecutó el 15 por ciento del
presupuesto cuando, por lógica, debería rondar el 25 por ciento. El bajo nivel
de ejecución se explica principalmente por el pobre desempeño en el
desarrollo de la inversión real directa, término con el que se alude a la obra
pública. En la obra a través de terceros, en este punto se muestra una
ejecución del 5,5 por ciento, y en obra propia, de tan sólo el 1,6 por ciento.”
En el caso de Educación, que incluye las obras en las escuelas públicas la
ejecución asciende a “apenas el 1,8 por ciento” (“Una ejecución en cámara
lenta”, Página/12, 23/05/09).
Finalmente, la asignación y ejecución presupuestaria han
sido también diferenciadas, postergando las necesidades de las personas
en peores condiciones socioeconómicas que se han visto perjudicadas en la
distribución de los bienes y recursos educativos de la Ciudad.
En efecto, se observa para el período 2001-2007 que la subejecución presupuestaria en el gasto para infraestructura escolar se
profundizó en los distritos escolares más pobres: “En promedio para los
distritos más pobres (DE 3, 4, 5, 19 y 21 todos ubicados en la zona sur) se
ejecutó para el período en promedio el 32.6% de los recursos, mientras que
para los cinco distritos escolares más ricos de la ciudad, el porcentaje de
25
ejecución alcanzó el 50% (...) 2) La cantidad de dinero destinada por obra
para los distritos pobres fue en promedio menor que para el resto de los
distritos de la ciudad para casi todos los años (en el 2001, 2002, 2005 y
2006). En promedio en el período la ciudad gastó $232.166 por obra en los
distritos pobres y $505.821 para el resto de la ciudad” (ACIJ, ibídem).
En consecuencia, la desigualdad educativa estructural lejos de
atenuarse, se acentúa en el Presupuesto 2009, a pesar
del
mandato
constitucional respecto de la obligación de la Ciudad de garantizar el
derecho humano básico a la educación y del principio de igualdad de
oportunidades y la no discriminación como reglas a las que deben ajustarse
las políticas públicas.
III.4 Conclusiones
En este memorial de Amicus Curiae se sostiene que las acciones
del Gobierno de la Ciudad respecto a la educación inicial resultan
discriminatorias respecto de las familias en peor situación socioeconómica
de la Ciudad.
Así, se observa que la falta de vacantes en las escuelas públicas
afecta principalmente a las familias pobres. El cuadro 1 muestra que sólo el
58.8% de los niños y niñas de 3 años cuyas familias se encuentran en el
primer quintil de ingresos asiste a jardines de infantes, mientras que lo hacen
el 85.9% de los niños y niñas del quintil superior de ingresos.
Al mismo tiempo, puede observarse un proceso de privatización
de la educación inicial. Mientras que entre el año 2000 y 2006 la matrícula de
niños o niñas de 3 y 4 años se incrementó del 50.8% al 84.2% del total, las
vacantes en la escuela pública aumentaron sólo el 4%. Así, este crecimiento
de la matrícula fue absorbido por la oferta privada, mayoritariamente ubicada
en los barrios del norte de la Ciudad, que alojan a familias con mayor
capacidad económica para adquirir los servicios educativos en el mercado
(ver Anexo 1).
El gobierno de la Ciudad, lejos de garantizar el acceso a la
educación pública, laica y gratuita a todos los niños y niñas desde los 45
26
días, apoyó —por acción u omisión— la progresiva privatización del nivel
inicial. Así, podemos ver que el presupuesto del último año redujo la
proporción de la partida de educación en general, pero aumentaron las
transferencias a los establecimientos privados: el incremento en pesos
corrientes del presupuesto global de Educación fue del 18% entre 2008 y
2009, en tanto que las transferencias al sector privado aumentaron en un
46%.
Esta política decidida desde el Gobierno de la Ciudad resulta
inconstitucional, por violar expresamente el artículo 18 de la Constitución de
la Ciudad, que impone el deber de evitar y compensar las desigualdades
zonales. Viola al mismo tiempo el deber genérico de garantizar una
educación pública, laica y gratuita en todos los niveles a partir de los
cuarenta y cinco días de edad, del artículo 24 de la Constitución de la
Ciudad. Incumple las obligaciones que surgen del artículo 23 de la misma, al
no asegurar la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso o
permanencia en el sistema educativo. Al mismo tiempo no garantiza a todos
los niños y niñas de la Ciudad sus derechos, contrariando de lo dispuesto
por el artículo 39 de la Constitución de la Ciudad.
A su vez, viola los artículos 14 y 16 de la Constitución Nacional
que obligan a garantizar el derecho a la educación, y a la igualdad real de
oportunidades. Estos derechos están también ampliamente reconocidos en
los tratados internacionales con jerarquía constitucional reconocidos en el
artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Así sucede respecto del
artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; y del artículo 28 de la Convención de los Derechos del Niño, que
establece un derecho a la educación en condiciones de igualdad de
oportunidades.
Lo expuesto vale como la Opinión Fundada que –en los términos
de la Acordada 28/04 CSJN, utilizando la herramienta del Amicus Curiaeaporta argumentos a lo ya actuado en la Causa Nº 23.360; en defensa del
interés público y respecto del derecho humano básico a la educación inicial
que afecta a entre 6.000 y 8.000 niños de la Ciudad de Buenos Aires.
27
IV. PETITORIO:
Por lo expuesto, solicito:
1. Se me tenga por presentado en el carácter
invocado y por constituido el domicilio procesal.
2. Se admita la procedencia de la presentación
como Amicus Curiae por parte del suscripto, en su carácter de
Defensor General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
3. Se tenga en consideración la Opinión Fundada
aquí expuesta, y se resuelva en consecuencia al dictar
sentencia.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
28
ANEXO 1
ANEXO 1
29