tres aspectos a tener en cuenta en el reglamento de la ric

PORTADA
ÍNDICE
TRES ASPECTOS A TENER EN CUENTA EN EL
REGLAMENTO DE LA RIC
SALVADOR MIRANDA CALDERÍN
Economista y Doctor en Historia
Después de llevar catorce años aplican-
lización y la regularización de la nueva RIC,
do un incentivo fiscal tan complicado como la
que creo que deberían ser abordados en la
RIC, sin reglamentación alguna y con esporá-
necesaria reglamentación que al fin se está
dicos cambios legislativos que son interpreta-
gestando. Analicemos cada uno de ellos.
dos como novedades o aclaraciones según los
intereses en juego, la verdad es que uno se
1. La participación de fondos propios
acostumbra a todo. Lo cierto es que el inexis-
como elemento afecto a una acti-
tente “reglamento” del art. 27 de la Ley
vidad económica
19/1994 ha ido confeccionándose en la práctica a base de regularizaciones fiscales, san-
La nueva normativa RIC hace dos remi-
ciones, resoluciones administrativas y sen-
siones a la norma reglamentaria en los apar-
tencias judiciales, esto es, a base de “palos al
tados 1 y 2, dedicados respectivamente a las
contribuyente” y de alguna que otra alegría
entidades que tienen derecho a este incenti-
interpretativa.
vo, y a la dotación. Y ninguna de las dos, en
mi opinión, tiene mayor importancia. En pri-
El cambio legislativo del RDL 12/2006,
mer lugar, el hecho de que las entidades
de 29 de diciembre, para el periodo 2007-
financieras y las que presten servicios a su
2013 es bien acogido por gran parte de los
propio grupo de empresas tengan las posibi-
estudiosos de este instrumento de política
lidades de materialización recortadas frente
económica, aunque el ejemplo de lo sucedido
al resto de sociedades afecta, minoritaria-
en la aplicación del texto anterior y la confusa
mente, a un grupo muy reducido de entida-
redacción del nuevo exige, sin demoras, las
des. Sólo podrán materializar las dotaciones
aclaraciones pertinentes de un reglamento.
RIC en inversión inicial, en creación de
empleo y en la denominada “materialización
En este trabajo he escogido tres aspec-
indirecta”, dejando condicionado esta última
tos que me llaman la atención, relacionados
posibilidad a las disposiciones reglamenta-
respectivamente con la dotación, la materia-
rias. En segundo lugar, la matización legal de
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que se consideran beneficios de la actividad
considerar que un elemento patrimonial se
económica los procedentes de la transmisión
considera afecto a una actividad económica si
de elementos afectos a la misma, poca o nin-
ha sido financiado con los beneficios de los
guna aclaración reglamentaria creo que
últimos diez años (entre otras, STSJC nº
necesita, a no ser que se pretenda expresa-
820/2006 de 12 de julio).
mente limitar la amplia casuística que en la
práctica empresarial se produce diariamente.
Respecto al punto concreto que ahora
nos ocupa, si una participación societaria se
Sin embargo, el reglamento debería
considera afecta o no a una actividad econó-
ocuparse de un cambio legal que me ha sor-
mica, también se ha manifestado el TSJC en
prendido negativamente en el RDL de diciem-
sentencia nº 965/2005 de 29 de septiembre,
bre de 2006. Me refiero al hecho de que “no
llegando a la conclusión de que sí lo está
tendrán la consideración de elementos patri-
siempre que no sea inferior al 5% del capital
moniales afectos los activos representativos
de la participada y se posea con la finalidad de
de la participación de fondos propios de una
dirigir y gestionar. Por eso me parece un
entidad y de la cesión a terceros de capitales
importante paso atrás en la aplicación de la
propios”, limitación extraída de la normativa
RIC el nuevo criterio restrictivo de la norma-
de la LIRPF aplicable a la afectación empresa-
tiva RIC, que no tiene sentido en una socie-
rial de elementos patrimoniales y ahora
dad altamente mercantilizada, en la que los
inmersa, sin justificación alguna en mi opi-
empresarios invierten de la mejor forma que
nión, en el ámbito de las sociedades a la hora
les conviene: unas veces directamente en
de dotar la RIC.
activos fijos y otras veces en participación de
otras sociedades. El ejemplo que siempre
El art. 61 del TRLIS (RDL 4/2004), al
pongo es suficientemente ilustrativo para
regular las antiguas sociedades patrimonia-
saber de qué estamos hablando y de su espe-
les, prevé que a efectos de determinar la parte
cial incongruencia: el de una sociedad que
del activo que está constituida por valores o
necesita garantizarse el suministro de mate-
elementos patrimoniales no afectos a una
ria prima y compra una cantera para extraer
actividad económica hay que excluir los títu-
áridos. Si la adquiere como un activo, la
los que representen al menos un 5% del capi-
extracción de áridos se considera a efectos de
tal de la sociedad participada, siempre que se
la RIC una actividad empresarial, esto es, que
posean con la finalidad de dirigir y gestionar la
la cantera es un elemento afecto a una activi-
participación y se cuente con una adecuada
dad empresarial. Sin embargo, si adquiere el
organización empresarial. Dicho de otra
100% de las acciones de la sociedad propie-
forma, se considera esta participación socie-
taria de la cantera para continuar su explota-
taria como afecta a una actividad económica.
ción, resulta que esas acciones se consideran
no afectas a una actividad empresarial y por
Este mismo artículo, en su punto 2º, ha
tanto, los dividendos que de ellas se reciban
sido expresamente invocado por el propio
o la plusvalía que se obtenga en su enajena-
TSJC en varias sentencias RIC de 2006 para
ción no son aptos para dotar la RIC.
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OPINIONES
Por todo ello, entiendo que el reglamen-
pesar de la enjundia de la segunda y cuarta
to debería suavizar esta extraña negación
de las remisiones señaladas, si he elegir un
que hace la Ley en la letra c) del apartado 2
aspecto en concreto que deba ser convenien-
del art. 27, matizándola oportunamente en el
temente regulado no escojo ninguna de las
sentido de exceptuar (de la no consideración
anteriores, sino que me decido por la reafir-
como elemento afecto) a las participaciones
mación reglamentaria del efecto “cajón de
en fondos que representen al menos un 5%
sastre” de la letra C del apartado 4 del art. 27.
del capital y se posean con la finalidad de diri-
Me explico: si analizamos la letra A, referida
gir y gestionar la participación, siempre que
a la casuística aplicable a la denominada
se disponga de la correspondiente organiza-
inversión inicial, vemos cómo determinadas
ción empresarial. De esta forma no se limita-
inversiones en elementos concretos no son
ría el derecho del empresario a realizar sus
posibles como materialización RIC. El ejem-
negocios de la mejor vía legal que considere
plo más claro es el de los elementos de trans-
oportuna, sin que tampoco por ello se vulne-
porte, que deberán destinarse al uso interno
ren los principios inspiradores de la RIC, sino
de la empresa en Canarias, sin que puedan
todo lo contrario.
utilizarse para la prestación de servicios de
transporte a terceros. La interpretación apa-
2. El efecto “cajón de sastre” de la
letra C en la materialización
rentemente correcta, en principio, es que tratándose de inversión inicial, sólo podría materializarse la RIC en elementos de transporte
Muchos son los aspectos que tendrá que
destinados al uso interno.
aclarar el reglamento respecto a la materialización de las dotaciones RIC, máxime con la
Sin embargo, si acudimos a la letra C, en
confusa y complicada redacción del RDL y sus
principio dedicada a la inversión de sustitu-
cinco remisiones reglamentarias en materia
ción, encontramos que los elementos de
de materialización. La primera remisión afec-
transporte de pasajeros por vía marítima o por
ta a los activos fijos inmateriales; la segunda,
carretera sólo servirían como materialización
muy importante y necesaria, a los términos
si se dedican exclusivamente a servicios públi-
en que se entiende que se produce la creación
cos. Es decir, por la letra A sólo sirven los ele-
o ampliación de un establecimiento, así como
mentos de transporte de uso interno, mien-
la diversificación y transformación sustancial
tras que por la letra C sirven únicamente los
de su producción; la tercera a los gastos de
destinados a servicio público ¡Todo un extra-
investigación; la cuarta es también relevante
ño galimatías! Soy consciente de que he
en mi opinión, ya que debe regular una forma
empleado por dos veces consecutivas la
de materialización interesante: la suscripción
expresión “en principio”, y es que cabe otra
de títulos valores emitidos por entidades pri-
interpretación del texto legal, explicada con-
vadas que procedan a la construcción o explo-
venientemente por quienes lo redactaron, ya
tación de infraestructuras públicas; y la quin-
que si no era imposible llegar a ella: que la
ta concierne exclusivamente a la mejora de
letra C del apartado 4 del art. 27 no se refiere
las conexiones entre las Islas con aviones. A
únicamente a las denominadas inversiones de
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sustitución —en contraposición con la inver-
sino también durante todos los años en que
sión inicial—, sino que es un auténtico “cajón
las inversiones hayan de estar en funciona-
de sastre” donde cabe como materialización
miento (5 años para los activos fijos y 10 años
tanto las inversiones expresamente señala-
en el caso de suelo).
das en esa letra como las excluidas en la letra
A. Esta benévola interpretación del texto legal
En un caso normal en la práctica empre-
debería ser ratificada por el reglamento, de tal
sarial vemos cómo se dota la RIC en un año
forma que no se convierta en un elemento
determinado, 2007 por ejemplo, se materia-
más de eterna conflictividad tributaria.
liza en 2011 y el activo ha de estar en funcionamiento hasta el 2016. Durante esos nueve
3. El régimen sancionador en situaciones de incertidumbre
años ha de figurar toda una retahíla de información en la memoria —que repito, me parece bien—, pero lo que creo que no es admisi-
Me refiero por último a una de las cir-
ble es que sancione al contribuyente por
cunstancias previstas en el régimen sancio-
considerar la Administración tributaria que
nador del apartado 17 de la nueva normativa
alguno de los datos señalado sea “incomple-
RIC, concretamente a la calificación como
to” o “inexacto”. Fíjese el lector que nada digo
infracción tributaria grave de un hecho que
de los datos “falsos”, sino que pongo todo el
entiendo no debería tildarse como infracción
énfasis en los “incompletos o inexactos”,
y menos como infracción grave. En materia
máxime cuando son sancionados con nada
RIC ha sido una vez más el TSJC el que ha afir-
menos que 5.000 € por ejercicio.
mado con rotundidad que no es comprensible
que la Administración Tributaria sancione al
Imaginémonos por un momento una
contribuyente en una materia de tan difícil
dotación de varios millones de euros en que
interpretación y tan poco regulada como ésta
se sancione a la empresa que hizo la dotación
de la RIC (STSJC de 5 de febrero de 2005,
con 5.000 € por una inexactitud o por no com-
Sala de LPGC). Sin embargo, el legislador en
pletar alguno de los datos que el inspector
el nuevo cuerpo legal aplicable sanciona la
considere que han de figurar en la memoria.
inclusión de datos falsos, incompletos o
Sería una cifra “razonable” dentro de la sinra-
inexactos relacionados con la dotación o la
zón de sancionar por una “inexactitud”; pero
materialización de la RIC en la memoria de las
pongámonos en el caso de una empresa que
cuentas anuales. Recordemos, y me parece
realiza una pequeña dotación de 5.000 ó
bien, que la dotación de 2007 y años siguien-
10.000 € y que se ve drásticamente sancio-
tes implica nuevas obligaciones de informa-
nada con 5.000 € anuales por una “inexacti-
ción, entre ellas las de hacer figurar en la
tud” en la memoria anual. No tendría sentido.
memoria su importe y las inversiones en que
se va materializando. Estos datos habrán de
Pongámonos también en el caso del
figurar no sólo en la memoria de los ejercicios
empresario o de su asesor, que en un año
en que se va dotando y materializando la RIC,
determinado creen que la inversión realizada
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OPINIONES
van a afectarla a la materialización de la RIC
resbaladizo en donde la inseguridad jurídica
y así lo hacen constar expresamente en la
vuelve a brillar en todo su esplendor.
memoria, pero que al año siguiente —siempre dentro del plazo de los cuatro años del
El régimen sancionador contemplado en
periodo de materialización— deciden cam-
la nueva normativa RIC no tiene ni lógica ni
biarla por otra inversión realizada, ¿es esto
proporcionalidad alguna, por eso el reglamen-
una inexactitud?, ¿sería sancionable como
to ha de encargarse de realizar todas las mati-
tal? Indudablemente entramos en un terreno
zaciones necesarias para que ello no ocurra.
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