Análisis del instrumento público. 13ª parte

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PRÁCTICA NOTARIAL
ANALISIS DEL INSTRUMENTO PÚBLICO, 13ª PARTE
RAMÓN INFANTE GARCÍA-CONSUEGRA
Oficial de Notaria (jb) – Madrid
T
erminamos el artículo anterior con la
referencia a las distintas formas de garantías convencionales, tanto de naturaleza personal como real existentes, para garantizar el pago del precio aplazado, y a ellas
nos referimos a continuación.
1).- Garantías personales: LA FIANZA. El
pago del precio aplazado puede garantizarse
a través del contrato de fianza, lo que comúnmente conocemos como “aval”, que tiene
lugar cuando un tercero, distinto del comprador se obliga al pago para el caso de no hacerlo éste. (arts. 1.822 y siguientes del C.C.).
El fiador o avalista, en principio, solo
viene obligado al pago cuando se acredita
que el comprador es insolvente (art. 1.830 del
C.C.) salvo que hubiese renunciado a este beneficio o se hubiese comprometido solidariamente con el comprador (art. 1.831 C.C.)). Si
son varios los fiadores, el vendedor solo
puede reclamar a cada uno de ellos su parte,
a menos que, estos, hubiesen renunciado a
tal beneficio de división pactando expresamente la solidaridad (art. 1.837 C.C.).
La fianza puede constituirse en la misma
escritura de compraventa (lo que ocurrirá
normalmente cuando se trate de fiadores
particulares) o fuera de ella, en cuyo caso no
se requiere forma especial, el C. C. solamente
exige que sea expresa, pues nunca se presume (art. 1.827 C.C.).
En la práctica, la fianza tendrá lugar
siempre fuera de la escritura de compraventa
cuando el fiador es un banco u otra entidad
de crédito, si bien la “carta-aval”, si ya existe
al tiempo de otorgar aquella debe incorporarse a la misma.
Si para facilitar el precio aplazado se libraron letras de cambio, su pago puede garantizarse a través del “aval-cambiario”, que
regula la ley especial. En este caso no estamos
ante una garantía propia del precio aplazado
sino ante una garantía de pago de la letra
que, como obligación cambiaria, es, en principio, autónoma.
En garantía y seguridad del vendedor,
es aconsejable consignar en la escritura que
el fiador-avalista “renuncia a los derechos
de orden, excusión y división. Veamos porqué es conveniente consignar esto. La renuncia por el fiador al derecho de “orden”
permite al vendedor reclamar indistintamente al deudor principal que es el comprador o al fiador-avalista. La “excusión” es
el derecho de los fiadores para no ser compelidos al pago mientras tenga bienes suficientes el obligado principal, es decir, el
comprador. Y el derecho de “división” es el
que obliga al vendedor a reclamar a cada
uno de los fiadores una parte de la deuda.
Es decir, que esta, sea dividida entre todos
ellos en el supuesto de que haya más de un
avalista. Por ello, al consignar la “renuncia
a los derechos de orden, excusión y división”, el vendedor podrá demandar el pago
en su totalidad y directamente al fiador o a
cualquiera de los fiadores si hay más de
uno, sin estar obligado a hacerlo primero al
comprador. En todo caso es conveniente
añadir que “el aval, se ejecutará a primer
requerimiento”.
2.- Garantías reales.- Respecto de ellas
podemos considerar dos como fundamentales: “la hipoteca” y el “pacto comisorio o condición resolutoria”.
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a).- Hipoteca.
Dado por conocido su concepto y los efectos que produce destacaremos únicamente los
distintos supuestos que pueden presentarse:
1.- La finca que se transmite está hipotecada. En este caso el comprador podrá subrogarse en la hipoteca que grava la finca obligándose como deudor al pago de la cantidad
pendiente de amortizar como parte del precio de la compra, satisfaciendo el resto en la
forma que haya convenido con el vendedor.
En este supuesto no se exige que el comprador tenga capacidad de disposición, sino simplemente capacidad para adquirir. Es decir, en
el supuesto de comprador casado en régimen
de sociedad legal de gananciales, no se requerirá el consentimiento de su cónyuge.
2.- El comprador en la propia escritura de
compraventa hipoteca la finca a favor del
vendedor para garantizar a este el pago del
precio que quede aplazado. También en este
caso se admite que el comprador casado en
régimen de gananciales pueda constituir la
hipoteca sin el concurso de su cónyuge. Hay
Resoluciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado que así lo confirman. Este es el supuesto más frecuente, y su
regulación no tiene ninguna especialidad, es
la general de la hipoteca voluntaria.
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3.- El comprador constituye hipoteca
sobre la finca que adquiere en un momento
posterior (aunque simultáneo al momento de
la compra) en garantía de un préstamo que
obtiene para el pago del precio pactado en la
compra. En este caso necesita la plena capacidad de disposición y por lo tanto, el consentimiento de su cónyuge, en el caso de que la adquisición hubiese sido hecha para la sociedad
conyugal. Hay Resoluciones que admiten que
la hipoteca se constituya sin el consentimiento
del cónyuge siempre que se haga constar y
quede claro y se justifique que el importe del
préstamo se destina al pago del precio de la
compra (en el mismo acto, el dinero que se obtiene del préstamo se entrega al vendedor,
prácticamente sin pasar por las manos del
comprador), ya que esta formula tiene prácticamente los mismos efectos que la subrogación en la hipoteca que ya grava la finca, como
parte del precio, pues en definitiva el fin es el
pago del precio pactado. Pero, aunque posible
jurídicamente, en la realidad no será fácil, ya
que la entidad bancaria-prestamista exigirá la
concurrencia del cónyuge, para que este, también quede obligado con su garantía personal,
solidaria e ilimitada como es habitual y así exigen que se haga constar en la escritura de hipoteca al establecer las garantías.
4.- Hipoteca constituida sobre una finca
distinta de la que es objeto de compraventa
bien hecha por el comprador, bien hecha por
un tercero. En el primer caso, tratándose de
una finca distinta de la que es objeto de compra, exigirá el consentimiento del cónyuge
del comprador si la finca que se hipoteca es
ganancial. En el segundo caso (hipoteca constituida por tercero) únicamente hay que destacar que el hipotecante no deudor no puede
considerarse como “tercer poseedor” a los
efectos de los arts. 112, 113 y 114 de la L. H.
Si el precio aplazado está representado
por letras de cambio, la hipoteca constituida
en garantía del mismo no garantiza el pago de
las letras; la hipoteca se constituye en garantía
del vendedor o sus causahabientes, no de los
tenedores de las mismas como acreedores
cambiarios. Esto no quiere decir que no pueda
constituirse hipoteca en garantía de estas letras, pero en este caso estaríamos ante una
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“hipoteca cambiaria” que garantizaría el pago
de la letra como obligación cambiaria, autónoma de la obligación del comprador y en beneficio del tenedor inicial o futuros de las mismas,
supuesto distinto del aquí estudiado.
b).- Pacto comisorio también llamado
“condición resolutoria explícita”.
Es aquel por el que se estipula que de no
pagarse el precio al vendedor al término señalado en el contrato, quedará resuelto automáticamente éste. Este pacto suele ir acompañado de cláusula penal, por la que se determina que el comprador perderá en caso de resolución, todo o parte del precio entregado
hasta ese momento, así, como en su caso, los
intereses satisfechos, como indemnización de
daños y perjuicios.
El pacto viene admitido por el art. 1.504
del C.C. cuando dice “… Aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del
precio en el tiempo convenido tendrá lugar
de pleno derecho la resolución del contrato,
…” y regulado su acceso al Registro de la
Propiedad y por tanto, a través de ella su eficacia frente a terceros en el art. 11 de la L.H.
La condición resolutoria y el Registro de
la Propiedad.
contratantes de atribuir a la falta de pago el
carácter resolutorio (RR. 13/06/1962; 23 y
24/13/1963). 3) Si son varias fincas, que se distribuya entre ellas el precio aplazado (art. 11
L.H.), exigencia que no debe aplicarse cuando
se vende una finca perteneciente a varios propietarios proindiviso (no cabe la aplicación
analógica del art. 216 R.H.). La distribución,
por otra parte, no produce efectos específicos.
Respecto de esta exigencia hay que destacar:
a) Que no es necesaria cuando, aun siendo varias fincas las transmitidas, estas se agrupan por el comprador en una sola (R.
10/03/1944.
b) Que siendo varios los vendedores
puede pactarse solidaridad para que, cualquiera de ellos pueda recibir el pago y can
celar la condición resolutoria (18/01/1945).
c) Que la condición resolutoria puede
también establecerse como garantía de otras
obligaciones distintas del pago del precio.
Efectos durante la vida de la condición resolutoria.
Continuaremos con este enunciado en el
próximo número.
Con la inscripción de la condición resolutoria en el Registro de la Propiedad, se
dota a ésta de la eficacia ante terceros. Así
lo dice el art. 11 de la L.H. “la expresión
del aplazamiento de pago, conforme al artículo anterior, no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos que se garantice a aquél con hipoteca o se de a la falta
de pago carácter de condición resolutoria
explícita …”. En su estudio distinguiremos:
Constitución.
Para su válida constitución e inscripción se requiere: 1) Que señalen plazo o
plazos fijos para el pago de la parte del
pecio pendiente. 2) Que se pacte; no es necesario que se empleen los términos de la
Ley como fórmula “sacramental”, basta
con que aparezca clara la voluntad de los
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