CN11-014_DIC_D11

CN11-014
INFORME QUE SE EMITE EN RELACIÓN A LA CONSULTA REALIZADA POR
XXXXX LANBIDE-SERVICIO VASCO DE EMPLEO EN RELACIÓN A SI EXISTE O
NO LA OBLIGATORIEDAD DE OBTENCIÓN DE CONSENTIMIENTO PREVIO A
UN TRATAMIENTO DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de marzo de 2011 entrada en esta Agencia Vasca de Protección de
Datos, a través de correo electrónico escrito de XXXXX de Lanbide-Servicio Vasco
de Empleo por el que se eleva consulta en relación al asunto más arriba
referenciado.
En la remisión de la consulta se expresa que
“En relación con la conversación telefónica mantenida esta mañana, le
solicitamos la emisión de informe sobre si existe o no la obligatoriedad de
obtención de consentimiento previo al tratamiento de los datos de las personas
que eran demandantes del servicio Lanbide (anteriormente incluidas en el
fichero de demandantes de políticas activas) cuyo responsable era la Dirección
de Empleo y Formación, una vez trasvasada esta información al nuevo sistema
de gestión de intermediación, bajo la titularidad de Lanbide, Servicio Vasco de
Empleo.
Asimismo de se este consentimiento necesario si el mismo podría ser
recabado de forma tácita mediante el envío de sus datos por correo postal u
otro medio de comunicación.
El artículo 17.1 de la Ley 2/2004, de 25 de febrero, de Ficheros de Datos de
Carácter Personal de Titularidad Pública y de Creación de la Agencia Vasca de
Protección de Datos, en su apartado n) atribuye a la Agencia Vasca de Protección
de Datos la siguiente función:
“Atender a las consultas que en materia de protección de datos de carácter
personal le formulen las administraciones públicas, instituciones y
corporaciones a que se refiere el artículo 2.1 de esta Ley, así como otras
personas físicas o jurídicas, en relación con los tratamientos de datos de
carácter personal incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley.”
Corresponde a esta Agencia Vasca de Protección de datos en virtud de la normativa
más arriba citada, la emisión del informe en respuesta a la consulta formulada.
CONSIDERACIONES
I
El intento de ofrecer una adecuada respuesta a la cuestión planteada, exige fijar la
posición que en la actualidad, y desde la perspectiva de protección de datos,
ostentan los diferentes organismos con participación en las acciones descritas.
Para ello resulta necesario realizar un repaso, siquiera breve, del régimen jurídico al
que se ha sometido las acciones de colocación realizadas por el Departamento de
Trabajo del Gobierno Vasco.
Recuperaremos para ello las observaciones realizadas en la Consideración I del
Informe de esta Agencia de fecha 4 de abril de 2007 elaborado en relación a la
Consulta CN/35/2006, realizada por el Ilmo. Sr. Director de Estudios y Régimen
Jurídico del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno
Vasco sobre el correcto cumplimiento del artículo 12 de la LOPD por parte de la
Dirección de empleo y formación en las relaciones con desarrolla con terceros.
Las mismas, además, y dada la fecha en que se emitió dicho Dictamen, deberán ser
actualizadas teniendo en cuenta la normativa que desde entonces se ha dictado en
relación a la cuestión planteada.
Así, debe comenzarse por hacer referencia al Decreto 142/1993, de 11 de mayo, por
el que se autoriza a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco la
creación de la Sociedad Anónima Pública para la promoción de la Formación y el
Empleo, que tiene por objeto garantizar la eficaz aplicación de una política de
empleo, ofreciendo los servicios de Información y Orientación Profesional,
Animación y Promoción de Empleo, Asesoría para el Autoempleo y Orientación para
la Formación, quedando adscrita al Departamento de Trabajo y Seguridad Social.
A través de la Orden de 7 de julio de 1994, del Consejero de Trabajo y Seguridad
Social, se articulan las relaciones entre las Direcciones de Empleo y Formación y la
Sociedad Pública Egailan S.A, estableciéndose como uno de los objetivos el de “…
garantizar los necesarios flujos de información entre ambos organismos…”,
fomentando para ello el trasvase de la información y optimizando los cauces a través
del establecimiento de “… la conexión informática necesaria según se vayan
desarrollando las posibilidades técnicas”.
Así, y ya desde un estadio inicial, la coordinación de la información en la materia
aparecía como un asunto clave en las relaciones entre Departamento y ente
instrumental.
El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por su parte, en el artículo 16.2
permite la existencia de agencias de colocación sin fines lucrativos.
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La actividad de las Agencias de Colocación se desarrolla reglamentariamente a
través del Real Decreto 735/1995, de 5 de mayo, por el que se regulan las agencias
de colocación sin fines lucrativos y los servicios integrados para el empleo.
En dicho marco, el INEM y el entonces Departamento de Justicia, Economía,
Trabajo y Seguridad Social suscribieron con fecha 26 de febrero de 1996 un
Convenio de colaboración por el que se autorizaba el funcionamiento en la
Comunidad Autónoma del País Vasco de una agencia de colocación denominada
servicio Vasco de Colocación/LANGAI.
Dicho Convenio fue modificado por el Convenio de 17 de abril de 2007 que aparece
como Anexo de la Resolución de 15 de junio de 2007 de la Secretaría General
Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales.
La Orden de 26 de junio de 1996, del Consejero de Justicia, Economía, Trabajo y
Seguridad Social, regula la organización y desarrollo de las acciones de
intermediación en el mercado de trabajo que promueve el Departamento de Justicia,
Economía, Trabajo y Seguridad Social en funciones de agencia de colocación bajo
la denominación de Servicio Vasco de Colocación/LANGAI.
Dicha Orden es modificada por la de 30 de marzo de 1998.
Como cabe deducir del contenido de dicho Convenio y de la Orden, es el propio
Departamento el autorizado a funcionar como agencia de colocación “bajo la
denominación” de Servicio Vasco de Colocación/LANGAI, y ello independientemente
de que, como establece el artículo 1.2 de dicha Orden, “Las referidas acciones se
instrumentan a través de la Viceconsejería de Trabajo y Seguridad Social, de
EGAILAN y una red de centros colaboradores interconectados”.
Interesa destacar de la misma manera que el artículo 4 de dicha Orden establece
como una de las acciones de “captación y tratamiento de las demandas de empleo”
la de
“Introducción de currículos. Esta acción supone la comprobación y la
validación de datos que contiene el currículo y de los documentos acreditativos
aportados, la posterior codificación de estos datos y la realización de una
entrevista individual y personalizada. La entrevista tiene como objeto ver la
adecuación de los datos del currículo con relación a los empleos a que opta la
persona demandante de empleo y asesorarla sobre este empleo u otros
alternativos.”
De cuanto se lleva dicho cabe concluir sin dificultad, en lo que ahora más puede
interesar y desde la perspectiva que es propia a esta Agencia que, aunque el
Departamento se pueda servir de diferentes instrumentos para el ejercicio de las
acciones previstas en dicha Orden, la recogida de los datos le es a él directamente
imputable y consecuentemente dichos datos serán registrados en ficheros de su
titularidad y responsabilidad.
El Decreto 326/2003, de 23 de diciembre, regula la organización y desarrollo de las
acciones de intermediación en el mercado de trabajo que promueve el
Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social en funciones de Agencia de
colocación bajo la denominación de Servicio Vasco de Colocación/LANGAI,
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modificando como expresa su exposición de motivos, “el sistema de gestión para
hacerlo compatible con el nuevo modelo de gestión y estructura informática
integrada que va a articular las actuaciones de los agentes del sistema nacional de
empleo, entre los cuales se encuentran las agencias de colocación sin ánimo de
lucro”.
En dicha nueva regulación, como también se reconoce en dicha exposición, “… ha
incidido la nueva figura del encargado del tratamiento recogida por la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal”, y así,
“EGAILAN y los centros colaboradores actuarán en calidad de encargados del
tratamiento, conforme a las instrucciones de la Dirección de Empleo y Formación,
responsable de los ficheros, en los tratamientos que realicen sobre los datos de las
personas usuarias del servicio”.
Dicha previsión encuentra expresión específica en diversos artículos del Decreto. El
artículo 15 de dicho Decreto, además, contiene un cuidadoso y completo régimen en
materia de tratamiento de datos de carácter personal.
Si a cuanto se lleva dicho, se une las indicaciones contenidas en las Ordenes por las
que se regulan los ficheros automatizados de datos de carácter personal del
Departamento (en especial las de 8 de enero de 2004 y la de 13 de marzo de 2007)
puede llegarse sin dificultad, al efecto señalado en el primer párrafo de la presente
consideración, a la conclusión de que el responsable del fichero al que hace
referencia la consulta es la Dirección de Empleo, debiendo tener el resto de
participantes en el tratamiento de los datos de carácter personal que obran en el
fichero la consideración de “encargados de tratamiento”.
Al respecto resulta expresivo lo dispuesto en el artículo 5 de la Orden de 8 de enero
de 2004, del Consejero de Justicia, Empleo y Seguridad Social, por la que se
regulan los ficheros automatizados con datos de carácter personal del
Departamento, a cuyo tenor:
“Quienes, por cuenta del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social
y su Organismo Autónomo presten servicios de tratamiento de datos de
carácter personal realizarán las funciones encomendadas conforme a las
instrucciones del responsable del tratamiento y así se hará constar en el
contrato que a tal fin se realice, no pudiendo aplicarlos o utilizarlos con fin
distinto, ni comunicarlos, ni siquiera para su conservación, a otras personas,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999,
de 13 de diciembre.”
II
La situación descrita, a la que daba lugar la normativa citada, queda profundamente
alterada a partir de la Ley 2/2009, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los
Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, cuya Disposición
Adicional Segunda crea Lanbide-Servicio Vasco de Empleo.
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En lo que más puede interesar, dicha Disposición Adicional Segunda, configura
Lanbide-Servicio Vasco de Empleo como un “ente público de derecho privado”,
dotado con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, quedando
adscrito al Departamento del Gobierno Vasco competente en materia de empleo,
sometiendo su actividad, cuando ejerza potestades administrativas a lo dispuesto en
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y demás normativa general y
sectorial de carácter público.
Su finalidad, básicamente expuesta, es la de contribuir al pleno desarrollo del
derecho al empleo y favorecer la configuración de un mercado de trabajo que
contribuya a garantizar la empleabilidad.
Para ello deberá gestionar las políticas de empleo que le sean encomendadas en el
ámbito de las competencias de la Comunidad Autónoma de Euskadi.
Entre las funciones que la Ley le asigna caben destacar la de gestionar programas
de empleo y formación, gestionar la orientación laboral, gestionar la intermediación
laboral y llevar el registro de demandantes de empleo, así como la recepción de la
comunicación de contratos laborales, sus prórrogas y terminaciones, autorizar y
ejercer las demás competencias relativas a la agencia de colocación que actúen en
el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi o ejercer la potestad sancionadora
en materias relativas al empleo y desempleo en los términos establecidos en la
legislación específica.
Por su parte y dando cumplimiento a lo dispuesto en su Ley de Creación, a través
del Decreto 329/2010, de 30 de noviembre, se aprueban los Estatutos de LanbideServicio Vasco de Empleo.
Por último, el Decreto 354/2010, de 28 de diciembre, regula el inicio de actividades
de LANBIDE-Servicio Vasco de Empleo y las condiciones de adscripción de medios
personales y materiales, ordenando a tal efecto, y como establece su artículo 1 “…
las actuaciones necesarias de carácter administrativo” destinadas a facilitar tal
inicio.
A los efectos que ahora más puedan interesar en el Capítulo III y bajo el epígrafe
“Otras Cuestiones”, el artículo 8 prevé la subrogación de Lanbide-Servicio Vasco de
Empleo en relaciones jurídicas preexistentes disponiendo al respecto
“1.- Lanbide-Servicio Vasco de Empleo se subroga en todas las relaciones
jurídicas subjetivas, derechos y obligaciones vinculados al ejercicio de las
funciones que pasan a ser desempeñadas por el Ente Público y procedentes
del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales y la sociedad pública Egailan,
S.A., incluyendo las relaciones jurídicas subjetivas, derechos y obligaciones
transferidos a la Comunidad Autónoma de Euskadi procedentes del Servicio
Público de Empleo Estatal.
2.- Corresponde a Lanbide-Servicio Vasco de Empleo la resolución y ejecución
de los expedientes relativos a las funciones que le han sido atribuidas, que
hayan sido iniciados por las instituciones que actuaban anteriormente en la
materia y que estén pendientes de finalización en la fecha de inicio efectivo de
las actividades del ente.
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La entrega de los expedientes citados se formalizará mediante la
correspondiente acta de entrega y recepción, a suscribir respectivamente por
la Dirección de Servicios y Régimen Jurídico del Departamento de Empleo y
Asuntos Sociales y el órgano competente de la sociedad pública Egailan, S.A.
con la Dirección de Recursos del ente. En el caso de los expedientes
pendientes de finalización e iniciados por el Servicio Público de Empleo
Estatal, la entrega de los mismos se ordenará en los términos que se
convengan con dicha institución.
Quedan exceptuados de lo dispuesto en este párrafo los expedientes de
contratación correspondientes a las materias relativas a las funciones
asumidas por Lanbide-Servicio Vasco de Empleo, respecto a los cuales se
estará a lo determinado en el artículo 9 del presente Decreto.
3.- El Departamento de Economía y Hacienda realizará, en su caso, las
oportunas transferencias de los recursos económicos necesarios para el
ejercicio de las funciones que pasan a ser desempeñadas por Lanbide-Servicio
Vasco de Empleo.”
El artículo 12 por su parte hace expresa referencia a los ficheros de datos de
carácter personal en los siguientes términos
“1.- Lanbide-Servicio Vasco de Empleo se hace cargo de la gestión de los
ficheros que recogen los datos personales de los usuarios de los servicios que
asume, en particular, los correspondientes a los servicios de intermediación
que han venido prestando por una parte el Servicio de Empleo Estatal y por
otra parte el Departamento de Empleo y Servicios Sociales constituido en
Servicio Vasco de Colocación Langai.
2.- Lanbide-Servicio Vasco de Empleo realizará las gestiones necesarias para
actualizar las condiciones de titularidad de los ficheros y, en particular, unificar
los correspondientes a la materia de intermediación.
3.- En todo momento se garantizará el tratamiento confidencial de la
información en los términos regulados en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.”
Cabe deducir de cuanto se lleva expuesto que el nuevo responsable del fichero al
que hace referencia la consulta será la entidad pública de derecho privado
LANBIDE-Servicio Vasco de Empleo.
III
Si en los apartados anteriores se ha intentado fijar la posición de los organismos
implicados, resulta importante calificar ahora desde la perspectiva de protección de
datos, la operación que en la consulta se califica como “trasvase” y ello por cuanto la
utilización de tal término puede dar lugar a interpretar que se ha producido una
“cesión o comunicación” de datos de carácter personal, cuando aunque
“materialmente” tal operación pueda tener dicha consideración, desde la perspectiva
de protección de datos, y como se verá, no merece tal calificación.
Sin perjuicio de que si ello fuera así dicha comunicación o cesión de los datos sin el
consentimiento de sus titulares encontraría, a juicio de esta Agencia, amparo en lo
dispuesto en el artículo 21 LOPD (y ello en cuanto, por una parte, formar parte el
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cesionario de la administración institucional de acuerdo con lo previsto en el artículo
7.3 del Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del
País Vasco y, por otra, realizarse tal comunicación para el ejercicio de la misma
competencia, como claramente ponen de manifiesto las funciones que se le
atribuyen) o incluso en lo previsto en el 11.2 a) realizando una interpretación
integradora de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 2/2009 con los Decretos
que la complementan, la correcta calificación de dicha operación debe tener en
cuenta las siguientes consideraciones que se extraen de la normativa citada en el
anterior apartado.
Así, no parece ofrecer dudas a la vista de las funciones que se le atribuyen el hecho
de que, resumidamente expuesto, vaya a ser LANBIDE-Servicio Vasco de Empleo
quien realice las funciones que antes se desarrollaban por otros organismos o
servicios como Egailan o Langai.
Siendo ello así, y para el desempeño de dichas funciones, el propio legislador en el
apartado 12 de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 2/2009 ha dispuesto la
subrogación de dicho Ente en los bienes, derechos y obligaciones vinculados o
derivados del ejercicio de las funciones que van a pasar a ser desempeñadas por el
nuevo ente.
El alcance de dicha subrogación se encuentra en los, amplios, términos contenidos
en el artículo 8 del Decreto 354/2010 (“todas las relaciones jurídicas subjetivas,
derechos y obligaciones …. Procedentes del Departamento de Empleo y Asuntos
sociales y la sociedad pública EGAILAN…. Incluyendo las…. Transferidas a la
Comunidad Autónoma de Euskadi procedentes del Servicio Público de Empleo
Estatal”, incluso le corresponde la resolución y ejecución de los expedientes
iniciados por las instituciones que actuaban anteriormente).
Y en el mismo sentido, en la perspectiva que dicho Decreto en su artículo 12 ofrece
de los ficheros de datos de carácter personal, el destino que prevé para los mismos,
no es el de la “cesión o comunicación” de los datos que en ellos se gestiona, sino
(coherentemente con la previsión legislativa a nuestro juicio) el de que sea
LANBIDE-Servicio Vasco de Empleo que “se haga cargo de la gestión” de los
mismos, y en particular, los correspondientes a los servicios de intermediación que
ha venido prestando Langai (que es precisamente al que hace referencia concreta la
consulta elevada).
De cuanto se lleva dicho, visto el alcance y finalidad de la Disposición Adicional
Segunda de la Ley 2/2009 y de los Decretos citados y las funciones y objetivos del
nuevo ente público de derecho privado LANBIDE, es razonable concluir, siempre a
juicio de esta Agencia, que no se ha producido una comunicación o cesión de datos
de carácter personal del Departamento responsable en materia de empleo a
LANBIDE, sino que éste ha sucedido o se ha subrogado en la posición de
“responsable” que respecto al fichero al que hace referencia la consulta ostentaba
anteriormente la Dirección de Empleo y Formación.
Siendo ello así, no encuentra motivo esta Agencia para dejar de aplicar lo dispuesto
en el artículo 19 del Real Decreto 1720/1997, de 21 de diciembre, por el que se
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aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, de acuerdo con el cual se prevé
como un supuesto especial dentro del capítulo dedicado al consentimiento para el
tratamiento de los datos y deber de información, el siguiente
“En los supuestos en que se produzca una modificación del responsable del
fichero como consecuencia de una operación de fusión, escisión, cesión global
de activos y pasivos, aportación o transmisión de negocio o rama de actividad
empresarial, o cualquier operación de reestructuración societaria de análoga
naturaleza, contemplada por la normativa mercantil no se producirá cesión de
datos, sin perjuicio del cumplimiento por el responsable de lo dispuesto en el
artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.”
Ha de insistirse en que, aún cuando dicho precepto está pensado para una serie de
supuestos diferentes al descrito en el presente dictamen, no se ve motivo para no
aplicar ahora la solución ofrecida por dicho precepto en cuanto, además de ajustare
en su espíritu y finalidad al presente supuesto por lo que se impone una
interpretación del mismo como exige el artículo 3.1 del Código Civil, su posición
sistemática en el Real Decreto lo hace de aplicación general y no sólo para ficheros
privados.
CONCLUSIÓN
No es necesario el consentimiento de los titulares de los datos incluidos en el fichero
al que se hace referencia previo al tratamiento de los mismos por LANBIDE-Servicio
Vasco de Empleo
En Vitoria - Gasteiz a 1 de Abril de 2011
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