CRÍTICAS AL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO

TÍTULO:
Críticas al proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe
AUTOR/ES:
Atencio, Juan M. - García Grande, Maximiliano
PUBLICACIÓN:
Compendio Jurídico
TOMO/BOLETÍN:
-
PÁGINA:
-
MES:
Diciembre
AÑO:
2008
JUAN MARTÍN ATENCIO y MAXIMILIANO GARCÍA GRANDE
CRÍTICAS AL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PROCESAL
CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE
"El lugar más caliente del infierno está reservado
para aquellos que, en tiempos de crisis,
lograron permanecer ecuánimes".
Dante Alighieri
1. CRÍTICA GENERAL
1.1. INTRODUCCIÓN
El poeta medieval italiano elevaba su crítica a quienes mantuvieran una serena neutralidad ante un momento histórico que
exigía definiciones claras.
Es así como no sólo podemos criticar el Plan Estratégico y el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, sino también
la tibia, escasa o casi nula oposición(1), carencia de debate(2) e interés hacia el Proyecto de Reforma del Código Procesal
Civil de la Provincia de Santa Fe elaborado por la Comisión 6 del "Plan Estratégico para la Justicia Santafesina" (de aquí en
adelante PE).
Desde ya, y a modo de adelanto, más allá de dar mayores explicaciones de nuestra postura a lo largo del desarrollo del
presente trabajo, pensamos que si bien es innegable el malestar que reina hoy en el servicio de justicia no solamente
provincial sino también nacional, el aspecto normativo y regulatorio de éste no integra el cuadro de sus principales
causales. Sino más bien, creemos que principalmente es un tema de gestión, infraestructura, recursos económicos,
edilicios y humanos.
Hemos decidido dividir estas pequeñas observaciones en dos partes: de hecho y de Derecho.
1.2. DE HECHO
Para cualquiera que se detenga analizar un poco la época del nacimiento y los hechos que constituyen la historia del
llamado "Plan Estratégico para la Justicia Santafesina" (especialmente el proyecto del nuevo CPCC) resultarán por lo
menos llamativas dos cosas:
a) En cuanto al momento de su nacimiento(3): Fue realizado en los últimos meses de gestión de un gobierno
saliente, el cual se encontraba entregando el poder a un gobierno de un tinte político contrario. Ésto, aun ante
el análisis más benigno, surge claramente como inapropiado o incorrecto institucionalmente, dejando también
entrever la pregunta de ¿solamente al final del mandato el gobierno en funciones se dio cuenta de la gravedad
del problema?
b) En cuanto a su estructura: El objetivo del PE era "lograr una modernización normativa de los procesos
judiciales, una revisión de las competencias, fueros, jurisdicciones judiciales y la geografía judicial en orden a
su realidad actual y orientada al servicio de los ciudadanos, con el objeto de posibilitar un más sencillo e
inmediato acceso de la comunidad hacia el poder encargado de impartir justicia". Dentro de este objetivo se
encontraban varios puntos a "modernizar", entre ellos el Código Procesal Penal y el Código Procesal Civil. A
diferencia de éste, la reforma de aquél ya venía siendo ampliamente tratada y debatida tanto en la doctrina
por medio de artículos, charlas, etc., como también con los diversos actores de la sociedad civil.
A modo general, la estructura del PE estaba conformada por:
CONSEJO RECTOR DEL PLAN ESTRÁTEGICO: Que debía precisar metas, definir pautas y acordar
proyectos. Integrado por el gobernador; la vicegobernadora; el ministro de Gobierno; los titulares de
ambas Cámaras; los miembros de la Corte; los presidentes de los colegios de Magistrados, de Abogados y
de Procuradores; los decanos de las facultades de Derecho y representante sindical de Tribunales.
COMISIÓN EJECUTIVA: La integrarían un representante de cada Cámara, uno del gobernador y el
subsecretario de Justicia, y dos representantes de la Corte. Se reuniría mensualmente.
COMISIONES DE TRABAJO POR CADA TEMA: La integrarían representantes de los tres poderes, de las
facultades, colegios de magistrados y colegios profesionales.
La estructura aseguraba la mayoría en el Consejo Rector de los miembros de la Corte Suprema de Justicia
de Santa Fe y determinando también que toda posible propuesta de reforma sería supervisada y filtrada
por el Gobierno de Santa Fe, la Legislatura Provincial y la Corte Suprema de Justicia. Abriendo claramente
la posibilidad para que el Poder Ejecutivo Provincial pudiera hacer reformas arbitrarias o bien favorecer a
determinado sector. Contra esta estructura se alzaron varias voces, como por ejemplo, la del Colegio de
Abogados de Rosario, el cual decidió no participar en la concreción del PE.
c) En cuanto a la manera de llevar a cabo la reforma: Estamos convencidos de que la reflexión debe anteceder
a cualquier reforma y más a la reforma procesal civil, reflexión que por cierto no debe entenderse circunscrita
ni reservada con exclusividad a ninguna entidad o instancia en particular (como fue el caso del Plan
Estratégico), por cierto que tampoco al denominado Foro Procesal Civil, que si bien ha aportado con un
Anteproyecto de Código Procesal Civil, éste sólo puede entenderse como un punto de partida sobre el cual
concretar las distintas ideas de mejora.
Una reforma de tamaña magnitud, como lo es un ordenamiento normativo cuya finalidad principal es brindar
las normas para la solución de los conflictos que la sociedad plantea en sede judicial, debe abrirse, estar
dispuesto a recibir críticas, quejas y opiniones de "todos" los sectores de la sociedad. Siendo un presupuesto
indispensable para la discusión conocerlo o por lo menos tener fácilmente a mano la posibilidad de hacerlo(4).
Se requiere seguir trabajando en este tema, seguir discutiendo y afinando las propuestas, seguir
instruyéndonos con las distintas alternativas que ofrece el derecho comparado.
La gran tarea que implicará la reforma a la Justicia civil debe constituir una instancia de comunicación y
colaboración entre todos los que nos dedicamos al estudio de las cuestiones relativas a la Justicia en general y
a los temas procesales en particular, sacando provecho de nuestras respectivas experiencias y conocimientos.
Se debe aprovechar esta instancia para discutir, sin prisas (pero también sin desidia), las mejores alternativas
para modernizar -con seriedad- nuestra compleja Justicia civil.
Somos partidarios de aplicar en el proceso de reforma los criterios de razonabilidad, posibilidad y utilidad de
los cambios que se introduzcan, único modo de hacer compatible la efectiva necesidad de la reforma con la
escasez de recursos de una sociedad como la nuestra(5).
1.3. DE DERECHO
1.3.1. La ideología del proyecto
Según el diccionario de la Real Academia Española, la palabra ideología en su segunda acepción significa: "Conjunto de
ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona, colectividad o época, de un movimiento cultural,
religioso o político, etc.".
Así, en este apartado haremos una pequeña mención al conjunto de ideas rectoras o fundamentales que rigen este
proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial.
Antes que nada y a modo de prevenir críticas, debemos decir que bajo nuestra óptica, por más buena intención en lograr un
documento o un proyecto meramente técnico, no hay códigos neutrales políticamente hablando, es decir, que todo Código
contiene una base ideológica innegable. Reconocer esto no solo es fundamental para la interpretación de las normas que el
cuerpo legal contiene a fin de lograr un análisis más exacto de la voluntad del legislador, sino también en virtud de un
sinceramiento intelectual en el estudio y funcionamiento del sistema proyectado; sin olvidar que todos los grandes textos
jurídicos no pueden dejar de ser exponentes de las concepciones ideológicas del país y del momento en que se
promulgan(6).
El proyecto gira en torno de dos grandes ejes, según nuestro punto de vista: la búsqueda de una supuesta "verdad
material" y la idea de que el problema de la Justicia Santafesina se soluciona principalmente con una mera reformulación
de normas.
La búsqueda de la verdad material:
Esta búsqueda o la intención de encontrar en el proceso la verdad material del caso concreto, se intenta lograr mediante un
aumento notable de las potestades judiciales, en desmedro del derecho de defensa de las partes y la seguridad jurídica (Ej.
Cargas probatorias dinámicas, medidas autosatisfactivas, mayores plazos para que el juez resuelva, etc.).
La experiencia demuestra que las legislaciones procesales que han visto en el juez un instrumento de la "justicia", que
busca "la Verdad" a toda costa, aun cuando para ello deba prescindir de reglas elementales del debate procesal, tienen
raíces profundamente autoritarias y nunca redundaron en beneficio de los justiciables. En verdad, no se trata de que el juez
les dispense a ellos una protección paternal, sino de que, como ciudadanos, se les reconozcan verdaderos derechos.
Es que los problemas del proceso civil no se resuelven privando de derechos a las partes y aumentando los poderes del
juez(7).
Sólo el juez autoritario es el juez que se cree ungido, por no se sabe muy bien qué fuerza de la divinidad o del destino, para
hacer justicia entre los hombres. El juez liberal y garantista se limita, más modestamente, a pretender hacer efectivo el
derecho positivo entre los ciudadanos, a aplicar la ley, entendida ésta como expresión de la voluntad democráticamente
expresa por sus representantes en el Parlamento(8).
No debemos olvidar que el tipo de proceso civil siempre, para ser respetuoso y fiel a los principios constitucionales, debe
ser un proceso civil construido desde el punto de vista del que pide justicia y no desde el punto de vista del que la
administra, como surge del proyecto.
Además, la reforma proyectada muestra una contradicción insalvable con el Código Procesal Penal recientemente
promulgado, estructurado sobre la base del sistema acusatorio, con clara separación de roles entre el juez y las partes, que
busca que el juez sea un verdadero tercero (imparcial, impartial e independiente) sujeto a la legalidad vigente. Ello
evidencia que detrás de ambos proyectos campean ideologías absolutamente incompatibles.
El problema de la Justicia Santafesina
Nadie en sus cabales puede negar que la administración de justicia se encuentra colapsada, crisis que no solamente afecta
a la Justicia Santafesina sino también nacional e incluso latinoamericana.
Es necesario un cambio, pero para cambiar algo hay que delimitar no solamente los contornos del problema, sino aplicar un
criterio de realidad para ver qué es lo que tiene posibilidades de mejorarse tomando en cuenta los tiempos, los recursos y
porqué no también la idiosincrasia de todos los operadores del sistema judicial santafesino.
Sin embargo, como lo venimos sosteniendo a lo largo de este artículo, estamos convencidos de que el principal problema
no es el Código Ritual (el cual seguramente puede ser mejorado en varios aspectos) sino la carencia de infraestructura
adecuada, a saber: deficiencias edilicias, tecnológicas, de cantidad y capacitación de los recursos humanos que intervienen
en el proceso judicial (abogados, jueces, secretarios, empleados, etc.), así como un crecimiento incesante en el aumento
de la litigiosidad de la sociedad, lo cual lleva a una sobrecarga del sistema.
A modo de ejemplo, sirvan los datos(9) que a continuación detallamos para, por lo menos, tener conciencia del problema
referido:
- Durante el año 2006 (último año con estadísticas oficiales), y en comparación al año 2005, aumentaron las
causas ingresadas en Rosario (de 99.365 a 114.717) pero disminuyó la cantidad de sentencias (de 8.900 a
8.126) y resoluciones (de 158.906 a 154.042).
En Rosario hubo, entonces, un incremento de 15.000 causas sólo en un año, pero disminuyó la cantidad de
resoluciones y sentencias dictadas.
- En diez años (de 1996 a 2006) en Rosario se incrementó un 20% el ingreso de causas civiles y comerciales
(de 95.104 en 1996 a 114.717 en el 2006). En ese mismo plazo disminuyó la cantidad de sentencias dictadas
(de 8.159 en 1996 a 8.126 en el 2006).
Es decir, a pesar de que en diez años aumentaron un 20% la cantidad de causas civiles, disminuyó la cantidad
de sentencias.
- En el fuero laboral rosarino se dicta una sentencia cada 6,89 causas ingresadas.
En el fuero civil y comercial rosarino se dicta una sentencia cada 14,11 causas ingresadas.
- En el fuero laboral rosarino ingresan un promedio de 1.500 causas por juzgado por año.
En el fuero civil y comercial rosarino ingresan un promedio de 4.100 causas por juzgado, es decir casi 3 veces
más que en el fuero laboral por año.
- Eleva mucho el promedio antes mencionado, el hecho de que por cada juzgado de circuito de ejecución civil
ingresen un promedio de 15.000 causas por año. Teniendo en cuenta que cada año tiene aproximadamente
200 días hábiles, si un juez de circuito de ejecución quiere tener al día su despacho tiene que hacer 75
sentencias por día.
Lo anteriormente detallado nos lleva también a pensar que no es cuestión de insertar "novedosas" herramientas que
sustituyan las viejas alegando que no funcionan o que no dan una respuesta rápida, creando institutos "parche" (en muchos
casos de dudosa constitucionalidad) para solucionar los problemas descriptos. En vez de establecer novedades
doctrinarias, ¿qué pasaría si intentáramos perfeccionar las instituciones existentes?; mal que le pese a algunos tenemos un
sistema normativo procesal que a lo largo de los años ha tomado forma, se ha ido perfeccionando (y es aún muy
perfectible), ¿por qué no terminar de pulirlo, ayudarlo a madurar aún más, actualizarlo?, evitar que el Derecho caiga en el
consumismo, en el cual está inmerso la sociedad, de desdeñar todo lo antiguo por el mero hecho de serlo, sometiéndonos
a un nuevo proceso de delimitación y depuración que lleva la implantación de todo nuevo sistema.
2. CRÍTICAS PARTICULARES
2.1. PROPUESTAS DESACERTADAS
2.1.1. La incorporación de la medida autosatisfactiva: la posibilidad de que el juez sentencie sin oír al demandado, ni
exigirle contracautela al actor.
Dice el último párrafo del proyectado artículo 290:
"Requiriéndose una solución urgente no cautelar, podrá solicitarse el despacho de una medida autosatisfactiva
cuando existiere una palmaria verosimilitud del derecho alegado, previa prestación de contracautela que podrá
dispensarse en mérito de las circunstancias del caso. El pedido, que deberá aportar elementos probatorios
prima facie de lo argumentado, será sustanciado exclusivamente mediante un traslado o la celebración de una
audiencia. El tribunal podrá, excepcionalmente, ordenarla sin previa audiencia del destinatario cuando se
demuestre prima facie la absoluta impostergabilidad de la solución requerida. La resolución que declare
procedente una medida autosatisfactiva será apelable con efecto devolutivo, y cualquier incidencia que
promoviere su destinatario no impedirá la ejecución de lo ordenado. La medida autosatisfactiva podrá ser
sujeta a límites temporales prorrogables a pedido de parte, y no se encuentra sometida a los principios de
instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar".
En el proyecto se posibilita al juez dictar una sentencia de fondo, previa contracautela (que podrá dispensarse) y previo
traslado o celebración de audiencia con el contrario (que también podrán dispensarse). Es decir, se regula la facultad
judicial de dictar una sentencia de fondo sin contracautela del peticionante y sin traslado del demandado.
El juez tiene el poder (ya excede la prerrogativa de ser una mera facultad) de condenar a alguien sin haberlo escuchado.
El proyecto, al regular la medida autosatisfactiva, norma una facultad que fue ampliamente criticada por todos los
estamentos jurídicos del país por ser palmariamente anticonstitucional, porque recordemos que la Constitución dice en su
artículo 18:
"Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos".
La mismísima Corte Suprema de la Nación dijo:
"No se puede dejar de señalar la irritante desigualdad que ha producido entre los depositantes la desorbitada
actuación de los tribunales inferiores, que por medio de medidas cautelares denominadas 'autosatisfactivas'
descalificadas por esta Corte (Fallos: 324:4520, Consids. 9 y 10, y sus citas) provocaron un notable trastorno
económico que incluso puso en riesgo la regularización de los compromisos asumidos por la Nación frente a
organismos internacionales de crédito. En efecto, los beneficiarios de esas medidas han obtenido un lucro
indebido a costa del sistema, en definitiva del país, y de quienes encontrándose en similares circunstancias no
solicitaron o no obtuvieron ese disparatado beneficio. . La desigualdad es responsabilidad propia de los
tribunales que dictaron y ejecutaron las medidas" [CSJN, 26/10/2004, "Bustos, Alberto R. y otros c. Estado
Nacional y otros", Sup. Especial La Ley 2004 (octubre), 41].
Sin embargo, y más allá de lo regulado por la Constitución Nacional y lo sentenciado por la Corte Suprema Nacional, las
medidas autosatisfactivas encuentran su mayor adversario en la lógica.
No es lógico, ni razonable, sentenciar a alguien sin haberlo escuchado porque, como sucede muchas veces, el demandado
puede tener razón. Y ésta es la razón fundamental: la denostada y vilipendiada lógica, el aniquilado y destruido sentido
común.
Por otro lado, como sólo se prevé que el demandado pueda plantear su postura en segunda instancia cuando ya hay
sentencia en su contra, se le está violando la garantía de la doble instancia, que regulan los Tratados Internacionales.
2.1.2. La notificación por cédula como regla
Dice el artículo 62 del proyecto:
Todas las providencias y resoluciones que no hayan sido objeto de otras notificaciones previstas por este
Código deberán ser notificadas por cédula, a menos que leyes especiales dispusieran algo diferente.
Esto aumenta notablemente los costos del juicio.
2.1.3. Ausencia de emplazamiento en los juicios ejecutivos
Art. 72 - "En los procesos contenciosos, con excepción de los de naturaleza ejecutiva", entablada la demanda,
se emplazará al demandado para que comparezca a estar a Derecho dentro del término de tres días si tuviera
su domicilio en el lugar donde tramita la causa; de diez si lo tuviere dentro de la Provincia; de veinte dentro de
la República; y de cuarenta a ochenta, en el extranjero; con apercibimiento de ser declarado rebelde y
seguirse el juicio en la forma que corresponda.
2.1.4. El trámite posterior a la denegación de la recusación sin expresión de causa
El fin de la reforma del artículo 15 es bueno, pero la solución es incorrecta.
Dice el segundo párrafo del proyectado artículo 15:
"Denegada por el juez la recusación sin causa, el proceso seguirá tramitando válidamente ante éste, no
pudiendo el magistrado recusado dictar sentencia de mérito final hasta tanto no se conociere quién es el juez
definitivo de la causa. La parte recusante en primera instancia disconforme podrá, exclusivamente, reclamar
ante el superior inmediato, dentro del plazo de diez días, insistiendo en la procedencia de la recusación
denegada, y acompañando copia íntegra, a su cargo, de todo lo actuado; debiendo dirimirse la cuestión sin
sustanciación alguna. En caso de denegarse la recusación sin expresión de causa en segunda instancia o ante
los tribunales colegiados, se procederá a la formación del tribunal ad hoc derivado de lo dispuesto por la Ley
Orgánica del Poder Judicial".
Este artículo, que permite la continuación del trámite en forma válida (con lo que no se podría pedir la nulidad) contradice lo
normado en el artículo 16:
"Salvo el caso previsto en el artículo 14, el incidente de recusación suspende el procedimiento pero no los
términos para contestar traslados, oponer excepciones o cumplir intimaciones".
No es claro cuándo es el momento en que se conocerá "el juez definitivo de la causa".
Valen dos interpretaciones: o bien se considera consentida su competencia si no se instó la petición ante el superior dentro
del plazo de diez días, o bien el trámite continúa pero justo antes de dictarse la sentencia debe evaluarse si la recusación
fue bien o mal rechazada.
En el primer caso, ¿podría utilizarse el recurso de nulidad según el artículo 247 ("La sentencia será nula cuando hubiera
sido dictada por juez legalmente recusado")?
En el segundo caso, ¿acaso el retraso que se quiso evitar, no acontece de la misma manera?
2.1.5. Inadmisibilidad de las defensas en el proceso ejecutivo si el demandado no depositó el 20% de la suma reclamada
"Art. 473 - Trabado el embargo, o sin éste si lo pidiere el ejecutante, se procederá según lo previsto por el
artículo 452, con prevención de que si no opone excepción legítima dentro del plazo de diez días, se llevará
adelante la ejecución .
Procedimiento optativo: Tratándose de dar cantidades líquidas y exigibles de sumas de dinero que surjan de
títulos valores crediticios, podrá el actor optar, irrevocablemente, por intimar de pago al deudor, adjuntando
copia de la demanda y de la documental fundante, por el plazo de quince días y bajo apercibimiento que de no
producirse aquél o de no presentarse oposición admisible se procederá en la forma establecida para el
cumplimiento de la sentencia de remate. Para que la oposición se declare admisible deberá contener la
interposición, a todo evento, de al menos una de las excepciones previstas en el artículo 475 de este Código e
ir acompañada del depósito a embargo de por lo menos el veinte por ciento (20%) del capital reclamado,
depósito que podrá ser suplido por caución real que también podrá ser prestada por terceros. La declaración
de admisibilidad de la oposición será dictada sin substanciación y contra ella solo procederá el recurso de
reposición que únicamente podrá interponer el deudor. Admitida la oposición, se correrá traslado de las
excepciones opuestas y se aplicará en lo sucesivo el trámite previsto para el juicio ejecutivo, quedando a las
resultas de éste el importe que se hubiese consignado. En cualquier caso, rige en la materia lo dispuesto por el
artículo 483 de este Código".
En este artículo del proyecto, primeramente se establece el supuesto procedimiento "normal" por medio del cual se le da un
plazo de 10 días para comparecer y oponer excepciones según lo prevé el 452 por medio del cual también se elimina el
comparendo previo, lo cual perjudica seriamente el derecho de defensa del demandado. En el párrafo siguiente del artículo
en análisis se determina como procedimiento "optativo" para el actor la posibilidad de, cuando se trate de dar cantidades
líquidas y exigibles de sumas de dinero que surjan de títulos valores crediticios podrá, dándole al demandado un plazo
mayor al procedimiento normal (15 días) intimar a que el deudor pague, o en su caso si quiere oponer excepciones (es
decir defenderse, es decir ser oído por el juez) deberá depositar el 20% de lo que se le reclama o prestar caución real.
Del estudio de este artículo podemos sacar varias conclusiones:
- Este procedimiento "optativo", en cabeza del actor, en la práctica es muy probable que se transforme en la
regla y no en la excepción.
- La reforma que este artículo contiene al proceso de juicio ejecutivo principalmente beneficiaría a las
entidades financieras, prestamistas, empresas de servicios, etc., perjudicando seriamente no solo el derecho
de defensa en juicio sino también el acceso a la justicia (ambos derechos con jerarquía constitucional) de la
gran mayoría de la ciudadanía santafesina, ya que el que posea los medios económicos para cumplir con el
depósito podrá defenderse y quien no pueda reunir en el exiguo plazo con la suma determinada para tal fin
caerá en el desamparo jurídico de no poder cuanto menos ser escuchado por el juez.
- Se abre la peligrosa posibilidad de ejecuciones infundadas por amplias sumas de dinero a fin de imposibilitar
al ejecutado al depositar su porcentaje.
Esto implicaría que, por ejemplo, ante una demanda basada en un pagaré prescripto o falso, el demandado sólo podría
defenderse si previamente desembolsa una suma de dinero, suma que, más allá de su entidad, en muchísimos casos le
resultará inalcanzable tanto por el monto como por el plazo.
En conclusión, la norma en cuestión pone un precio al derecho de defensa, plasmando como idea central la máxima de que
"quien no tenga o pueda acreditar capacidad económica, no será ni siquiera escuchado por el juez".
2.1.6. Inadmisibilidad de las defensas en la ejecución de costas si el demandado no depositó el 30% de la suma reclamada.
El mismo sistema visto anteriormente se repite para el monitorio del artículo 260, en donde la admisibilidad de las defensas
depende de si el demandado depositó el 30%.
Art. 260 - Todo el que tenga honorarios regulados podrá cobrarlos directamente al condenado en costas.
El abogado o procurador que actúe en causa propia puede pedir regulación de sus honorarios y cobrarlos de la
parte contraria si fuese condenada en costas.
Será aplicable al respecto la norma del artículo 279.
En todos los casos el que pretende cobrar honorarios y costas judiciales podrá optar entre el trámite de los
artículos 507 y siguientes o hacerlo dentro del juicio o incidente. En el último supuesto la petición se hará por
cuerda separada, una vez aprobada la liquidación respectiva, procediéndose a intimar por tres días de pago al
deudor.
En caso de no haberse verificado el pago o de no haberse presentado oposición admisible, podrá solicitarse la
traba de embargo y otras medidas cautelares y se procederá en la forma establecida para el cumplimiento de
la sentencia de remate. Elegida una vía no podrá utilizarse la otra. Para que la oposición se declare admisible
deberá contener la interposición, a todo evento, de las excepciones previstas en el artículo 508 de este Código
e ir acompañada del depósito a embargo de por lo menos el 30% del capital reclamado. La resolución será
dictada sin sustanciación y contra ella sólo procederá el recurso de reposición que únicamente podrá
interponer el deudor. Dispuesta la admisibilidad de la oposición, se mandará correr traslado de las excepciones
opuestas y se aplicará en lo sucesivo el trámite previsto para el juicio de apremio, quedando a las resultas de
éste el monto consignado. En cualquier caso, rige en la materia lo dispuesto por el artículo 483 de este Código.
Si la ejecución comprendiera también el capital de la sentencia, de acuerdo a lo previsto por el artículo 262, el
plazo de la intimación será de 10 días.
2.1.7. Inadmisibilidad de las defensas en la ejecución de sentencias si el demandado no depositó el 50% de la suma
reclamada.
El mismo sistema visto para los procesos ejecutivos en general se repite para el monitorio previsto para ejecutar sentencia,
en donde la admisibilidad de las defensas depende de si el demandado depositó el 50%.
Art. 262 - Si la sentencia contuviere condenación al pago de cantidad líquida o que pueda liquidarse por
simples operaciones aritméticas sobre bases que ella misma determine, se procederá a su cumplimiento por
los trámites del apremio.
El vencedor podrá optar por la vía del cumplimiento de la sentencia de remate, debiendo en tal caso realizar la
petición por cuerda separada una vez aprobada en juicio la liquidación respectiva. Dictado el auto que ordena
llevar adelante la ejecución se procederá a intimar de pago al vencido, por diez días. Dentro de dicho plazo,
éste podrá formular oposición. Para que ella sea declarada admisible deberá contener la interposición, a todo
evento, de excepción según el artículo 508 de este Código e ir acompañada del depósito a embargo de por lo
menos el 50% de la suma total reclamada. La declaración de admisibilidad de la oposición será dictada sin
sustanciación y contra ella sólo procederá recurso de reposición que únicamente podrá interponer el deudor.
Admitida la oposición, se correrá traslado de las excepciones opuestas y se aplicará en lo sucesivo el trámite
previsto para el juicio de apremio, quedando a las resultas de éste el importe consignado. En cualquier caso,
rige en la materia lo dispuesto por el artículo 483 de este Código.
Si la sentencia condenare al pago de una cantidad líquida y de otra ilíquida, podrá procederse a hacer efectiva
la primera sin esperar a que se liquide la segunda.
Si la sentencia fuere de condena a dar o restituir cosa cierta, mueble o inmueble, se librará mandamiento para
desapoderar de ella al obligado o se ordenará, en su caso, el lanzamiento correspondiente.
Si la sentencia hubiera condenado a no hacer alguna cosa y el obligado la quebrantase, el acreedor podrá
pedir que se repongan las cosas al estado anterior, si fuere posible, a costas del obligado; o que se le
indemnicen los daños y perjuicios, substanciándose este pedido por el trámite de los incidentes.
2.1.8. Amplitud de criterio para considerar la notificación ficta
El principio fundamental al que debe propender el sistema de notificación es el principio de seguridad. La notificación debe
ser fehaciente, indiscutible, irrefutable.
Dice el proyectado artículo 61:
Toda conducta procesal inequívoca de las partes y sus defensores que involucre el conocimiento de
resoluciones judiciales precedentes, podrá importar la notificación tácita de éstas.
Queda el criterio de la notificación a las resultas de lo que el juez considere, por lo que evidencia una gran incertidumbre
para las partes.
2.1.9. Incorporación de las cargas probatorias dinámicas: facultad del juez quien, al sentenciar, podrá decidir a quién le
correspondía probar en el proceso ya terminado(10)
Art. 145 - Si hubieren hechos controvertidos o de demostración necesaria, se abrirá la causa a prueba. Contra
el auto que la deniegue, procederán los recursos de reposición y apelación en subsidio. El término de prueba
será común. La prueba deberá recaer sobre los hechos contradichos o afirmados en el proceso. El juez no
podrá pronunciarse antes de la sentencia sobre la pertinencia de los hechos alegados o de la prueba solicitada.
Pero será desechada la que sea notoriamente improcedente o prohibida por la ley.
Cada parte deberá probar los presupuestos de hecho de la posición que sustenta en el supuesto que fuera
controvertida. En la oportunidad de resolver, el juez podrá adecuar excepcionalmente la distribución del
esfuerzo probatorio derivado de esta regla cuando la materia litigiosa de que se trate determine que una de las
partes se encuentra en mejores condiciones fácticas, técnicas o profesionales para producir cierta prueba. La
falta de prueba acerca de la ley extranjera invocada, no impide que el juez verifique su existencia y proceda a
su aplicación al caso.
Todo el material probatorio producido y que se juzgue conducente y relevante, será valorado de conformidad
con las reglas de la sana crítica. Los jueces sólo tienen el deber de ponderar las pruebas que consideren
esenciales para dirimir la causa".
Para comprender el significado profundo de la reforma en este aspecto, debería tenerse en cuenta, previamente, lo
siguiente: a) que las reglas de la carga de la prueba son fundamentalmente reglas de juzgamiento, instrucciones dadas por
el legislador al juez; b) que el juez se expide sobre la carga de la prueba sólo al tiempo de dictar sentencia; y c) que ellas no
se deducen del resultado del proceso singular, "sino que deben establecerse independientemente de todo proceso
sacándolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse" (Rosenberg). Es más, según este autor, las normas sobre la
carga de la prueba son un complemento necesario de toda ley y de todo precepto jurídico, pues siempre es posible que el
juez se quede con dudas acerca de la realización de un presupuesto necesario para la aplicación del derecho y siempre
hace falta una instrucción con respecto al modo de llegar, ello no obstante, a una sentencia sobre el fondo de la causa".
La "doctrina de las cargas probatorias dinámicas" propone, por el contrario, que "el juez valore las circunstancias
particulares de cada caso, apreciando quién se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido,
así como las razones por las cuales quien tenía la carga de probar no produjo la prueba".
A ello cabe objetar:
a) que estas circunstancias (encontrarse en mejores condiciones de acreditar el hecho y las razones por las
cuales quien tenía la carga de probar no lo hizo) no son hechos que hayan constituido materia de debate entre
las partes, sino que son introducidas por el juez cuando el debate ha terminado. No se dice tampoco cómo
queda convencido el juez de esas circunstancias. De lo que no queda duda es que con ello se vulnera el
principio de contradicción, derivado de la garantía constitucional de la defensa en juicio.
b) que la invocación por el juez de "la mayor facilidad probatoria" o de fórmulas análogas, puede fácilmente
ser utilizada para eludir el deber de motivar la sentencia (deber impuesto expresamente por el art. 95 de la
Constitución provincial) y ser utilizada como la "cobertura argumental" de lo que en realidad, y en el mejor de
los casos, sería la pura intuición subjetiva del juzgador.
c) que con el pretexto de "hacer justicia" y buscar la "verdad objetiva", se termina desconociendo la norma
legal que rige la relación jurídica en litigio (del CC, por ejemplo), con la consecuencia, para nada inocua, de
modificar el resultado del juicio: quien de acuerdo con la ley debía ganar, ahora es perdedor. La sentencia que
se dictara siguiendo ese criterio sería una clara decisión "contra legem". Con ello se vulnera no sólo el principio
de legalidad (art. 19, CN), sino también la división de poderes y, en definitiva, el sistema democrático.
Tampoco es cierto que de ese modo se busque alcanzar la verdad, pues cuando aparece el problema de la
carga de la prueba es precisamente porque no hay prueba o ella es insuficiente.
d) que esta doctrina es invocada por el tribunal al momento de la sentencia, esto es, cuando el proceso ha
concluido, y con ello se quita a la parte perjudicada por su aplicación toda posibilidad de revertir la situación.
2.1.10. Reformulación del artículo 328: posibilidad del condenado en costas de incoar incidente pero no de ser éste
sustanciado
Art. 328 - El condenado en las costas de un incidente "no podrá exigir la sustanciación de otro si no justifica el
pago de aquéllas o, en su caso, da su importe a embargo". La parte vencedora tendrá derecho a pedir también
la paralización de los trámites del principal mientras no se efectúe el pago.
No queda claro qué ocurre si el incidente incoado (pero no sustanciado) es suspensivo del principal.
La ausencia de sustanciación del incidente no impediría la suspensión del proceso hasta tanto aquél se resuelva, por lo que
se vería beneficiado el incidentista renuente que logró la suspensión del principal mediante la interposición de un incidente
que también se encuentra suspendido.
Como vemos, el beneficio del deudor incidentista es doble: 1) por un lado suspende el principal hasta tanto el incidente (no
sustanciado) se resuelva y 2) por el otro lado, al estar el incidente suspendido, el principal se paralizaría aún más.
Vayamos a un claro ejemplo: el deudor de costas plantea la caducidad de instancia (pero el proceso no está caduco); aquí
el principal se suspende hasta que recaiga resolución en el incidente; pero el incidente no puede resolverse porque su
misma tramitación también se encuentra suspendida por imperio del nuevo artículo 328. El resultado es un doble beneficio
para el deudor de costas y un doble perjuicio para el contrario.
2.1.11. Improcedencia de la recusación sin expresión de causa en el proceso ejecutivo
"Art. 9 segundo párrafo - La facultad de recusar sin expresión de causa no podrá ejercitarse en los procesos de
ejecución".
2.1.12. El agregado al último párrafo del artículo 21
La reforma propone agregar al artículo 21 del Código Procesal Civil lo siguiente:
"En la interpretación de normas procesales se tendrá en cuenta que el fin del proceso es la realización de los
derechos sustanciales".
Este agregado aparentemente inofensivo oculta, en verdad, una ideología muy cuestionable: en primer lugar, porque toma
partido por una determinada posición teórica y filosófica acerca de los fines del proceso, algo que, además de ser muy
discutible, no debe ser objeto de una disposición legal, y, en segundo lugar, porque en el espíritu de esa disposición está
latente la idea más criticable aún de que el derecho sustancial puede aplicarse dejando de lado las normas
procedimentales.
Esto último ha sido tratado y fuertemente criticado por las modernas teorías de la argumentación jurídica y del discurso
racional. Baste decir que lo que caracteriza a la argumentación jurídica y la distingue de la argumentación práctica general,
es precisamente que la decisión a que se arribe debe estar justificada dentro del marco del ordenamiento jurídico vigente,
en el que se comprende obviamente a las reglas procesales. Sobre el particular, se ha dicho que ".si importante es el
reconocimiento de derechos materiales de la persona, no lo es menos la regulación procesal de cómo se logra la tutela de
esos derechos. Importa, desde luego, el resultado, pero importa también el instrumento para alcanzarlo, el camino que hay
que seguir para llegar a él" (Montero Aroca).
2.1.13. Algunas conclusiones en torno a las propuestas
Estas son algunas conclusiones sobre el proyecto de reformas:
- Se regularía un procedimiento en donde se condene al demandado sin oírlo o darle la oportunidad de
defenderse (mediante las medidas autosatisfactivas del nuevo art. 290)
- Se regularía un procedimiento que ya fue declarado ilegal por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(mediante las medidas autosatisfactivas del nuevo art. 290)
- Se regularía un procedimiento que prevé una sola instancia para el demandado, contradiciendo los tratados
internacionales que obligan a garantizar la doble instancia (mediante las medidas autosatisfactivas del nuevo
art. 290)
- Se encarecerían los juicios (al regularse como regla la notificación por cédula)
- Se pierde la seguridad jurídica en la notificación (al regularse en forma amplia la notificación ficta)
- Se prevé que el juez, al sentenciar, cambie las reglas de la prueba (mediante la incorporación de las cargas
probatorias dinámicas en el art. 145)
- Al supeditarse la posibilidad de hoy a los demandados en juicio ejecutivo al depósito a embargo de un
porcentaje de lo a ellos reclamado, se viola su derecho de defensa, puesto que se exige solvencia para ser
defendido en juicio, dejando sin defensa a aquellos que se encuentren imposibilitados de depositar.
2.2) LAS REFORMAS QUE NO SE PROPUSIERON
2.2.1. Agregar un párrafo al artículo 17 del Código Procesal Civil: "La inadmisiblidad de la recusación no veda el deber de
excusación del juez".
2.2.2. Modificar el último párrafo del artículo 25 del Código Procesal Civil.
Redacción original: Art. 25 último párrafo: "Las cédulas serán firmadas por el abogado o procurador de la
parte que tenga interés en la notificación, pero deberá previamente, bajo pena de nulidad, notificarse este
último o, en su caso, el litigante que patrocine el abogado. Si se hiciera uso de la notificación por correo, la
pieza respectiva podrá también ser expedida por el profesional firmante bajo las mismas condiciones".
Redacción propuesta: "Las cédulas serán firmadas por el abogado o procurador de la parte que tenga interés
en la notificación. La firma de la cédula por el letrado implica la notificación de la resolución que transcribe. Si
se hiciera uso de la notificación por correo, la pieza respectiva podrá también ser expedida por el profesional
firmante bajo las mismas condiciones".
Razones de la reforma: La sanción de nulidad no era de corriente aplicación en el fuero. Con la reforma se
plasma -en pos de la economía procesal- una de las modalidades de "notificación tácita".
2.2.3. Mantener una estricta prohibición a retirar el expediente, pero agregar una posibilidad de retiro en el artículo 56 del
Código Procesal Civil, agregando "para contestar traslados, ofrecer prueba" al artículo 56 del Código Procesal Civil, inciso
1).
Redacción original: "1) para alegar de bien probado, informar, expresar o contestar agravios".
Redacción propuesta "1) para contestar traslados, ofrecer prueba, alegar de bien probado, informar, expresar
o contestar agravios".
2.2.4. Estudiar si es necesario seguir manteniendo dos modos de tramitación del recurso de apelación (libre y en relación).
2.2.5. Estudiar la imposición de costas en los incidentes de sustitución de embargo u otras cautelares.
Notas:
[1:] A excepción de la efectuada por quienes suscriben y el doctor Tristán García Montaño
[2:] Fue aprobado en la Cámara de Senadores de la Provincia a libro cerrado a fines de las sesiones ordinarias del 2007
[3:] Para mayor análisis ver los comentarios al Plan Estratégico efectuado por el Centro de Estudios del Derecho y la
Problemática Social en http://www.cedyps.org/secciones/contenidos/articulos/nociones-plan-justicia-stafe.htm
[4:] Los que escribimos vivimos una casi odisea en poder encontrar por los canales formales la información o el contenido
del proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial
[5:] PALOMO VÉLEZ, Diego I. "Justicia civil y comercial: una reforma pendiente (BASES PARA EL DISEÑO DE LA REFORMA
PROCESAL CIVIL)". Ius et Praxis, 2007, vol. 13, número 1, págs. 497-501. ISSN 0718-0012
[6:] En este sentido ver: MONTERO AROCA, Juan. "Prólogo" en MONTERO AROCA, Juan (Coord.). "Proceso Civil e
Ideología", Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 15, 16
[7:] DIEZ PICASO GIMÉNEZ, Ignacio. "Con motivo de la traducción al italiano de la obra del Profesor Juan Montero Aroca
sobre los principios políticos del proceso civil español" en MONTERO AROCA, Juan (Coord.). "Proceso Civil e Ideología",
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 41
[8:] MONTERO AROCA, Juan, citado por CIPRIANI, Franco. "El proceso italiano entre revisionistas y negacionistas" en
MONTERO AROCA, Juan (Coord.). "Proceso Civil e Ideología", Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 59
[9:] Fuente: Corte Suprema de Justicia de Santa Fe http://www.poderjudicial-sfe.gov.ar
[10:] La presente objeción a la inclusión de las cargas probatorias dinámicas ha sido redactada con la colaboración del
doctor Tristán García Montaño