- SelectedWorks

Professor of Civil Law and Law and Economics
From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco
March 15, 2011
Análisis crítico de la teoría de Gabriele Faggela
sobre la responsabilidad precontractual:
Revisitando (o reconociendo) a un clásico
Renzo E. Saavedra Velazco
Available at: http://works.bepress.com/renzo_saavedra/36/
ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TEORÍA DE GABRIELE FAGGELA
SOBRE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Revisitando (o reconociendo) a un clásico
RENZO E. SAAVEDRA VELAZCO(ϕ)(ψ)
CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Trascendencia y eficiencia de la responsabilidad
precontractual en el campo práctico.- 3. Delimitación de la propuesta de Faggela:
a) La división de los períodos precontractuales.- 4. (Sigue): b) Fundamento de la
teoría.- 5. (Sigue): c) Último período precontractual y responsabilidad en los
períodos previos a la celebración del contrato.- 6. (Sigue): d) Teoría propuesta.- 7.
Análisis crítico de la teoría.- 8. A manera de conclusión.
1.
PREMISA.
No deseo iniciar las presentes páginas sin detenerme en un par de lecciones que tuve la
oportunidad de recibir en las aulas de la Pontificia Universidad Católica del Perú. La primera de
tales lecciones me la trasmitió quien me acogió como discípulo en el estudio del Derecho Civil1,
la segunda, en cambio, la recibí de quien –con el transcurso de los años– se convirtió en una
auténtica compañera2. No es necesario ahondar demasiado para saber que ambas enseñanzas
quedaron muy grabadas en mi memoria y es por ello que siento que la deuda de gratitud que
tengo para con esas dos personas se verá aminorada si reconozco expresamente por esta vía
que he intentado llevarlas a la práctica a cabalidad.
Ahora bien, las lecciones a las que aludí se sintetizan brevemente en dos afirmaciones:
por un lado, una labor seria y comprometida exige conocer las fuentes, comprenderlas y sólo
luego cuestionarlas; y, por otro lado, siempre espera un momento más antes de decidir, seguro
hay algo que no consideras. No obstante que las frases fueron expresadas en contextos del
todo disímiles de la vida universitaria, y por curioso que parezca, me brindaran herramientas
útiles para afrontar el presente esfuerzo académico.
Trataré de expresar en términos llanos la función que el contenido de las frases citadas
tendrá en el presente ensayo. De la primera frase extraeré la idea que sólo el contacto directo
con las fuentes, y su estudio acucioso, permite un auténtico análisis crítico, y de la segunda se
resaltará algo tan o más importante: la paciencia y la revisión que se hace de lo aprendido. En
suma: piensa por ti mismo pero no olvides que lo hecho y dicho por los demás existe, así que
estúdialo y deconstrúyelo.
(ϕ)
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho de las Personas en la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Asociado de Payet, Rey, Cauvi Abogados. Diploma de
Especialización en el Programa Latinoamericano de Law & Economics auspiciado por George Mason
University y por la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía.
(ψ)
El presente texto es una versión revisada del texto publicado en la Revista peruana de Derecho privado, año
I, núm. 1, 2011.
En la actualidad el autor es Asociado del Estudio Osterling. Profesor de Contratos en la PUCP y de Derecho
de Obligaciones en la Universidad ESAN. Asociado de la American Society of Comparative Law.
1
Valgan las presentes líneas como un sincero agradecimiento por las enseñanzas, apoyo y amistad que me ha
dispensado el profesor Leysser L. LEÓN, quien tal vez inadvertidamente ha logrado fortalecer las bases para
construir una auténtica “escuela” de “Derecho Civil peruano”.
2
En cuanto a ti, Nat, mi querida compañera de vida, este es sólo un lugar más en el que quiero darte las
gracias no sólo por la lección brindada sino sobre todo por lo que hemos compartido y por lo que, con
seguridad, seguiremos compartiendo.
1
Hace poco más de dos años publiqué un trabajo en el que intenté exponer, de la manera
más fiel posible, los postulados y justificaciones de la teoría de los períodos precontractuales
de Gabriele FAGGELA3. La investigación que emprendí llevaba sobre sí una tarea complicada,
hacerle justicia a un autor y a una teoría que no sólo supera los años (más de un siglo ya), sino
al propio sistema jurídico en el que se inspiró y sustentó, alcanzando gran influencia incluso en
países latinoamericanos. Si bien no quiero aventurarme a juzgar si mi labor cumplió –o no– sus
metas, sí reconozco que me deparó más de una sorpresa al permitirme consultar el material
existente que remitía (con errores)4 a la citada obra y adicionalmente percatarme de ciertas
inconsistencias o aporías a las que se arribaría de seguir fielmente la enseñanza de FAGGELA.
Ante ello opté por expresar mis inquietudes en espacios reducidos del trabajo, aunque
sin rehuir a la responsabilidad de justificarlas, lo mejor posible, en pasajes de la obra analizada
como en las publicaciones de otros autores. Al hacerlo pensé, ingenuamente, podré retornar a
lo estudiado y finalizar la labor iniciada.
Lamentablemente, el tiempo suele ser tirano con quienes, conjuntamente a la labor
docente, nos dedicamos al ejercicio de la profesión, por lo que muchas veces uno debe dejar
para más adelante un esfuerzo académico que consideraba de próxima realización. A ello debo
agregar la curiosidad y el deseo, diría yo casi infantil, de dar alas a nuevos proyectos. Por dicho
motivo, han transcurrido, como decía líneas atrás, un par de años desde aquella iniciativa que,
en lo que a mí respecta, quedó inconclusa.
Inicié esta premisa recordando un par de lecciones recibidas y que considero útiles para
el presente artículo. Me ratifico en ello. Sólo queda esclarecer por qué tengo esa impresión. El
tiempo transcurrido me brindó la oportunidad de revisitar el trabajo inconcluso, consultar una
vez más las fuentes y considerar opciones que hice a un lado o inclusive ni siquiera identifiqué.
En apretada síntesis, podré desarrollar nuevas ideas y precisar algunas antiguas que han
madurado en el entretiempo. Afortunadamente esta opción la recibo en un momento y lugar
propicios, me refiero, por supuesto, en el primer número de una nueva publicación jurídica y
que, para mi mayor alegría, presenta la traducción íntegra al castellano del ensayo de FAGGELA;
situación que permitirá al lector contrastar con facilidad las afirmaciones aquí efectuadas. Ello,
en mi opinión, es muestra que en ocasiones la espera bien vale la pena.
2.
TRASCENDENCIA Y EFICIENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL CAMPO PRÁCTICO
Ningún operador jurídico desconoce la enorme trascendencia que, en los últimos años,
viene alcanzando la negociación contractual. A pesar de su relevancia, la negociación se da en
un número reducido de casos, pues el grueso de los contratos suscritos en nuestras sociedades
–o por lo menos en las sociedades occidentales–, no existe propiamente una etapa dedicada a
la negociación. El lector podrá intuir que los casos en que resulta imperativo el establecimiento
3
Me refiero a: SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta
explicación científica: Una aproximación a la propuesta de Gabriele Faggela, en Ius et veritas, núm. 38,
2009, pp. 36-65. Si bien ya existía como antecedente un trabajo previo que llevó por título La
responsabilidad precontractual en debate: Panorama de la doctrina jurídica nacional, en AA. VV.,
Responsabilidad Civil Contemporánea, ARA Editores, Lima, 2009, pp. 513-565.
4
Como ha sido denunciado por varios autores nacionales, el canal argentino fungió, en especial, a inicios de
la década de los noventa, como «puente» para que los desarrollos teóricos europeos arriben al Perú, pese a
que, en no pocas circunstancias, se mostraron no del todo fiables.
No obstante ello, un sector de la doctrina peruana sólo logró tomar contacto con la teoría de FAGGELA por
medio del aludido canal argentino.
Los textos «puente» a los que se hace referencia son de autoría de Alberto G. SPOTA, Instituciones de Derecho
Civil: Contratos, vol. I, 3ª. reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pp. 315–316; y de Roberto
BREBBIA, La responsabilidad precontractual, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1987, pp. 52–55.
2
de tratos preliminares son únicamente en los que se presentan razones técnicas, comerciales,
legales, financieras y/o estratégicas que fuerzan a los tratantes a asumir los costos asociados a
dicha negociación.
En efecto, si en los casos en que se justifica la negociación los tratantes no iniciasen un
período dedicado exclusivamente a pactar los términos y condiciones contractuales asumirían
un riesgo elevado, toda vez que no sabrían si la operación les resulta beneficiosa (en términos
estrictamente económicos) o si verán satisfechos los intereses involucrados en la operación y
que los motivan a contratar (me refiero a la necesidad que sirve de presupuesto al intento de
generar un vínculo contractual). Como es natural, esta incertidumbre difícilmente se presenta
en todos los contratos pues en muchos casos los intereses en juego (o la prestación que sirve
de vehículo para su satisfacción) son replicables en un número indefinido de operaciones, por
lo que las condiciones contractuales se estandarizan a fin de facilitar la transacción.
La apretada descripción efectuada es la que justifica el surgimiento y desarrollo de las
cláusulas generales de contratación y los contratos por adhesión. Así, si las necesidades que los
tratantes buscan satisfacer son semejantes, con prescindencia de la identidad de al menos uno
de ellos (de ordinario, el “consumidor”), y –a su vez– las condiciones técnicas, financieras,
legales, comerciales y estratégicas que gravan la operación (si es que no al que ofrece el bien o
servicio) también se mantienen constantes, entonces tenemos un escenario más que propicio
para promover la estandarización.
Si bien la (clásica) estructura de intercambio de declaraciones aún se presenta en cierto
tipo de tratos preliminares (justamente los que cumplen las condiciones de complejidad antes
aludidos), no es posible negar el decidido avance de la negociación entre ausentes (en especial
a través de vías electrónicas) y el empleo de una serie de declaraciones preliminares, sea para
comunicar el ingreso a una tratativa o para plasmar o condensar ciertos acuerdos alcanzados5.
No cabe duda que la influencia de todos estos documentos y/o mecanismos de negociación se
encuentra enlazado al fenómeno de la Americanization de los sistemas jurídicos, el cual resulta
ya un tópico recurrente en el campo de la comparación jurídica6.
Curiosamente, en las áreas en que la negociación contractual todavía sigue el itinerario
signado por aquella estructura de tratos preliminares en los que se prepara una oferta, la cual
luego será emitida y aceptada o, de ser el caso, modificada para convertirse en contraoferta; a
menudo se emplean los mecanismos ofrecidos por la contratación estadounidense, por lo que
podría sugerirse que queda poco de las doctrinas originales del Civil Law sobre la contratación.
Sin embargo, considero conveniente subrayar, por si fuese necesario, que en algunos sectores
de la contratación no se sigue el esquema de preliminary agreements, justamente por factores
económicos, comerciales o técnicos.
Es en estos espacios donde uno todavía comprueba el importante rol anexo a la correcta
dilucidación y regulación de las conductas que se presentan en los períodos precontractuales,
vale decir, es allí donde permanece vigente la contribución de FAGGELA al derecho contractual y
al derecho de la responsabilidad civil. Hasta la aparición de la contribución del citado autor no
existía claridad sobre las diversas etapas que atravesaban los tratantes durante la negociación
contractual, ni mucho menos la determinación (en términos lógicos) de una etapa en la que se
generaba entre los tratantes una vinculación de tal magnitud que les impedía apartarse de la
5
FARNSWORTH, E. Allan, Precontractual liability and preliminary agreements: Fair dealing and failed
negotiations, en Columbia Law Review, vol. LXXXVII, núm. 2, 1987, pp. 217 y ss.
6
Sobre este fenómeno me permito recomendar la consulta de los trabajos de KAGAN, Robert A., Globalization
and legal change: The “Americanization” of European Law, en Regulation & Governance, vol. I, núm. 2,
2007, pp. 99 y ss; y, WIEGAND, Wolfgang, Americanization of Law: Reception or convergence?, en AA. VV.,
Legal culture and the legal profession edición a cargo de Lawrence M. Friedmann y Harry N. Scheiber,
Westview Press, Colorado, 1996, pp. 137 y ss.
3
negociación sin alegar una razón de peso. El impedimento no fuerza a los tratantes a cerrar el
negocio pero sí obligará a quien se aparta injustificadamente a reparar los daños sufridos por
el tratante que confió en la seriedad de la negociación. Así, hasta la publicación del ensayo de
FAGGELA no quedaba claro que si el tratante que decidía apartarse no fundaba su actuar en una
buena razón, entonces se convertía en responsable de los daños sufridos por su co-tratante. Si
se prefiere, la buena razón que podía esgrimir quien se apartaba de la negociación se erigía en
una causa no de exoneración de responsabilidad, sino en una auténtica inmunidad.
Me parece oportuno recordar algo que tuve la oportunidad de exponer en otro lugar, en
ciertos extremos el planteamiento de FAGGELA no resulta del todo innovador, existían alusiones
a estas ideas en el trabajo de JHERING sobre la culpa in contrahendo. Como se sabe este ensayo
fue el que creó la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo7, sin embargo, no se
ha subrayado con la suficiente insistencia que tal ensayo admite la posibilidad de reparar los
daños generados cuando el contrato que se estaba negociando no llega a perfeccionarse.
El título del famoso ensayo de JHERING es: De la culpa in contrahendo, vale decir, del
resarcimiento del daño en los contratos nulos o que no llegan a perfeccionarse8. Naturalmente,
la sola alusión al título no es razón suficiente para demostrar la tesis acogida, sino que aludiré
a una afirmación del propio autor alemán9. En un pasaje del ensayo de marras se dice:
«Empero, si la revocación excluye la perfección del contrato y ello
ocasiona un perjuicio a quien recibió la oferta, éste perjuicio conlleva por
sí, como consecuencia natural, la obligación de resarcir los daños. En
relación a saber si en este caso subsisten realmente las condiciones de
aplicabilidad de nuestra acción, en el peor de los casos ello puede ser
puesto en duda en lo que concierne a la culpa de quien efectuó la oferta;
para el resto de tales condiciones se encuentran todas presentes y
estrictamente vinculadas las unas a las otras: bona fides de quien recibió
la oferta, nulidad del contrato, defecto en la formación de este último a
causa de una circunstancia reconducible a la persona que encaminó la
oferta. Por lo tanto, ¿es posible calificar en términos de culpa un acto
que la ley permite realizar al oferente, es decir, la revocación de la
oferta? Personalmente no tengo ninguna vacilación para responder
afirmativamente.»
De la lectura de este último pasaje me parecen relativamente claras las siguientes tres
circunstancias:
(i)
Que, por lo menos desde 1861 –año en el cual se publica el ensayo de JHERING–, se
aceptó a nivel teórico que el retiro intempestivo de la oferta contractual se erigía
en un supuesto de responsabilidad precontractual; por lo que el reconocimiento
expreso de la resarcibilidad de los daños ocasionados por tal comportamiento10 no
sería un aporte atribuible a FAGGELA. No obstante ello, la propuesta de JHERING no
7
Si bien hay que convenir que la peculiaridad de la culpa in contrahendo reside, como se verá más adelante,
en el elemento subjetivo de la culpa como criterio de imputación de responsabilidad. En este orden de ideas
no necesariamente se puede homologar ambos términos, toda vez que existen teorías, como la del propio
FAGGELA, que intentarán imputar responsabilidad por infracción de deberes de naturaleza precontractual en
atención a criterios objetivos.
8
JHERING, Rudolf von, Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non
giunti a perfezione, traducción del alemán y nota de lectura de Federico Procchi, Jovene, Nápoles, 2005, 239
pp.
9
JHERING, Rudolf von, op. cit., pp. 175 y 177.
10
Empero, aceptó que existe cierto grado de controversia sobre el punto, a manera de ejemplo cabría citar la
opinión de GALLO, Paolo, Responsabilità precontrattuale: La fattispecie, en Rivista di diritto civile, año L, núm.
2, primera parte, 2004, p. 297.
4
alcanza a explicar el deber de resarcir los daños ocasionados cuando quien decide
apartarse fue el receptor de la oferta, ni mucho menos la posibilidad de resarcir los
daños producidos por el retiro intempestivo de la tratativa cuando se alcanzó un
desarrollo avanzado pero aún no se ha emitido ninguna oferta. En ambas hipótesis
la propuesta de FAGGELA conserva su rol trascendental, si es que no fundacional, en
contraste a los planteamientos de JHERING.
(ii)
Que, el debate acerca de si la teoría de JHERING sobre la culpa in contrahendo se
fundaba en la culpa o en un criterio de imputación de responsabilidad de distinto
cariz, debe decantarse necesariamente en el primer sentido, de lo contrario no se
comprendería ciertos análisis de JHERING. A manera de ejemplo, el autor alemán le
dedica un espacio importante a dilucidar si la revocación de la oferta realizada por
el oferente11 puede ser calificada como culposa (máxime si tal individuo ostentaba
el poder de revocación sobre su manifestación de voluntad).
(iii)
Que, los supuestos que originalmente preocuparon a la doctrina eran aquellos en
los que la oferta ya existía e incluso había sido emitida, vale decir, se mantenía en
relativa penumbra las etapas en que los tratantes se acercaban preliminarmente a
fin de determinar o aclarar las condiciones y/o términos contractuales, así como el
objetivo que se pretendía alcanzar con la suscripción del contrato.
De conformidad con lo anterior, sobre todo a lo indicado en (iii), uno de los principales
méritos de la teoría de FAGGELA se encuentra en centrar su atención en las etapas o momentos
en que la oferta como tal no existe, puesto que la misma aún se encuentra siendo delimitada
por los tratantes. Empero, como se verá, uno de los aspectos que más preocupa a la mayoría
de operadores jurídicos es encontrar un adecuado equilibrio entre la libertad de los tratantes
para apartarse de los tratos preliminares sin asumir responsabilidad alguna por dicha conducta
y la seguridad que se les debe otorgar a los tratantes para que efectúen aquellas inversiones
dirigidas a configurar adecuadamente los términos contractuales definitivos. La preocupación
cobra fuerza cuando se reconoce, tal como lo hacía FAGGELA, que en los tratos preliminares hay
una etapa en que el apartamiento no es plenamente libre, suscitándose así un vivo interés por
dilucidar cuando se ingresa a dicha etapa.
La solución a la que se arribe debe crear incentivos adecuados para la inversión en los
tratos preliminares, motivando una idónea asignación de los riesgos involucrados y a su vez
garantizar que el contrato a suscribir logre maximizar el beneficio social neto.
Ahora bien, a pesar que la teoría de FAGGELA tiene más de un siglo desde su formulación
inicial no le son ajenas las referencias económicas, ni mucho menos una preocupación sobre
los incentivos (y/o mensajes) que una decisión en este campo podría generar en el resto de
agentes que concurren en el mercado. En este orden de ideas, si se optase por una regla que
no genere tales incentivos, se pondría en riesgo las inversiones con vistas a la negociación y en
11
Esta misma idea se ve ratificada de la interpretación de diversos pasajes de la obra de Rudolf von JHERING,
por ejemplo se puede mencionar el estudio que efectúa el autor sobre si la muerte del oferente –durante el
período que media entre la emisión de la oferta y la aceptación– en una tratativa entre ausentes puede ser
considerada como culpa. A pesar que JHERING considera que esta última circunstancia es una grave dificultad
se ratifica en su idea de que aún en este supuesto la culpa es la fuente de la responsabilidad, toda vez que
«sí se hubiese contratado entre presentes, la muerte no habría podido de modo alguno ejercer una influencia
dañosa» (p. 185).
Soy de la opinión de que en este caso JHERING (aparentemente) reconoce que el oferente asumió un riesgo al
desarrollar las tratos preliminares en tales términos, por lo que debería hacerse responsable de los daños
que pudiese ocasionar en su contraparte por el acaecimiento de su propia muerte.
En sentido semejante véase la Nota di lettura de la traducción del ensayo de JHERING efectuada por Federico
PROCCHI, op. cit., pp. XLIV–XLV; y, Reinhard ZIMMERMANN, The Law of Obligations: Roman Foundations of the
Civilian Tradition, Oxford University Press, Oxford, 1996, p. 244.
5
última instancia se estimularía una discordancia entre el número de contratos que, desde el
punto de vista de la eficiencia, deben celebrarse y los que efectivamente se celebran. Como es
de esperar, si dicha regla no es adecuada se pondría en riesgo el bienestar social neto que cada
una de las operaciones generaría, pues no habría garantía de que el contrato celebrado brinda
beneficios a los involucrados (generando renegociaciones, resoluciones o cuestionamientos en
sede jurisdiccional) o el beneficio resulta inferior al que pudo generarse si la regla de represión
de conductas precontractuales fuese distinta.
En la media que la responsabilidad precontractual resulta un fenómeno muy amplio, así
como por el hecho que evalúo la propuesta de FAGGELA, me limitaré únicamente a estudiar los
incentivos para el caso del apartamiento injustificado de las tratativas e indagaré cuál sería la
regla óptima para este supuesto. A tal efecto contrastaré las reglas de dos sistemas jurídicos
del patrón jurídico occidental, específicamente uno perteneciente al Common Law y el otro al
Civil Law. En el primer caso será el modelo estadounidense, mientras que en el segundo será el
modelo peruano, aunque reconozco que en nuestro sistema existe una marcada influencia de
los discursos italianos.
En la jurisprudencia y en la legislación estadounidense existe cierto recelo en aceptar, en
términos amplios, la posibilidad de resarcir los daños que los tratantes se irroguen durante las
etapas precontractuales. Tal recelo alcanza su máxima expresión en los supuestos vinculados
al apartamiento de una negociación. Esta circunstancia contrasta notoriamente con dos reglas
contenidas en dos importantes cuerpos legislativos del sistema estadounidense, me refiero al
Restatement (Second) of Contracts y al Uniform Commercial Code.
Si bien en ambas normas se indica que existe un deber de buena fe entre las partes, ello
no ha generado una corriente interpretativa que amplié a la etapa precontractual el alcance de
tal deber. Esto se debe a que los tribunales opinan que:
(a)
Al sistema jurídico le es, por lo general, indiferente el éxito de una negociación12,
lo cual se sustenta en el hecho incontrovertible de que los tratos preliminares son
básicamente aleatorios, vale decir, los involucrados se encuentran libres de todo
vínculo y no hay ninguna seguridad sobre sus resultados;
(b)
Una regla simple que disponga la no-resarcibilidad o, en otros términos, una regla
que declare la libertad de negociación genera una fuerte reducción de los costos
de administración de justicia en este tipo de casos. En cambio, cuando existe una
regla en la que se dispone la resarcibilidad de ciertos daños ocasionados en esta
etapa, uno deberá hacer frente a la dificultad de determinar el momento en que
surge el deber de no-apartarse de los tratos preliminares sin que exista un motivo
justificado13; y,
(c)
La imposición de un deber de buena fe puede convertirse en un obstáculo para el
desarrollo de las negociaciones, reduciendo su probabilidad de éxito al acrecentar
los costos de transacción o acelerando la negociación a fin de minimizar los costos
aludidos14.
Por su parte, en el sistema jurídico peruano el interés frente a la teoría y praxis de la
responsabilidad precontractual es un fenómeno reciente y se generó, casi en exclusiva, por la
atención que un sector de la doctrina le dispensó a lo largo de la última década. Las diversas
construcciones coinciden sólo en dos aspectos generales: (i) el esfuerzo por dilucidar el rol que
el artículo 1362° del Código Civil15 despliega en la reparación de los daños precontractuales16 y
12
FARNSWORTH, E. Allan, op. cit., p. 242.
13
FARNSWORTH, E. Allan, op. cit., pp. 242–243.
14
FARNSWORTH, E. Allan, op. cit., p. 243.
15
Artículo 1362° del Código Civil peruano de 1984.
6
(ii) el carácter resarcible del denominado interés negativo. La discrepancia se manifiesta, por el
contrario, con respecto de la naturaleza de la responsabilidad, un sector la define en términos
aquilianos (por lo que se la construye como el incumplimiento de un deber genérico) y otra en
términos contractuales (erigiendo al deber de buena fe en una obligación o admitiendo que la
relación obligatoria carezca del deber primario de prestación17). En términos sencillos se puede
afirmar que, en nuestro sistema (al menos a nivel doctrinal), los tratantes no tienen una plena
libertad de apartarse de los tratos preliminares si es que se alcanza un determinado desarrollo
que generen en el co-tratante una expectativa jurídica18 razonable sobre la suscripción del
futuro contrato o, al menos, de la seriedad de la negociación.
A pesar de lo apresurado del análisis creo que queda claro que las posturas de ambos
sistemas son claramente contrapuestas. En el modelo estadounidense se abandera la libertad
de los tratantes y en el Perú se afirma la existencia de un deber de negociar lealmente, además
de un deber de no-apartarse injustificadamente, entonces es claro que se tienen reacciones
diversas19 frente a un mismo problema. Surge una incógnita por demás valida: ¿cuál de ellas se
debe preferir?
Si bien este no es el lugar propicio para ahondar en la materia, creo que en casos como
este se percibe nítidamente la utilidad del denominado Comparative Law and Economics20. Por
tal motivo, emplearé tal método en lo que resta del presente acápite. Habiendo llegado a este
punto pareciera que me aparto de lo que es materia del artículo, en realidad ello no es así. Las
conclusiones que se alcanzarán a continuación me permitirán más adelante criticar algunos de
los resultados económicos de la teoría de FAGGELA, siempre desde un plano estrictamente de
incentivos.
Antes de proseguir creo aconsejable precisar que el análisis se realiza asumiendo que los
tratantes son neutrales al riesgo y que la reparación de los daños irrogados resulta plenamente
compensatoria.
En caso se siguiese una regla semejante a la estadounidense, esto es, una regla en la que
no existe responsabilidad precontractual (o con una regla en la que se le reconoce aplicación
en muy pocos casos), se generará un gran riesgo de under-investment a lo largo de los tratos
preliminares. En efecto, ninguno de los tratantes se verá incentivado a efectuar inversiones o
gastos con vistas a la celebración del futuro contrato, pues si el contrato no llega a celebrarse
el tratante que asumió la inversión tendrá que soportar individualmente el impacto económico
Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes.
16
LEÓN, Leysser L., La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo
1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual,
en Themis–Revista de derecho, Segunda época, núm. 49, 2005, pp. 127 y ss.; y, HARO SEIJAS, José Juan,
¿Podría usted “no hacer” negocios conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual y la buena fe, en
Advocatus–Revista de derecho, núm. 7, 2002, pp. 122 y ss.
17
Entre otros puede consultarse a: FAILLACE, Stefano, La responsabilità da contatto sociale, Cedam, 2004, pp.
6–7; VARANESE, Giovanni, Il contratto con effetti protettivi, ESI, Nápoles, 2005, p. 93; y CANARIS, Claus Wilheim,
Norme di protezione, obblighi del trafico, doveri di protezione, en Rivista Critica del Diritto privato, año I,
núm. 4, 1983, pp. 821-822.
18
Sobre esta particular situación jurídica subjetiva véase: NICOLÒ, Rosario, voz Aspettativa (Diritto civile), en
Enciclopedia giuridica Treccani, vol. III, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, pp. 1 y ss.; ahora en
ID., Raccolta di Scritti, tomo III, Giuffrè, Milán, 1993, pp. 67 y ss.; y SCOGNAMIGLIO, Renato, voz Aspettativa di
diritto, en Enciclopedia del diritto, vol. III, Giuffrè, Milán, 1958, pp. 226 y ss.
19
SACCO, Rodolfo, Diversity and uniformity in the law, en American Journal of Comparative Law, vol. XLIX, núm.
2, 2001, pp. 171 y ss.
20
MATTEI, Ugo, Comparative Law and Economics, 1 . paperback edition, The University of Michigan Press,
1998, p. 123; SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Comparative Law and Economics: Algunos apuntes preliminares, en
Enfoque Derecho: El portal web de actualidad jurídica de Themis, www.enfoquederecho.com/?q=node/232,
11 de febrero de 2010.
st
7
de tales desembolsos, sin posibilidad de pretender reparación de su co-tratante. En cambio, si
el contrato llega a celebrarse, el beneficio de la inversión realizada por uno de los tratantes se
verá, en mayor o menor medida, dividido entre las partes contratantes21.
Es posible que al lector se le haya generado la siguiente duda: ¿por qué se divide entre
los contratantes los beneficios resultantes de la inversión que uno de ellos realizó en la etapa
de tratativas? La razón es sencilla. Si uno de los tratantes (el “inversor”) efectúa una inversión
es previsible que suceda una de los siguientes escenarios:
1.
Comparte, parcial o totalmente, la información con su co-tratante a fin de asignar
de manera adecuada los riesgos involucrados en la operación.
2.
No comparte la información con su co-tratante pero actúa de modo tal que logra
asignar adecuadamente los riesgos inherentes a la operación.
3.
No comparte la información con su co-tratante pero este se percata, con mayor o
menor precisión, sobre los alcances de la información.
Ante ello, es claro que en el primer escenario el co-tratante disfruta o se aprovecha de la
información obtenida por el inversor sin efectuar ningún desembolso, el aprovechamiento se
reconduce a la correcta asignación de riesgos y a la adquisición de información sobre el precio
de reserva del inversor (si efectuó desembolsos es porque valora en mucho la mera posibilidad
de suscribir el contrato). Cualquiera sea el caso, el co-tratante logrará mejorar su posición en la
negociación y un mejor reparto en los beneficios del contrato, resultados inconcebibles si el
inversionista no asumiera tales desembolsos. Por su parte, en el segundo escenario, el tratante
(el inversionista) al actuar leal y adecuadamente distribuye los riesgos de la operación y, por lo
tanto, beneficia a su co-tratante, quien no tuvo que asumir ningún gasto para lograr suscribir
un contrato eficiente que indudablemente le repostará beneficios. En el último escenario, el
co-tratante percibe con cierta claridad el sentido de la información que obtuvo el inversionista
y por ende extrae ciertos beneficios de la situación, asemejándose a lo sucedido en el primer
escenario.
Un lector perspicaz seguramente imaginará algunos escenarios adicionales, tales como:
4.
El inversionista no comparte la información y actúa de modo oportunista para así
lograr retener los beneficios de la operación.
5.
El inversionista comparte la información pero la manipula, de tal suerte que logra
engañar a su co-tratante.
No me detendré demasiado en su análisis, sencillamente porque en ambos escenarios el
inversionista asume riesgos. En primer lugar, el riesgo de que el resultado de las inversiones le
sea revelado a su co-tratante, debilitando su poder de negociación o, en todo caso, reduciendo
el beneficio que la operación le reportaría. Si se le revela que la operación no es rentable pues
no se celebrará el contrato y no estaremos en un supuesto que encaje con la premisa de la que
se parte; si a pesar de la información persiste en su deseo de suscribir el contrato, ello se hará
bajo la negociación de nuevos términos contractuales, redundando una vez más en el reparto
de los beneficios de la operación. Lo apenas indicado nos revelaría que estamos ante un caso
similar al descrito en el primer escenario. Si la información es positiva, el inversionista puede
sentirse inclinado a asignar o acordar el desplazamiento de los riesgos de la operación hacia su
co-tratante (dándole a este la opción de que suceda lo indicado en el escenario tres) y si esto
no es debidamente compensado, se incrementará el riesgo que el tratante o pueda soportar la
ejecución del contrato a largo plazo (en contratos de duración), incrementando los riesgos de
21
BEBCHUK, Lucian Arye y BEN–SHAHAR, Omri, Precontractual reliance, en Journal of Legal Studies, vol. XXX, núm.
2, 2001, pp. 425.
8
incumplimiento o el cuestionamiento del íntegro contrato (sea por un vicio de la voluntad, sea
porque la ejecución se torna inviable).
Como se puede observar, el tratante que invirtió tiene pocas probabilidades de retener
para sí la integridad de los beneficios anexos a tal inversión, por lo que recibe más de una señal
dirigida a lograr un reparto adecuado de los riesgos y/o par compartir –con ciertas limitaciones
por supuesto– parte de la información obtenida.
Algunos ejemplos pueden aclarar el panorama. Imagínese que una compañía necesita
adquirir una serie de terrenos para edificar un gran proyecto inmobiliario, como es natural, el
empresario ha efectuado una serie de investigaciones y sabe que el proyecto le es rentable. En
este escenario da inicio a la adquisición de los terrenos, ¿los comprará al valor de mercado? o,
con vistas a asegurarse la operación, ¿pagará por ellos una suma superior al valor de mercado?
Evidentemente pagará una suma superior, la pregunta es ¿cuánto más?, pues dependerá de
cuanta información tenga el vendedor. Incluso aun cuando el vendedor no sepa nada, estará
beneficiándose al recibir un precio mayor por su bien. En este escenario, que podría ser tanto
el segundo como el tercero reseñado, resulta claro que la inversión de la compañía benefició al
vendedor. El desembolso tendrá que ser superior al valor de mercado del terreno, si no fuese
así la compañía se arriesga a no obtener la extensión de tierra necesaria para su proyecto y su
incentivo a pagar una suma superior se incrementa conforme se acerca a dicha extensión.
Digamos que esa misma compañía desea contratar a los contratistas que se ocuparan de
la edificación del proyecto. Sin embargo, se reserva información sobre la calidad del suelo, las
condiciones climatológicas o la existencia de restos arqueológicos a fin de lograr un excelente
precio o un plazo de ejecución acorde a sus intereses. Asumiendo que los eventos no son de
tal trascendencia como para justificar la anulación (o el plazo prescribió) pero que impedirán al
contratista cumplir con las metas, ¿qué hará la compañía? Lo más razonable que podría hacer
es re-negociar y asumir mayores gastos por la edificación a fin de lograr sus plazos, si decidiese
litigar, una posibilidad latente por supuesto, no logrará cumplir con los plazos previstos. Como
es fácil intuir, resulta previsible que todos estos costos superen los ahorros por no compartir la
información oportunamente.
Ahora bien, bajo la regla peruana (o del Civil Law), esto es, en un régimen en el que se
resarcen los daños precontractuales (al menos hipotéticamente), la situación graficada cambia
en el sentido exactamente opuesto, generándose un riesgo de over-investment. En efecto, aquí
los tratantes sabrán de antemano que sus inversiones serán reparadas, aun cuando el contrato
no sea celebrado, siempre que el apartamiento sea injustificado; por lo que tendrán incentivos
para asumir mayores gastos.
En síntesis: en un régimen de no-responsabilidad se genera una ausencia de inversión (o
las mismas se realizan por debajo del nivel socialmente óptimo), mientras que en un régimen
en el que se sancione con responsabilidad precontractual de manera amplia se generará un
exceso de inversión (o una inversión por encima del nivel socialmente óptimo).
Ninguna de las dos reglas formuladas genera los incentivos correctos. Dado que las dos
posiciones antagónicas no resuelven adecuadamente el conflicto tendría que prestarse mayor
atención a regímenes intermedios22. A tal efecto, resulta sugestivo el esquema propuesto por
BEBCHUK y BEN-SHAHAR, quienes identifican tres regímenes o reglas intermedias para lograr el
objetivo aludido.
Bajo la primera regla solamente se impondrá responsabilidad al tratante que negocie de
manera oportunista provocando que a su co-tratante no le quede más remedio que apartarse
22
BEBCHUK, Lucian Arye y BEN–SHAHAR, Omri, op. cit., pp. 435–443.
9
de la negociación, vale decir, fenómenos de hold-up23 en los que una parte no toma en cuenta
los costos hundidos que asumió su co-tratante (si uno de los tratantes se percata que el otro
invierte mucho en la negociación puede aprovechar este conocimiento para obtener mejores
condiciones contractuales al identificar que quien ha invertido perdería el resultado de todos
esos gastos en caso la tratativa se vea interrumpida). Con esta regla el tratante oportunista es
obligado a considerar los costos que asumió su contraparte durante el curso de las tratativas.
El ejemplo es el siguiente: digamos que una compañía realiza una serie de inversiones para
implementar un nuevo programa de software, frente a tal hecho la locadora que le proveerá
del software solicita incluir condiciones contractuales o condiciones comerciales onerosas, las
cuales serían rechazadas por la compañía si no tuviera la necesidad de contar con el software y
por el riesgo que este se filtre al mercado. La locadora del ejemplo se comportó de esa manera
por una de dos razones: (i) para absorber la mayor parte de los beneficios que la compañía
obtendrá de la ejecución del contrato o (ii) porque no tenía intención sería de contratar (sea
desde el inicio o porque paralelamente se encontraba negociando con un tercero). Digamos
ahora que la compañía realizó inversiones en las tratativas con vistas a implementar el citado
software que encomendará a la locadora, quien al tanto de las inversiones exige condiciones
onerosas, a fin de obtener lo descrito en (i) o para permitirle apartarse de la negociación sin el
“riesgo” de incurrir en responsabilidad, tal como se sugiere en (ii), pues quien se apartará será
la compañía. La idea de esta regla es que la locadora asuma la responsabilidad por los daños a
causa de su actuar oportunista.
Bajo el segundo régimen cada tratante se verá compelido a reparar a su co-tratante una
porción de los costos asumidos, sin considerar su margen de participación en el fracaso de la
negociación. En la medida que bajo esta regla no se evalúa el grado de responsabilidad de los
tratantes en la ruptura de la tratativa y dado que siempre habrá que reparar al co-tratante, los
participantes de una negociación se verán incentivados a dar sus mejores esfuerzos para que la
misma llegue a buen término. Asimismo, con una regla de este tipo se minimiza el número de
tratativas en que alguna de los tratantes no tiene verdadera intención de suscribir un contrato
definitivo.
El último régimen establece que siempre habrá responsabilidad sobre los tratantes pero
se establecerá un límite a la reparación, es decir, se fijará un monto que será aplicado siempre
que exista una ruptura en la tratativa, cualquiera fuese la causa. Con esta regla se incentiva a
los tratantes a efectuar gastos pero hasta un nivel determinado, por encima del cual se harán
individualmente responsables por tales inversiones.
Como se indicó precedentemente todas las reglas tienen como objetivo lograr un nivel
adecuado de inversión durante los tratos preliminares. Considero que la regla del Civil Law, a
pesar de los incentivos perversos que puede llegar a generar, se encuentra más cercana a la
eficiencia que la regla del Common Law. La razón de ello es sencilla, la irresponsabilidad frente
a daños en la etapa precontractual provoca comportamientos estratégicos que no pueden ser
eliminados más que imponiendo alguna sanción, lo cual presupondría la eliminación de dicha
regla. En cambio, la regla del Civil Law que se basa en la responsabilidad sólo requiere afinar el
punto en que se incentiva un nivel adecuado de inversión y precaución por parte de quienes se
involucran en una tratativa. Por si fuese poco, debemos recordar una idea fundamental que
nos es ofrecida por el análisis económico del Derecho, la regla eficiente es aquella que las
partes habrían pactado en un mundo carente de costos de transacción, si en el Common Law
23
Para una aproximación inicial al fenómeno me permito recomendar la lectura del artículo de SHAVELL,
Steven, Contractual holdup and legal intervention, en Journal of Legal Studies, vol. XXXVI, núm. 2, 2007, pp.
325 y ss., quien además de brindar algunos ejemplos y analizar sus consecuencias detalla que el término fue
empleado por los teóricos del derecho contractual desde hace alrededor de cincuenta años pero que sólo se
incorporó en el lenguaje de los ius-economistas a partir de 1976 gracias a un trabajo de Victor Goldberg
(Regulation and administered contracts, en Bell Journal of Economics, vol. 7, 1976, pp. 426-448).
10
se observa una regla de no-responsabilidad por los daños en las tratativas, ¿cómo se explica
que en la mayoría de preliminary agreements se regule la responsabilidad de quien actúe de
manera desleal? La única explicación es que los particulares están, vía su autonomía privada,
generando los remedios que su sistema jurídico no les provee, toda vez que necesitan ciertas
garantías para efectuar las inversiones requeridas para la suscripción de un futuro contrato, sin
asumir el riesgo de perder tales inversiones.
¿Es esto una prueba de la superioridad de la regla del Civil Law? En mi opinión considero
que es lo más consistente con los postulados económicos antes descritos24.
3.
DELIMITACIÓN DE LA PROPUESTA DE FAGGELA: A) LA DIVISIÓN DE LOS PERÍODOS PRECONTRACTUALES.
Teniendo un poco más clara la relevancia de la responsabilidad precontractual, así como
el contexto en que se encontraba dicha teoría en la época de FAGGELA, deseo brindar una visión
panorámica de esta contribución e identificar –de la mejor manera posible– sus verdaderos
perfiles. Debo confesar que deseo realizar tal revisión a causa de la perniciosa influencia de un
sector de la doctrina argentina, un sector que deformó ciertos alcances de la teoría de marras
o se abstuvo de subrayo sus principales méritos (mucho menos denunciar sus defectos).
En tal sentido, es apropiado iniciar con una pregunta de base: ¿cuándo, en opinión de
FAGGELA, existe un contrato?25 La respuesta no resulta muy complicada, el autor expresa una
idea institucional de la teoría general del contrato clásica:
«[e]l contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades, hasta que no
se opera el in idem placitum consensus26, no existe el vinculum iuris, y
los co–tratantes, como regla, están libres de concluirlo o no»
Si bien podría discutirse la primera parte de la frase referida a si el contrato es producto
del acuerdo de voluntades o si, por otro lado, se trata de un acuerdo entre las manifestaciones
de voluntad de los co–tratantes; en realidad es el segundo extremo del pasaje transcrito el que
resulta digno de destacar para los propósitos de estas líneas. Allí se reconoce que los tratantes
tienen plena libertad dentro de las tratativas, vale decir, pueden decidir celebrar el contrato o
apartarse de la negociación.
Para la mayoría de personas la afirmación aludida parecería, al menos en la actualidad,
incontrovertible, sin embargo, resaltaré que en la época de FAGGELA existía un sector doctrinal
que consideraba que durante los tratos preliminares podía generarse un deber27 de suscribir el
24
Esta idea la expresé en el contexto del Seminario Análisis Económico del Derecho de los Contratos realizado
los días 8 y 9 de noviembre de 2010, el cual fue organizado por la Base 2007 de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la UNMSM.
25
FAGGELA, Gabriele, Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta costruzione scientifica, en AA. VV.,
Studi giuridici in onore di Carlo Fadda, vol III, Luigi Pierro Tip. Editore, Nápoles, 1906, p. 271.
26
De conformidad a una opinión comúnmente imputable a Ulpiano se considera que “Est pactio duorum
pluriunmve in idem placitum consensus”, vale decir, que es un pacto el acuerdo de dos o más personas
sobre un mismo propósito. Por tanto, la idea del in idem placitum consensus es la existencia de un acuerdo
acerca de un mismo propósito u objetivo.
27
Como es natural no me refiero a la situación en la cual se haya suscrito un contrato de carácter preliminar
(sea la opción o el compromiso de contratar), donde se podría argumentar, en el caso del compromiso de
contratar, la existencia de un deber de suscribir el contrato definitivo.
Sobre el particular v. Renato SPECIALE, Contratti preliminari e intesse precontrattuali, en Annali della Facoltà
di Giurisprudenza di Genova, Giuffré, Milán, 1990, passim, en particular pp. 160 y ss.
Por otro lado, en el caso del contrato de opción estaríamos frente a una relación jurídica que no es de tipo
obligacional, pues no existe la correlación entre una situación jurídica subjetiva de deuda y otra de crédito,
sino una relación que enlaza a un derecho potestativo y un estado de sujeción.
11
contrato concebido por los tratantes28. El principal mérito que se puede asignar a la propuesta
doctrinal bajo estudio se centra en la identificación de los momentos jurídicos o, si se quiere,
períodos precontractuales que se atraviesan desde el instante en que los sujetos entablan las
primeras conversaciones tendentes a la suscripción de un contrato hasta el momento final en
que ello efectivamente sucede29 (aunque también es posible que luego de las conversaciones
se arribe a la conclusión que la suscripción del contrato resulta inviable a causa de las diversas
expectativas depositadas por cada uno de los tratantes).
En efecto, el esfuerzo emprendido por FAGGELA hacia la dilucidación de tan compleja
materia lo lleva a identificar dos grandes momentos, los cuales se identifican –con particular
claridad– en un pasaje de su ensayo30, en donde se afirma que:
«En el período de los tratos preliminares, antes que se encuentren las dos
voluntades de los co–tratantes, y propiamente antes de la aceptación de
la oferta, cada uno mantiene su propia libertad, el proponente aquélla
de impedir el perfeccionamiento del vínculo obligatorio, y el destinatario
aquélla de no aceptar la propuesta.
En el período de los tratos preliminares hay que distinguir dos
momentos, el tiempo en el cual las partes discuten, pre-ordenan,
intercambian ideas, proyectan el contrato, conciben y elaboran las
cláusulas, los pactos y las condiciones, las analizan y las sintetizan, y el
momento decisivo de la propuesta concreta y de la aceptación. Los
romanistas y los civilistas, en general, toman en consideración éste
segundo momento del período precontractual, sin tener en cuenta el
primero, casi como sí la propuesta surgiese improvisadamente y como sí
se encontrase separada del todo del trabajo precedente que la ha
producido» (el énfasis es agregado).
Sin perjuicio de lo anterior, FAGGELA luego se preocupa por identificar las diversas etapas
que se transitan al interior de esos dos grandes momentos de las tratativas. Opto por recalcar
el error cometido por un sector de la doctrina argentina debido a que gozó (y goza) de cierta
influencia entre los operadores nacionales, por lo que existe el riesgo de malinterpretar, si es
que no desfigurar, parte de la contribución que FAGGELA realizó en este campo. En tal sentido, a
lo largo de las tratativas se atraviesan tres períodos en la pre–formación o pre–constitución del
contrato, los cuales, en extrema síntesis, son31:
«[e]l primero de estos dos momentos (sic) lo definimos como el período
de la ideación y de elaboración, el cual se puede comprender en la
fórmula de concepción del contrato, y el segundo, período de
perfeccionamiento o de concretización de la propuesta, y en el tercero
ésta se pone en movimiento» (el énfasis es agregado).
28
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 312.
29
Para una presentación general acerca de los diversos campos de aplicación de la teoría de la responsabilidad
precontractual o, en otros términos, de los supuestos reconducibles a ella me permito aconsejar la lectura
del trabajo de Renato SPECIALE, op. cit., pp. 261–277.
30
FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 271–272.
31
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 272, más adelante se precisa que «[a] nosotros nos parece que el período
precontractual debe distinguirse en tres momentos a) momento pre-formativo de la oferta, b) momento de
perfección, c) momento operativo, en el cual es puesto en movimiento. Este tercer momento va desde la
manifestación o de la expedición de la propuesta del proponente al destinatario hasta el momento de
perfección del contrato, esto es hasta el momento jurídico en el cual acaece el in idem placitum consensus»
(p. 274); y, por último, «[e]n el primer momento, por lo tanto, la voluntad es la de tratar, discutir, considerar,
elaborar la propuesta del contrato al cual se tiende; en el segundo es la de formularla y concretarla; en el
tercero, es voluntad de una cierta propuesta ya interiormente evaluada y elaborada» (p. 278).
12
De acuerdo a ello, resultan equívocas las afirmaciones que sostienen que la construcción
sugerida identificaba únicamente dos etapas32. Empero, el error puede haberse motivado en el
hecho de que en el pasaje transcrito se habla expresamente de dos momentos, si bien cuando
se pasa a describirlos se enuncian tres, por lo que es fácil de concluir que existió un defecto de
impresión y no que FAGGELA habría cambiado súbitamente de opinión.
Teniendo en cuenta este último pasaje, es oportuno aclarar aquellas peculiaridades que
poseen cada uno de los momentos o períodos precontractuales identificados por FAGGELA. En la
primera etapa de los tratos preliminares los tratantes pueden, a su criterio, interrumpir o bien
modificar los acuerdos alcanzados o incluso apartarse de los mismos. Es precisamente por esta
circunstancia que, en opinión del autor, la voluntad se concreta y se manifiesta en un deseo de
elaborar y discutir un proyecto de contrato, vale decir «[l]a conclusión del contrato constituye
todavía el objetivo y no el contenido de la voluntad»33 (evidenciándose la marcada influencia
voluntarista reinante en la época de redacción del ensayo)34.
Por su parte, durante la segunda etapa, la voluntad se transforma y se torna en un
deseo dirigido a concretar la propuesta o la aceptación del contrato. Como es por demás claro
todavía en esta etapa el vínculo resulta un objetivo, tal cual acaecía en la primera etapa, por
ello no debería causar sorpresa constatar que en opinión de FAGGELA35:
«la voluntad es plenamente libre de mutar o modificar el diseño de la
propuesta o revocarla, cesando cualquier ulterior movimiento suyo hasta
el final. Dicha acción permanece como un hecho subjetivo circunscrito a
la personalidad del proponente o del aceptante que no tiene ninguna
relación vinculante con otra voluntad, resulta una acción que opera y se
desarrolla en los confines de la voluntad exclusiva de una o de otra parte
sin ninguna obligatoriedad.»
Finalmente, en cuanto a la tercera etapa, la cual resulta la más importante de todas, en
tanto que sí se llegó a este momento es porque se completó el íntegro diseño contractual, por
lo que la voluntad se encuentra fijada en una propuesta concreta, aunque aún no es emitida.
Aquí deberá decidirse si la propuesta se formulará, permitiendo que la oferta supere el ámbito
32
BREBBIA, Roberto, op. cit., pp. 52–53, quien asegura que «Faggella (sic) rechaza en su totalidad la tesis de la
culpa in contrahendo como fundamento de la responsabilidad precontractual, a la vez que determina la
verdadera extensión que corresponde acordar a este período a la formalización del vínculo contractual, que
divide para su mejor estudio en dos etapas: una primera que comprende las tratativas realizadas por las
partes antes de que se emita la oferta; y una segunda, que comienza con la emisión de la oferta y termina
con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones por desacuerdo definitivo.»
De la opinión citada es altamente probable que la referencia efectuada por el autor citado no sea directa del
texto de ensayo de FAGGELA sino que en realidad lo hizo a través de textos puente, en la medida que esta
clasificación si existe en la obra de FAGGELA pero atiene a las etapas que atraviesa la oferta (pp. 308–309) y
no a los períodos precontractuales en general, por lo que el error se habría suscitado por el empleo de un
texto puente; o, por otro lado, es posible que se generase alguna confusión al momento de aprehender la
teoría de marras, lo cual no es difícil de considerar, toda vez que hay que reconocer que FAGGELA emplea en
varias ocasiones la calificación de momentos o etapas potenciándose la posibilidad de confusión.
33
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 275.
34
Al respecto, para una breve pero en extremo informada exposición de las teorías germanas sobre el negocio
jurídico que se habían propuesto hasta inicios del siglo XX, sugiero la consulta del conocido libro de FERRARA
sr., Francesco, La simulación de los negocios jurídicos, traducción de Rafael Atard y Juan A. de la Puente,
Revista de Derecho privado, Madrid, 1960, pp. 1 y ss.
No obstante ello, la exposición de la multiplicidad de teorías negociales no ha pasado desapercibida para un
sector de la doctrina nacional, al respecto pueden consultarse los trabajos de LEÓN, Leysser L., Actualidad de
Jhering: El daño por el daño a la confianza en haber celebrado un contrato regular, en Revista jurídica del
Perú, año LVI, núm. 68, 2006, pp. 183 y ss.; y, de MORALES HERVIAS, Rómulo, Nuevas perspectivas del negocio
jurídico, en Derecho & Sociedad, año XVIII, núm. 28, 2007, pp. 283 y ss.
35
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 276.
13
de subjetividad jurídica en el que se encuentra (por lo que hasta ese momento no se presenta
ningún tipo de efecto jurídico que ate al eventual oferente con ella ni, mucho menos, a éste
con su co-tratante). Si los tratos preliminares alcanzaron esta etapa36, entonces:
«[l]a voluntad resulta más precisa, más determinada, más concreta, es
voluntad de una propuesta ya completa y elaborada, pronta a ser
impulsada y transmitida, el querer contractual todavía no existe. El
contrato aparece aún como finalidad jurídica. Luego, la voluntad en este
período conserva su estado de plena libertad y de plena
irresponsabilidad frente al destinatario. Ella puede determinarse en otro
sentido, abandonar el proyecto de contrato, alejarse de las tratativas o
modificar la propuesta.»
Un extremo de la construcción de FAGGELA en el que es necesario detenerse es aquel en
el que se conceptúa a los tres momentos que preceden la formación de un contrato como el
contexto en el que se desarrolla la acción de la voluntad, sea por medio de acuerdos verbales o
escritos sobre los puntos principales o secundarios del futuro contrato. Por esta razón, no hay
ningún tipo de vínculo obligatorio37, lo cual lleva a FAGGELA a concluir que la voluntad aún en
una etapa tan avanzada «se mueve y opera dentro del ámbito netamente extracontractual»38.
La razón que lleva a FAGGELA a brindar una conclusión de este tipo merece ser subrayada
pues su justificación difiere de lo que comúnmente podría considerarse. En efecto, la mayoría
de personas podría pensar que se llega a esta conclusión en tanto que, sic et simpliter, falta el
encuentro de las voluntades de los tratantes. En realidad –según la propuesta de FAGGELA– es
posible que exista conformidad entre la voluntad de los tratantes, sea acerca de algunos (lo
cual podría justificar que haya quienes afirmen la existencia de disenso) o bien sobre todos los
términos y/o condiciones del proyecto de contrato (con lo cual, parecería haberse arribado ya
a un acuerdo entre los tratantes). Sin embargo, no existe ningún vínculo jurídico puesto que la
voluntad de los tratantes sólo se encontraba dirigida a la elaboración del diseño contractual39 y
no a la conclusión del contrato.
36
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 278, en términos semejantes se concluye el presente capítulo, pues el autor
italiano manifiesta que «[e]n todo este iter y esta evolución, la voluntad es libre de mutar los ofrecimientos,
apartarse del diseño contractual o cambiarlo o modificarlo» (p. 284).
37
No puedo seguir adelante sin subrayar la enorme trascendencia de esta afirmación pues, como se sabe, sólo
la vulneración de una auténtica relación jurídico-obligatoria es susceptible de generar una responsabilidad
de tipo contractual. Dicho en otras palabras, todo daño producido fuera de una relación obligatoria será de
carácter extracontractual.
Al respecto véase MOSCATI, Enrico, I remedi contrattuali a favore dei terzi, en Rivista di diritto civile, año XLIX,
núm. 4, Cedam, Padova, 2003, pp. 357–393, recientemente traducido y publicado bajo el título Los remedios
contractuales en favor de los terceros, traducción y notas de Renzo E. Saavedra Velazco, en Ius et veritas,
año XVI, núm. 34, Lima, 2007, pp. 51–73.
38
FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 281–282.
Aquí me permito citar una opinión poco conocida, pero esclarecedora, de JHERING quien establece que «[e]l
hecho que, jurídicamente, el contrato no haya alcanzado perfección, nos forzaría, en lo que a mi respecta, a
permanecer confinados sobre el terreno del daño extracontractual, y, a menos que deseemos considerar
nuestra acción como aislada e inexplicable, como una suerte de anomalía jurídica, no nos quedaría más que
elegir si la reconducimos a la actio doli o a la actio legis Aquiliae. La aplicación de estas dos teorías
encuentra gravísimas dificultades. Ambas, en efecto, no podrían ser empleadas sino a condición de hacer a
un lado el elemento dolo en la actio doli, y del particular tipo de daño en la actio legis Aquiliae. Se obtendría
por esta vía una tercera acción que, colocándose a mitad de camino entre las otras dos, tomaría prestada de
la última la culpa y de la primera la indiferencia del modo en el cual se ha ocasionado el daño o, en otros
términos, la regla jurídica según la cual la culpa extracontractual genera siempre y, en todo caso, una
obligación resarcitoria» (JHERING, Rudolf von, op. cit., pp. 47 y 49).
39
Para quienes se encuentren informados de la existencia de la teoría de los deberes de protección y, sobre
todo, de la teoría de la relación obligatoria sin deber primario de prestación la afirmación en cuestión puede
14
En síntesis, de acuerdo a lo anterior y en opinión de FAGGELA40, es posible «que también
en los períodos ante contractuales puede tener lugar la in idem placitum consensus sobre un
proyecto de contrato o sobre sus puntos esenciales o secundarios, sobre todo o parte de ellos»,
demostrando el carácter eminentemente subjetivo bajo el cual se analizaban los fenómenos
jurídicos en dicha época.
4.
(SIGUE): B) FUNDAMENTO DE LA TEORÍA.
Antes de expresar el fundamento de la responsabilidad precontractual esgrimido por el
autor bajo análisis podría ser interesante recordar algunas de las ideas expuestas por quien se
constituye en el padre de este tipo de responsabilidad41. Me refiero, como es obvio, a la figura
del profesor alemán Rudolf VON JHERING42, quien sostenía que en:
«[c]uanto al modo de construirle un fundamento teórico [a la
responsabilidad frente a los daños acaecidos por la declaración de
causar cierta perplejidad. Sin embargo, habría que recordar que el ensayo de FAGGELA antecede en más de
dos décadas al ensayo de STOLL, Heinrich, Abschied von der Lehre von der positive Vertragsverletzung, en
Archive für di civilistische Praxis, 1932, pp. 285 y ss., citado por LEÓN, Leysser L., La importancia del Derecho
comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos.
A propósito de la modernización del Derecho de Obligaciones en Alemania Schuldrechtsmodernisierung), en
Ius et veritas, año XIII, núm. 26, Lima, 2003, nota al pie (94).
En efecto, la afirmación en cuestión se entiende con facilidad en un contexto en el que la noción de la
relación obligatoria no ha sido integrada con esta multiplicidad de nuevos deberes contractuales.
40
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 282.
41
Si bien admito, siguiendo en este punto a GALLO, Paolo, op. cit., pp. 295-296, que ya en el derecho romano
existían algunas instituciones que contenían el germen de la institución, tanto en el plano de los supuestos
regulados, cuanto del objetivo de la tutela dispensada a quienes eran víctimas de ella. Sobre este punto se
puede pensar en casos en los que el dolo o la violencia se encontrasen presentes (o fuesen perpetradas) en
el devenir de los tratos preliminares, provocando con ello una hipótesis de responsabilidad extracontractual
bajo la figura de la actio doli.
Sin embargo, la actio solamente otorgaría una protección de naturaleza resarcitoria frente a los daños que
se hubiesen sufrido a casusa de la conducta desleal desplegada por la contraparte, sin que ello implicase el
cuestionamiento de su validez, razón por la cual el contrato celebrado mantenía pleno vigor. Es sólo algunos
años más tarde que se admitió, en base a exceptiones, la posibilidad de cuestionar la validez de un contrato
suscrito en estos términos. Finalmente, y gracias a influencia francesa, se incluyó al supuesto de error como
uno que autorizaba el resarcimiento de los daños sufridos por el errans (lo cual se erigía como la diferencia
principal respecto de la solución germana, aspecto que se explicaba por la diversidad de los elementos que
se exigían para provocar la anulación del contrato). Al respecto, véase VERGA, Angelo, Errore e responsabilità
nei contratti, en Studi di diritto privato italiano e straniero dirigido por Mario Rotondi, vol. XVI, Cedam,
Padua, 1941, p. 27.
42
JHERING, Rudolf von, op. cit., p. 15, y continua «y que, si de un lado necesitaba descartar la actio legis Aquiliae
por la cual yo mismo había optado en un primer momento, era sin embargo necesario intentar encontrar
otra que fuese admisible a nivel teórico».
La dificultad de expresar un fundamento teórico que sirviese para justificar su construcción se centraba en
la circunstancia, ya conocida por todos, de que para la fecha en la que se planteó dicha solución el derecho
vigente en Alemania eran secciones del Corpus Iuris Civilis, según el cual no existía ninguna pretensión válida
que se fundara, por un lado, en la «legis actio Aquiliae» e incluso en la «actio doli» (p. 49). Por otro lado, no
existía un contrato (para el supuesto de retiro intempestivo de la oferta, el deceso del oferente para el caso
de una tratativa entre ausentes o el apartamiento injustificado de las tratativas); o el que se había celebrado
resultaba inválido. Ahora bien, en tanto que la nulidad implicaba, según la opinión dominante de la doctrina,
la ausencia absoluta de efectos jurídicos no podía establecerse responsabilidad contractual.
La solución a estos inconvenientes es conocida, JHERING propuso, inteligentemente, que la nulidad implicaba
únicamente la ausencia de los efectos “queridos” por las partes, más no la ausencia de todo efecto jurídico
(por ejemplo, el deber de restituir las prestaciones que se hubiesen entregado antes de que se declarara la
invalidez del negocio). Nuevamente, en este caso se observa la influencia de la teoría voluntarista, sea para
la explicación de las soluciones o, como en este caso, para comprender os inconvenientes que percibían los
autores de estas épocas.
15
invalidez de un contrato celebrado o por los daños sufridos porque un
contrato no llegue a celebrarse], el único punto de partida cierto para mí
desde el principio fue que esta acción era irrenunciable».
Incluso hay quien sostiene, en un extremo aún más general, que el desarrollo por parte
de JHERING de la teoría de la responsabilidad por culpa in contrahendo procuraba atenuar los
resultados perjudiciales que provocaba una visión subjetiva de las relaciones contractuales,
como la que caracterizaba precisamente al derecho civil continental43 (al menos en la época de
publicación del ensayo de JHERING). Esta forma de apreciar el contexto en que surgió la teoría
de la culpa in contrahendo podría encontrar cierta confirmación en la propia enunciación de la
construcción de FAGGELA dado que, como se puede observar en el parágrafo precedente (retro
§ 3), la determinación de la existencia de un vínculo jurídico entre los tratantes se establece
únicamente en función a la dirección de la voluntad de los sujetos.
Sin perjuicio de lo anterior, considero que también, desde una perspectiva objetiva de
las relaciones contractuales, se justificaría la existencia de una teoría como la responsabilidad
por culpa in contrahendo; aunque se requeriría de un cambio en su fundamento, pasándose de
una teoría que esgrime como fundamento la vulneración de la palabra empeñada, a otra en
que se sustentaría en la infracción o frustración de la «confianza» que la contraparte hubiere
depositado en el comportamiento leal de su co–tratante, quien en caso detectara la presencia
de algún vicio en su oferta debiera comunicárselo. De esta misma manera, bajo este esquema,
se incentivaría que quien no tenga un sincero deseo de suscribir el contrato definitivo se
abstenga de participar (esto no evitara que, por otras razones posibles, el contrato no llegue a
celebrarse nunca). En otras palabras, en el esquema aludido se pasaría de aplicar el principio
de autorresponsabilidad a aplicar la teoría de la confianza.
El cambio apenas anotado no es menor, tal como se puede percibir en la experiencia del
sistema italiano, inicialmente influenciado por el modelo francés. Tal influencia provocó que se
exigiese para sancionar el error la verificación de la excusabilidad. Como se sabe, este requisito
se analiza en el oferente, quien podrá apartarse del contrato pero a causa del error resarcirá a
su contraparte por las pérdidas ocasionadas por la anulación. En unos pocos años la influencia
del sistema francés decayó y existió un decisivo viraje hacia otro sistema: el alemán. Bajo este
esquema, el error motivará la anulación si resultaba conocible, un requisito que se analiza en el
destinatario de la oferta44, por lo que si se acredita el carácter conocible del error no sólo se
liberará al errans del contrato, sino que se impondrá en su contraparte el deber de reparar los
daños sufridos de quien se equivocó.
Ahora bien, y en opinión que suscribo casi de manera íntegra, FAGGELA se preocupó de
identificar el fundamento científico de la libertad que tiene la voluntad en esta etapa, es decir,
descifrar por qué se permite que los tratantes modifiquen los acuerdos parciales arribados o
incluso apartarse del iter precontractual. Para ello el autor en cuestión45:
«formula un principio general, la voluntad, como poder psicológico, es,
desde un punto de vista abstracto, libre en sus determinaciones, pero
43
Me refiero a la opinion de KENNEDY, Duncan, From the will theory to the principle of private autonomy: Lon
Fuller’s “Consideration and Form”, en Columbia Law Review, vol. C, 2000, p. 147.
44
ESCOBAR, Freddy, Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual: El caso del artículo 207 del
Código Civil peruano, en Themis-Revista de Derecho, 2ª. época, núm. 49, Lima, 2004, pp. 153 y ss., en
particular pp. 155–156, donde se reconoce que «[a] diferencia del BGB, el Codice se apartó ostensiblemente
de la tesis de Ihering (sic). Y ello por una razón muy simple: el legislador italiano de 1942 introdujo la
necesidad de que el error fuera conocible a efectos de que el declarante pudiera anular el contrato… el
legislador italiano, influenciado por la teoría de la confianza, decidió introducir el requisito de la
conocibilidad del error, modificando drásticamente el sistema de los vicios de la voluntad que imperaba en
Europa.»
45
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 286.
16
ella se mueve, se determina, según las circunstancias externas, las
impresiones psíquicas, los conceptos de la mente y el ambiente moral y
material en el cual se encuentra.»
Dicha petición de principio permite escindir dos momentos en la predeterminación del
inicio de una tratativa. El primero de ellos acaece cuando se determina la voluntad de alcanzar
cierto objetivo o de efectuar un tipo particular de negocio jurídico conforme al interés que se
busca satisfacer. El segundo se identifica con los específicos actos o conductas que tienden a la
consecución del objetivo deseado (esto es, la finalidad práctica o programación de intereses) o
a materializar el negocio jurídico elegido.
Como es fácil de imaginar, el primer momento en la predeterminación del inicio de los
tratos preliminares se desenvuelve, esencialmente, al interior de los sujetos y se expresa en la
identificación, sí se quiere, de cierta necesidad cuya satisfacción se pretenderá luego alcanzar.
Por su parte, el segundo momento identificado se presenta como un movimiento dirigido a la
actuación de los medios o mecanismos que permitan satisfacer el interés que motivó el inicio
de las tratativas, y que incentivará a los tratantes a recorrer, de ser el caso, todos los períodos
precontractuales a los que se ha aludido.
Sin perjuicio de lo anterior, se puede afirmar46 que:
«la potestad del querer puede todavía expresarse libremente sobre la
propia determinación, sin embargo, tanto ésta como las sucesivas
evoluciones o modificaciones o revocaciones representan el ejercicio o el
movimiento interno de la voluntad»
Por tanto, me queda relativamente claro que para FAGGELA durante la iter voluntatis
precontractual (vale decir, en aquellas etapas de subjetividad jurídica o en la que se produce la
configuración interna de la voluntad) existe a favor de los tratantes la más absoluta libertad de
apartamiento de las tratativas. Si bien dicha apreciación es, en mi opinión, correcta sugiero al
lector recordar este dato a fin de poder contrastarlo con las consecuencias a las que se arriba
si es que se sigue de manera cabal la teoría de FAGGELA.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, creo conveniente repasar un aspecto del debate de la
responsabilidad precontractual cuya absolución es en extremo relevante: la naturaleza jurídica
de la responsabilidad. Así, se puede reconocer47 que:
«[e]n general, en los sistemas jurídicos europeos, la ausencia de un
contrato, todavía no suscrito o celebrado con un contenido diverso del
inicialmente pactado, comporta la ubicación de la responsabilidad –por
ausencia de información, ruptura injustificada de las tratativas o de
cualquier comportamiento contrario a la buena fe– fuera del terreno
contractual. Por otro lado, aquellos legisladores que han intervenido con
disposiciones ad hoc en el ámbito de la disciplina general del contrato o
del negocio jurídico […], han evitado proceder a la calificación del tipo de
responsabilidad y en la praxis de estos países se ha afirmado su
naturaleza delictual».
La excepción a esta regla se presenta en Alemania y en los países del Common Law48. Tal
como se pudo desarrollar en otros trabajos49, la responsabilidad precontractual en Alemania se
46
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 289.
47
DIURNI, Amalia y HENRICH, Dieter, Percorsi europei di diritto privato e comparato, Giuffrè, Milán, 2006, p. 242.
48
Confróntese tal afirmación con lo expuesto por SPECIALE, Renato, op. cit., 1990, pp. 281 y ss., en particular p.
285, quien sostiene que «es interesante notar como, aun partiendo de situaciones de carácter opuesto
(hipertrofia del contrato en el derecho germano y, viceversa, su pérdida de rol progresivo en el common
law), la reflexión sistemática en curso de las dos experiencias jurídicas consideradas alcanzan conclusiones
17
decantó por una solución de naturaleza contractual debido a una multiplicidad de factores que
se pueden resumir en dos: (i) debilidad del sistema de responsabilidad extracontractual y (ii)
ampliación del margen de actuación de la relación obligatoria tanto por razones de naturaleza
práctica como de índole teórica. Así, la debilidad del sistema de responsabilidad civil alemán se
percibe en la relativa facilidad con que los comitentes eluden su responsabilidad por los daños
que ocasionen sus dependientes en ejercicio de su cargo y en las limitaciones respecto de los
derechos o situaciones jurídicas subjetivas que pueden ser reparadas bajo tal régimen (cabría
mencionar que bajo este sistema no se reparan los daños meramente patrimoniales, los cuales
en muchos casos son los únicos daños que se generan ante la verificación de una hipótesis de
responsabilidad precontractual).
Por su parte, la ampliación del campo de acción de la relación obligatoria se motivó dada
la constatación de un vacío en el régimen de las denominadas irregularidades en la ejecución
de la prestación. La respuesta de la doctrina y jurisprudencia se centró en el reconocimiento
de lesiones positivas del crédito a fin de incluir los supuestos en que la prestación materia de la
obligación se efectuaba de manera no-conforme a lo pactado, vale decir, no se cumplía con el
principio de identidad en el cumplimiento obligacional (cumplimiento defectuoso). Asimismo,
de manera paralela se integraba la relación obligatoria con una serie de deberes accesorios, en
el entendido que debían tutelarse intereses adicionales que el interés a la prestación principal,
tanto por razones de naturaleza lógico-jurídica (reparar extracontractualmente daños surgidos
con ocasión de la ejecución de una prestación), como por razones de naturaleza práctica (la vía
extracontractual no ofrecía garantías para las víctimas de los daños producidos con ocasión de
la ejecución defectuosa de una prestación).
En este orden de ideas, la relación obligatoria fue incorporando una diversidad de casos
que en otros sistemas habrían sido tutelados en la vía extracontractual. Ello se logró creando
una serie de deberes accesorios y/o autónomos al deber de prestación. De esta manera, y a
semejanza de lo que enfrentó JHERING, el operador jurídico alemán se decantó por explicar la
responsabilidad precontractual en clave contractual, pero resaltaré que lo hizo por la fuerza de
la necesidad. Si bien reconozco que con el transcurso de los años tal solución ha generado una
diversidad de progresos teóricos, los cuales caracterizan hoy al sistema alemán, no negaré que
en su génesis esta respuesta tenía que saldar cuentas con lo que la lógica indicaba.
Por su parte, en el sistema estadounidense la inclinación por la salida contractual no es
del todo distinta a lo acaecido en el sistema alemán. En efecto, el sistema de responsabilidad
extracontractual estadounidense reconoce la resarcibilidad de figuras específicas de torts, es
decir, para que la víctima de un daño pretenda emplear la reparación en sede extracontractual
deberá fundar su acción en uno de los torts que se encuentran reconocidos. Adicionalmente, el
reconocimiento de acciones contractuales se puede brindar a supuestos que no se enmarcan
del todo en un contrato, sea por la inexistencia de consideration, sea por la inexistencia de una
propia vinculatoriedad.
Sin embargo, empleando una figura como el promissory estoppel, parte de la doctrina y
jurisprudencia estadounidense ha reconocido el resarcimiento de los daños ocasiones a uno de
los tratantes por el apartamiento injustificado de los tratos preliminares o por la revocación
intempestiva de la oferta. En estos casos, a pesar que no puede argüirse la existencia de un
contrato, ni mucho menos la presencia de consideration, se considera que la confianza que el
tratante depositó en la seriedad de la oferta y en el avance de las tratativas le permitirá exigir
el reembolso de los gastos efectuados o la reparación de los daños sufridos; la confianza a la
que se alude se vislumbra de sus inversiones o de sus comportamientos, los cuales denotan la
no disímiles entre sí: las mismas consecuencias que derivan de un contrato pueden determinarse, al
verificarse determinadas condiciones, también fuera de un explícito consenso entre las partes.»
49
Véase retro nota al pie (3).
18
seguridad depositada en la seriedad de la negociación (todo lo cual no fue impedido por el cotratante).
Por último, si bien resultan evidentes las diferencias entre los sistemas jurídicos alemán
y estadounidense, tanto a nivel de perspectiva cuanto de los conceptos usados, las soluciones
planteadas resultan, en no pocas ocasiones, sustancialmente conformes50. Incluso se puede
llegar a afirmar que en algunos casos se toman en cuenta elementos comunes para construir la
solución. Por ejemplo, en relación a la responsabilidad precontractual, ambos sistemas erigen
sus respuestas ante los daños precontractuales en base a la protección de la confianza del cotratante defraudado; evidenciándose que los problemas subyacentes no son privativos de un
sistema específico.
5.
(SIGUE): C) ÚLTIMO PERÍODO PRECONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EN LOS PERÍODOS PREVIOS A LA
CELEBRACIÓN DEL CONTRATO.
Para estar en condiciones de comprender algunos de los extremos de la propuesta de
FAGGELA se requiere esclarecer la diferenciación entre la determinación de las condiciones y/o
términos contractuales que se plasmarán en la propuesta a fin de alcanzar el objetivo que lleva
a los co-tratantes a iniciar los tratos preliminares; y la exteriorización de tales términos a través
de la emisión de una oferta dirigida a celebrar el contrato.
En el primer escenario, la propuesta permanece como un estado jurídico interior o, si se
quiere, eminentemente subjetivo. Así, el tratante que ofrece sus bienes y/o servicios (por lo
que es de esperar que se convierta en el oferente) tiene plena potestad de alterar o retirar los
términos y/o condiciones pre-negociadas con su co-tratante. Esta circunstancia se sustenta en
50
Al respecto puede verse la opinión de un ilustre comparatista como SACCO, Rodolfo, Diversity and uniformity
in the law, en American Journal of Comparative Law, vol. XLIX, núm. 2, 2001, p. 182, quien refiriéndose al
derecho de propiedad en los sistemas alemán e inglés señala que «[e]l derecho, esto es, la regla operativa,
resulta uniforme en los dos países. Pero la explicación, esto es, los conceptos elaborados para explicar el
derecho uniforme, resulta muy distinta».
Tal forma de analizar las figuras jurídicas en los distintos sistemas jurídicos es propia de una corriente de la
comparación jurídica, me refiero a la perspectiva funcionalista. Si bien se suele incluir a SACCO dentro de los
padres de las teorías difusionistas (y propiamente como un estructuralista), debe reconocerse que en este
punto el ilustre autor turinés acoge parte de los postulados de otra corriente metodológica. Para una breve
aproximación a las diversas corrientes de la comparación jurídica me permito aconsejar la consulta de
SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., El método y el rol de la comparación jurídica: Observaciones en torno a su
impacto en la mutación y en la adaptación jurídica, en Advocatus, núm. 25, 2012, pp. 193 y ss. De acuerdo a
esta corriente, se considera que las soluciones operativas a los diversos problemas pueden ser distintas pero
los problemas a los que hacen frente son universales.
Sin perjuicio de lo anterior, las similitudes existentes entre ciertas soluciones del Common Law con las del
Civil Law no deberían llamar tanto la atención si es que se cae en la cuenta de la influencia de la doctrina
clásica del derecho civil continental en la formación de los principales académicos norteamericanos. Aquí
cabría mencionar, a manera de ejemplo, la gran influencia de SAVIGNY, PUCHTA, JHERING, HECK, entre muchos
otros autores en el pensamiento y trabajos de Holmes (las referencias a la obra de Jhering se dan en muchos
de sus escritos), Fuller y Perdue (en la famosa contribución sobre los tres tipos de daños resarcibles existen
múltiples referencias a la clasificación imputable a Jhering entre negatives y positives Vertragsinteresse),
LLEWELLYN, POUND, etc.
Finalmente, y para que la afirmación no parezca del todo aventurada, me permito remitir a la consulta del
ensayo de KESSLER, Friedrich, Culpa in contrahendo, bargaining in good faith and freedom of contract, en
Harvard Law Review, vol. 77, núm.3, 1967, p. 426, donde se señala que «[e]l common law, como hemos
dicho, se emancipa a sí mismo a mediados del siglo pasado de la influencia del civil law…»; y, sobre todo, a
la consulta del trabajo de RIESENFELD, Stefan, The influence of german legal theory on american law: The
Heritage of Savigny and his disciples, en American Journal of Comparative Law, vol. 37, 1989, pp. 1-7, cuyo
objetivo es «pagar tributo a los distinguidos miembros de ese grupo y del impacto de sus trabajos en el
pensamiento jurídico más allá de las fronteras de Prusia y Alemania, y en particular en los Estados Unidos de
América».
19
que no existe ninguna razón jurídica que le impida comportarse de la manera más conforme a
su voluntad e intereses. Por tal motivo, no podrá ser nunca obligado a reparar daño alguno a
su co–tratante.
Por su parte, en el segundo escenario se inicia el proceso de emancipación de la oferta o
propuesta respecto de la voluntad del oferente. Este proceso tiene como propósito viabilizar la
suscripción del contrato51, pues, como se vio, mientras la propuesta no sea emitida todavía es
susceptible de modificación e incluso los tratantes pueden decidir abandonar la negociación.
Desde el instante en que la propuesta es emitida tal estado de incertidumbre se agota (o más
precisamente se agotará cuando la oferta llega a destino y/o es conocida por el destinatario)52.
Ahora bien, las consecuencias jurídicas de la emisión de la oferta se pueden expresar en
un doble orden de consideraciones:
(i)
Incluso una vez emitida la propuesta el oferente mantiene su poder de alterarla o
retirarla hasta que no hubiese llegado a destino y, por ende, se hubiese tornado
eficaz o, en otros términos, la oferta hubiese desplegado los efectos jurídicos que
le son inherentes53.
Tal exigencia aunque no es reconocida expresamente por FAGGELA se sustentaría
en la protección de la confianza que podría haber suscitado en el destinatario (con
el riesgo que tal sujeto pierda las inversiones realizadas desde el instante en que
recibió la oferta). Además, la revocación como mecanismo jurídico exige, para su
actuación, que la declaración de voluntad a ser afectada no hubiese generado sus
efectos típicos o inherentes. En nuestro sistema jurídico54, no se ha resaltado que
las características aludidas están influenciadas por el carácter recepticio ostentado
por tales declaraciones. De conformidad a ello se determinará tanto el momento
en el que la declaración despliega sus efectos jurídicos, así como la posibilidad de
producir en otra persona (de ordinario se tratará del destinatario de la oferta) una
legítima expectativa jurídica que deberá ser tutelada (sea impidiendo la revocación
o bien reparando los perjuicios que el ejercicio antijurídico de tal poder produce en
la esfera jurídico–patrimonial de su co–tratante).
(ii)
El concepto de separación entre la voluntad del oferente y el evento externo que
implica el encaminamiento de la oferta hacia su destinatario permite identificar
dos tipos de consecuencias: a) que cualquier acaecimiento que opere e influya en
la voluntad del oferente no altera en ningún sentido tal declaración de voluntad,
incluyendo su muerte o su incapacidad sobrevenida; b) que, como corolario de lo
indicado en (i), la declaración de revocación debe ser recibida por el destinatario
de la oferta antes o, a lo sumo, coetáneamente a la recepción de la oferta55.
La afirmación contenida en a) podría parecer obvia, sin embargo cabría precisar
que en el Derecho Romano antiguo la alteración y/o la pérdida de la capacidad56(o
51
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 290.
52
La determinación del momento en que se considera que la oferta despliega la totalidad de sus efectos se
encuentra vinculado al régimen que en cada sistema jurídico se acoja respecto de las declaraciones de
voluntad.
53
Me permito remitir al lector a SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Los efectos de la revocabilidad del negocio jurídico
testamentario en el sistema jurídico peruano: Breves apuntes para una futura discusión doctrinal, en
Actualidad jurídica, tomo 167, octubre de 2007, pp. 33 y ss., en donde se indican las características que
reviste la revocabilidad.
54
Véase retro nota al pie (53).
55
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 293.
56
Antes que nada debemos de recordar la inexistencia en el Derecho romano de una teoría general sobre la
capacidad. Sobre el particular véase STANZIONE, Pasquale, voz Capacità I) Diritto privato, en Enciclopedia
20
el cambio en el status libertatis, civitatis o familiae) ostentaba la potencialidad de
afectar negativamente la persistencia de una declaración de voluntad57. Aquí se
puede recordar que precisamente para situaciones de este tipo se crearon una
serie de instituciones, tales como la fictio legis Corneliae (la cual era aplicable, por
ejemplo, al testamento efectuado en libertad por cualquier ciudadano romano y
que luego hubiese sufrido captura o prisión de guerra). Antes de tal institución se
consideraba que dicho testamento debía ser considerado como nulo. Este dato es
importante dada la época de redacción del ensayo bajo análisis.
Teniendo en consideración lo expuesto hasta este punto FAGGELA concluye58 que:
«de la extensión del poder de la voluntad sobre la declaración hasta que
no alcance al destinatario deriva otra consecuencia, la permanencia del
ius revocandi en el declarante por todo el tiempo intermedio que corre
entre la separación de la declaración y el arribo de esta última al
destinatario. Por lo tanto, una verdadera autonomía, una independencia
absoluta de la determinación de la voluntad declarada no existe, existe
una separación de la primera de la segunda, pero la una se encuentra
sometida al imperio de la otra».
Habiendo aclarado ya los diversos períodos y/o momentos que se atraviesan a lo largo
de las tratativas no queda más que analizar si (y en cuáles) puede surgir una responsabilidad
precontractual debido a la revocación de la oferta o bien por el apartamiento de los tratos
preliminares. Tal interrogante deberá ser absuelta en los siguientes términos: sí, puede existir
responsabilidad por el desistimiento de las tratativas o por la revocación de la oferta.
Empero, se tiene que precisar que para FAGGELA tal responsabilidad puede generarse en
cualquier período de los tratos preliminares y no sólo en su etapa final, lo cual nuevamente
significaría una innovación respecto de las posiciones doctrinales precedentes. Bien vistas las
cosas, la última situación resulta contradictoria con la afirmación de la libertad de los tratantes
con la que FAGGELA inició su ensayo, vale decir, de este manera se admitiría la posibilidad de un
daño a la esfera jurídico–patrimonial de cualquiera de los tratantes pese a que la oferta no se
hubiese materializado o bien antes de que las conversaciones hubiesen alcanzado un nivel de
desarrollo o avance que permita razonablemente al co–tratante considerar que se suscribiría
el contrato (sin que opere la regla de la autorresponsabilidad como criterio que impide que un
giuridica Treccani, vol. V, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, pp. 2-3 (de la separata), tal circunstancia
resulta muy consistente con la lógica romana de evitar teorizar en base a categorías generales, pues, como
se sabe, se prefirió un estudio más práctico de los fenómenos propios de la vida de relación.
Así mismo véase BURDESE, Alberto, Manuale di diritto privato romano, 4ª. edición, reimpresión, Utet, Turín,
1998, p. 133; BIONDI, Biondo, Diritto ereditario romano: Parte generale, Giuffrè, Milán, 1954, p. 189; y
GUARINO, Antonio, «Furiosus» e «prodigus» nelle «XII Tabulae», en Pagine di diritto romano, vol. IV, Jovene,
Nápoles, 1994, p. 154, quien señala que en la época decemvirale no había una distinción clara entre
capacidad para obrar y capacidad jurídica.
57
Esto cuanto menos resulta cierto, a pesar de que requiere una serie de precisiones de naturaleza sucesoria,
para nuestro sistema jurídico dada la presencia del artículo 1383° del Código Civil, el cual señala que «[l]a
muerte o la incapacidad sobreviviente del oferente no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus
herederos o representantes legales, salvo que la naturaleza de la operación u otras circunstancias,
determinen que la fuerza vinculante de la oferta sea intrasmisible» (sic).
La obligación no recae propiamente sobre los herederos sino en realidad sobre la masa hereditaria, toda vez
que en nuestro sistema jurídico se sigue la regla intra vires hereditatis. En cambio, en el sistema italiano, de
donde se inspiró la norma antes citada, se sigue la regla ultra vires hereditatis en materia sucesoria, la cual,
sin embargo, se puede mediatizar si es que el heredero efectúa la aceptación con beneficio de inventario. El
sistema peruano no tiene una regla semejante en cuanto a la aceptación de la herencia, a pesar que en los
manuales de algunos profesores de tal curso se haga mención reiteradamente a este punto, seguramente
debido a la influencia de la doctrina jurídica italiana.
58
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 294.
21
sujeto deba hacerse responsable de los daños que pudo evitar con el empleo de la diligencia
ordinaria)59.
Para algunos podría resultar difícil de aceptar la afirmación apenas realizada, sobre todo
si es que se lee en el ensayo una frase de este tipo60:
«[n]o consideramos aplicable el instituto jherigniano de la culpa in
contrahendo a los primeros períodos, en los cuales la oferta no ha sido
aún encaminada, en otras palabras extender la culpa in contrahendo en
la revocación de la propuesta al simple desistimiento de las tratativas.»
Sin embargo, recuérdese que páginas atrás se resaltó un dato de suma importancia, que
responsabilidad precontractual y culpa in contrahendo no son sinónimos perfectos. En efecto,
la culpa in contrahendo es una de las teorías que se sugirieron para explicar la responsabilidad
en esta etapa (así como otras que el propio FAGGELA analiza). En efecto, como prueba de esta
afirmación nada mejor que citar el siguiente pasaje del ensayo del ilustre profesor alemán61:
«Tomando como base adquirida las argumentaciones arriba expuestas,
deseo ahora trabajar con la noción de la culpa in contrahendo como un
principio ahora ya comprobado y desarrollar sus implicancias. A tal fin,
resumo mi teoría en la siguiente regla:
La diligencia contractual viene requerida de la misma manera
tanto en las relaciones contractuales aún en fase de formación
cuanto en aquellas ya perfeccionadas. La inobservancia de esta
diligencia da lugar, en ambos casos, a la acción contractual para el
resarcimiento del daño.
La culpa in contrahendo no es otra cosa que la culpa contractual
orientada en una dirección especial. De estas observaciones derivan las
siguientes consecuencias:
1) En lo que concierne a su clasificación sistemática. Ella
encuentra su correcta y propia ubicación en la teoría de la
culpa en las relaciones contractuales; en la doctrina de la
conclusión de los contratos se puede, por lo demás, hacer un
mero reenvío a dicha teoría.
59
Una de las manifestaciones del criterio aludido se encontraría en el deber de mitigar los daños que cierto
comportamiento dañoso pudiese generar en nuestra esfera jurídica. Tal deber se encontraría presente en la
legislación civil peruana vigente a través de los artículos 1326°, 1327° y 1973°. La regla es particularmente
clara en el artículo 1327° del Código Civil, cuando se señala que: «[e]l resarcimiento no se debe por los daños
que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.»
Para una aproximación al fenómeno de la «mitigación de daños» (vale decir, la denominada mitigation of
dammages), la cual pese a su enorme trascendencia no ha llamado aún la atención de nuestros académicos,
véase la obra del profesor STOLL, Hans, Consequences of liability: remedies, en International Encyclopedia of
Comparative Law, vol. XI., Torts, capítulo 8, J. C. B. Mohr–Mouton–Oceana Publications, Tubinga–Paris–
Nueva York, 1970, pp. 136 y ss., quien señala que «la imputación de la responsabilidad por el daño es
frecuentemente limitada por aquella regla de que el causante del daño no debe responder de aquellas
pérdidas que la víctima pudo haber evitado con un esfuerzo razonable de su parte. Esta regla es seguida, por
ejemplo, tanto por el Derecho inglés como el norteamericano. Es también aceptado por el Derecho francés y
se encuentra expresamente previsto en algunos pocos códigos. En otros sistemas jurídicos, como el Derecho
alemán, el problema de las pérdidas evitables [avoidable losses] es visto de manera exclusiva en términos de
la contribución de culpas de la parte dañada, con el resultado que el resarcimiento [damage] puede ser
distribuido [apportioned] entre el dañador y la víctima».
60
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 298.
61
JHERING, Rudolf von, op. cit., pp. 105 y 107.
22
2) En cuanto al grado de la culpa a ser tomada en consideración.
El mismo grado de culpa que debe ser tomado en
consideración durante la vigencia de la relación contractual
también debe ser tomado en cuenta en su formación ya que
los mismos motivos, estrictamente dependientes de la
naturaleza del contrato, que regulan la cuestión en el primer
caso están igualmente presentes en la segunda hipótesis.
3) En cuanto a los sujetos que deben responder por la culpa. Sólo
los co–tratantes en primera persona, y no los terceros que
cooperan en la conclusión del contrato, y sólo en el caso en el
cual una culpa que sea perfectamente correspondiente a estos
precisos cánones pueda ser imputada a ellos.»
Ahora bien, en opinión de FAGGELA la responsabilidad que se deriva en la etapa de los
tratos preliminares no reposa en un elemento subjetivo como la culpa, tal como sí sucede en la
aplicación de la teoría de la culpa in contrahendo de JHERING62 (es por esto que en el pasaje que
se citó el autor indica que no la considera aplicable), sino que la responsabilidad se deriva de
una doble causa jurídica63:
«[l]a primera consiste en la circunstancia de que quien permite a la otra
parte efectuar un trabajo preparatorio ante-contractual o participa en
ellos, asume con ello mismo la obligación de resarcir los gastos y el
costo real de su trabajo, cuando intempestivamente se desista, si bien
no exista una obligación a negociar. La segunda causa consiste en la
destrucción de un valor ajeno, vale decir, un valor patrimonial del
tratante frente al cual se desiste, representado por los gastos y por la
obra sostenida para el nacimiento del derecho contractual, o del
concurso de aquél, en consideración del consenso a negociar con el que
se desiste, y de la posibilidad o de la probabilidad del surgimiento de
tal derecho64. El concurso acumulativo de estos dos elementos crea la
responsabilidad de quien se desiste, la cual se encuentra contenida, en su
verdadera esencia jurídica, dentro de los confines del resarcimiento de
los gastos y del costo del trabajo preparatorio permitido» (el énfasis es
agregado).
Como se puede concluir de la lectura del párrafo precedente, el consentimiento al que
hace referencia FAGGELA, no debe ser sólo psicológico, sino que requiere ser materializado de
alguna manera para producir efectos jurídicos. Pero no sólo ello, el consentimiento a iniciar la
tratativa y a desarrollar todas las actividades involucradas conllevará una obligación tácita de
resarcir al tratante que se ve perjudicado con el desistimiento o la revocación65.
62
Al respecto v. retro § 2, texto y nota (15).
63
FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 302–303.
Este punto de la teoría del autor italiano sí es enunciado de manera correcta por Alberto G. SPOTA, op. cit., p.
315; mientras que, en cambio, Roberto BREBBIA, op. cit., p. 55, sostiene erradamente que para FAGGELA «[e]l
fundamento de esta responsabilidad no se encuentra la culpa [esto sí resulta conforme a la opinión del autor
italiano], como lo suponía Ihering (sic), sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente
entre las partes para entablar negociaciones» (el énfasis es agregado).
64
La descripción del daño producido y del contenido de éste resulta por demás sugerente si es que se lo
compara con la noción ius-económica de costo de oportunidad, ello en especial si se resalta que tal noción
sólo fue acuñada ocho años más tarde por Friedrich VON WIESER en su conocida obra Teoría de la Economía
Social.
65
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 304.
23
Al mencionar una obligación tácita no intento vincular la teoría de FAGGELA con aquella
otra propuesta teórica que sostuvo, en su oportunidad, que la responsabilidad precontractual
se justificaba en la asunción tácita de una garantía66 por los daños que pudiesen generarse en
la etapa aludida. En la teoría de FAGGELA el tratante que permite a su co-tratante efectuar una
serie de esfuerzos innecesarios dirigidos a concluir el contrato tendrá que resarcir los daños, es
la desidia o indiferencia la que justifica el surgimiento del deber de reparar y no la asunción de
una hipotética garantía.
En este orden de ideas el fundamento del deber de resarcir los perjuicios generados en
los períodos precontractuales sería la asunción de un riesgo por entablar una tratativa, lo cual
resultaría consistente con la percepción objetiva de la responsabilidad precontractual que es la
que buscaba construir FAGGELA, pero ello, como se verá en su oportunidad, puede generar
ciertas incoherencias al interior de la presente teoría.
Si, según argumentó FAGGELA, en los momentos iniciales de los tratos preliminares puede
surgir una responsabilidad precontractual derivada del desistimiento, con mayor razón existirá
responsabilidad en caso se revoque la oferta contractual en tanto que se presenta un mayor
grado de confianza en la conducta leal de la contraparte (en especial si se quiere revocar una
propuesta que desplegó sus efectos). El autor italiano propone dividir en dos los «períodos de
vida» de la oferta, el primero se inicia con la emisión de la declaración hasta el instante en que
se acepta y el segundo desde el momento en que se acepta la oferta y aquél en que el contrato
se perfecciona67.
La última circunstancia aludida depende, como es obvio, tanto del modelo que sobre la
perfección del contrato se haya elegido, como de la formalidad exigida para el contrato. Por un
lado, se tendría que determinar si se ha optado por el sistema de la emisión de la declaración,
de la recepción o, en fin, por el sistema del conocimiento. En el primer caso, bastará con que el
destinatario de la oferta emita la declaración de aceptación para que se considere concluido el
contrato; mientras que en el segundo a su vez se requerirá, cuanto menos, que la declaración
alcance la esfera de influencia del oferente; y, por último, en el sistema del conocimiento se
exigirá no sólo que dicha declaración de aceptación sea encaminada hacia el oferente sino que
la misma debe ser conocida por aquél. Por otro lado, también habría que determinar si para el
caso del contrato específico se tiene una formalidad ad probationem o ad solemnitatem.
Finalmente, en cuanto al resarcimiento de los daños ocasionados en la responsabilidad
precontractual, resulta mayoritaria68, incluso también en la época de FAGGELA, que se reparará
hasta el límite del interés contractual negativo (o negatives Vertragsinteresse), es decir todo lo
que el destinatario de la oferta o bien el co–tratante habría tenido en caso que no se hubiese
retirado la oferta o, en todo caso, si es que no hubiese existido un apartamiento de los tratos
preliminares, puesto que confiando en la conclusión del contrato se han anticipado o asumido
gastos, rechazado otras ofertas, etc.69. Este concepto específico es sustancialmente distinto al
66
Me refiero a la teoría que fuera planteada por Bernhard WINDSCHEID en las primeras ediciones de su célebre
Diritto delle pandette, traducción del alemán por Carlo Fadda y Emilio Paolo Bensa, vol. I, Utet, Turín, 1904,
p. 188.
67
FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 308–309.
68
Podemos mencionar que en opinión de JHERING, Rudolf von, op. cit., p. 33, «[e]l interés de la primera especie
[el interés positivo] tiene su propio fundamento en la validez del contrato, mientras que el de la segunda
especie [el interés negativo] se funda en la nulidad del contrato. El actor puede solicitar la ejecución, o
aquello que resulte ser su equivalente, vale decir el propio interés a la ejecución sólo sí, y en cuanto, el
contrato resulte válido».
69
Sobre el particular existen autorizadas voces que se oponen a la actual interpretación del interés contractual
negativo, lo cual no significa en absoluto restarle algún valor, a cuya lectura remitimos al lector: TURCO,
Claudio, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Giuffrè, Milán, 1990, passim, en particular pp.
44–52, más recientemente ID., L’interesse negativo nella culpa in contrahendo: Verità e distorsioni della
24
interés en el cumplimiento (Erfüllungsinteresse) o, si se quiere, el interés contractual positivo
(o positives Vertraginteresse)70.
6.
(SIGUE): D) TEORÍA PROPUESTA.
A lo largo de las páginas de su ensayo FAGGELA efectúa un análisis de una serie de teorías
las cuales pueden ser agrupadas en tres (3) grandes categorías71, a saber:
(i)
Las que se fundan en una manifestación contractual como el mandato, la asunción
de garantía, gestión de negocios, obligación ex lege, etc.;
(ii)
Las que apoyan su argumentación en función al delito o al cuasi–delito (sí se tiene
en consideración la división clásica de las fuentes de las obligaciones), como pasa
en la doctrina francesa, lo cual redunda en el análisis del dolo o la culpa;
(iii)
Las que sientan sus bases en la buena fe y en la confianza respecto de la seriedad y
permanencia de la oferta.
El primer grupo de teorías giran en torno a una manifestación de naturaleza contractual
o cuasi–contractual, por ello, en opinión de FAGGELA, resultan arbitrarias. En efecto si aún no se
tiene un contrato mal podría intentar subsumir este fenómeno al interior de esta categoría, ya
que la obligatoriedad legal, la asunción de garantía, un pactum de contrahendo, etc., tendría
que derivarse de un vínculo contractual o del mandato expreso de la ley.
Dentro de este grupo de teorías se encontraría la propuesta jherigniana de la culpa in
contrahendo, la cual se erige como la más coherente. Empero, FAGGELA considera inadmisible
la idea de que la actuación del ius revocandi pueda ser calificado de culposo. A ello también se
le agrega, como principal defecto, su carácter arbitrario pues considera como contractual a un
vínculo al cual las partes no le otorgan dicho carácter y lo que es incluso peor, si se considerase
la existencia de dicha relación contractual entonces no quedaría más remedio que resarcir el
interés al cumplimiento de la relación (lo cual, en la mayoría de casos, correspondería a aquél
del contrato no celebrado)72.
Por su parte en el segundo grupo de teorías se presenta otro vicio fundamental, según el
pensamiento del autor italiano, el cual se condensa en la siguiente idea: «el requerimiento de
un elemento subjetivo como el dolo o la culpa». Tal apreciación se funda en que el ejercicio de
la revocación no pude ser considerado ni como dolo ni como culpa, pues si así fuese debería
teoria di Jhering nel sistema tedesco e italiano, en Rivista di Diritto Civile, año LVIII, núm. 2, 2007, pp. 165 y
ss.
70
Por razones de espacio sólo me limitaré a mencionar que un sector doctrinal sostiene, de manera por demás
sugerente, que el monto del resarcimiento del interés negativo (vale decir, el interés a no verse involucrado
en una tratativa inútil, sea porque el contrato resulta inválido, porque el mismo no se celebra o porque si
nace no logra satisfacer adecuadamente el interés de una de las partes pues se suscribió en condiciones
adversas por la infracción de un deber precontractual) puede ser incluso superior a la reparación del interés
positivo (vale decir, el interés al cumplimiento del contrato). Esto resulta posible, en línea con lo opinado
por este sector doctrinal, porque el concepto interés negativo no hace referencia en esencia a una categoría
de daño sino, en realidad, a una situación jurídica subjetiva específica.
Al respecto véase TURCO, Claudio, L’interesse negativo nella culpa in contrahendo: Verità e distorsioni della
teoria di Jhering nel sistema tedesco e italiano, cit., p. 172.
71
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 330.
72
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 331.
En términos muy generales ello es enunciado por Alberto G. SPOTA, op. cit., p. 315, quien sostiene que para
FAGGELA «[l]a teoría de la culpa in contrahendo de Ihering (sic) no es la adecuada a este período de la
formación y perfección de la arquitectura del contrato proyectado, como tampoco lo son las que radican en
una consideración de la culpa, dolo o gestión de negocios», empero no se expresan las razones que llevan al
autor italiano a efectuar tal juicio.
25
accionarse a través de la actio doli o de la actio ex delicto o quasi delicto. De admitirse ello, en
realidad se estaría iniciando acciones que se fundan no en el hecho objetivo de la revocación,
sino por la existencia de dicho elemento subjetivo, el cual sería considerado reprochable73.
En cuanto a las razones por las que FAGGELA74 rechaza al tercer grupo de teorías se debe
a que en su opinión:
«[e]l principio de la buena fe o de la confianza del aceptante no es un
principio así de general y absoluto, especialmente en el derecho positivo,
como para que toda acción contraria constituya la violación de un deber
jurídico obligatorio. En sustancia, la infracción de la buena fe o de la
confianza en el otro co–tratante no es de por sí misma la violación de
una obligación, porque la bona fides no ha sido elevada, en todos los
casos, por el derecho positivo a la dignidad de una obbligatio ex lege de
índole general. Que en algunos casos los legisladores le hayan otorgado
una sanción jurídica es innegable, pero una extensión ilimitada no es
posible. De otra parte, el destinatario de una propuesta contractual,
consciente del ius revocandi existente en el proponente, puede prever su
ejercicio y puede no otorgar plena confianza en la conclusión del
contrato (…)».
En tal sentido, una vez emitida la propuesta, y como es para todos obvio, el derecho (o,
en un sentido más general, la situación jurídica) que las partes pretenden alcanzar mediante la
suscripción del contrato se encuentra próximo a nacer dado el avanzado estado del proceso de
formación. Ante ello, la oferta puede ser analizada desde dos puntos de vista. Por un lado, se
le debe analizar como el fundamento del derecho contractual y, por otro lado, tendría que ser
visto de modo independiente de él (vale decir, la oferta en sí misma).
Desde el primer punto de vista el «derecho contractual» se encuentra todavía en vía de
formación75, en tanto que aún no se ha producido el encuentro de las voluntades de los co–
tratatantes. En cambio, desde el segundo punto de vista, se considera que la propuesta
contractual representa un valor jurídico en movimiento, lo cual, como se ha visto, no resulta
del todo correcto, según el propio discurso de FAGGELA, dado que aún el oferente mantiene el
poder de revocarla hasta que ella no hubiese alcanzado al destinatario.
El valor jurídico al que se alude se extrae del hecho que la oferta resulta idónea para la
satisfacción del interés que motivó a las partes a entrar en la negociación y es natural que este
valor se vea incrementado con el devenir de los tratos preliminares, toda vez que los términos
contractuales y las peculiaridades de la oferta se adaptarían a los requerimientos de las partes.
En efecto, la propuesta contractual no es necesariamente el resultado de la elaboración
individual del oferente sino que, en función a los tratos preliminares que concibió FAGGELA, se
convierte en el fruto del trabajo común de quienes participaron en la negociación. Aunque
desde un punto de vista psicológico y jurídico, la propuesta es la creación o la declaración de la
voluntad del oferente (con todas las consecuencias jurídicas expuestas), desde el punto de
73
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 331.
Como se ha visto, en la época romana habría sido imposible actuar a través de la actio ex delicto (asumo que
el autor se refiere a la actio legis Aquiliae) dado que el daño que se genera durante los tratos preliminares
no se encuentra tutelado de manera expresa.
74
FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 332–333.
75
En recto sentido, el derecho contractual al que se hace referencia debería ser calificado como una situación
jurídica subjetiva distinta: la expectativa.
26
vista del trabajo y de los gastos incurridos para su elaboración, la oferta sería el producto del
esfuerzo intelectivo y económico de los tratantes76.
Precisamente por todas las consideraciones apenas expuestas FAGGELA concluye que el
ejercicio del ius revocandi se erige en un medio que destruye el valor jurídico y económico de
la propuesta contractual generada. Por ello tal comportamiento amerita, por sí mismo, que se
imponga el deber de reparar la pérdida del derecho del co–tratante, en tanto que se entiende
que sobre la oferta se presenta una forma de copropiedad y, como lógica consecuencia, la
actuación de cada uno de los copropietarios se encuentra limitada por la existencia del otro
condómino77.
El acucioso lector podría preguntarse, con total justicia, si es que el destinatario de la
oferta contractual que no ha participado en la elaboración de la misma (o, en su defecto, no ha
participado en los gastos que ella representa) puede sufrir, en opinión de FAGGELA, un perjuicio
que justifique la imposición de responsabilidad precontractual. Con el objetivo de brindar una
respuesta a esta interrogante debo distinguir dos períodos78:
(i)
El período que media desde la emisión de la propuesta y el momento de su arribo
o aceptación; y,
(ii)
El período que media desde el momento de arribo de la oferta o su aceptación y el
instante en que se perfecciona el contrato.
Cuando uno se encuentre en (i) deberá prestar atención a si el destinatario de la oferta
tiene conocimiento sobre su existencia, con lo cual existiría una expectativa; y, además, habría
que observar su participación en los tratos preliminares. En caso no existiese ninguno de los
dos, entonces no habrá posibilidad de exigir resarcimiento alguno en caso de revocación de la
oferta o de apartamiento injustificado de las tratativas. Ello porque el destinatario permaneció
ajeno a su formación e ignora su existencia, por lo que no ha podido actuar (válidamente) en
vista a la suscripción de un futuro contrato, ni puede alegar confianza alguna sobre la conducta
de su co–tratante.
Sin embargo, es posible que, por un lado, exista el conocimiento sobre la propuesta o la
expectativa por parte del destinatario o que, por otro lado, falte del todo el concurso o
participación de aquél en la formación de la oferta. Aquí, nuevamente, es posible efectuar un
deslinde basado en si el conocimiento se funda en la emisión de la oferta o si, por el contrario,
tal conocimiento es alcanzado a través de una circunstancia distinta y no jurídica. En el último
caso, es lógico suponer que el conocimiento no generará ningún efecto de carácter jurídico ya
que no se efectuó a través del mecanismo idóneo para producirla, vale decir sólo podrá fundar
una expectativa de hecho y no una de carácter jurídico. En cambio, si el conocimiento se basa
en el encaminamiento de la oferta por parte del proponente sí se presentarán los efectos de
carácter jurídico y, por ende, es posible que exista responsabilidad precontractual79.
Por su parte, cuando nos encontremos en (ii) la posición del destinatario de la oferta se
ve fortalecida pues ella ingresa a su esfera jurídica y podrá, de considerarlo conveniente a sus
76
FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 335.
77
FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 336.
A pesar de la claridad del argumento antes aludido hay quienes sostienen, inexplicablemente, que para
FAGGELA la responsabilidad precontractual se fundaría en que «la determinación contraria e intempestiva de
la voluntad es en cierto modo arbitraria, opuesta al precedente consentimiento en la elaboración del diseño
contractual» (SPOTA, Alberto G., op. cit., p. 315). Tal afirmación no toma en cuenta que para FAGGELA la
responsabilidad se presenta con total prescindencia de cualquier elemento subjetivo (como podría serlo la
justificación del receso o de la revocación) puesto que depende de la circunstancia de que con tal
comportamiento se destruya o no un valor económico y jurídico.
78
FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 336–337.
79
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 337.
27
intereses, aceptarla (sea mediante un acto declarativo o a través del cumplimiento –esto es, a
través de actos concluyentes o a través de una manifestación de voluntad–)80, modificarla o
rechazarla. La presencia de todo este abanico de posibilidades importa el reconocimiento de
un valor jurídico y económico, el cual es susceptible de ser mensurado, por lo menos a grandes
rasgos, en atención a dos elementos: el contenido objetivado en los estudios efectuados para
las tratativas; y, el valor representado por el comportamiento del destinatario incluyendo el o
las conductas de carácter positivo o negativo que haya efectuado en vista o en consideración a
la propuesta81.
Finalmente, se aborda el concepto de interés negativo, acuñado por JHERING82, el cual es
calificado de antijurídico. Sin embargo, a pesar de ello, FAGGELA brinda una noción del mismo
entendiéndolo como «[e]l resarcimiento del valor que representa para el destinatario la
propuesta destruida y del daño sufrido como consecuencia de tal destrucción»83. Para luego dar
una precisión ulterior, los dos elementos descritos y que componen el daño resarcible pueden
no presentarse en un caso concreto aun cuando exista responsabilidad. Aunque, más adelante
termina por concluir84 que:
«el contenido del resarcimiento debe equivaler al contenido de la
destrucción y de la pérdida. Empero, dado que ninguna pérdida exista,
sea por la inercia del destinatario sea por la ausencia de gastos o de
ocasiones similares o por imposibilidad de una acción conforme a la
propuesta, permanecería siempre, a nuestro modo de ver, la destrucción
de un valor, que representa la propuesta en sí misma, resarcible según su
importancia.»
7.
ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TEORÍA
En las páginas precedentes he intentado exponer los diversos méritos y/o alcances de la
teoría de Gabriele FAGGELA a fin que se puedan reconocer sus peculiaridades, para lo cual se
procuró dar las referencias más precisas posibles a la fuente directa. Asimismo, y a pesar del
tiempo transcurrido, la teoría en cuestión mantiene una sorprendente actualidad en cuanto a
la identificación de los diversos momentos que se atraviesan a lo largo de las tratativas. Ello no
significa que la construcción estudiada se encuentre exenta de objeciones y/o interrogantes,
acaso la más importante sea el fundamento esgrimido por FAGGELA para la verificación de la
responsabilidad: la destrucción de un valor económico y jurídico, lo cual nos llevaría a afirmar el
carácter objetivo de la responsabilidad.
En principio podría parecer que esta circunstancia no tendría nada de malo, pues era lo
que pretendía FAGGELA al escribir su ensayo. Sin embargo, sí existe un gran inconveniente y es
que al modelar los efectos que dicha regla produciría en la realidad uno caerá en la cuenta que
se produce una consecuencia no desea: se rechazaría la existencia de un «ius revocandi» (vale
decir, la libertad de los tratantes para decidir si es que contratan o si es que resulta mejor a sus
intereses revocar la oferta, modificarla o bien apartarse de los tratos preliminares). Tal vez se
requiera ahondar un poco más en esta afirmación. Si se admite, siguiendo en este extremo a
80
Tal posibilidad se encuentra reconocida, no sin ciertas limitaciones, en el artículo 1380° del Código Civil en
donde se dispone que «[c]uando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos,
la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en
el momento y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del
inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios.»
81
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 338.
82
JHERING, Rudolf von, op. cit., p. 33.
83
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 338.
84
FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 339–340.
28
FAGGELA, que la oferta contractual ostenta en sí misma un valor (pese a que el destinatario no
participe en ningún momento en la construcción de la oferta o bien no haya efectuado ningún
gasto o inversión) siempre se presentaría un menoscabo en la esfera jurídico-patrimonial del
destinatario, toda vez que su retiro causaría la pérdida de un valor jurídico y económico que ya
integraba su patrimonio.
Lamentablemente, FAGGELA no profundizó o meditó expresamente acerca de la manera
en la que el valor jurídico-económico de la propuesta se incorporaba en el patrimonio de su
contraparte. Empero, en tanto que para efectos de emitir nuestra crítica se requiere tener una
idea acerca de este punto, a continuación dedicaré algunas líneas a examinar cómo se explica
la incorporación del valor de la oferta a la esfera del co-tratante. Tal efecto se producía por:
(i)
su participación directa en la formulación de la oferta;
(ii) la realización de gastos y/o la asunción de inversiones; o,
(iii) la confianza que se ha suscitado en la contraparte
Esta interpretación creo que es consistente con varios de los postulados de la teoría de
FAGGELA sobre la responsabilidad precontractual, sin mencionar que es lo que el sentido común
dicta.
Cabe subrayar que los planteamientos que siguen se hacen en el entendido que la oferta
ha sido emitida. Ahora bien, si a través de cualquiera de estos tres fenómenos se incorporaba
tal valor al patrimonio del destinatario de la oferta, entonces, como corolario lógico, sólo será
posible extraer este valor si es que se cuenta con la anuencia de su titular (o acaso sería mejor
considerar que se está ante un tipo de co-titularidad) o, en otro escenario, debe ser éste quien
renuncie de modo expreso a él. En caso no suceda alguna de las opciones apenas previstas,
siempre existirá la destrucción del valor de la oferta emitida y por ende responsabilidad, al
menos si es que se sigue hasta sus últimas consecuencias la opinión de FAGGELA.
En ese mismo sentido, en tanto que de acuerdo con la teoría bajo análisis no se requiere
analizar ningún elemento de carácter subjetivo para imputar responsabilidad precontractual se
deberá concluir que el revocante siempre tendrá que soportar los costos económicos que tal
conducta significa para la esfera jurídico–patrimonial del receptor de la oferta, pese a que la
revocación se encuentre justificada en razones jurídicas o económicas y sea correctamente
ejecutada (esto es, que se revoque la oferta antes de llegar a su destino). Evidentemente bajo
un esquema de responsabilidad precontractual basada en la culpa, no sólo no se sancionaría
los daños que pudiese haber sufrido el co-tratante en tanto que no habría culpa en el actuar
del oferente, sino que adicionalmente estaría en el ejercicio regular de su derecho (el cual no
es un supuesto de exoneración responsabilidad sino de inmunidad).
El análisis no cambia mucho cuando se considera una hipótesis de retiro intempestivo
de la tratativa antes de la emisión de la oferta. Como se vio, FAGGELA creía que la propuesta
podía encontrarse plenamente configurada, quedando pendiente la decisión de su emisión. En
tal escenario, aquel que decide apartarse destruiría el valor de la propuesta y de la operación
realizada (de acuerdo a las tres posibilidades de incorporación de dicho valor en el patrimonio
jurídico de los participantes). Si se reconoce la posibilidad de incurrir en responsabilidad en
cualquier etapa de la tratativa y que la responsabilidad no se funda en un elemento volitivo,
sino en la destrucción del valor de la propuesta, entonces se concluiría que no existe libertad
en los tratantes. Aquí la situación es incluso más grave que cuando la oferta se emitió pues no
existen argumentos jurídicos o económicos que justifiquen el apartamiento.
De lo anotado en el párrafo precedente se estaría alcanzando algo que, según el propio
FAGGELA, debía rechazarse: la existencia de una obligación de suscribir el contrato que se venía
negociando (por lo menos tal deber gravaría al oferente). Si el oferente decide revocar o
apartarse de la tratativa se destruiría un valor jurídico-económico común (la propuesta), por lo
29
que, siguiendo a FAGGELA, surgiría responsabilidad precontractual. Ante ello, implícitamente, se
reconocería que dicho tratante no puede efectuar la conducta en cuestión, de lo contrario no
se le impondría una sanción como la reparación de daños. Por esta vía se incentivaría a que los
oferentes se comporten de la manera deseada (vale decir, mantenerse en la tratativa y/o no
revocar la propuesta configurada), por lo que la única manera de apartarse sería llegar a un
disenso absoluto85 o, si se quiere, ante la negativa del destinatario a aceptar la oferta (incluso
en este caso cabría preguntarse por qué se permitiría al receptor de la oferta, destruir el valor
que ella contiene).
El esfuerzo desplegado por FAGGELA, en extremo importante para el desarrollo posterior
de la responsabilidad precontractual, genera, lamentablemente, un resultado que excede lo
deseado por el autor: desvanecer la libertad de los sujetos durante las tratativas. Una libertad
que es pregonada por el autor a lo largo de su ensayo. Empero, a pesar que no comparto las
apreciaciones del autor sobre el sustento de la responsabilidad precontractual, sí comprendo
las razones histórico-doctrinales que lo llevaron a proponer una lectura en clave objetiva para
el análisis de la responsabilidad.
Con un fin meramente pedagógico deseo resumir las ideas enunciadas por FAGGELA de la
siguiente manera:
TRATOS PRELIMINARES
PRIMER MOMENTO
SEGUNDO MOMENTO
Pre-ordenación y proyección del contrato
PERÍODOS DE CONFIGURACIÓN DE LA PROPUESTA
(FASE INTERNA – SUBJETIVIDAD JURÍDICA)
Propuesta concreta y Aceptación
PERÍODOS DE VIDA DE LA
OFERTA (FASE EXTERNA)
Momento pre-formativo
Momento de perfección
NEGOCIACIÓN Y PROYECCIÓN DE CLÁUSULAS
Se intercambian ideas
Se afinan las cláusulas
Libertad
Libertad
EXISTE PROPUESTA
Se decide si se emite la propuesta
Libertad
Momento operativo
EMISIÓN
Espera
Vínculo
Responsabilidad sólo si se destruye el valor de la propuesta y/o la oferta
CONCLUSIÓN
Aceptación
Contrato
En cambio, desde un punto de vista de los efectos jurídicos que produciría la propuesta
de FAGGELA el esquema sería ligeramente distinto, toda vez que las consecuencias jurídicas y/o
económicas que produce se apartan de lo que, a nivel de discurso, pretendía el autor italiano.
En tal sentido, el esquema sería el siguiente:
TRATOS PRELIMINARES
PRIMER MOMENTO
SEGUNDO MOMENTO
Pre-ordenación y proyección del contrato
PERÍODOS DE CONFIGURACIÓN DE LA PROPUESTA
(FASE INTERNA – SUBJETIVIDAD JURÍDICA)
Propuesta concreta y Aceptación
PERÍODOS DE VIDA DE LA
OFERTA (FASE EXTERNA)
Momento pre-formativo
Momento de perfección
NEGOCIACIÓN Y PROYECCIÓN DE CLÁUSULAS
Se intercambian ideas
Se afinan las cláusulas
EXISTE PROPUESTA
Se decide si se emite la propuesta
Momento operativo
EMISIÓN
Espera
Vínculo
Vínculo
Vínculo
Vínculo
Responsabilidad si es que no hay disenso y/o rechazo de la oferta por parte de su receptor
85
CONCLUSIÓN
Aceptación
Contrato
Este disenso sólo ocurriría en supuestos en los que: (i) luego de emitida la oferta el receptor la rechaza
planteando una contraoferta (por lo que el oferente inicial se vería liberado de su deber de concluir el
contrato o bien de no apartarse de la tratativa, aunque este deber se vería trasladado al inicial receptor de
la oferta); (ii) el receptor indica que no tiene ninguna intención de contratar; o, (iii) el receptor no tiene
intención de contratar con ese oferente o con esas condiciones ofrecidas, por lo que procede a buscar un
nuevo oferente.
30
8.
A MANERA DE CONCLUSIÓN.
El estudio de teorías jurídicas exige de quien la emprende no sólo paciencia para realizar
la labor de reconstrucción de todos los alcances y/o premisas que se asumen para brindar tal o
cual solución, sino que adicionalmente un fortísimo compromiso para revisitarlas siempre que
se haga con un enfoque novedoso o cuanto menos crítico. Se acaba de evidenciar a lo largo de
las páginas que componen el presente trabajo que la teoría de FAGGELA resulta mucho más
complicada de lo que en su oportunidad sugirieron los intermediarios argentinos, en algunos
otros extremos incluso se debe reconocer que es incluso más innovadora de lo que en un inicio
se podía considerar pero también posee algunas incoherencias o consecuencias indeseables.
Las circunstancias apenas anotadas no hacen sino confirmar las ideas con las que inicié
estas páginas y que, como reconocí, me fueron brindadas por personas que ostentan un papel
importante en dos planos de mi vida. La lección del estudio serio importa de suyo cuestionar
las enseñanzas aprehendidas o dadas por sentada, el análisis directo de fuentes y, desde luego,
un proceso de meditación razonable y crítico. Por su parte, la lección de re-pensar todo por sí
algo se nos escapó, la tendencia a no adelantar ideas mientras no hayan sido adecuadamente
procesadas y, aún más, el reconocimiento de nuestras propias limitaciones, son contribuciones
útiles para campos que van más allá de la investigación académica para extenderse claramente
a la vida.
Por ambas lecciones no me queda más que agradecer nuevamente a tales personas y
espero poder, aunque sea en un escasísimo margen, haber podido llevar a la práctica lo que se
me intentó inculcar. Sin embargo, eso no lo podré calificar personalmente por lo que una vez
más quedo a la espera de que el tiempo y la meditación constante de ideas me den acaso las
herramientas para saberlo o sencillamente para recibir el feedback necesario. Hasta que ese
momento llegue aspiro a que estas páginas sirvan de algo para rendir un humilde tributo tanto
a esas enseñanzas como por supuesto al compromiso de FAGGELA para con la investigación.
Piura, 12 de marzo de 2011
31