R-DCA-464-2012 - Contraloría General de la República

R-DCA-464-2012
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las diez horas del siete de setiembre de dos mil doce.-------------------------------------------Recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Náutica JJ S. A. e Industrias Concrepal Brunca
S. A., contra del acto de declaratoria de infructuoso de la Licitación Abreviada 2012LA-00012432800, promovida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para la fabricación y suministro
de elementos de concreto para usar como manto de protección principal en el rompeolas de Puerto
Caldera.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------RESULTANDO
I.- El consorcio Náutica JJ S. A. e Industrias Concrepal Brunca S. A., (en adelante el consorcio),
presentó recurso de apelación en contra del acto que declaró infructuoso el concurso, toda vez que
estima erróneas las razones por las cuales la Administración descalificó su oferta. De esta forma,
manifiesta, que los montos unitarios y totales de su oferta son claros y lo digitado en el sistema de
Compr@red responda a un error.-----------------------------------------------------------------------------------II.- Mediante auto de las ocho horas del veintisiete de julio de dos mil doce, se confirió audiencia
inicial a la Administración.------------------------------------------------------------------------------------------III. Mediante auto de las once horas del siete de agosto de dos mil doce, se confirió audiencia especial
a la apelante, para que se refiriera a las manifestaciones de la Administración.----------------------------IV. Mediante auto de las once horas del veintidós de agosto de dos mil doce, se confirió audiencia
final a las partes.------------------------------------------------------------------------------------------------------V.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.--------------------------------------CONSIDERANDO
I.- HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto se ha tenido a la vista el
expediente digital de la contratación, que consta en el Sistema de Compras Electrónicas Compr@red,
al cual se accede por medio del sitio https://www.hacienda.go.cr/comprared, ingresando al apartado de
consulta de contrataciones y digitando el número de procedimiento que nos ocupa; por lo que de
acuerdo con la información electrónica consultada en dicho sitio, del CD remitido por la
Administración licitante (folios 156-157 del expediente de apelación) y expediente físico aportado por
la Administración con ocasión del presente trámite, se tienen por demostrados los siguientes hechos de
interés: 1) Que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) promovió la Licitación
Abreviada 2012LA-000124-32800 (folios 53 y 54 del expediente administrativo) y estableció como
estimación de la contratación ¢270.000.000 (véase solicitud de pedido en el expediente digital y CD
aportado por el MOPT). 2) Que la apertura fue el 7 de junio de 2012 y únicamente participó el
consorcio apelante (folios 66-69 del expediente administrativo). 3) Que la Administración declaró
infructuoso el concurso toda vez que en la oferta digital se incluyeron precios que sobrepasan el
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contenido presupuestario de la entidad licitante (folios 119-122 del expediente administrativo). 4) Que
el pliego de condiciones estableció que para la posición 1 se requería la fabricación y suministro de
200 cubos de concreto de 15 toneladas por unidad y la fabricación y suministro de 150 dolos de
concreto de 3,5 toneladas por unidad (véase cartel en el expediente digital y CD aportado por el
MOPT). 5) Que el consorcio apelante en su oferta digital indica para la línea uno: precio bruto:
¢216.030.000,00 para un subtotal de ¢43.206.000,00 (véase oferta en el expediente digital y CD
aportado por el MOPT). Para la línea 2 se señala: precio bruto: ¢43.400.000,00 para un subtotal de
¢6.510.000.000,00 (véase oferta en el expediente digital y CD aportado por el MOPT). Que en la
estructura de costos, se indica para la línea 1 un total ¢216.030.000 y para la 2 ¢43.400.000 (véase
oferta en el expediente digital y CD aportado por el MOPT.) 6) Que el apelante en oficio fechado 07
de junio de 2012, aclara que se cometió un error al momento de digitar el precio unitario en el sistema
de Compr@red. “Se hace aclaración que para la posición No.1 el precio bruto unitario es de
1.080.150,00colones, con un subtotal de 216.030.000,00 colones, para la posición No.2 el precio
bruto unitario es de 289.333,33 colones, con un subtotal de 43.400.000,000 colones, por tanto el
precio total de nuestra oferta, considerando la posición No. 1 y No.2 es de 259.430.000,00
colones…”. Junto con dicha nota remite una tabla de pagos. En esa tabla se indica en números un
monto de ¢259.430.000 y en letras doscientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos treinta mil
colones (folio 74 del expediente administrativo). Que en fecha 20 de junio, mediante nota No.
NAUTICA P-DOLOS y CUBOS-02-2012, la parte apelante indica que en su propuesta existe una
diferencia entre el precio señalado en números y letras. Manifiesta, que el monto válido es el que se
consigna en números, ya que de una operación del costo unitario por la cantidad del producto, se
obtiene el resultado señalado en números. Indica que se está en presencia de un error material (folio 86
del expediente administrativo). 7) Que mediante oficio No. 20122114 se determina que desde el punto
de vista legal, la oferta cumple con los requerimientos cartelarios (folio 84 del expediente
administrativo). Por su parte, en oficio No. DMP-DI-2012-0114 se establece que la oferta de la
apelante cumple a satisfacción con los requisitos técnicos (folios 110-111 del expediente
administrativo). 8) Que en el documento de comparación de ofertas se establece que la pretensión de
variar los precios con posterioridad a la apertura de ofertas, es un supuesto no contemplado en el
artículo 80 del Reglamento a la Ley de contratación Administrativa y que el monto cotizado supera el
presupuesto disponible. (véase comparación de ofertas en el expediente digital y CD aportado por el
MOPT).----------------------------------------------------------------------------------------------------------------II.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN Y FONDO: El artículo 176 del Reglamento a la Ley
Contratación Administrativa (RLCA) dispone que “Podrá interponer el recurso de apelación
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cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo.” En el presente caso, dado
que los argumentos en que el recurrente apoya su recurso inciden con la posibilidad de resultar o no
adjudicatario, y por ende, inciden también en su legitimación, ambos aspectos, a saber, la legitimación
y el fondo, se conocerán en forma conjunta. Precio de la oferta. Señala el consorcio apelante que su
oferta digital presenta un error en los precios, toda vez que, para cada una de las 2 líneas ofertadas, se
indicó en el espacio de precios unitarios, los precios totales, por lo que, al sumar los montos, se
excede del presupuesto previsto por la Administración. Alega que cuando se advirtió del error, se
remitió al MOPT un oficio para informar de tal situación. Agrega que desde un inicio se adjuntó la
documentación que respalda su propuesta, y entre estos documentos consta la estructura de precios, lo
cual evidencia que fue un error de digitación, sin embargo sostiene que no fue analizada por el MOPT.
Menciona que si se la Administración tenía alguna duda, se debió solicitar aclaración. Señala que
contrario a lo sostenido por el MOPT, la aclaración que se aportó no modifica ni incluye algún
elemento nuevo a su propuesta. Además indica que su oferta se ajusta al presupuesto de la
Administración y que su plica fue la única que se presentó a concurso. Manifiesta, que el MOPT no
analizó la trascendencia del incumplimiento achacado y que desde el punto de vista técnico y legal,
cumplía. Por su parte, la Administración señala que el apelante carece de un interés legítimo, propio,
actual y directo, ya que no logra acreditar un mejor derecho, conforme con los parámetros de
evaluación. Estima que el precio es un elemento esencial, y debe ser firme e invariable, por lo que el
apelante al aclarar con posterioridad su plica, corrigió su propuesta, lo cual no es procedente. Agrega
que no era posible la subsanación, ya que el numeral 80 del RLCA establece como un elemento
invariable el precio, además que se puede colocar al oferente en la posibilidad de obtener una ventaja
indebida. Alega que en todo caso la nota aclaratoria se entregó un día después de la apertura de
ofertas. Señala que la estructura de costos es indispensable para el reajuste del precio, pero no para la
cotización del precio ofertado. Criterio para resolver: La Administración declaró inelegible la oferta
del consorcio apelante, por considerar que el monto ofertado sobrepasaba el presupuesto de esta
contratación. Sin embargo, mientras el apelante sostiene que en la digitación en el sistema de
Compr@red, se cometió un error, y que los montos unitarios de cada línea, son más bien los totales;
la Administración no lo considera así, y estima que la aclaración que posteriormente se hace del precio
por parte del consorcio, modifica los términos de la oferta original, por lo que no se puede considerar
y, en consecuencia el precio ofertado sobrepasa el presupuesto del MOPT (hecho probado 8).
Tomando en consideración lo anterior, se hace necesario determinar qué tipo de error se presenta en
este caso. En relación con la figura del error, particularmente del material, los autores Santamaría
Pastor y Parejo Alfonso han sostenido “El error de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto
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e indiscutible; es decir se evidencia por sí solo, sin necesidad de mayores razonamientos y se
manifiesta "prima facie" por su sola contemplación [...]. Las características que han de concurrir en
un error para ser considerado material, de hecho o aritmético son las siguientes: en primer lugar,
poseer realidad independiente de la opinión, o criterio de interpretación de las normas jurídicas
establecidas; en segundo lugar, poder observarse teniendo exclusivamente en cuenta los datos del
expediente administrativo; y, por último, poder rectificarse sin que padezca la subsistencia jurídica
del acto que lo contiene." (Derecho Administrativo, La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid,
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A, primera reimpresión, 1992, página 389). De esta
forma se puede concluir que el error material es aquel que es evidente, obvio, que del texto se vea
dicha equivocación y que su corrección no modifica la voluntad del que lo cometió. En el presente
caso el cartel, como reglamento específico de la contratación, estableció un requerimiento de 2 ítems:
el primero la fabricación y suministro de 200 cubos de concreto de 15 toneladas por unidad y el
segundo la fabricación y suministro de 150 dolos de concreto de 3,5 toneladas por unidad (hecho
probado 4). Por su parte, en el sistema de Compr@red, en cuanto a la oferta digital se establecieron
varios aspectos que debían completarse para cada línea, entre ellos: el “precio bruto”, “precio neto” y
“subtotal” (hecho probado 2 y 5). En el caso del consorcio apelante, ha quedado acreditado que en la
oferta digital para la línea 1 estableció como precio bruto y neto ¢216.030.000, para un subtotal de
¢43.206.000.000 (hecho probado 5) y para la línea 2 un precio bruto y neto de ¢43.400.000 para un
subtotal de ¢6.510.000.000 (hecho probado 5). Sin embargo, en nota del 07 de junio de 2012, (hecho
probado 6), la apelante hace ver que su plica presenta un error, ya que se estableció como precios
unitarios los totales y adjunta tabla de pagos con las sumas corregidas. Así, para el ítem uno el monto
unitario es de ¢1.080.150 para un total de ¢216.030.000 y para el 2 es de ¢289.333,33 para un total de
¢43.400.000 (hecho probado 6). Si bien la Administración sostiene que dicha aclaración es una
modificación a los términos de la oferta y que no procede la subsanación de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 80 del RLCA (hecho probado 8), lo cierto es que desde la propia oferta
presentada existían documentos adicionales que evidencian la existencia de un error. En este punto,
debe tenerse presente que el artículo 66 del RLCA dispone “La oferta está compuesta por las partes y
documentos que sean necesarios, de acuerdo a lo solicitado en el cartel, sin que por ello pierda la
unicidad e integridad al margen de las ofertas alternativas”. De este modo, en el caso particular hay
que considerar que además de los datos incluidos en la oferta digital, el consorcio acompañó otra
información, dentro de la que se encuentra la estructura de precios (hecho probado 5). En dicho
documento se indicó para el ítem uno total: ¢216.030.000 y para el ítem 2 un total de ¢43.400.000
(hecho probado 5), montos que precisamente coinciden con las sumas unitarias señaladas en la oferta
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digital. A pesar que dicha información es necesaria para el reajuste (artículo 26 del RLCA), no puede
desconocerse que el mismo evidencia además, los precios ofertados. Considerando lo anterior, así
como el principio de eficiencia, no resulta de recibo el alegato del MOPT cuando manifiesta que no
puede tomarse en cuenta dicha información, ya que la misma es únicamente para el reajuste de precios
(folio 170 del expediente de apelación). Este Despacho considera que la propia oferta presentaba otros
documentos que evidencian el error alegado por el consorcio apelante, por lo que no podía darse una
descalificación automática, tomando sólo lo señalado en la oferta digital. Bajo esa línea de ideas, la
nota presentada por el consorcio para subsanar el error, no es una modificación a los términos de su
plica original, como lo hace ver la Administración, ya que la propia oferta presentaba desde un inicio
los montos totales señalados en la aclaración. Véase que el cartel estableció cantidades específicas
para ambos ítems: 200 para el primero y 150 para el segundo (hecho probado 4), de modo que si
consideramos los montos totales señalados en la estructura de precios y los dividimos por las unidades
requeridas, precisamente nos da los montos unitarios establecidos en la nota de aclaración: sean
¢1.080.150 para el 1 y ¢289.333,33 para el segundo (hecho probado 6). Resulta importante advertir
que si bien el numeral 80 del RLCA establece que el precio es un elemento invariable, y como tal no
puede ser subsanado, lo cierto es que, para el caso en cuestión, no se está dando una modificación al
precio, ya que desde la propia oferta existen documentos que evidencian que lo digitado en el sistema
de Compr@red respondía a un error material. No debe olvidase que según lo dispone el principio de
eficiencia –contemplado en el numeral 4 de la Ley de Contratación Administrativa-, en todas las
etapas del procedimiento de contratación debe prevalecer el contenido sobre la forma, de forma tal que
en aplicación esta disposición de rango legal, se estima que la formalidad que aduce la entidad
licitante para excluir la propuesta del apelante, se está convirtiendo en un obstáculo para la
satisfacción del interés público, tomando en consideración las particularidades del caso como lo es que
el apelante fue el único oferente. Por otro lado, valorando las condiciones del caso particular, se
aprecia que incluso la propia Administración señala la necesidad de esta contratación, al punto que
la División Marítimo Portuaria del MOPT en el oficio DMP-DI-2012-0147 del 01 de agosto de 2012,
señaló: “Reiteramos nuestra posición en el sentido de la importancia de resolver este asunto,
considerando la necesidad imperiosa de reforzar el rompeolas de Puerto Caldera.” (folio 171 del
expediente de apelación). En relación con el tema de las formalidades, la Sala Constitucional ha
señalado “Bajo esta inteligencia, todos los requisitos formales dispuestos por el ordenamiento
jurídico para asegurar la regularidad o validez en los procedimientos de contratación, el acto de
adjudicación y el contrato administrativo mismo, deben, también, procurar la pronta satisfacción del
interés general a través de la efectiva construcción de las obras públicas y la prestación de los
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servicios públicos, consecuentemente no pueden transformarse en instrumentos para retardar la
prestación eficiente y eficaz de los servicios públicos y, sobre todo, su adaptación, a las nuevas
necesidades socio-económicas y tecnológicas de la colectividad” (Resolución 14421 del 17 de
diciembre de 2004). Tomando en consideración lo que viene dicho, sumado a que la plica de la parte
apelante cumple con los requerimientos técnicos y legales del cartel (hecho probado 7), procede
declarar con lugar el recurso de apelación. No obstante es importante advertir que a pesar que en la
nota de aclaración, el apelante indicó un monto distinto en letras y en colones (hecho probado 6), al
hacer la multiplicación de los precios unitarios, por la cantidad de unidades, se obtiene el monto
señalado en números, por lo que se entiende que lo dicho en letras es un error material. De
conformidad en lo dispuesto en el artículo 183 del RLCA se omite pronunciamiento de otros extremos
por carecer de interés práctico.-------------------------------------------------------------------------------------POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución
Política; 85, 86 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa; 66, 83, 80, 174 y siguientes de su
Reglamento, 1) Declarar con lugar el recurso interpuesto por el Consorcio Náutica JJ S. A. e
Industrias Concrepal Brunca S. A., contra del acto que declaró infructuosa la Licitación Abreviada
2012LA-000124-32800, promovida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la fabricación y
suministro de elementos de concreto para usar como manto de protección principal en el rompeolas de
Puerto Caldera.2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da
por agotada la vía administrativa. ---------------------------------------------------------------------------------NOTIFÍQUESE.------------------------------------------------------------------------------------------------------
Lic. German Brenes Roselló
Gerente de División
Licda. Marlene Chinchilla Carmiol
Lic. Elard G. Ortega Pérez
Gerente Asociada
Gerente Asociado
LGB/ymu
NN: 9138 (DCA-2091-2012)
NI: 13201, 13382, 13554, 14459,14973,16084,16134
G:2012001891-2