R-DCA-237-2009 - Contraloría General de la República

R-DCA-237-2009
CONTRALORÍA
GENERAL
DE
LA
REPÚBLICA.
División
de
Contratación
Administrativa. San José, a las once horas del veintidós de mayo del dos mil nueve. ----------------Recurso de apelación interpuesto por el consorcio IBI GROUP/DAA-INDECA, en contra del acto
emitido en el Concurso Público, Procedimiento Especial 001-09 “Elaboración del estudio “Plan
Nacional de Transporte de Costa Rica”, Primera Fase “Antecedentes Preliminares”, procedimiento
promovido por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. ---------------------------------------------RESULTANDO
I. Que mediante recurso presentado en tiempo, el consorcio IBI GROUP/DAA-INDECA, en
adelante EL CONSORCIO,
presentó recurso de apelación en contra del acto emitido en el
Concurso Público, Procedimiento Especial 001-09 “Elaboración del estudio “Plan Nacional de
Transporte de Costa Rica”, Primera Fase “Antecedentes Preliminares”, procedimiento promovido
por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. -----------------------------------------------------------II. Que el recurso anterior fue admitido para su estudio, a partir de lo cual se le concedió audiencia
inicial a la Administración licitante, mediante auto dictado a las ocho horas del tres de abril de dos
mil nueve. (Ver Folio C1 del expediente de apelación). ----------------------------------------------------III. Que mediante escrito presentado en tiempo, la Administración hizo llegar sus alegatos, mismos
que se resumirán más adelante (Ver folios D1 a D17 del expediente de apelación). --------------------IV. Que conforme lo ordena el artículo 182 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, en virtud de haberse hecho referencia a la oferta del apelante en la respuesta a la
audiencia inicial, se concedió a EL CONSORCIO audiencia especial por el improrrogable plazo de
tres días hábiles, para manifestarse únicamente respecto a lo alegado en su contra. --------------------V. Que EL CONSORCIO no atendió la audiencia especial que le fuese concedida.--------------------VI. Que la presente resolución se dicta dentro del término de ley y en su trámite se han observado
las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, y, ---------------------------------CONSIDERANDO
I. HECHOS PROBADOS: Para el dictado de la presente resolución, se tienen como
suficientemente demostrados los siguientes hechos de interés: 1) El Ministerio de Obras Públicas y
Transporte mediante publicación hecha en La Gaceta No. 248 del 23 de diciembre del 2008, invitó a
las empresas interesadas a participar en el Procedimiento Especial 001-09 denominado
“Elaboración del estudio Plan Nacional de Transporte de Costa Rica”, señalándose en la
publicación que se podrían presentar los antecedentes antes de las 10:00 horas del 12 de febrero de
2009. 2) De conformidad con el “Documento de Bases Concurso Público Antecedentes
Preliminares Procedimiento Especial No. 002-08 para la realización del Estudio Plan Nacional de
Transportes”, este concurso se divide en dos etapas. La primera de ellas corresponde a la
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publicación mediante la cual se invita a participar en la preselección y presentación de
“antecedentes preliminares”. Se establece que los interesados deberán presentar la oferta
acompañada de determinados formularios y que la información que se incluyera en los mismos sería
evaluada de la siguiente manera: 3.1 Información Básica de la firma (30 puntos), 3.1.1 Años de
experiencia, 3.1.2 Campos de especialidad de la firma en orden de prioridad y 3.2 Experiencia
firma en la elaboración y ejecución de estudios (70 puntos), 3.2.1 Elaboración y ejecución de
estudios similares durante los últimos 10 años y 3.2.2 Elaboración y ejecución de otros estudios
realizados durante los últimos 10 años. Se indicó que se preseleccionaría a no menos de tres ni más
de seis firmas mejores calificadas, a quienes se invitaría luego a presentar propuestas técnicas y
económicas formales. La segunda etapa empieza con el requerimiento a las ofertas
preseleccionadas. Cada consultor deberá presentar 2 sobres, uno con oferta técnica y otro con
económica. El MOPT analizará las propuestas técnicas y establecerá el orden de mérito de éstas,
empezando la negociación con el consultor que ofrezca la mejor propuesta técnica, siendo que de
llegarse a un acuerdo con éste, los demás sobres serán devueltos. 3) Se recibieron diez ofertas, entre
las cuales se encuentra la plica del apelante. (Folios 1585 y 1586 del expediente administrativo). 4)
A folio 1621 del expediente administrativo, se observa un cuadro de notas denominado
“metodología para la declaración de elegibilidad de los consultores”, teniendo el consorcio apelante
la nota de 65. 5) Mediante oficios DPS-2009-126 y DPS-2009-179, la Dirección de Planificación
Sectorial del MOPT comunica a la señora Ministra, que se conformó una comisión para el estudio
de las ofertas recibidas a fin de realizar la preselección correspondiente, siendo que el día 23 de
febrero dicha Comisión concluyó con el proceso de evaluación y análisis de ofertas recibidas, a
partir de lo cual y tomando en cuenta el pronunciamiento de la Dirección Jurídica, se establecen las
ofertas preseleccionadas en la primera etapa del proceso, entre las cuales no se encuentra aquella del
apelante, resultando preseleccionadas las siguientes: a) Ingeniería y Economía del Transporte S.A.
(INECO), b) The Louis Berger Group Inc. y c) Egis Bceon Internacional. (Folios 1588 a 1592 del
expediente administrativo). 6) Mediante nota FP-124-2009 del 12 de marzo de 2009, el Sr.
Francisco Caballero Ruiz, coordinador de la Unidad del Fondo de Preinversión del Ministerio de
Planificación Nacional y Política Económica, manifiesta a la Directora de Planificación Sectorial
del MOPT, que “analizado el informe en comentario y considerando nuestra participación como
supervisores del proceso, damos por aprobado lo actuado por el Ministerio de Obras Públicas y
Transporte, por lo tanto pueden proceder a informar a los consultores interesados e iniciar la
segunda etapa del Concurso Público” (Ver folio 1633 del expediente administrativo). 7) El 13 de
marzo de 2009, se notifica vía fax al apelante que su propuesta no resultó preseleccionada (Folio
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1677 y 1678 del expediente administrativo). 8) A folios 1731 y 1732 del expediente administrativo
resulta visible la copia de la impresión de un intercambio de correos electrónicos entre el apelante y
el señor Tomás Figueroa Malavassi, funcionario del MOPT, los cuales corresponden a la solicitud
de la calificación que el apelante pide conocer. --------------------------------------------------------------II. SOBRE LA COMPETENCIA DE ESTA CONTRALORIA GENERAL PARA CONOCER
DE ESTE RECURSO. Tal y como se indicó líneas atrás, el MOPT ha promovido este concurso, el
cual corresponde a un procedimiento de contratación especial no regulado por la Ley de
Contratación Administrativa y su Reglamento, sino que el mismo se sustenta en lo estipulado en la
Ley y el Reglamento del Fondo de Preinversión del Ministerio de Planificación Nacional y Política
Económica (MIDEPLAN). Lo anterior a partir de la suscripción del contrato de préstamo entre el
Fondo de Preinversión del MIDEPLAN y el MOPT para financiar un estudio denominado Plan
Nacional de Transportes No. PR-02/08-G, el cual se suscribió el 14 de octubre de 2008 (copia
visible a folios 01 a 28 del expediente administrativo). En la Cláusula Primera de dicho contrato,
denominada “Definiciones” se indica: “Los PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN DEL
FONDO: Los procedimientos de contratación establecidos en el Anexo B (Selección y Contratación
de Firmas Consultores y/o Expertos Individuales) del Contrato de Préstamo entre el Gobierno de la
República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo para financiar la IV Etapa del
Programa de Preinversión (N° 569-CR), aprobado mediante Ley N° 7376 de 23 de febrero de 1994,
y en el Capítulo VIII del Reglamento del Fondo de Preinversión, según Decreto Ejecutivo
N°24658-PLAN de 21 de setiembre de 1995. Adicional y supletoriamente, los principios y los
procedimientos de contratación administrativa establecidos en la Ley de Contratación
Administrativa (N°7494 de 2 de mayo de 1995) y su Reglamento (Decreto Ejecutivo N°33411-H de
27 de setiembre de 2006)”. En relación con los concursos o procedimientos no ordinarios (no
regulados por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento), la División de Asesoría y
Gestión Jurídica de esta Contraloría General, mediante Oficio No. 7846 del 2002, indicó: “(...) de
conformidad con las normas transcritas, en aquellos casos en los que se excluya la aplicación de
las normas y principios de la Ley N° 7494, serán de plena aplicación y vigencia los principios
fundamentales de la contratación administrativa y el ejercicio de los medios recursivos
correspondientes de acuerdo con las reglas definidas en la normativa nacional, extremos que
fueron desarrollados en la sentencia de la Sala Constitucional número 998-98 del 16 de febrero de
1998(...)”. Bajo la interpretación expuesta, esta Contraloría General resulta competente para
conocer del presente recurso. ------------------------------------------------------------------------------------
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III. SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LA APELANTE. De previo a conocer el fondo del
presente recurso es esencial determinar si la apelante tiene legitimación para solicitar la nulidad del
acto de adjudicación, siendo que en el caso de marras, se tiene por demostrado que la apelante no
fue preseleccionada en la primera etapa del concurso, única realizada hasta el momento, sin
embargo se expone en su recurso que fue descalificada erróneamente, que su oferta cumple con lo
requerido y que el acto de exclusión que le fuese notificado, no está debidamente motivado. De esta
forma resulta necesario conocer el fondo del recurso a fin de valorar si la oferta del apelante resultó
erróneamente calificada y si la misma sería una de las empresas preseleccionadas, con lo cual
obtendría un mejor derecho. En este sentido es importante señalar que las especificaciones del
concurso indicaban que en la primera etapa se seleccionarían de 3 a 6 empresas, siendo que en el
caso de marras, únicamente 3 fueron preseleccionadas (Hecho Probado No. 4), por lo que lo que
eventualmente se resuelva a partir del conocimiento y desarrollo de este recurso no afecta los
derechos de las empresas que sí resultaron preseleccionadas. ---------------------------------------------IV. SOBRE EL FONDO. El apelante manifiesta en su recurso que: i) Su oferta cumple a
cabalidad con los requisitos de admisibilidad exigidos y que cuenta con la experiencia específica y
acreditada; ii) La calificación otorgada es incorrecta y no obedece a atestados presentados; iii) El
acto que los excluye “o por lo menos el que se nos notifica no se encuentra razonado ni motivado,
ni incluye los motivos técnicos o legales que demeritan nuestra calificación al extremo de
excluirnos”; iv) Se les ha violentado sus derechos y debido proceso; v) Luego de la notificación,
solo conocieron de la calificación obtenida, no de la justificación técnica; vi) Son “merecedores de
una calificación igual o superior a la otorgada”; vii) Solicitan se declare con lugar recurso, se
revoque su exclusión, se verifique su idoneidad y se admita como empresa precalificada. La
Administración responde diciendo que EL CONSORCIO obtuvo el puntaje total en todos los ítems
evaluados con la excepción de aquel que corresponde a “elaboración y ejecución de estudios
similares”, siendo que ninguna de las dos empresas que conforman el consorcio demuestra
experiencia. Señala que la empresa IBI GROUP/DAA cuenta con la elaboración de estudios
relacionados con transporte urbano y que como se demuestra en los formularios FP-20 y FP-30 los
estudios remitidos por la empresa concuerdan con su campo de experiencia, el cual no es acorde con
lo solicitado en el punto 3.2.1 Elaboración y ejecución de estudios similares durante los últimos
diez años, dado que un estudio similar al requerido debía demostrar el análisis del transporte de
personas, así como el de mercancías, además de la interrelación del resto de modos de transporte
(marítimo, aéreo, ferroviario, cabotaje y vial) en un mismo estudio. Señala que en ninguno de los
estudios presentados en la oferta por el Consorcio evidencia la complejidad requerida en un trabajo
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como el “Plan Nacional de Transportes” tal y como se detallan en los Términos de Referencia
adjuntos al Documento de Bases “Antecedentes Preliminares”. Además que en el Formulario FP-30
las descripciones de los diferentes estudios no son suficientemente claras, amplias, ni profundas
para evidenciar lo anotado en las Áreas Temáticas y Campos de Especialidad. Respecto a la otra
empresa que conforma El Consorcio, INDECA, señala que los estudios con los que cuenta no
incorporan los requerimientos mínimos exigidos en los “Términos de Referencia” del estudio de
marras. Por lo expuesto, El Consorcio no obtuvo puntaje en el ítem 3.2.1., motivo por el cual fue
excluida. Además de las faltas técnicas, señala que hubo razones legales para excluir la oferta del
apelante, específicamente que el consorcio presentó un único documento con las declaraciones
juradas y firmado por la representante del mismo, cuando cada empresa debía presentar las
declaraciones por separado; y que además se omitió la presentación del documento de respaldo de
la representación de cada una de las empresas consorciadas. Finalmente la Administración apunta
que el apelante no logra ratificar ni incorporar junto con el recurso, documento que logre acreditar
que su oferta sí cumple con los requisitos de admisibilidad y experiencia, por lo que sus alegaciones
se tornan débiles y carentes de sustanciación. Concluye la Administración señalando que al no ser
los fondos que financiarán esta contratación, fondos que provengan del Presupuesto Nacional sino
que provienen del Contrato de Préstamo N° 569/OC-CR suscrito entre el Gobierno de Costa Rica y
el BID para financiar la IV Etapa del Programa de Reinversión, aprobado por Ley N° 7376 del 23
de febrero de 2004, este contratación no se encuentra al amparo de la Ley de Contratación
Administrativa y su Reglamento, por lo que no proceden las estipulaciones referidas a la materia
recursiva. Criterio para resolver: Como primera observación, es importante destacar que con
fundamento en lo señalado en el punto segundo de esta resolución, esta Contraloría General sí
resulta competente para conocer de este recurso, aún cuando no se trata de un procedimiento
ordinario de contratación regulado por la Ley de Contratación Administrativa. Se destaca el hecho
que al no existir una cuantía específica en esta primera fase de selección, se considera la misma
inestimable. Aclarado lo anterior, en relación con el recurso presentado se tiene que uno de los
puntos que se expone se refiere a la falta de motivo y razones que justificaron la nota obtenida por
el apelante como resultado del análisis de las ofertas, siendo que este órgano contralor ha verificado
que no es sino hasta el momento en que el MOPT da respuesta a la audiencia inicial, que se explica
el porqué no se le asignaron al consorcio los 35 puntos por concepto de “Elaboración y ejecución de
estudios similares durante los últimos 10 años” (punto 3.2.1). En otras palabras, no se encontró en
el expediente administrativo el análisis que respaldara las notas concedidas, constando únicamente
el cuadro de notas, así como las comunicaciones respectivas a los participantes, entre ellos el
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apelante, acerca de la decisión de las ofertas que fueron preseleccionadas (Hecho Probado 4 y 7).
Ante este escenario llevaría razón el consorcio al señalar que el acto no se encontraba debidamente
motivado, sin embargo ha de indicarse que mediante auto de las diez horas del trece de mayo de
2009 (Ver folios E1 a E6 del expediente de apelación), este órgano fiscalizador concedió audiencia
especial al apelante para que se refiriera a lo dicho por el MOPT en cuanto al motivo de no
otorgarle el puntaje señalado, audiencia que no fue atendida. A partir de lo anterior, siendo que se
ha acreditado por parte de la Administración, las razones acerca de la exclusión técnica de la oferta
y que el consorcio no ha presentado defensa alguna respecto a la nota obtenida, ni al momento de
presentarse el recurso (tomándose en consideración que en el expediente sí constaba el cuadro de
notas y que el desglose y la nota sí eran de su conocimiento – Hechos Probados 4 y 8), ni al
momento de dársele la audiencia, se declara sin lugar el recurso presentado por falta de
legitimación, falta de demostración de mejor derecho y fundamentación. En este sentido, si bien el
apelante no conocía al momento de presentar el recurso las razones por las cuales no se le
concedieron los 35 puntos del ítem 3.2.1 Elaboración y ejecución de estudios similares durante los
últimos diez años, sí conocía la nota obtenida así como su desglose (Hecho Probado No.8),
habiendo podido exponer en el recurso porque sí merecía los 35 puntos que le habían sido quitados.
Adicionalmente la omisión de respuesta ante la oportunidad de defensa que se le brindó mediante la
audiencia especial, refleja una falta de interés y de sustento que respalde su decir, aunado a una falta
de derecho para impugnar la decisión administrativa. No se omite señalar y recordar al consorcio
apelante que si bien el ordenamiento jurídico reconoce la fase o vía impugnativa, la misma debe ser
ejercida de forma responsable, siendo que la parte que activa el sistema, debe ser consiente que el
acudir a él es la forma legal para cuestionar y demostrar que el Estado ha adjudicado de forma
incorrecta, en el tanto considere que lleva la razón y tenga la prueba y los argumentos necesarios.
Respecto a los incumplimientos legales que señala el MOPT, los mismos no serán conocidos al
amparo del artículo 183 párrafo tercero del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.---POR TANTO
De conformidad con los hechos y consideraciones expuestas, así como lo señalado en los artículos
182 y 183 de la Constitución Política; 3, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa y
4, 174 y siguientes del Reglamento a esa Ley, además de la jurisprudencia citada, SE RESUELVE:
DECLARAR SIN LUGAR, por falta de legitimación, de demostración de mejor derecho y
fundamentación, el recurso de apelación interpuesto por el consorcio IBI GROUP/DAA-INDECA,
en contra del acto emitido en el Concurso Público, Procedimiento Especial 001-09 “Elaboración del
estudio “Plan Nacional de Transporte de Costa Rica”, Primera Fase “Antecedentes Preliminares”,
7
procedimiento promovido por el MOPT para la escogencia de ofertas preseleccionadas, acto el cual
se confirma. Se advierte que de conformidad con el artículo 34, inciso a), de la citada Ley
Orgánica, el presente fallo no tiene ulterior recurso por lo que a la luz de lo dispuesto por el numeral
90 de la Ley de Contratación Administrativa, se tiene por agotada la vía administrativa --------------NOTIFIQUESE. --------------------------------------------------------------------------------------------------
Lic. Carlos Andrés Arguedas Vargas
Gerente de División
Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada
Gerente Asociado
Estudio y redacción: Licda. Carolina Cubero Fernández
CCF/fjm
NN:
05342 (DCA-1457-2009)
Ni:
5561, 7076
G:
2009001114-2
Lic. German Brenes Roselló
Gerente Asociado