Cuestiones relativas a los derechos personalísimos, la ideología y

Cuestiones relativas a los derechos personalísimos, la ideología y
la funcionalidad del derecho en vistas al proyecto de codificación
-AbstractLas tensiones entre la esfera pública y privada –debate clásico de la modernidad- se
materializa en el ámbito del derecho en torno al conflicto autonomía personal-moral
pública. El liberalismo y sus proyectos codificadores edificaron un sistema falaz al
incorporar a la moral pública como limitadora de los derechos personalísimos, que en
definitiva son derechos humanos de jerarquía constitucional. El actual proyecto
pretende armonizar la estructura normativa introduciendo en su cuerpo –artículo 2- una
regla de interpretación que ata al derecho privado a los principios que rigen los derechos
humanos, poniendo punto final a las discusiones doctrinales al respecto.
Semeria, Gonzalo Gastón
DNI 33956374
[email protected]
1
Índice
Introducción………………………………………………………………….. 3
Una primera delimitación: ¿De qué hablamos al decir “Derechos Personalísimos”?
…………………………………………..………………………………………6
Derechos
Personalísimos
y
Derechos
Humanos:
¿existe
una
línea
divisoria?.................................…………………………………………………7
La paradoja liberal: cuando el derecho privado violenta la autonomía de la
voluntad. ………………………………………………………………………..8
El Art. 2 del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación:
…………………………………………………………………………………….11
El fin de la autonomía del derecho privado……………………………………….11
Breves palabras finales………………………………………………………..…13
Bibliografía……………………………………………………………………….15
Introducción:
2
Las doctrinas, entendidas como procedimientos de control del discurso1, han
quirúrgicamente delimitado sus espectros de influencia sobre los operadores jurídicos.
Pues, de sus mecanismos internos deriva la construcción de Verdad –en singular y
mayúscula- que moviliza y da fundamentos
a los rumbos de la acción. Por acción
debemos entender tanto a las prácticas materiales como inmateriales del quehacer
jurídico que día a día son automáticamente reproducidas bajo una falsa percepción
autoconciencia.
Como manifestación ideológica, las doctrinas llevan la disputa jurídica a la lógica
binaria, pretendiendo dar soluciones ideales a los conflictos tangibles que acontecen en
la dimensión de lo contingente. Es entonces cuando el/la operador/a recurre a los
discursos ya elaborados a fin de dar sentido a la construcción de verdad defendida.
En este marco que se inserta la disputa entre privatistas y publicistas al interpretar los
conflictos que ponen en tensión las fronteras entre el derecho privado y el derecho
público, cual si fueran construcciones antinómicas. Es decir, entre quienes desde la
autonomía del derecho civil pretenden dar solución a cuestiones que trascienden el
marco de las relaciones entre privados, poniendo paradójicamente
en jaque la
autodeterminación del proyecto de vida; y quienes desde una perspectiva pluralista,
propia del derecho internacional de los Derechos Humanos, intentan dar cabida a
soluciones que por sobre las reglas del derecho civil den mayor salvaguarda a la
dignidad humana, sintetizada por los derechos personalísimos.
1 Dado el fuerte carácter polisémico que absorbe al termino “doctrina(s)” es
menester indicar que utilizamos la acepción que Michel Foucault plasma en su
lección inaugural en el Collège de France el 2 de diciembre de 1970; que
puede escuetamente resumirse como “
[E]l reconocimiento de las mismas
verdades y la aceptación de una cierta regla de conformidad con los discursos
validos (…) la doctrina vincula a los individuos a ciertos tipos de enunciación y
como consecuencia les prohíbe cualquier otro; pero se sirve, en reciprocidad,
de ciertos tipos de enunciación para vincular a los individuos entre ellos, y
diferenciarlos por ello mismo de los restantes.” Foucault, M. El orden del
Discurso -1er edición- Madrid: Ediciones de la Piqueta, 1996. Página 44.
3
La siguiente ponencia pretende presentar algunas cuestiones relativas a la tensión
interpretativa sobre la dimensión de los derechos personalísimos, su contenido y la
solución plasmada tanto por el actual anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación como así también por recientes reformas a determinados institutos del Código
Civil vigente.
4
Una primera delimitación: ¿De qué hablamos al decir “Derechos Personalísimos”?
Partiendo de la persona como una totalidad, los derechos personalísimos comprenden
las distintas dimensiones que conjugan a la personalidad; a saber: lo relativo a la
libertad (en tanto exteriorización de la personalidad) y la integridad (física y psíquica2).
Es por ello que se hace imposible pensar a los derechos personalísimos por separado del
principio de la autonomía de la voluntad, según la cual todos/as en tanto personas
plenamente capaces somos los únicos jueces capaces de delinear nuestro proyecto de
vida. Dada su incidencia en el valor dignidad, siguiendo la lógica positiva, frente a un
escenario de colisión con otros derechos subjetivos no personalismos es esperable que
estos sean preferidos al momento de la ponderación. En definitiva, el conjunto de las
doctrinas, en rasgos generales, concuerda con la mencionada categorización y
valorización; sin embargo discrepan
sobre las especificaciones del
contenido
asignado.
Sirviéndose de las ambigüedades del lenguaje, el discurso jurídico circula entre baches
y vacios dispuestos a ser completados por las doctrinas, condimentando de subjetividad
a los supuestos “asépticos” enunciados de la Ley. Es por ello que el nudo de la
cuestión radicará en concretizar, ante el devenir de la vida, qué es eso de la integridad y
la libertad. Lo cual adquiere interesante relevancia si entendemos que el derecho es,
como señala Alicia Ruiz, “[U]n discurso social, y como tal, dota de sentido a las
conductas de los hombres y los convierte en sujetos (…) Cada vez que el derecho
consagra alguna acción u omisión como permitida o prohibida, está revelando dónde
reside el poder y cómo está distribuido en la sociedad”3. De esta forma damos cuenta
2
Preferimos
este
término
–psicológica-
en
oposición
a
“espiritual”,
ampliamente utilizado por la doctrina –en especial por Cifuentes- al denotar
cierto dejo trascendental extraño a las relaciones sociales que el derecho
regula/legitima.
3 Ruiz, A. Derecho, Democracia y teoría críticas de fin de siglo, en Courtis, C.
(coomp.) Desde Otra Mirada: Textos de Teoría Crítica del Derecho -2da ed.5
que las definiciones de integridad y libertad responden a la tensión material de la
relación entre grupos hegemónicos y oprimidos. Lejos de constituir una proposición
universal, el contenido de los derechos, en este caso de los derechos personalísimos, se
configura como una construcción particular que pretende disfrazar su singularidad
recurriendo a los tecnicismos jurídicos, que intentan borrar el origen ficcional y
violento del derecho.
En un primer nivel, el discurso jurídico, con notable
economicidad terminológica, simplemente enunciará que tales derechos son derechos
personalísimos; para que en una segunda instancia las construcciones doctrinales los
llenen de contenido que luego el imaginario social, tercer nivel discursivo, reproducirá,
tornando efectivo el ejercicio del poder4.
En definitiva, respondiendo a la pregunta que motivo este apartado, siendo el derecho
la expresión de las tensiones sociales, siendo ocupación de posiciones estratégicas, su
contenido, y por lo tanto el de los derechos personalísimos, estará dinamizado por la
correlación de fuerzas entre lo ya naturalizado y aquello que desde lo subalterno, desde
el afuera, lucha por dar fin a su opresión, a su ocultamiento. Plantear una definición
cerrada y taxativa, de acuerdo con los principios positivistas, que delimite el contenido
de los derechos personalísimos implicará negar la realidad de la multiplicidad de
proyectos de vida que no logran ser contenidos en su totalidad por las reglas cerradas y
taxativas que tanto fascinan a los reproductores de la ideología positivista.
Buenos Aires: Eudeba, 2009. Página 11
4 Vale aclarar que entendemos al poder en tanto relación social circulante y por
tanto imposible de cosificarse o atribuirse en plena propiedad a alguna persona
o grupo. “Hay que admitir que este poder se ejerce mas que se posee, que no
es el privilegio adquirido o conservado de la clase dominante, sino el efecto de
conjunto de sus posiciones estratégicas, efecto que manifiesta y a veces
acompaña la posición de aquellos que son dominados (…)” Foucault, M. Vigilar
y castigar: Nacimiento de la Prisión -1ra ed. 5ta reimp.- Buenos Aires: Siglo XXI
Editores Argentina, 2006. Página 34.
6
Derechos Personalísimos y Derechos Humanos: ¿existe una línea divisoria?
El sistema jurídico anterior a la reforma constitucional de 1994 se caracterizaba por la
atomicidad de las distintas ramas del derecho, si bien - por vía judicial y doctrinal- ya
con anterioridad a la reforma se gestaba un cambio de perspectiva, lo cierto es que cada
rama del derecho tendía a auto-percibirse como un corpus particular y autónomo en
cuanto a sus principios y reglas interpretativas. Con esto no estamos negando la
dependencia, en términos de correspondencia, entre la normativa infra-constitucional y
el texto propio de la Constitución con anterioridad a la reforma, lo cual nunca estuvo
puesto en duda por los tribunales, sino dando cuenta de que esta ligazón encontró un
nexo superador con la incorporación de los tratados internacionales de Derechos
Humanos; permitiendo pensar al sistema de jurídico como una totalidad íntegramente
atravesada por los Derechos Humanos
Es en este sentido que se hace posible plantear hasta qué punto es todavía pertinente
hablar, en el derecho privado, de derechos personalísimos y no directamente de
derechos humanos lisa y llanamente. Pues, tanto la libertad, de expresión y ambulatoria,
como la integridad física y psíquica se encuentran plasmados en el Pacto de San José de
Costa Rica. Por lo tanto, carece de todo sentido seguir denominando de manera distinta
a un mismo núcleo de derechos, a menos que se pretenda utilizar dicha distinción con el
objeto de
violentar el contenido y operacionalidad de los mismos. Puesto que,
simbólica y fácticamente, no representa lo mismo negar la materialización un derecho
en la esfera del derecho privado que de uno o múltiples derechos humanos. Pues, por
ejemplo, quienes se oponían –y oponen- a la reformas del matrimonio civil, ya sea tras
la implementación del divorcio vincular o la incorporación de las uniones de personas
del mismo sexo al régimen matrimonial, no logran aducir principios de jerarquía
constitucional que sustenten sus argumentos. Por el contrario sus construcciones
discursivas descansan en sus propias concepciones morales, objetivadas en tanto
universales, sustentadas desde la defensa del tan impreciso orden público del derecho
privado. Mientras que, quienes defienden la incorporación de estas dos situaciones
sociales al derecho positivo produjeron una batería de argumentos en base a los
Derechos Humanos, que como vimos contienen a los derechos personalísimos, cuya
jerarquía trasciende las barreras del orden público del derecho privado.
7
La paradoja liberal: cuando el derecho privado violenta la autonomía de la
voluntad.
Las tenciones entre la esfera pública y privada surgen junto a la modernidad y su
concepción de individuo. La justificación del estado político en los términos de la teoría
del contrato, importó una revolución copernicana en la teoría política, dando fin a la
hegemonía de las construcciones teológicas que en torno a las teorías descendentes del
poder daban cuentan del orden social contingente. Es en este contexto que el derecho
romano resurge de su letargo medieval y con él la construcción de un nuevo sujeto
histórico: la burguesía. Pues, el derecho fue a la burguesía lo que la teología fue a las
catas señoriales: su base ideológica de fundamentación.
Frente a lo que considero arbitrariedades del absolutismo, la burguesía construyó un
andamiaje con el objeto de proteger las esferas propias de su autonomía personal, tal
cual lo expresa el modelo lockiano; postulando la necesidad de afianzar la construcción
de un Estado fuertemente limitando en sus poderes y facultades de dirección dejando en
manos de la sociedad civil y del dinamismo del mercado todas aquellas cuestiones
distintas a la tarea legislativa, a la administración de justicia y a la defensa exterior. Pues
el individuo, desde esta perspectiva, es anterior al Estado tanto desde un plano temporal
como teleológico. Es por ello que su esfera personal debe ser protegida de toda
intromisión estatal.
Sin embargo, una lectura rápida a los Códigos civiles es suficiente para demostrar que
lejos de pretender la no intromisión del Estado en los quehaceres de la vida privada, el
derecho viene a imponer un determinado tipo de biografía como modelo hegemónico.
Naturalizando, es decir borrando el origen social, convencional y ficcional de sus
institutos, el derecho positivo surgido de las revoluciones burguesas universaliza la
cosmovisión de este nuevo grupo. La libertad, la integridad física y psíquica serán
entonces aquella que la materialidad de la ideología burguesa entienda.
En este contexto ha transcurrido con relativa normalidad el devenir de la superestructura
legal que ha reproducido el esquema de libertad, en tanto imposibilidad ontológica de la
igualdad material; integridad física, en tanto lo permita el discurso de las biomédico y,
por último, integridad psíquica en tanto lo permita la moral y las buenas costumbres.
8
Sin embargo, el contexto de surgimiento del Estado Benefactor, como reinvención del
sistema de producción capitalista ante la crisis del 30, formulo las condiciones propicias
para la gestación de un proceso de ampliación de derechos –políticos y sociales- que
en la década de los `70 y ’80 encuentra una segunda ola reformista que confronta de
lleno al monismo que el proyectos de vida burgués pretende sostener; son las luchas de
los movimientos feministas quienes mejor representan este escenario de tensión entre lo
oprimido y hegemónico. Por su parte, nuestros días, acontecen una tercer oleada de
ampliación de derechos, protagonizadas por el reconocimiento de derechos a las
personas con sexualidad diversa a la hegemónica.
Las corrientes doctrinales que han hegemonizado el discurso jurídico (ius-naturalismo y
ius-positivismo) han impreso su impronta moral a todos/as los sujetos de derecho
esfumando sus propios valores de respeto a la autonomía individual, regla madre del
derecho privado, única habilitada de regir los caminos que determinen los destinos del
individuo. Tomemos, por ejemplo, la tensión que, con anterioridad a la sanción de la ley
de identidad de género, acontecía entre los proyectos biográficos de las personas trans y
el Código Civil. Pues siendo el nombre una ficción, es decir una creación del mundo
social que no responde a factores de naturaleza biológica, cualquier tipo de regulación al
respecto es de carácter convencional. Sí dijimos que los derechos personalísimos
constituían una dimensión totalizadora de la persona humana al confluir en estos la
autonomía de la voluntad y el principio de dignidad, que en caso de colisión de
derechos es de esperar que los derechos personalísimos resulten priorizados, es de
suponer que si una persona construye su identidad, siendo plenamente capaz, bajo un
nombre e identidad sexual distinta a la que surge de los registros públicos, con su simple
petición, los datos deberían ser actualizados acorde con sus perspectivas
autobiográficas. Sin embargo, el esquema liberal, guardo un as en la manga para
mantener por fuera de la legalidad a aquellas biografías que se separaban de la norma, y
de esta forma violentar tanto la operacionalidad de los derechos personalísimos como su
inmaculado principio de autonomía de la voluntad, estamos hablando de la tan conocida
muletilla de la “moral y las buenas costumbres”.
Dada la necesidad de armonizar el despliegue de las distintas esferas privadas en esto
que llamamos el medio social es preciso contener -en ocasiones- el espectro de alcance
de uno o varias esferas privadas a fin de garantizar la sustentabilidad del todo. Sin
embargo, dicha intromisión en las esferas privadas solo es pertinente frente al daño
9
efectivo de la esfera pública o de otra(s) esfera(s) privada(s). Es decir, los derechos
personalísimos en un escenario de colisión/tensión sólo sedaran en caso de ser ejercidos
con una finalidad dañosa. Volviendo a la situación de las personas trans, cuál es el daño
real que pueda implicar a la esfera pública y a las distintas esferas privadas que, en
pleno ejercicio mancomunado de sus derechos personalísimos, decide construir su
identidad bajo parámetros no hegemónicos, más aun en una sociedad donde el sistema
de identificación personal es de base numérica. Pues si el nombre fuese el único
parámetro de identificación, qué pasaría con todos los Juan Pérez, Carlos Gómez, entre
otros nombres comunes. Es por ello que la constante negativa, con anterioridad a la
sanción de la reciente Ley 26743, en reconocer la identidad de género, que en pleno
ejercicio de su autonomía y derechos personalísimos, una persona construye, no
representa un daño cierto para el sistema social en lo que al sistema de identificación
respecte. Ya sea que se tárate de una identificación con las sexualidades hegemónicas o
no “[l]a primera estructura de identidad que los individuos aprendemos a construir es
precisamente la de género; esto es el papel social que se asigna culturalmente al
individuo, a partir de una condición biológica”5 determinada por los órganos sexuales.
Es, en efecto, necesario distinguir entre la estructura biológica (hombre/mujer) y las
prácticas
sociales
que
se
reproducen
en
torno
al
binomio
excluyente
masculino/femenino. Al negar a una persona trans el ejercicio de su identidad de género,
es decir, de su auto percepción en el mundo social, se está con ello violentando las
propias reglas del derecho privado; pues debiendo ser por regla general la intromisión
estatal la última opción, un vistazo al pasado nos indica que en el caso de las personas
trans la injerencia pública en la determinación de su esfera privada operaba como regla
primera. Todo esto sustentado desde la moral y las buenas costumbres, que siendo
principios de última ratio, logaron violentar el pleno ejercicio de los derechos
personalísimos de las personas por siglos.
El Art. 2 del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación:
El fin de la autonomía del derecho privado.
5 Montesionos, R. Las rutas de la masculinidad. Ensayos sobre el cambio
cultural y mundo moderno. Barcelona: Gadesia, 2002. s/d
10
Si bien la regla que surge de la interpretación literal de los artículos 31 y 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional es lo suficientemente clara, amén de haber sido reforzada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en los leading cases Fibraca, Ekmekdjian vs
Sofovich y Café la Virginia, es habitual encontrar resistencias entre ciertos grupos
doctrinarios que aun hoy en el ámbito del derecho privado, pese a las indicaciones del
derecho positivo, son reticentes a la aplicación directa de los principios internacionales
de Derechos Humanos en tanto rectores del orden jurídico en su totalidad, conculcando
así los derechos de aquellos grupos que, marginados por las construcciones jurídicas
hegemónicas, no encuentran la correlación de fuerzas suficientes para dinamizar la
tensión a su favor.
Afortunadamente surge de los mismos fundamentos del anteproyecto de código
unificado enviado por la comisión redactora al Poder Ejecutivo, el imperativo de
constitucionalizar el derecho privado a fin de armonizar su contenido con los mandatos
emendados de los Derechos Humanos y la Constitución Nacional, para que de esta
forma
nunca más el derecho privado pueda distinguir a los hijos en categorías,
reconocer la plenitud de la personalidad de acuerdo al género, eliminar por completo
todo rastro de capacidad en quienes padecen alguna patología de salud mental y, en
definitiva, negar lo diverso bajo la omnipresencia de la universalización de
subjetivismos morales ya sea por vía doctrinal o por medio de la reglamentación
maliciosa de los derechos contenidos en la Constitución y, desde 1994, los tratados de
Derechos Humanos incorporados por el art. 75 inc. 22.
Es en este sentido que se proyectó la incidencia del futuro artículo 2 del Código Civil y
Comercial del la Nación en el ordenamiento:
“ARTÍCULO 2º.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.”
De forma taxativa el nuevo artículo 2 esta receptando los principios interpretativos que
la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos imponen;
desterrando definitivamente cualquier tipo de laguna o situación que en pos de los
11
principios o reglas del derecho privado violente las disposiciones que en defensa de la
dignidad humana contienen los tratados sobre Derechos Humanos. Pues carece de
lógica que un mismo ordenamiento jurídico contenga dentro de sí disposiciones de
derecho privado, como las relativas al nombre y a la propiedad –en el caso de los
pueblos originarios- que violenten derechos que el mismo legislador ha reconocido al
incorporar los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Sin lugar a dudas el
nuevo código vendrá armonizar la tensión que produce la reproducción de una
estructura normativa del siglo XIX en pleno siglo XXI.
De un Código de matriz liberal -en sentido ideológico- discriminador, sexista, injusto y
violento, la comisión redactora pretendió elaborar un cuerpo normativo que teniendo
como base el respeto por la diversidad de biografías, tal como lo sostuvo el presidente
de la Corte al presentar públicamente el anteproyecto, regule en la diversidad,
respetando la tan valorada autonomía de la voluntad, combustible del ejercicio de los
paradójicamente vapuleados derechos personalísimos.
Breves palabras finales
Qué paradoja tan grande descansa sobre la ideología liberal, sostén del Código de Vélez,
que pregonando la libertad niegan la libertad. Pues, citando a Kant, en líneas generales
la idea receptada por el liberalismo se traduce en la fórmula: “[N]adie me puede
obligar a ser feliz a su manera (tal como él figure el bienestar de los otros hombres),
sino que cada uno tiene derecho a buscar su felicidad por el camino que le parezca
bueno, con tal que al aspirar a semejante fin no perjudique la libertad de los demás
12
(…)”.
6
Es en esa misma línea que el texto constitucional de 1853, también de cuño
liberal, plasma a los derechos de libertad y autonomía personal en el artículo 19, el cual
astutamente introduce el principio de la moral pública como limitador de la misma
libertad reconocida. Introduciendo de esta forma una poderosa arma negadora de lo
diverso, de lo no hegemónico que pese a no producir un daño justo y concreto es negado
y sojuzgado. Por lo tanto, el sistema fue pensado no en términos igualitarios, es decir
no para todos(as). La libertad que el liberalismo como ideología política del siglo XVIII
y XIX pretendió instaurar está atada al desarrollo de las fuerzas productivas necesarias
para la expansión capitalista. La libertad, no es en este sentido la posibilidad de
concreción de un propio plan de vida sino la posibilidad de contratar y comerciar; es en
esta clave que debemos leer a los precedentes normativos de aquellos tiempos que hoy
continúan en plena vigencia si pretendemos realizar una lectura crítica.
Si el derecho es un discurso social ideológico, es decir portador de una matriz de
sentido, su contenido estará ligado a la dinámica propia de las tensiones entre lo
oprimido y lo hegemónico. Sin embargo la doble funcionalidad del derecho logra hacer
del mismo tanto un arma reproductora del status quo como así también una estrategia
revolucionaria, en términos inclusivos, al permitirnos llenar de contenidos sus vacios
enunciados. Nuestra tarea como operadores críticos será buscar entre los constructos de
la lógica jurídica aquellos espacios de tensión para poder resolver en favor de aquellos
grupos que en situación de vulnerabilidad son diezmados por la lógica jurídica, que
asombrosamente presenta esta ambivalencia de funcionalidad. La implementación del
nuevo artículo 2 no sólo permitirá el respeto efectivo de la autonomía personal sino
también la imposibilidad teórica de seguir argumentando limitaciones a los derechos
personalísimos, que son derechos humanos, bajo los argumentos de la moral pública o
el orden público. Es por ello que nos permitimos poner en duda el peso del valor
libertad que el Código de Vélez, y sus posteriores reformadores, contiene. Todo Código
que contenga a la moral pública como limitador de derechos humanos debe ser
caracterizado de injusto y repugnante a un orden jurídico que como el nuestro sustenta
sus bases en la dignidad de la persona humana.
6 Kant, E. Crítica de la razón pura. Buenos Aires: editorial porrua, 2008. Página
42.
13
Bibliografía:
14
Dalla Vía, A. Manual de Derecho Constitucional. -1er ed.- Buenos Aires: Lexis Nexis,
2004.
Courtis, C. (coomp.) Desde Otra Mirada: Textos de Teoría Crítica del Derecho
-2da ed.- Buenos Aires: Eudeba, 2009.
Montesionos, R. Las rutas de la masculinidad. Ensayos sobre el cambio
cultural y mundo moderno. Barcelona: Gadesia, 2002.
Foucault, M. El orden del Discurso -1er edición- Madrid: Ediciones de la
Piqueta, 1996.
Foucault, M. Vigilar y castigar: Nacimiento de la Prisión -1ra ed. 5ta reimp.Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2006.
Gil Dominguez, A. Escritos sobre Neoconstitucionalismo. -1er ed.- Buenos Aires:
Ediar, 2009
Pinto, M. Temas de Derechos Humanos. Buenos Aires: Ediciones del Puerto, 1997.
15