Autoridad competente para aprobar exoneraciones de

OPINIÓN Nº 045-2009/DTN
Entidad:
OSIPTEL
Asunto:
Autoridad competente para aprobar exoneraciones de
procesos de selección por causal de servicios
personalísimos.
Referencia:
Carta C.024-GL/2009
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente Legal del Organismo Supervisor
de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) (en adelante, la “Entidad”),
consulta sobre la autoridad competente para aprobar exoneraciones de procesos de
selección, bajo la causal de servicios personalísimos.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La Entidad formula las siguientes consultas:
1. ¿Podría equipararse el término “Directorio” al de “Consejo Directivo” en
tanto ambos órganos desempeñan funciones similares?
2. De equipararse dichos términos y al ser el Consejo Directivo un órgano de
mayor jerarquía, ¿podría reservarse a dicho consejo la aprobación de la
exoneración de los procesos de selección por servicios personalísimos,
encargándose al Titular de la Entidad la aprobación de las demás
exoneraciones de procesos de selección contempladas en el artículo 20º de la
nueva Ley?
3. Finalmente, de reservarse dicha facultad al Consejo Directivo, en caso éste
no pudiera reunirse ¿podría el Titular de la Entidad aprobar la exoneración
de los procesos de selección por servicios personalísimos con la condición de
luego rendir cuenta de lo actuado al Consejo Directivo?
Sobre el particular, debe indicarse lo siguiente:
2.1. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de
la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº
1017, (en adelante la “Ley”) y la Segunda Disposición Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, (en
adelante el “Reglamento”).
2
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran
vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.2. En relación con la primera consulta, referida a la posibilidad de equiparar el
término “Directorio” al de “Consejo Directivo”, cabe señalar que no
corresponde a este Organismo Superior definir si tales términos resultan
similares toda vez que para ello deberá tenerse en cuenta, en cada caso en
particular, la naturaleza de los entes u organismos de los que forman parte, las
funciones que desarrollan, así como su alcance, lo cual excede la materia de
contratación pública.
Asimismo, cabe precisar que la respuesta a esta primera consulta no condiciona
y/o influye en la evaluación de las siguientes consultas formuladas.
2.3. En relación con la segunda y tercera consultas, referidas a la autoridad
competente para aprobar exoneraciones de proceso de selección, bajo la causal
de servicios personalísimos, debe precisarse que, a fin de lograr el mayor grado
de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de
principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el
trato justo e igualitario1, el artículo 76º de la Constitución Política dispone que
la contratación de bienes, servicios u obras con fondos públicos se efectúe
obligatoriamente por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos
y requisitos señalados en la ley.
En este sentido, la Ley de Contrataciones del Estado constituye la norma de
desarrollo del citado precepto constitucional, dado que establece las reglas que
deben observar las Entidades en las contrataciones que realicen con fondos
públicos.
2.4. Ahora bien, dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contratación
pública se ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos
taxativamente establecidos, las Entidades puedan exonerarse de realizar un
proceso de selección para determinar al proveedor con el que llevarán a cabo la
contratación de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, contratándolo directamente.
Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20º de la Ley y
constituyen las causales de exoneración de la obligación de realizar un proceso
de selección para llevar a cabo una contratación. Entre estas causales se
encuentra la de servicios personalísimos.2
1
2
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004. Expediente N.º 020-2003AI/TC.
Respecto de esta causal, el artículo 20º de la Ley establece que están exoneradas de los procesos de
selección las contrataciones que se realicen “Para los servicios personalísimos con la debida
sustentación objetiva.”
3
Asimismo, entre las formalidades de las contrataciones exoneradas, el artículo
21º de la Ley señala que dichas contrataciones se realizarán de manera directa,
“previa aprobación mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo
del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según
corresponda, en función a los informes técnico y legal previos que
obligatoriamente deberán emitirse.” (el subrayado es nuestro).
El citado artículo debe concordarse entonces con el artículo 133º del
Reglamento, referido a los informes técnico-legales previos a la autorización
de exoneración, en el que se señala que “en el caso de las empresas públicas,
la aprobación de las exoneraciones le corresponde al Directorio”.
En tal sentido, cuando el mencionado artículo 21º de la Ley hace referencia al
Acuerdo de Directorio, debe entenderse que tal instrumento de aprobación
corresponde a los casos en que la Entidad que autoriza la exoneración sea una
empresa del Estado. 3
2.5. En adición a lo señalado, la normativa sobre contratación pública no contiene
disposición alguna que establezca que en una misma Entidad existen diversas
autoridades competentes para autorizar las exoneraciones de procesos de
selección, según la causal o supuesto de excepción de que se trate, sino que en
cada Entidad, según su naturaleza, existe una sola autoridad competente para
ello, siendo incluso que dicha facultad es indelegable.4
En vista de lo expuesto, en el presente caso corresponde únicamente al Titular
de la “Entidad”5 la aprobación de todas las exoneraciones de proceso de
selección, independientemente de la causal que se invoque, por lo que no
resulta válido “reservar” a su Consejo Directivo la aprobación de la
exoneración por causal de servicios personalísimos y encargar la aprobación de
las demás causales al Titular de la “Entidad”.
3
Al respecto, debe tenerse en cuenta lo señalado en el inciso i) del numeral 3.1 del artículo 3º de la
Ley:
Artículo 3º.Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el término genérico
de Entidad(es):
i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno
Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado.
4
Al respecto, la Ley dispone lo siguiente:
Artículo 5º.“No pueden ser objeto de delegación (…) la aprobación de exoneraciones (…)”
5
De acuerdo con el numeral 1 del artículo 5º del Reglamento, el Titular de la Entidad es la más alta
autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones
previstas en la Ley y en el Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los
procesos de contratación del Estado.
Al respecto, el Informe Nº 032-GL/2009 remitido por la “Entidad” se pronuncia sobre dicho
aspecto.
4
Finalmente, tampoco resulta válido afirmar que la aprobación de las
exoneraciones de proceso de selección, realizadas por el Titular de la Entidad,
deba ser ratificada por el Consejo Directivo, toda vez que es aquel el
funcionario competente para ello.
3. CONCLUSIONES
3.1. No corresponde a este Organismo Superior definir si los términos “Directorio”
y “Consejo Directivo” resultan similares.
3.2. La facultad de aprobar exoneraciones de proceso de selección le compete
únicamente al Titular, en caso se trate de una Entidad pública; al Directorio, en
caso se trate de una empresa del Estado; y al Consejo Regional o Concejo
Municipal, en caso se trate Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales. El
ejercicio de dicha facultad es indelegable y no puede compartirse.
Jesús María, 29 mayo de 2009
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo (e)
MPC/CFM.