Objeción de conciencia y desobediencia civil

TRABAJO FIN DE GRADO
Título
Objeción de conciencia y desobediencia civil
Autor/es
Alba María Gómez Castelao
Director/es
Raúl Susín Betrán
Facultad
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Titulación
Grado en Derecho
Departamento
Curso Académico
2012-2013
Objeción de conciencia y desobediencia civil, trabajo fin de grado
de Alba María Gómez Castelao, dirigido por Raúl Susín Betrán (publicado por la
Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia
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El autor
Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2013
publicaciones.unirioja.es
E-mail: [email protected]
Alba María Gómez Castelao
Universidad de La Rioja
Grado en Derecho
Asignatura: trabajo de fin de Grado
OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y DESOBEDIENCIA CIVIL
Conscientious objection and civil disobedience
RESUMEN: En este trabajo analizaremos dos instituciones jurídico- políticas que
guardan relación con el cumplimiento del derecho; la objeción de conciencia y la
desobediencia civil, su justificación en un estado democrático, su naturaleza, su historia,
sus características o elementos, los conflictos que plantean, su tratamiento jurídico y
algunos ejemplos prácticos que se producen en la actualidad.
SUMMARY: In this final degree project we will analyze the two legal and political
institution that relate to compliance with the law ; conscientious objection and civil
disobedience, its justification in a democratic rule-of-law state, nature, history, features
or elements, the conflicts which presents, its legal treatment and some practical
assumptions
that
topicality
happen.
1 INDICE
Introducción
3
Objeción de conciencia:
1. Naturaleza y justificación:
1.1 Concepto
1.2 Características, elementos y límites:
1.2.1 Requisitos o elementos
1.2.2 Características
1.2.3 Limites
1.3 Conflicto ente ley y conciencia
1.4 Naturaleza:
1.4.1 Objeción de conciencia y libertad ideológica
1.4.2 Objeción de conciencia y la dignidad de la persona
2. Perspectiva histórica
3. Tutela jurídica y jurisprudencia:
3.1 Derecho internacional
3.2 Derecho comparado
3.3 Derecho español
3.4 Conclusiones relativas a la tutela jurídica:
3.4.1 Tratamiento jurisprudencial vs regulación legislativa
3.4.1.1 Hacia un tratamiento jurisprudencial
3.4.1.2 La conveniencia de una regulación legislativa
3.4.2 Objeción de conciencia y neutralidad del estado
4. Algunos casos:
4.1 Objeción de conciencia en el derecho sanitario
4.2 Objeción de conciencia en el ámbito educativo
3
4
5
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6
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20
21
25
Desobediencia civil:
1. Naturaleza y justificación:
1.1 Concepto
1.2 Características, elementos y requisitos:
1.2.1
Elementos o características
1.2.2
Requisitos o condiciones
1.3 Conflicto entre ley y justicia
1.4 Justificación de la desobediencia en un estado democrático
1.5 Desobediencia como estrategia política
1.6 Encaje practico de la justificación de la desobediencia civil.
2. Perspectiva histórica, Henry Thoreau
2.1 Henry Thoreau
2.2 Otros autores
3. Tratamiento jurídico y jurisprudencia
4. Algunos casos:
4.1 No pagar el euro por receta
4.2 No pagar los peajes en Cataluña
29
29
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31
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35
36
38
40
40
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46
Desobediencia civil vs objeción de conciencia
48
Conclusiones
50
2 Bibliografía
51
INTRODUCIÓN
El interés sobre el cumplimento del derecho es un tema clásico, que ha sido analizado por disciplinas
como la filosofía del derecho, la teoría del derecho y la sociología del derecho. Se trata de un tema que
puede ser analizado desde distintas perspectivas, en concreto hay que tener en cuenta la relación entre
derecho y la moral y la relación entre el derecho y el poder.
En el contexto actual, con la crisis económica y el distanciamiento entre los representantes y el pueblo, se
plantean problemas de legitimidad del gobierno y toma relevancia la desobediencia civil.
En este trabajo analizaremos dos instituciones jurídico-políticas que guardan relación con el
cumplimiento del derecho: la objeción de conciencia y la desobediencia civil.
En la objeción de conciencia vamos a estudiar, en primer lugar, su concepto, características, elementos y
limites. Después veremos su trasfondo o causa, como conflicto entre la moral y la ley. A continuación
veremos las argumentaciones de las dos posturas mayoritarias sobre la naturaleza de la objeción de
conciencia. Y seguiremos con un breve resumen de su historia. Además estudiaremos su tratamiento
jurídico, tanto legislativo como jurisprudencial, en el derecho internacional, comparado y español, y
extraeremos de éste unas conclusiones, sobre su tratamiento jurisprudencial o legislativo y la neutralidad
del estado. Por último analizaremos un par de casos prácticos que se producen en la actualidad.
De la desobediencia civil vamos a estudiar, en primer lugar, su concepto, elementos y requisitos. Después
veremos su trasfondo, de conflicto entre justicia y ley. Veremos además su justificación en un sistema
democrático y su posible utilización como estrategia política. Después repasaremos su historia, haciendo
una especial referencia a Henry Thoreau, dado que es el primer autor que generalizo este concepto. A
continuación estudiaremos su tratamiento jurídico, tanto legislativo como jurisprudencial. Y por último
estudiaremos algunos casos que se están produciendo en la actualidad, explicando el supuesto y
analizando si cumple o no con los requisitos para ser considerado como desobediencia civil.
Por último analizaremos las similitudes y diferencias entre ambas figuras, la desobediencia civil y la
objeción de conciencia.
OBJECIÓN DE CONCIENCIA
1. NATURALEZA Y JUSTIFICACIÓN:
1.1 Concepto:
La objeción de conciencia puede ser definida como el incumplimiento de una obligación o deber jurídico,
motivado por su colisión con una norma que obedece a la moral o la conciencia del individuo, cuya
finalidad se agota en la defensa de la moralidad individual.
3 Es decir, el objetor se encuentra ante un grave conflicto moral o se somete a la norma jurídica o se somete
a la norma moral o ética, conllevando cualquiera de estas consecuencias negativas, si se somete a la
norma moral o ética incurrirá en un sanción jurídica y si por el contrario se somete a la norma jurídica
incurrirá en una sanción espiritual.
La objeción de conciencia, en principio busca que el comportamiento antijurídico no tenga sanción, dado
que se el sujeto esta eligiendo entre el cumplimiento de dos obligaciones, la jurídica y la moral.
1.2 Características, elementos y limites:
1.2.1 Requisitos o elementos:
La objeción de conciencia tiene como elementos: la existencia de una norma jurídica y la presencia de
una norma moral o ideológica que permita u obliga a no cumplir esa obligación.
Los requisitos o criterios de ponderación, que han sido extraídos de sentencias de derecho comparado, por
autores como Fernando Herrero-Tejedor Algar 1 , son los siguientes:
1.
La sinceridad del objetor:
El juez no puede comprobar la racionalidad de los argumentos que llevan a la objeción de conciencia,
dado que esto, entraría en contradicción con la neutralidad que debe tener el estado.
Por lo tanto, el juez solo puede valorar la sinceridad del objetor a través de criterios indiciarios, que
comprueben si su comportamiento se ajusta a las creencias que alega en la objeción de conciencia.
En este sentido, debe jugar una presunción iuris tantum favorable a la sinceridad y seriedad del objetor, a
no ser que haya indicios de lo contrario.
2.
El respeto al orden público:
El artículo 16.1 de la constitución determina: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de
los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el
mantenimiento del orden público protegido por la ley.” Por lo tanto, se establece como limite a la libertad
ideológica, el mantenimiento del orden público y al formar parte la objeción de conciencia de la libertad
ideológica y religiosa, como podemos encontrar en sentencias como la 52/1985, este límite también se
extiende a la objeción de conciencia.
No resultaría aceptable, por ejemplo, la objeción de conciencia que suponga la negación de derechos
fundamentales.
El problema se encuentra, en determinar cuál es el significado de “orden público”, al ser un concepto
jurídico indeterminado.
1
HERRERO‐TEJEDOR ALGAR, F. (2008): “La objeción de conciencia como un derecho fundamental”, acta de los seminarios sobre Objeción de Conciencia y Desobediencia Civil, p34‐40. 4 3.
La necesidad del sacrificio del objetor de conciencia:
Es necesario, que la realización de la conducta recogida en la ley, que se quiere objetar, produzca un
grave perjuicio para la conciencia del objetor, no solo una mera disconformidad.
En este supuesto, el juez deberá ponderar los bienes jurídicos en conflicto, para valorar cual debe
prevalecer.
1.2.2 Características:
Existe una gran variedad de objeciones de conciencia que pueden producirse en la sociedad y esta
aumenta cuando mayor es el pluralismo religioso e ideológico de una sociedad y también a medida que el
legislador regula nuevos ámbitos o materias.
La objeción de conciencia es un fenómeno esencialmente individual, aunque existan creencias
institucionalizadas, se produce desde la autonomía individual, que genera un conflicto entre su propia
conciencia y la obligación legal, de ahí su difícil regulación por el legislador, que solo será eficaz en los
casos en los que haya adquirido una extensión social.
Como consecuencia de lo anterior, el tratamiento predomínate de la objeción de conciencia es
jurisprudencial, dado que el juez se encuentra en mejor posición para realizar un estudio individual del
caso.
Dentro de la objeción de conciencia podemos distinguir como consecuencia de lo anterior, dos tipos;
objeción de conciencia secum legem y objeción de conciencia contra legem.
La objeción de conciencia secum legem es una objeción de conciencia recogida por el legislador, el
objetor queda habilitado por ley a eludir la conductas, nos encontramos en este caso, más que ante una
verdadera objeción conciencia , frente a una modalidad de ejercicio, de un derecho de elección reconocida
por el ordenamiento jurídico.
En el caso de la objeción de conciencia contra legem, la objeción de conciencia sería una actuación en
contra de una norma jurídica, forzada por el dictamen de otra norma ética o moral.
La consecuencia de estos dos tipos de objeción de conciencia, es la ampliación de la definición inicial.
que recogimos en el anterior apartado, por lo tanto, la objeción de conciencia sería “toda pretensión
motivada por razones axiológicas de contenido primordialmente religioso o ideológico, ya tenga por
objeto la elección menos lesiva para la propia conciencia entre las alternativas previstas en la norma,
eludir el comportamiento contenido en el imperativo legal o la sanción prevista para su incumplimiento, o
incluso, aceptando el mecanismo regresivo, lograr la alteración de la ley que es contraria al personal
imperativo ético.” 2
2
NAVARRO‐VALLS, R. Y MARTÍNEZ‐TORRÓN J. (2011): Conflictos entre conciencia y ley: Las objeciones de conciencia, iustel, Madrid, p31. 5 Por último, el objetor de conciencia no es primordialmente un infractor de la norma, sino una persona que
ejerce un derecho fundamental, la libertad de conciencia, que puede conducir al incumplimiento de la ley,
al igual forma que, la ley objetada no pretende castigar las creencias religiosas o ideológicas de los
ciudadanos, pero puede suponer una restricción de estas.
Por lo tanto, nos encontramos más que, ante un caso de violación del ordenamiento, con un caso de
conflicto entre valores o intereses jurídicos diversos, que habría que ponderar en cada supuesto concreto.
1.2.3 Limites:
El derecho de objeción como cualquier derecho posee límites y no puede entenderse como un derecho
absoluto.
Marina Gascón 3 concibe el sistema español como un sistema que propugna la libertad como regla y las
obligaciones como limite a aquella.
En caso de existir confrontación ente el derecho individual y los derechos o deberes protegidos por la
norma jurídica habrá que entenderse como limites al ejercicio de derecho fundamentales, dado que como
analizaremos más adelante en profundidad, la objeción de conciencia puede entenderse como un derecho
amparado por la libertad ideológica y religiosa protegidas por la constitución.
Cuando se produce el incumplimiento de una norma jurídica por motivos de conciencia, el juez debe
valorar en primer lugar, si la ley limitadora de la libertad ideológica o religiosa está justificada y en
segundo lugar, como límite esencial a la objeción de conciencia, no tienen que perjudicar o violar
derechos ajenos.
Por lo tanto, al igual, que el resto de derechos, su límite viene dado por la colisión con otros derechos o
valores, en cada caso concreto habrá que valorar su justificación.
1.3 Conflicto entre ley y conciencia
Podemos definir la moral o conciencia, como el conjunto variado de reglas, principios y valores que
limitan y determinan las acciones o conducta de un individuo.
Las normas jurídicas se diferencian de las normas morales, en que las segundas incorporan la coacción
del estado, que monopoliza la fuerza legitima.
Entre las normas jurídicas y morales se producen distintas relaciones 4 :
3
GASCÓN ABELLAN, M. (1999): “Notas sobre la existencia de un posible derecho general a la desobediencia”, XII Jornadas de Filosofía jurídica y social: obligatoriedad y derecho, Universidad de Oviedo, Oviedo. 4
BARRANCO AVILÉS, M. (2011) “La moral en el derecho y el conflicto entre ley y conciencia”, libertad ideológica y objeción de conciencia: pluralismo y valores en Derecho y Educación. Instituto de derecho humanos “Bartolomé de las Casa”, universidad Carlos III de Madrid. 6 1- Refuerza la eficacia de las normas jurídicas: el derecho que quiere hacerse eficaz debe tener en
cuenta la moral vigente, es una condición de eficacia, dado que para el derecho funcione sus
reglas deben ser aceptadas y para autores como Hart, la única aceptación posible es la moral 5 ,
también se produce en sentido inverso, el derecho cubre una importante función educativa.
2- En la existencia y funcionamiento se produce una conexión con la moral: se trata de lo conocido
como moral interna del derecho, todo sistema jurídico tiene detrás el sistema de valores de quien
lo crea. La regulación jurídica debe introducir un mínimo de justicia en la regulación de la
sociedad.
3- En la interpretación y aplicación del derecho: en algunos supuesto la descripción del supuesto de
hecho incluye valoraciones que corresponde realizar al juez, también nos encontramos con
supuestos en los que la ley a aplicar es ambigua para el caso concreto, en otras ocasiones se
producen supuestos en los que el sentido inmediato de la norma se deja de lado porque produce
efectos “incorrectos”.
Desde las posiciones “no-positivistas” según el profesor Solar Cayón 6 , supone una
“contradicción performativa”, el juez siempre debe ofrecer la respuesta mejor fundamentada
desde el punto de vista de la razón práctica, puesto que el derecho en el estado de derecho
presenta un procedimiento racional de adopción de decisiones.
Para resolver los problemas de ambigüedad existen una serie de directivas o métodos entre los
cuales, encontramos la intencionalidad del autor con la norma, en la cual podemos apreciar la
moral interna de la norma.
4- La justificación del derecho; desde la posiciones “no-positivistas” debe existir una conexión
justificadora entre el derecho y la moral, dado que el concepto de derecho debe tener en cuenta
la perspectiva del participante
Para establecer si la conexión entre moral y derecho es necesaria, pasaremos a ver un breve resumen de
las dos corrientes más importantes 7 :
1- El iusnaturalismo:
Para el iusnaturalismo entre el derecho y moral existe una vinculación, de hecho, defiende que debe
existir una sumisión por parte del derecho a la moral, es decir, el derecho debe recoger las normas
morales y positivizarlos. Por lo tanto, el derecho es válido en la medida que responde a la moral de la
sociedad que regula.
Hay dos elementos que componen la esencia del iusnaturalismo:
a) Afirma que la moral es el fundamento esencial del derecho, tanto en su aspecto justificativo
como operativo.
5
ALEXY, R. (1997): El concepto y la validez del derecho, trad. J. Malen Seña, Gedisa, Barcelona. GARCÍA FIGUEROA, A. (1998): principios y positivismo jurídico. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 7
MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J. (1998): Curso de teoría del derecho, Universidad de la Rioja, Logroño. 6
7 b) Si el derecho no se ajusta a la moral, tanto en su contenido normativo como en su operatividad,
no tiene validez.
2- El positivismo jurídico:
Para el positivismo el derecho y la moral son dos bloques normativos independientes, que se diferencian
radicalmente.
Uno de sus autores más representativos es kelsen, en “teoría pura del derecho”, que postulo la separación
entre el mandato jurídico y las cuestiones de justicia, pueden realizarse juicios de valor acerca de las
normas jurídicas, pero estos no afectan a su eficacia.
Actualmente el positivismo si reconoce conexiones entre la moral y el derecho, como exponente de esta
teoría tenemos el caso de Hart en su obra “El Concepto de Derecho”.
Hart mantiene lo que llama un “concepto amplio de Derecho” que se identifica con la vigencia formal y
por tanto rechaza el “concepto restringido” que exigiría un adecuación a los criterios morales, para Hart
el derecho formalmente vigente es válido, aunque sea contrario a la moral, otra cuestión distinta es poder
criticar al derecho desde el punto de vista de la moral e incluso la desobediencia al mismo por razones
morales.
Hart describe los puntos de conexión entre el derecho y la moral: “el derecho de todo estado moderno
muestra en mil puntos la influencia tanto de la moral social como de ideales morales más amplios. Estas
influencia penetran en el derecho ya abruptamente y en forma ostensible por la vía legislativa, y en forma
silenciosa y poco a poco a través del proceso judicial.”, también reconoce la influencia en la
interpretación y aplicación del derecho.
Hart también admite la existencia de un “contenido mínimo de derecho natural” compuesto por ciertas
reglas, que como mínimo, tiene que contener todo derecho y toda sociedad.
1.4 Naturaleza:
En relación a la naturaleza de la objeción de conciencia, analizaremos a continuación las dos posturas
más importantes, aunque la cuenta con mayor apoyo en la primera.
1.4.1 Objeción de conciencia y la libertad ideológica 8 :
El tribunal constitucional ha mantenido dos posturas difícilmente conciliables, en primer lugar considero
la objeción de conciencia como un derecho reconocido en nuestro ordenamiento no solo explícitamente,
como en el caso de la objeción de conciencia al servicio militar, sino también implícitamente, como
concreción de las libertades recogidas en el artículo 16.1 de la constitución (STC 15/1982).
8
MARTÍN SANCHEZ, I. (2008): “Algunas razones a favor de la existencia de un derecho fundamental a la objeción de conciencia en el ordenamiento jurídico español” acta de los seminarios sobre Objeción de Conciencia y Desobediencia Civil. p45‐48 8 Además en la STC 53/1985 al examinar la objeción de conciencia al aborto, el tribunal constitucional
proclama su naturaleza como derecho fundamental y su posibilidad como consecuencia, de su alegación
directa sin ser necesario un desarrollo legislativo.
Pero posteriormente en su STC 161/1987 entendió que no existe en nuestro ordenamiento un
reconocimiento general del derecho a la objeción de conciencia, que solo cabe reconocer las objeciones
que estén recogidas en la constitución o en las leyes ordinarias, además lo configura como un derecho
autónomo y no fundamental, sino meramente constitucional.
Pero si tomamos el derecho a la objeción de conciencia como un derecho autónomo y no fundamental y
no como una concreción del derecho a libertada ideológica y religiosa, no se entiende que se pueda
alegar directamente ante el tribunal constitucional, como hemos visto en las distintas sentencias.
Para algunos autores la objeción de conciencia al aborto, sería solo la que formaría parte del derecho a la
libertad ideológica y religiosa y no otros supuestos. Lo sería para esos autores, en cuanto no se opone a
ningún deber constitucional de carácter general, al contrario, que la objeción al servicio militar es, según
el derecho positivo, una exención al cumplimiento de obligaciones constitucionales.
Pero según el criterio de Isidoro Martín Sánchez, el hecho de que la objeción de conciencia al aborto no
se oponga a un deber general no deduce necesariamente que solo esa objeción forma parte de las
libertades garantizadas por el artículo 16 de la constitución.
Además hacemos tampoco parece lógico sostener que el derecho positivo ha condicionado el
reconocimiento de la objeción de conciencia al servicios militar como exención de un deber y no como
libertad individual, dado que el tribunal constitucional en su sentencia 52/1985 sostuvo que no era
necesaria su desarrollo a través de una ley para que se pudiera reconocer tal derecho.
Por lo tanto, la posición dominante es la existencia de un derecho general a la objeción de conciencia de
naturaleza fundamental, debido a que forma parte de los derechos garantizados por la constitución en el
artículo 16.1, como podemos extraer de las siguientes argumentaciones:
El tribunal constitucional con posterioridad a la STC 161/1987 en la que se produce un punto de inflexión
con respecto a las anteriores, reconoce el derecho a la objeción de conciencia como integrante del derecho
fundamental a la libertad religiosa, de una miembro de las fuerzas armadas que se negó por razones de
conciencia a participar en una parada militar en honor a la Virgen de los Desamparado y fue por ello
sancionado, en la STC 117/1996.
También reconoce con posterioridad a la STC 161/1987 la objeción de conciencia farmacéutica apelando
a su naturaleza de fundamental, dado que forma parte de la libertad ideológica, en estrecha relación con la
dignidad de la persona.
Como consecuencia no se entiende que el caso de la objeción al aborto se considere parte de un derecho
fundamental y se niegue por parte del tribunal constitucional la objeción de conciencia como derecho
general, dado que el derecho a la objeción al aborto no está previsto tampoco en una legislación a nivel
9 nacional, solo en normativa autonómica reconociendo unos supuestos en unas comunidad autónomas en
otras no.
Tampoco tiene sentido que desde el punto de vista de igualdad se posibilite su ejercicio a unas
profesiones y a otras no.
Por consiguiente debe mantenerse el reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico de un derecho
general, de carácter fundamental, a la objeción de conciencia como parte de las libertades recogidas en el
artículo 16.1 de la constitución.
Este reconocimiento no conlleva, que deba prevalecer siempre de derecho del objetor y entonces se
desmantele el estado de derecho, sino que en cada supuesto, se realice una ponderación de los valores o
bienes jurídicos en conflicto, es decir, el derecho del objetor y el deber o obligación protegido por la ley
que se quiere objetar.
1.4.2 Objeción de conciencia y la dignidad de la persona 9 :
El tribunal constitucional en su STC 161/1987 caracteriza la objeción de conciencia “como un derecho
constitucional autónomo, pero no fundamental”, por lo tanto, según el tribunal constitucional, la objeción
de conciencia no es derecho fundamental, sino un mero derecho constitucional.
A partir de este apunte hay que distinguir entre derechos humanos, derechos fundamentales y derechos
constitucionales.
Los derechos humanos: pertenecen a “todos los miembros de la familia humana”, es decir, son inherentes
a la persona y están recogidos en la declaración universal de derecho humanos de la ONU de 10 de
diciembre 1948.
Los derechos fundamentales: son una elaboración de la historia, se van configurando según los valores de
una sociedad determinada.
Los derechos constitucionales: son los recogidos en la constitución.
Hecha esta distinción, hay que tener en cuenta que España ha ratificado la declaración universal sobre
derechos humanos de la ONU y la ha incluido expresamente a través del artículo 10.2 de la constitucional
en nuestro ordenamiento, imponiendo una interpretación de las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades “de conformidad con la declaración universal de derechos humanos”.
Por lo tanto buena parte de los derechos humanos además, son ya derechos fundamentales expresamente
tutelados en nuestro ordenamiento.
Don Manuel Jiménez de Parga considera que la objeción de conciencia es parte del derecho a la dignidad
de la persona y para ello suscribe los siguientes argumentos:
9
JIMENEZ DE PARGA, M. (2008): “Reflexiones en torno a la objeción de conciencia” acta de los seminarios sobre Objeción de Conciencia y Desobediencia Civil, Madrid, p11‐15 10 1- El artículo 10.1 de la constitución establece: “la dignidad de la persona, los derechos inviolable
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respecto a ley y a los derechos de
los demás son fundamento del orden político y de la paz social.”
2- La dignidad de la persona es un cimiento base del orden políticos y de la paz social.
3- La dignidad de la persona se vertebra como un derecho inviolable, que es inherente a la persona.
4- Podemos encontrar en la jurisprudencia del Tribunal constitucional afirmaciones que confirman
las anteriores argumentaciones, como en la STC 53/1985: “Junto al valor de la vida humana, y
sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra CE ha elevado también a
valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le
son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10)
y los derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art. 16),
al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1). Del sentido de estos
preceptos puede deducirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona,
que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia
vida y que lleva consigo la pretensión al respecto por parte de los demás”
Considera que la objeción de conciencia debería regularse mediante ley orgánica, dado que es un derecho
que forma parte la dignidad de la persona.
2- PERSPECTIVA HISTORICA 10
El primer caso lo podemos encontrar en la obra de Sófocles, cuando Antígona da sepultura a su hermano
contradiciendo el mandato de Creonte y objetando con la siguiente argumentación “no pienso en absoluto
que los decretos de un mortal como tú tengan suficiente autoridad para prevalecer contra las leyes no
escritas, que son obra inmortal de los dioses”.
También encontramos ejemplos en los judíos en el antiguo testamento o de los primeros cristianos
negándose a sacrificar dioses paganos.
Existe también el caso de Tomás Moro negándose a prestar juramento a disposiciones de Enrique VII y a
ser en nuevo responsable o jefe la nueva iglesia separada.
Pero el primer movimiento de objeción de conciencia que adquiere mayor relevancia, es la objeción al
servicio militar obligatorio.
En la década de los años 50 surge el primer caso de objeción de conciencia al servicio militar obligatorio,
los testigos de Jehová se niegan a realizar el servicio militar obligatorio, fueron procesados por un delito
de desobediencia, con penas de seis meses a seis años de prisión, una vez cumplida se les volvía a llamar
a filas, si se negaban eran nuevamente condenados, esto se denomino “la condena en cadena”.
10
Ver en http://www.lacasadelapaz.org/ant/moc/historiantimili.htm 11 En las décadas de los 60 y 70 surgen las primeras voces que abogan por la objeción de conciencia al
servicio militar obligatorio, estas surgen en la Comunidad del Arca, en un campamento en 1967 donde se
habla de la objeción de conciencia desde planteamientos no violentos, organizando un envío de cartas al
Ministerio de Defensa, pidiendo el reconocimiento de una alternativa al servicio militar obligatorio.
En 1970 se presenta el primer proyecto de Ley de Objeción de Conciencia en las cortes, pero la comisión
de Defensa Nacional lo consideró como un atentado a la conciencia nacional.
En 1971 surge la figura de Pepe Beunza, que es el primer objetor político al Servicio militar obligatorio.
Su caso transciende a la opinión pública, sale a los medios de comunicación y tiene un alcance político
tanto a nivel nacional como internacional. Pepe Beunza es detenido y sufre condenas en cadena. Se crean
grupos de apoyo a la objeción de conciencia y existe una Campaña internacional en apoyo a Pepe Beunza,
que desemboca en marcha desde Ginebra hasta la cárcel de Valencia.
Ese mismo año se crea en segundo proyecto de la LOC, pero el gobierno lo retira.
En 1973 se reforma el código de justicia militar incluyendo la pena de 3 a 4 años por la negativa a la
prestación del servicio militar obligatorio, de este modo se pone fin a las condenas en cadena que habían
sufrido los objetores hasta que quedaran exentos del servicio militar.
En 1974 se pone en marcha el proyecto de un "Voluntariado para el Desarrollo" diseñado por Pepe
Beunza y Gonzalo Arias, que propone: aquellos jóvenes que realicen 2 años de este voluntariado
quedaran exentos del SMO; a pesar de que 1.200 objetores firmaron para realizarlo el gobierno se limitó a
confirmar que lo había recibido.
En 1976 la amnistía a presos políticos pone en libertad a los objetores de conciencia encarcelados, sin
embargo, la objeción sigue sin reconocerse y no hay garantías de que no vayan a ser detenidos nuevos
objetores. Este mismo año hay un intento de solución, con la aprobación de un Real Decreto sobre
Objeción de Conciencia por motivos religiosos que impone un Servicio Cívico de 3 años de duración;
decreto rechazado por los objetores, hasta que no saliese una regularización, la objeción de conciencia ha
de ser reconocida antes, durante y después del servicio militar, sin que para ello sea necesario exponer
motivos.
En 1984 se aprueba definitivamente la Ley de Objeción de Conciencia, que efectivamente instaura una
prestación sustitutoria y un organismo que controle la realización de esta prestación. Parte del
movimiento de objetores de conciencia no están conformes con la prestación sustitutiva e inician un
movimiento de insumisión a ley.
En 1998 se aprueba la ley 22/1998 de 6 julio de 1998 reguladora de la objeción de conciencia y de la
prestación social sustitutoria y su reglamento, esta extiende su efectos hasta que finaliza el servicio militar
obligatorio, que fue suspendido el 31 de diciembre de 2001.
12 Posteriormente surge la objeción al servicio militar obligatorio “sobrevenida”, que es la objeción que
surge una vez incorporado a las filas. Esta objeción no está reconocida en la ley, ni por el tribunal
constitucional.
Actualmente se ha producidos una multiplicación de los supuesto y modalidades de objeción de
conciencia, las causas son un mayor multiculturalismo debido a la globalización y la regulación por parte
del estado de nuevos ámbitos.
3- TUTELA JURÍDICA y JUSRISPRUDENCIA
3.1 Derecho internacional 11 :
El ejemplo más claro de objeción de conciencia, que ha adquirido carta de naturaleza, es la objeción al
servicio militar obligatorio, aunque en ninguno de los grandes documentos internacionales de derechos
humanos se incluye como tal, debido a la dificultad de algunos países para aceptarla.
Podemos ver, que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Comentario General al
artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, declara que pese a que el
pacto no reconoce explícitamente un derecho a la objeción al servicio militar, “ ese derecho puede
derivarse del artículo 18 (libertad de pensamiento, conciencia y religión), en la medida en que la
obligación de utilizar una fuerza letal puede entrar en grave conflicto con la libertad de conciencia y con
el derecho a manifestar la propia religión o creencia”.
El razonamiento anterior, es igualmente valido para otros conflictos entre conciencia y la norma jurídica,
en consonancia con otro pasaje del mismo Comentario, que afirma que los diversos modos de
“manifestación” de la religión o convicciones han de interpretar de manera amplia, incluyendo deberes
morales que no son estrictamente rituales o de culto.
En la línea anterior la OSCE ha insistido en que las legislaciones de los distintos países han de ser
sensibles y adaptarse a las situaciones de ciertas “personas o grupos, como una cuestión de conciencia,
encuentran difícil o moralmente objetable cumplir con leyes generalmente aplicables”.
En el ámbito europeo encontramos la objeción de conciencia recogida en el artículo 10.2 de la Carta de
Derechos Fundamentales del Unión Europea, que garantiza “el derecho a la objeción de conciencia de
acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio”
La interpretación no es del todo clara, pero no parece lógico que en virtud de este artículo toda objeción
de conciencia tenga que ser previsto por una ley nacional, dado que si la UE solo querría que la tutela de
la objeción de conciencia se produjera por los derechos nacionales no la hubiese incluido en su carta de
derechos fundamentales.
11
NAVARRO‐VALLS, R. Y MARTÍNEZ‐TORRÓN, J. (2011): Conflictos entre conciencia y ley: Las objeciones de conciencia, iustel, Madrid, p42‐47. 13 Además para la interpretación de este artículo hay que tener en cuenta las normas habituales de
interpretación de los derechos humanos, que normalmente reclaman una interpretación amplia de los
derechos y una interpretación restrictiva de las limitaciones.
Por lo tanto, la interpretación es este articulo reconocería un derecho a la objeción y sus limitaciones
tendrían que estar establecidas por ley y la expresión “las leyes nacionales que regulen su ejercicio” sería
una remisión a la posibilidad de que los derechos nacionales regulen los supuestos más habituales de
objeción de conciencia.
En cuanto a la jurisprudencia para el Comité¸ el punto de partida es que la libertad religiosa y la libertad
de conciencia no se limita a las cuestiones relativas al culto, sino que se extiende a otros ámbitos de la
vida diaria de la personas y aplica la regla general para la interpretación de los derechos humanos, de
manera que los derechos han de interpretarse ampliamente y las restricciones o limitaciones de estos han
de interpretarse restrictivamente, lo cual incluye su previsión explicita por ley y que esta limitación este
justificada.
Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido más permisivo con las limitaciones a la
libertad de conciencia por parte de las legislaciones nacionales, permitiendo las limitaciones mediante las
conocidas como “leyes neutrales”, amparado en que libertad religiosa e ideológica no permite cualquier
conducta motivada por la religión o la ideología.
Con este criterio el tribunal entra en contradicción, con los criterios de establecidos para la interpretación
de otros derechos fundamentales, solo cediendo a este planteamiento ante aquellos casos de objeción
considerados “razonables”, en particular los relativos a la objeción al servicio militar o la difusión no
fraudulenta de las propias convicciones religiosas.
3.2- Derecho comparado 12 :
Algunos de países que reconocen un derecho a la objeción de conciencia de carácter general:
En el derecho portugués, a partir de una regulación constitucional similar a la española, ha desarrollado
un reconocimiento general de la libertad de conciencia en los casos en que pueda entrar en conflicto con
las obligaciones jurídicas. En 1982 se introdujo una reforma en la constitución, pasando de reconocer solo
inicialmente la objeción al servicio militar, a recoger en el artículo 12 “se garantiza el derecho a la
objeción de conciencia en los términos establecidos por la ley”.
Este articulo esta desarrollado por la ley libertad religiosa, que establece la conexión entre la objeción de
conciencia y el derecho fundamental de la libertad de conciencia, así como, cual es la gravedad de los
juicios de conciencia que se encuentras protegidos por la objeción de conciencia.
12
NAVARRO‐VALLS, R. Y MARTÍNEZ‐TORRÓN, J. (2011): Conflictos entre conciencia y ley: Las objeciones de conciencia, iustel, Madrid, p48‐55 14 En Perú a nivel de legislación ordinaria, se recoge en la ley de libertad religiosa, el derecho de objeción
de conciencia, entendida como “la oposición de un individuo al cumplimiento de un deber legal, en razón
de sus convicciones morales o religiosas por causa de un imperativo moral o religioso, grave e ineludible”
La republica Eslovaca lleva bastante tiempo contemplando la posibilidad de regular de manera general, lo
que suele llamarme “objeción de conciencia institucionalizada”, que conlleva el reconocimiento legal de
las objeciones de conciencia que están motivadas por las confesiones religiosas institucionalizadas.
La iniciativa eslovaca procede del acuerdo base entre la Santa Sede y la Republica Eslovaquia en el que
se refería a esa posibilidad en términos genéricos y se remitía a un futuro acuerdo específico.
Además de los casos anteriormente mencionados no se encuentra en Europa occidental ni refrendos
constitucionales ni legislativos que reconozcan la libertad de conciencia a nivel general, pero sí que es
frecuente encontrar regulaciones de casos específicos de libertad de conciencia que han mostrado mayor
arraigo social.
En Europa occidental como ejemplo de un caso especialmente restrictivo encontramos a Francia, que
realiza una interpretación estricta del principio constitucional de laicidad, lo que podemos ver, por
ejemplo, en la exclusión expresa de objeción de conciencia como motivo para no formar parte de un
jurado y la prohibición de símbolos religiosos en centros públicos.
El caso más permisivo con la objeción de conciencia, lo podemos ver en Canadá, cuya constitución
reconoce además de libertad de conciencia y religiosa, el multiculturalismo como parte integrante de la
identidad social.
La doctrina de su tribunal se basa en que, en el caso de conflicto entre una norma jurídica y una norma
moral o de conciencia, hay que realizar un balancing process, que consiste en un análisis en el que se
ponen en balanza, la protección de la libertad de conciencia y el interés de mantener sin excepciones la
aplicación de la norma jurídica objeto de la objeción. De forma que el estado queda obligado a adaptar la
legislación a los distintos tipos de conciencia, a excepción de esto produzca un grave perjuicio, en este
caso esta limitación deberá estar justificada y ser proporcional; los interés protegidos y el daño causado a
libertad de conciencia, es decir, deberá buscares el modo de aplicación de la norma que resulte menos
lesivo.
La anterior doctrina es también la dominante el EEUU, aunque en este caso no sido tan unánime como la
canadiense, produciéndose en la doctrina estadounidense un punto inflexión con caso “Smith”, perdiendo
su uniformidad y produciéndose una cierta inclinación hacia el legalismo, sometiendo esta materia a la
decisión de las legislaciones de cada estado.
3.3- Derecho español 13 :
13
NAVARRO‐VALLS, R. Y MARTÍNEZ‐TORRÓN, J. (2011): Conflictos entre conciencia y ley: Las objeciones de conciencia, iustel, Madrid, p55‐59 15 En el ámbito legislativo, la referencia la encontramos en la constitución, que sólo hace referencia expresa
a la modalidad de objeción de conciencia al servicio militar, en su artículo 30.2 de la constitución “La ley
fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de
conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en
su caso, una prestación social sustitutoria.”, también encontramos en la normativa autonómica algunos
supuestos de objeción de conciencia en el ámbito sanitario.
En cuanto a la jurisprudencia, la doctrina constitucional no es clara, encontramos las siguientes
sentencias:
4- STC 15/1982: la cuestión examinada era la objeción al servicio militar y el tribunal
establecía una conexión entre la objeción de conciencia y la libertad religiosa, como
podemos extraer del siguiente extracto:
Fundamento jurídico 6º:
“tanto la doctrina como el derecho comparado afirman la conexión entre la objeción de conciencia y la
libertad de conciencia. Para la doctrina, la objeción de conciencia constituye una especificación de la
libertad de conciencia, la cual supone no sólo el derecho a formar libremente la propia conciencia sino
también a obrar de modo conforme a los imperativos de la misma. En la Ley Fundamental de Bon el
derecho a la objeción de conciencia se reconoce en el mismo artículo que la libertad de conciencia y
asimismo en la R. 337, de 1967, de la Asamblea Constitutiva del Consejo de Europa se afirma de manera
expresa que el reconocimiento de la objeción de conciencia deriva lógicamente de los derechos
fundamentales del individuo garantizados en el art. 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos,
que obliga a los Estados miembros a respetar las libertades individuales de conciencia y religión.
Y, puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica, que nuestra CE
reconoce en el art. 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e
implícitamente en el ordenamiento constitucional español, sin que contra la argumentación expuesta tenga
valor alguno el hecho de que el art. 30.2 emplee la expresión «la ley regulará», la cual no significa otra
cosa que la necesidad de la interpositio legislatoris no para reconocer sino, como las propias palabras
indican, para «regular» el derecho en términos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia.”
Fundamento jurídico 8º:
“De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor esté por entero subordinado a la actuación
del legislador. El que la objeción de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia
requiera la interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan sólo cuando el legislador lo haya
desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendría otra consecuencia que la de
establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo pretensiones
individuales. Como ha señalado reiteradamente este Tribunal, los principios constitucionales y los
derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos (arts. 3.1 y 53.1 CE) y con
origen inmediato de derechos y obligaciones y o meros principios programáticos; el hecho mismo de que
16 nuestra norma fundamental en su art. 53.2 prevea un sistema especial de tutela a través del recurso de
amparo, que se extiende a la objeción de conciencia, no es sino una confirmación del principio de su
aplicabilidad inmediata. Este principio general no tendrá más excepciones que aquellos casos en que así
lo imponga la propia CE o en que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente
aplicable, supuestos que no se dan en el derecho a la objeción de conciencia.”
5- STC 53/1985: la cuestión examinada era la objeción al aborto, aunque en este caso tiene
vocación general y el tribunal además de reafirmar el vínculo entre la objeción de
conciencia y la libertada religiosa e ideológica, manifiesta que su ejercicio no se
encuentra supeditado a la interpositio legislatoris.
Fundamento jurídico 14º:
“Por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia existe y puede ser ejercido con
independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del
contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la
constitución y, como este Tribunal ha indicado en diversas ocasiones, la Constitución es directamente
aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.”
6- STC 161 / 1987 parece descartar la posibilidad de que pudieran tutelarse formas
objeción de conciencia que el legislador no hubiera establecido expresamente, no
admite la objeción de conciencia con carácter general y establece un sistema de
ponderación.
Fundamento jurídico 3º:
“el derecho a la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en el
ordenamiento constitucional español. Y tratándose de un derecho reconocido en el Capítulo Segundo del
Título I de la Norma suprema en el que figura el art. 30.2, que lo consagra, no cabe duda que la Ley que
lo regule deba respetar su contenido esencial de acuerdo con el citado 53.1. Tampoco ofrece duda que la
Ley 48/1984 es una Ley reguladora del derecho a la objeción de conciencia. El único punto a dilucidar es,
por tanto, si el art. 1.3 de esa Ley, que es el aquí cuestionado, respeta o no el contenido esencial de ese
derecho. . Se trata, ciertamente, como se acaba de decir, de un derecho que supone la concreción de la
libertad ideológica reconocida en el art. 16 de la Norma suprema. Pero de ello no puede deducirse que nos
encontremos ante una pura y simple aplicación de dicha libertad”
“ la objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de
los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones,
no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro derecho o en derecho alguno, pues
significaría la negación misma de la idea de Estado. Lo que puede ocurrir es que se admita
excepcionalmente respecto a un deber concreto”.
Debe, pues, considerarse el derecho a la objeción de conciencia a la prestación del servicio militar
obligatorio como un derecho autónomo, cuya conexión con la libertad ideológica no impidió al
17 constituyente configurarlo en la forma que estimó oportuna. Tanto es así que el art. 53.2 de la Norma
suprema le otorga de manera expresa la tutela del recurso de amparo, lo que sería innecesario si se tratase
de una mera aplicación de la libertad ideológica garantizada en el art. 16, pues entonces bastaría para
recurrir en amparo por posibles vulneraciones del derecho a la objeción de conciencia con invocar dicho
art. 16, que de acuerdo con el mismo art. 53.2 está protegido por aquel recurso.
Fundamento jurídico 5º:
“La fijación en el mismo precepto constitucional del servicio militar obligatorio y la obligada regulación
del derecho de objeción de conciencia «con las debidas garantías», en el sentido ya indicado, delimitan la
libertad del legislador para configurar el derecho de objeción, forzándole a ponderar todos los bienes
jurídicos protegibles en juego. Dentro de esa necesaria ponderación, que permitía y permite al legislador
otras opciones, no parece excesiva la restricción impuesta por el art. 1.3.”
“, es necesario ponderar si el ejercicio del derecho a la objeción del art. 30.2 durante la fase de
permanencia en filas resulta perturbador para la seguridad de la estructura interna de las Fuerzas
Armadas, que deben estar en todo momento en condiciones de cumplir sus cometidos militares. Si el
legislador entiende, como lo ha hecho, que, en relación con esos bienes y fines, el ejercicio del derecho
debe ceder durante el período del servicio en filas el resultado de su ponderación no es excesivo o carente
de justificación, bien entendido que esta restricción a un derecho que aún no siendo fundamental sí está
constitucionalmente reconocido, debe ser interpretada a su vez restrictivamente.”
7- STC 154/2002 examina la objeción a tratamientos médicos. En este caso el tribunal
recordaba que la libertad religiosa:
Fundamento jurídico 6º:
“incluye también una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con
arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros.”
“La dimensión externa de la libertad religiosa se traduce además «en la posibilidad de ejercicio, inmune a
toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o
expresiones del fenómeno religioso”.
“cuando se trata del conflicto entre derechos fundamentales, el principio de concordancia práctica exige
que el sacrificio del derecho llamado a ceder no vaya más allá de las necesidades de realización del
derecho preponderante.”
8- STC 117/1996: reconoce el derecho a la objeción de conciencia como integrante del
derecho fundamental a la libertas religiosa, de una miembro de las fuerzas armadas que
se negó por razones de conciencia a participar en una parada militar en honor a la
Virgen de los Desamparado y fue por ello sancionado.
18 3.4 Conclusiones relativas a la tutela jurídica:
3.4.1
Tratamiento jurisprudencial vs regulación legislativa 14 :
3.4.1.1 Hacia un tratamiento jurisprudencial:
La cuestión no es tanto admitir o no un derecho de objeción de conciencia general, sino precisar sus
límites, el poder legislativo puede tener dificultades debido a que el ejercicio de la libertad religiosa e
ideológica es cambiante y aunque el poder legislativo puede establecer principios abstractos, para
establecer los límites en más conveniente el estudio del caso concreto.
En este sentido existe una posición doctrinal defendida por autores como Marina Gascón 15 y Prieto
Sanchís 16 , que incluye la objeción de conciencia en el catalogo general de derechos fundamentales y que
conlleva dos conclusiones:
-
El ejercicio de la objeción de conciencia no puede quedar limitado tan solo a las concretas
modalidades amparadas en la ley.
-
Teniendo la objeción de conciencia una presunción de legitimidad constitucional, el juez viene
obligado a una ponderación de los bienes jurídicos en conflicto.
Según esta postura, la objeción de conciencia debe perder su trasfondo de ilegalidad más o menos
consentida, produciéndose una inversión de la prueba, es decir, su legitimidad se constituirá a priori y
tendría que demostrarse posteriormente en sede judicial lo contrario.
En conclusión la tutela de objeción de conciencia es un problema de sensibilidad jurídica y en la
jurisprudencia, al poder estudiarse el caso concreto, puede alcanzar cotas más altas, este problema se ve
muy bien en la sentencia del tribunal supremo norteamericano sobre el caso Sherbert, en el que afirma,
que el libre ejercicio de las libertades puede verse conculcado no sólo por la legislación directamente
discriminatoria, sino también indirectamente por leyes con propósito exclusivamente secular.
Para resolver los problemas de conflicto entre la ley y la conciencia del individuo, el juez debe realizar, lo
que la jurisprudencia americana denomina balancing process, que determina si debe prevalecer la opción
asumida por la conciencia del individuo o debe prevalecer la opción que determina la legislación, para
ese caso concreto.
Pero el estudio de los casos por la jurisprudencia, en vez de por legislación, aunque sea más adecuado,
porque la objeción de conciencia se ejerce de forma individual, plantea un problema, el juez puede no ser
sensible a la realidad de la objeción de conciencia e inhibirse o puede tener una visión positivista y remitir
14
NAVARRO‐VALLS, R. Y MARTÍNEZ‐TORRÓN, J. (2011): Conflictos entre conciencia y ley: Las objeciones de conciencia, iustel, Madrid, p59‐72 15
GASCÓN ABELLAN,M. (1999) “Notas sobre la existencia de un posible derecho general a la desobediencia”, XII Jornadas de Filosofía jurídica y social: obligatoriedad y derecho, Universidad de Oviedo, Oviedo. 16
PRIETO SANCHÍS, L. (2006), desobediencia civil y objeción de conciencia, en el volumen colectivo “objeción de conciencia y función pública” (ed. Por el Consejo General del Poder Judicial) 19 al legislador a su regulación, este supuesto se ha producido en el Tribunal Supremo español en casos
como el de la objeción fiscal.
3.4.1.2
La conveniencia de un regulación legislativa:
La regulación legislativa sería conveniente y útil, especialmente es un sistema como el español, que
pertenece a una tradición jurídica impregnada de positivismo legalista, además el reconocimiento
explicito por parte de la legislador sería una garantía del estatuto jurídico de los objetores de conciencia,
dado que subsanaría los efectos negativos que puede producir el tratamiento del caso por un juez legalista.
Pero el tratamiento legislativo de la objeción de conciencia tiene límites:
-
El legislador sólo puede regular aquellos supuestos de objeción de conciencia que han adquirido
transcendencia social.
-
Debido al límite anterior, antes de que el legislador regule el caso concreto de objeción de
conciencia, este puede haber producido conflictos en los tribunales, de hecho, la situación
habitual, es que se produzca la regulación legal después de haberse producido muchos conflictos
y alcanzar éstos trascendencia social.
-
Por último la regulación legislativa no asegura que no se produzcan conflictos que tengan que
resolver los tribunales, como se ha podido comprobar en el caso de la objeción de conciencia al
servicio militar obligatorio.
En relación con este punto, es necesario determinar, cuando la ley reconoce la legitimidad de una
objeción de conciencia, en que supuestos es necesario que se establezca una prestación sustitutiva, la
prestación sustitutoria tiene sentido cuando resulta necesario para garantizar la tutela del principio de
igualdad, es decir, que no encuentre en mejor posición el que ejerce la objeción de conciencia que el
cumple con el deber jurídico y resulte también necesario para evitar el fraude de ley, es decir, que
potenciales pseudo-objetores aleguen inexistentes motivos de conciencia para liberarse de un deber legal.
Pero de igual modo, carece de sentido establecer la prestación sustitutoria cuando el objetor no adquiere
mejor posición jurídica que los no objetores.
3.4.2
Objeción de conciencia y neutralidad del estado 17 :
Como consecuencia de la protección constitucional de la libertad ideológica y religiosa, el estado tiene el
deber que garantizarlas y procurar que la legislación se adapte a los deberes de conciencia de los
ciudadanos, cuando esto no suponga un perjuicio para el interés público predominante, ese deber de
adaptación de la legislación, no debe depender de la “racionalidad” de la objeción de conciencia en una
sociedad determinada, el análisis jurídico de cada objeción debe hacerse de acuerdo a la ponderación de
intereses de los bienes jurídicos en juego y tiene que ser independiente del contenido de la objeción, ya
sean típica o atípicas, individuales o tengan el refrendo institucional de una confesión religiosa, con
excepción de aquellas cuestiones que afecten principios éticos que fundamenten el orden constitucional.
17
NAVARRO‐VALLS, R. Y MARTÍNEZ‐TORRÓN, J.(2011) Conflictos entre conciencia y ley: Las objeciones de conciencia, iustel, Madrid, p62‐67 20 La neutralidad del estado ha sido defendida por el Tribunal de Estrasburgo, que afirma que “salvo casos
muy excepcionales, el derecho a la libertad religiosa garantizado por el Convenio excluye toda
discrecional del Estado para determinar si las creencias religiosas o los medios empleados para expresar
esas creencias son legítimos” 18 , en la misma línea el Tribunal Supremo estadounidense 19 afirma que “si
hay alguna estrella fija en nuestra constelación constitucional, es que ninguna autoridad, de mayor o
menor rango, puede prescribir lo que es ortodoxo en política, nacionalismo, religión u otras materias
opinables, ni puede forzar a los ciudadanos a confesar, de palabra o de hecho, su fe en ellas”.
Además de las razones anteriores, también hay que tener en cuenta el principio de igualdad, que
encuentra consagrado en nuestro ordenamiento a través de la constitucional, y que impide que se dé, por
ejemplo, más valor a las creencias inspiradas en la religión que, a otras creencias inspiradas en posiciones
ateas o agnósticas, dado que el hecho de una creencia este respalda por una religión no le da un plus de
protección.
A pesar lo dicho anteriormente, hay que reconocer, que en vista del panorama del derecho comparado,
tanto legislativo como jurisprudencial, puede observarse una tendencia hacia un mayor grado de tutela de
la objeción de conciencia por creencias religiosas frente a la objeción a la objeción de conciencia por
motivos no religiosos, esto puede ser debido a que la consideración de la tutela de toda exigencia singular
presenta mayor riesgo de pulverización de las instancias sociales y además la protección de la conciencia
de la persona inserta en colectividades ofrece las garantías que le confiere el grupo en su conjunto.
La explicación del fenómeno anterior, no es tanto que a las objeciones de conciencia con refrendo de una
confesión institucional se les dé un valor superior, sino que esa confesión sirve de prueba para la
sinceridad del objetor, dado que, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo exige que la
convicción o creencia debe proceder de un sistema de pensamiento suficientemente estructurado
coherente y sincero 20 , también en el caso Williamson 21 , la Cámara de los Lores indica, que una creencia
religiosa o no, para poder ser considerada como tal, “ha de cumplir algunos modestos requisitos
mínimos”, que encuentran implícitos en el articulo 9 CEDH, en concreto, “debe ser coherente con unos
estándares elementales de dignidad humana”, referirse a “problemas fundamentales”, y no a cuestiones
“triviales” y revestir un “cierto grado de seriedad e importancia”, resultar “inteligible”.
Para finalidad, no puedo olvidar que la objeción de conciencia ha marchado históricamente en paralelo
con la libertad religiosa.
4.
ALGUNOS CASOS:
4.1. Objeción de conciencia en el derecho sanitario:
18
STEDH Hasan y Chaush c. Bulgaria, 26 de octubre de 2006, es un caso relativo a las disputas entre comunidades islámicas para elegir a sus dirigentes religiosos 19
West Virginia State Board of Education v. Barnette, el caso se refiere a la objeción de conciencia de los testigos de Jehová a participar en la ceremonia de saludo a la bandera en las escuelas públicas. 20
STEDH Campbell y Cosans c. Reino Unido, 25 de febrero de 1982. 21
Se refiere al caso, en que unos padres reclamaban, de acuerdo con sus convicciones morales, que sus hijos pudieran ser sancionados con castigos físicos en el colegio, lo cual era ilegal. 21 Dentro de este tipo de objeción, encontramos distintos supuestos:
1- Objeción de conciencia al aborto
2- Objeción de conciencia y bioética
3- Objeción de conciencia y tratamientos médicos
De la anteriores vamos a centramos, por la actualidad, ante la inminente reforma de la ley del aborto que
se va a producir en España, en la objeción de conciencia al aborto.
La objeción de conciencia al aborto 22 :
La objeción de conciencia al aborto consiste en la negativa a participar, ya se sea ejecutando o
cooperando o de forma directa o indirecta, en la práctica de abortos legales. También, podemos encontrar
supuesto en los que la objeción es formulada con respecto a actividades tan sólo indirectamente conexas
con la realización de abortos.
Esta ampliación del concepto de objeción de conciencia al aborto se ha producido por ampliación de los
supuestos, dado que ha pasado de producirse, solo en el personal facultativo para la realización de
abortos, a la negativa de farmacéuticos a suministrar medicamentos abortivos o pre-abortivos, a la
reticencia de la clase judicial a completar la voluntad de los menores o a la negativa de algunos
contribuyentes al abono a la parte proporcional de los impuestos que se dedica a financiar las practica
abortivas.
La objeción de conciencia al aborto está recogida prácticamente en la totalidad de los países que
reconocen o no penalizan la práctica de aborto.
En la legislación española, la primera ley del aborto la encontramos en Cataluña con fecha 26 de
diciembre de 1936, pero no incluía la objeción de conciencia al aborto. La siguiente legislación sobre el
aborto se produce en 1985 y tampoco incluye la objeción de conciencia al aborto.
La primera redacción de la ley anterior fue aprobada el 30 noviembre de 1983, pero contra esta se
presento un recurso de inconstitucional que se resuelve la sentencia 53/1985, que obligo al gobierno a
cambiar la ley, por razonamientos como el fundamento 14 de la sentencia:
“finalmente los recurrentes alegan que el proyecto no contiene previsión alguna sobre las consecuencias
que la norma penal origina en otros ámbitos jurídicos, aludiendo en concreto a la objeción de conciencia.
Al tribunal no se le oculta la especial relevancia estas cuestiones…”
De esta sentencia se deducen algunas características de la objeción de conciencia al aborto:
1- La objeción de conciencia al aborto tiene un doble soporte constitucional, la
sentencia la recoge como parte del derecho fundamental recogido en el artículo
16.1 y la vida del naciturus también es protegido por la constitución.
22
NAVARRO‐VALLS, R. Y MARTÍNEZ‐TORRÓN, J.(2011): Conflictos entre conciencia y ley: Las objeciones de conciencia, iustel, Madrid, p119‐149 22 2- También hay que tener en cuenta que, la ley del aborto implica en ciertos supuestos
una excepción al principio general que califica como delictiva la acción abortiva,
con lo que la conducta de objetor se encontraría avalada por el principio general.
3- La configuración de la objeción de conciencia al aborto hace que no sea necesario
o no se exija una prestación sustitutiva.
4- En caso de colisión entre el derecho de la madre gestante a aborto y la objeción de
conciencia al aborto, debe prevalecer la segunda, por las razones anteriormente
expuestas.
5- Se admite por la doctrina la objeción de conciencia al aborto sobrevenida.
En cuanto a la jurisprudencia, en el tribunal constitucional no encontramos contradicciones, se recoge el
derecho a la objeción de conciencia al aborto, pero en los tribunales inferiores no han seguido un seguido
un criterio unánime.
La audiencia territorial de Oviedo 23 reconoce el derecho de los médicos objetores a rehusar su
participación en un aborto voluntaria, fuera del peligro de la vida de la madre aunque estuviera de guardia
y fueran requeridos para realizar un aborto.
El tribunal supremo 24 analiza un caso en que los demandantes reprochan la ausencia en el real decreto
impugnado, de una regulación legal de la objeción de conciencia respecto a los abortos no punibles y
considera que la objeción de conciencia al aborto es un derecho que forma parte del artículo 16 y no
resulta condicionado por ninguna regulación legal. Pero el mismo tribunal supremo 25 en el caso de ocho
enfermeras pertenecientes al servicio de ginecología, que manifestaron en el centro su negativa de realizar
prácticas abortivas y como consecuencia de ello fueron trasladas a otro servicio y planta distinta,
considero que “tal actitud negativa implica la imposibilidad de colaborar en la tareas normales del
departamento en el cual se hallaban adscritas, con perturbación previsible del servicio cuando se
presentaren tales casos. No cabe hablar, pues, de “represalia” si el cambio de destino se hace sin afectar al
lugar de residencia, al hospital, a las categorías profesionales y a los salarios o sueldos, que en ningún
momento han sido degradados o disminuidos”, por lo tanto considera que esta actuación no menoscaba el
derecho proclamado en el artículo 16.1 de la constitución.
Ante un supuesto parecido al anterior, de traslado de una anestesista del servicio de maternidad al servicio
de traumatología por plantear objeción de conciencia al aborto, el Tribunal Superior de Justicia de
Aragón 26 entendía que el traslado de servicio suponía “la existencia de una vulneración del derecho
fundamental a la no discriminación por razones ideológicas o religiosas”, a pesar de no implicase cambio
23
Sentencia de la Audiencia Territorial de Oviedo, de 29 de junio de 1988, comentada S. SIEIRÁ, la objeción de conciencia sanitaria, en “objeción de conciencia y función pública” (ed. Por el Consejo General del Poder Judicial), Madrid 2006. 24
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1998, rec. 6/1987. 25
Sentencia del Tribunal Supremo, sala tercera, de lo contencioso‐administrativo de 20 de enero de 1987. 26
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Aragón 778/1991, de 18 de diciembre de 1991. 23 de categoría profesional o de sueldo. Esta sentencia está inspirada en el caso “Kenny” 27 , dedico por la
corte de apelación de Florida en 1981, que trataba de un enfermera que había sido traslada a otro servicio
del ambulatorio en que trabajaba como consecuencia de negarse a realizar aborto, la Corte considero que
“el jefe debe razonablemente adaptarse a las creencias religiosas de sus empleados, a menos que cause un
grave perjuicio”, y dado que la empleada podía realizar el 84% de las operaciones del servicio, por no ser
abortiva, no se podía considerar que había un grave perjuicio.
En relación a la regulación actual del aborto, la ley orgánica 2/2010 incluye en su artículo 19.2 la
objeción de conciencia, que establece:
“La prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo se realizará en centros de la red
sanitaria pública o vinculados a la misma. Los profesionales sanitarios directamente implicados en la
interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el
acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la
objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo
por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente
implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse
anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y
atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una
intervención de interrupción del embarazo. Si excepcionalmente el servicio público de salud no pudiera
facilitar en tiempo la prestación, las autoridades sanitarias reconocerán a la mujer embarazada el derecho
a acudir a cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir
directamente el abono de la prestación.”
Esta ley plantea dos problemas de interpretación:
1- La ley establece “la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria…”, por lo tanto, hay que
establecer que se entiende por prestación sanitaria. La prestación sanitaria viene definida por
el artículo 3.1 de la Ley General de Sanidad como “los medios y actuaciones del sistema
sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud a la prevención de
enfermedades”. La ley distingue ente interrupción voluntaria del embarazo dentro de las
primeras 14 semanas y la que produce por causas médicas, aunque no distingue las
consecuencias en cuanto a la objeción. La dificultad de interpretación se produce primer
supuesto, al tener un difícil encaje en la definición de prestación sanitaria, dado que el aborto
a petición de la embarazada no previene enfermedad alguna, ni proporciona salud.
2- La ley solo habilita para objeción al personal sanitario “directamente implicado en la
interrupción voluntaria del embarazo”, por lo tanto, hay que establecer que se entiende por
“directamente implicado”. Hay tres tipos de personal que intervienen en las distintas fases del
aborto; el personal administrativo, personal médico y personal paramédico. El personal
directamente implicado serían: los ecógrafos, cirujanos, enfermeras, ginecólogos, anestesistas
27
Kenny v. Ambulatory Centre of Miami, Corte de apelación de Florida, 1981. 24 y personal paramédico, que interviene en la acción abortiva. Pero aunque no está reconocido
en la ley, también parece necesario extenderlo a personal que interviene indirectamente en el
proceso, daba su consideración como derecho fundamental.
También hay que tener en cuenta que, cuando una prestación entre en conflicto con las convicciones
éticas, deontológicas o morales de un médico u otro profesional de la salud, el estado no puede imponerla
con medidas coactivas y que si hay discrepancia entre el derecho de la madre y el del objetor, prevalece el
segundo dado que es un derecho fundamental.
La ley entra en contradicción con la mayoría de los códigos deontológicos de los profesionales sanitarios,
que hacen una referencia directa, al derecho que asiste a los facultativos y otro personal sanitario a
plantear la objeción de conciencia a las prácticas abortivas, como podemos ver por ejemplo el artículo 26
del código de ética y deontología médica de la organización médica colegial, también lo recoge el de
enfermería. Y estos códigos o normas de los colegios profesionales tienen eficacia jurídica como ha
declarado el propio tribunal constitucional 28 .
Esta ley también a problemas por la inserción de técnicas abortivas en planes curriculares de ciertas
carreras universitarias.
4.2 Objeción de conciencia en el ámbito educativo 29 :
Dentro de este tipo de objeción encontramos las siguientes:
1- Negativa a participar en actividades o ceremonias en la escuela
2- El rechazo a l escolarización obligatoria
3- La objeción de conciencia a ciertos contenidos docentes
Dentro del último supuesto encontramos el caso de la objeción de conciencia a la asignatura de educación
a ciudadanía, la introducción de esta asignatura mediante la ley orgánica de educación 2006, produjo la
oposición de le jerarquía eclesiástica y de asociaciones de padres y profesores que tenían en su mayoría
un perfil católico.
Educación a la ciudadanía es una nueva asignatura introducida por la LOE 30 , de enseñanza obligatoria,
que imparte en la educación Primeria, Secundaria y Bachillerato, que tiene como objetivo según el
preámbulo de la ley “proporcionar a todos los ciudadanos un espacio de reflexión, análisis y estudio
acerca de las características fundamentales y el funcionamiento de un régimen democrático, de los
principios y derechos establecidos en la Constitución española y en los Tratados y declaraciones
universales de los derechos humanos, así como de los valores comunes que constituyen el sustrato de la
ciudadanía democrática en un contexto global”.
28
Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1989 de 11 de mayo de 1989 NAVARRO‐VALLS, R. Y MARTÍNEZ‐TORRÓN (2011), J. Conflictos entre conciencia y ley: Las objeciones de conciencia, iustel, Madrid, p 279‐296. 30
Ley orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo. 29
25 La iniciativa surge de una recomendación del Consejo de Europa en 2002, en la que promovía “la
educación para la ciudadanía democrática” 31 .
El problema de que suscitaba esta asignatura era preocupación de un sector de la sociedad de que sirviera
de adoctrinamiento mas allá de los principios constitucionales y por lo tanto supondrían una intromisión
ilícita en el derecho de los padres a educar a sus hijos en sus propias convicciones morales y religiosas, tal
y como viene recogido en el artículo 27.3 de la constitución.
La conferencia episcopal en relación a la asignatura de educación a la ciudadanía emitió el siguiente
comunicado: “esta “educación a la ciudadanía” de la LOE es inaceptable en la forma y en el fondo: en la
forma, porque impone legalmente a todos un antropología que sólo algunos compartes y en el fondo,
porque sus contenido son perjudiciales para el desarrollo integral de la persona.” 32
El Ministerio de Educación respondió a este movimiento alegando que la asignatura de educación a la
ciudadanía no tenía carácter adoctrinador, rehusando la modificación de la ley.
Los dos principales argumentos alegados por los objetores:
1- El contenido de la materia hace referencia a el mundo de las emociones,
los sentimientos personales, las relaciones humanas, el mundo de la
afectividad, la necesidad de construir una conciencia autónoma y crítica,
además de incluir temas relacionados con la sexualidad humana, como los
diferentes modelos de familia, la salud reproductiva, la orientación
sexual… todo ello contenido susceptibles según los objetores de juicios de
moralidad
2- También, en el contenido se alude a los derechos humanos y los valores
democráticos como fuente última de moralidad, lo cual según los
objetores supone la entrada en el ámbito de la esfera privada.
La asignatura plantea problemas entorno a los límites del Estado en la imposición obligatoria de
contenidos educativos y el principio de autonomía de las familias, para elegir la educación de sus hijos.
Este último principio inspira alguna de la sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos y de
tribunales como el Tribunal Supremo norteamericano en el caso “Yoder”, poniendo la libertad de los
padres por encima del principio coercitivo del estado.
El Tribunal Constitucional español 33 ha afirmado reiteradamente que los profesores de los centros
públicos están obligados a renunciar “a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico”, dado que esta
renuncia “es la única actitud compatible con el respeto a las familias que no han elegido para sus hijos
31
Recomendación (2002) 12 del Comité de Ministros a los Estados miembros relativa a la educación para la ciudadanía democrática (adoptada por el Comité de Ministros el 16 de octubre de 2002 en la 812ª. Reunión de los representantes de los Ministros) 32
Ver en http://www.conferenciaepiscopal.es/Dosier/EducaciónReligión.html 33
Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero de 1981, fundamento jurídico 9º. 26 centros con una orientación ideológica determinada y explicita”, esta doctrina podía también extenderse a
la legislación.
En los tribunales superiores de las distintas comunidades autónomas respecto a la asignatura de educación
a la ciudadanía, se han producido pronunciamiento contradictorias, reconocimiento en algunas
comunidades la objeción de conciencia y en otra denegándola.
En relación a la jurisprudencia del tribunal supremo, esta se ha pronunciado en varias sentencias
sosteniendo la misma argumentación en contra de la objeción de conciencia en la materia de educación a
la ciudadanía, como podemos ver en la STS de 11 de febrero de 2009 de la sala de lo contencioso, de las
que extraemos las siguientes argumentaciones:
-
Fundamento 4º: “la idea misma de objeción de conciencia sólo tiene sentido, en principio,
cuando se opone a deberes jurídicos válidos, es decir, deberes jurídicos que emanan de una
norma que no vulnera ninguna otra norma de rango superior. Si la norma que impone el deber
jurídico es inconstitucional --o, tratándose de un reglamento, ilegal--, la respuesta no puede ser
nunca la objeción de conciencia, sino la activación de los procedimientos previstos en nuestro
ordenamiento jurídico para la anulación de normas”
-
Fundamento 5º: “Ayudará a la mejor solución de la controversia tener presentes los antecedentes
inmediatos de la materia escolar Educación para la Ciudadanía. Como recuerda el Real Decreto
1631/2006 (LA LEY 13092/2006), se hallan en la Recomendación (2002) 12 del Comité de
Ministros del Consejo de Europa.” “La Recomendación dice que la «Educación para la
Ciudadanía Democrática» (education for democratic citizenship) debe ser un objetivo prioritario
de la política educativa en todos los niveles de la enseñanza”
-
Fundamento 6ª: “En lo que hace a la transmisión y difusión de conocimientos que es posible a
través de esa actuación estatal constitucionalmente dispuesta, debe hacerse la siguiente
diferenciación. Por un lado, están los valores que constituyen el sustrato moral del sistema
constitucional y aparecen recogidos en normas jurídicas vinculantes, representadas
principalmente por las que reconocen los derechos fundamentales. Y, por otro, está la
explicación del pluralismo de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones, lo que comporta, a
su vez, informar, que no adoctrinar, sobre las principales concepciones culturales, morales o
ideológicas que, más allá de ese espacio ético común, pueden existir en cada momento histórico
dentro de la sociedad y, en aras de la paz social, transmitir a los alumnos la necesidad de respetar
las concepciones distintas a las suyas pese a no compartirlas.
-
Fundamento 7º: “Cuanto acaba de exponerse debería ser suficiente para tener por establecido que
la existencia de la materia Educación para la Ciudadanía es ajustada a derecho, pues no es
correcto sostener, como se desprende de la sentencia impugnada, que el Estado no tenga nada
que decir sobre la educación de los menores, ni quepa ninguna transmisión de valores a través
del sistema educativo”
-
Fundamento jurídico 8º: “en la Constitución española sólo hay un supuesto de reconocimiento
expreso del derecho a la objeción de conciencia: se trata de la objeción de conciencia al servicio
militar, recogida en el art. 30.2 En lo que hace a la transmisión y difusión de conocimientos que
27 es posible a través de esa actuación estatal constitucionalmente dispuesta, debe hacerse la
siguiente diferenciación. Por un lado, están los valores que constituyen el sustrato moral del
sistema constitucional y aparecen recogidos en normas jurídicas vinculantes, representadas
principalmente por las que reconocen los derechos fundamentales. Y, por otro, está la
explicación del pluralismo de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones, lo que comporta, a
su vez, informar, que no adoctrinar, sobre las principales concepciones culturales, morales o
ideológicas que, más allá de ese espacio ético común, pueden existir en cada momento histórico
dentro de la sociedad y, en aras de la paz social, transmitir a los alumnos la necesidad de respetar
las concepciones distintas a las suyas pese a no compartirlas. del texto constitucional. Algunos
sostienen que también el art. 20.1.d) CE contempla un supuesto de derecho a la objeción de
conciencia, cuando consagra la llamada «cláusula de conciencia» de los profesionales de la
información; pero no es evidente que aquí haya genuina objeción de conciencia, ya que en
puridad no se refiere a un deber jurídico impuesto por el Estado. Pero ello no tiene ahora mucha
importancia. Tanto si es uno como si son dos los supuestos en que la Constitución reconoce un
derecho a la objeción de conciencia, lo que es indiscutible es que se refieren a materias
perfectamente delimitadas: el servicio militar y la posición de los informadores en las empresas
informativas. Es obvio, en otras palabras, que la Constitución española no proclama un derecho a
la objeción de conciencia con alcance general.”
-
Fundamento jurídico 9ª: “Hay dos recientes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que, según algunos, se orientan en esta dirección: Folgero c. Noruega de 20 de junio
de 2007 y Hasan Zengin c.Turquía de 9 de octubre de 2007 (LA LEY 216560/2007). En ambas,
se aborda el problema de la enseñanza de la religión --luterana en el caso noruego, e islámica
sunnita en el caso turco--, si bien dentro de materias escolares obligatorias de carácter cultural.
Hay que tener en cuenta que no todos los alumnos ajenos a estas dos confesiones estaban
dispensados de cursar dichas asignaturas. El Tribunal de Estrasburgo consideró que el deber
jurídico absoluto de cursar las materias controvertidas, sin posibilidad efectiva de dispensa a
causa de las propias creencias, vulneraba el art. 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(LA LEY 16/1950).” “Estas dos sentencias, sin embargo, no son de gran utilidad para el presente
caso, por dos razones. Por un lado, y esto es lo más importante, tratan de la enseñanza
obligatoria de una determinada religión. Imponer a alguien el deber jurídico de cursar
enseñanzas religiosas contra la propia voluntad implica, por sí solo, una violación de la libertad
religiosa e ideológica.” “Tampoco el art. 27.3 CE en sí mismo considerado, con independencia
de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, permite afirmar que los padres tienen un
derecho a la objeción de conciencia sobre materias como Educación para la Ciudadanía. De
entrada, hay que destacar que dicho precepto constitucional sólo reconoce el derecho a elegir la
educación religiosa y moral de los hijos, no sobre materias ajenas a la religión y la moral. En la
medida en que Educación para la Ciudadanía abarca temas ajenos a la religión o la moral en
sentido propio, como son los relativos a la organización y funcionamiento de la democracia
constitucional, el significado de los derechos fundamentales o, incluso, usos sociales
establecidos y reglas meramente técnicas, no resulta aplicable el art. 27.3 CE (LA LEY
28 . Este sólo regirá para aquellos aspectos de la citada materia que incidan sobre
problemas morales, pues hay que entender que la religión, por ser algo ajeno a la ciudadanía, ha
de quedar necesariamente fuera de la referida materia. Pero, si esto no fuera suficiente, hay que
recordar que los apartados segundo y tercero del art. 27 CE (LA LEY 2500/1978) se limitan
mutuamente: ciertamente, el Estado no puede llevar sus competencias educativas tan lejos que
invada el derecho de los padres a decidir sobre la educación religiosa y moral de los hijos; pero,
paralelamente, tampoco los padres pueden llevar éste último derecho tan lejos que desvirtúe el
deber del Estado de garantizar una educación «en el respeto a los principios democráticos de
convivencia y a los derechos y libertades fundamentales». El punto de equilibrio
constitucionalmente adecuado puede ser a veces difícil de encontrar; pero es indiscutible que los
padres no tienen, sobre la base del art. 27.3 CE (LA LEY 2500/1978) , un derecho ilimitado a
oponerse a la programación de la enseñanza por el Estado. El art. 27.3 CE, dicho de otro modo,
permite pedir que se anulen las normas reguladoras de una asignatura obligatoria en tanto en
cuanto invadan el derecho de los padres a decidir la enseñanza que deben recibir sus hijos en
materia religiosa o moral; pero no permite pedir dispensas o exenciones”
Con posterioridad a esta sentencia del tribunal supremo se han producido otras sentencias de los
tribunales superiores de justicia como el de Castilla y León 34 que han reconocido el derecho a la objeción
de conciencia basándose en la jurisprudencia del tribunal constitucional.
DESOBEDIENCIA CIVIL:
1. NATURALEZA Y JUSTIFICACION:
1.1 Concepto
La desobediencia civil es un acto de violación de la ley con un objetivo determinado, normalmente
político, de forma pública y no violento.
Según Rawls 35 la desobediencia civil es un “acto público, no violento, consciente y político, contrario a
la ley, cometido con el propósito de ocasionar un cambio en la ley o en los programas del gobierno”.
1.2 Características, elementos y requisitos
1.2.1
-
Elementos o características 36 :
Acto público: dado que el objetivo es cambiar una ley o un programa político, es primordial
que el acto de desobediencia llegue tanto a la opinión pública, es decir, a la ciudadanos en
34
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sala de lo contencioso‐administrativo) 1998/2009 y 1999/2009 de 23 de septiembre de 2009. 35
RAWLS, j. (1985): teoría de la justicia, Fondo de cultura económica, México. 36
ETXEBERRIA, X. (2001): enfoques de la desobediencia civil, universidad de Deusto, Bilbao. 29 general, como a la autoridades competentes, incluso antes de realizar el acto de
desobediencia. Además también es conveniente que sean también pública, las razones que
han llevado a cometer dicho acto y mantener los canales de negociación con el gobierno
abiertos. También hay que tener en cuenta que, la publicidad del acto depende de los medios
de comunicación y del gobierno, por lo tanto no puede exigirse al sujeto, siendo solo
necesario que el desobediente realice el acto de forma pública y sin esconderse.
-
No violento: el adjetivo de civil, se refiere al carácter no violento de la acción, garantizando
la integridad física y moral de las personas. Además el apelativo civil también implica que
aunque se incumpla la ley, se realiza este acto dentro los límites constitucionales, es decir,
respectando las libertades, especialmente las de terceros, dado que es un acto que se realiza
de cara a la opinión pública, si no se cumple este requisito, el acto tendrá menos validez.
-
Consciente y político: se trata de un acto político no solo porque el acto de desobediencia de
la ley va dirigido a la clase política, para que se realice un cambio en una ley o en un
programa político, sino porque además, el acto está dirigido y motivado por principios
políticos.
Por consciente, se refiere a la intencionalidad y motivación de acto, dado que el acto se
realiza con intención de provocar un cambio en la legislación o en el programa político, es
decir, el acto se realiza con esa función y para ese motivo. El individuo sabe que está
infringiendo una normativa y opta por hacerlo en el ejercicio de su libertad.
-
Contrario a la ley: puede desobedecer directamente la ley que se considera injusta u otra ley
utilizada como instrumento, en este último caso se realizaría de forma indirecta. También
puede tratarse un acto activo, que consiste en hacer lo prohibido o de un acto pasivo, que
consiste en no hacer lo debido. La expresión “contrario a la ley” no debe entenderse en
sentido estricto, incluye también cualquier normativa, no tiene por qué tener rango de ley.
-
Aceptación del castigo: la desobediencia a ley conlleva un castigo o sanción y esta forma
parte del acto de desobediencia civil, según Rawls 37 “es el precio que hay que pagar para
convencer a los demás de que nuestras acciones tienen una base moral suficiente en las
convicciones políticas de las comunidad”.
1.2.2
-
Requisitos o condiciones:
Deben limitarse a casos claramente injustos, que afecten a diversos principios considerados
fundamentales, debe utilizarse la desobediencia civil precisamente como denuncia de la
vulneración de esos principios fundamentales.
-
Deben haberse agotado previamente todos los recursos legalmente previstos, dado que la
desobediencia civil debe ser el último recurso, aunque para exigir este requisito hay que
tener en cuenta los medios reales que ofrecen las instituciones de un determinado estado
37
RAWLS, j. (1985): teoría de la justicia, Fondo de cultura económica, México 30 para proteger ese derecho, así como los plazos necesarios y la gravedad de derecho que está
violando.
-
Debe respectarse el límite que marca el marco constitucional, sin poner en peligro aquel, ni
quebrantar los derechos fundamentales de terceros, por coherencia con lo que se defiende y
dado que se trata de una desobediencia no violenta.
-
Deben aceptarse las consecuencias penales que se desprendan del acto de desobediencia
civil, es decir, el castigo por incumplir la norma, la aceptación del castigo es símbolo del
respeto a orden democrático.
1.3 Conflicto entre ley y justicia 38
Según Karl Larenz 39 “un ordenamiento en su conjunto no puede ser nunca justo, pues no sería ya un
ordenamiento jurídico”, en un ordenamiento, aunque pertenezca a un estado democrático pueden existir
leyes injustas, espacios entonces de tensión y conflicto, en estos espacios es donde se desarrolla los
ejemplos del conflicto entre ley y justicia, donde cabe entonces que sea posible o se produzca la
desobediencia civil.
La desobediencia civil es “un ilegalismo al que cabe referirse como acto voluntario, consciente, público,
colectivo,… cuya pretensión y/o resultado es la violación de una o varias normas que. Al margen de la
solidez o fragilidad de su validez jurídica, son consideradas inmorales, ilegitimas o injustas por quienes
realizan la transgresión, una trasgresión que persigue un bien, no para quien la protagoniza sino para la
colectividad, intentando realizar cambios en la legislación impugnada” (Carlos S.Olmo Bau. 1998).
Esta transgresión se debe, a que el reconocimiento constitucional de derechos y libertades fundamentales
no es garantía total de su libre desarrollo y aplicación efectiva, aunque exista mecanismo de derogación
de leyes inconstitucionales, pueden estos no ser efectivos y no expulsar a leyes injustas del ordenamiento,
dado que la interpretación de la constitución esta monopolizada en un solo órgano, en el caso español es
el tribunal constitucional y no tiene porque ser la interpretación que realiza éste, la única válida o posible
desde el criterio de la justicia.
La contraposición entre ley y justicia puede ser equivalente a la contraposición entre derecho y
ordenamiento jurídico, en sentido Javier de Lucas 40 apunta, que la ley (ordenamiento) es derecho, pero no
es todo el derecho y puede contradecir a este y colisionar con él, por lo tanto, desobedecer a la ley no
tiene porque implicar desobedecer al derecho y es posible no obedecer a la ley para obedecer al derecho.
Jiménez Cano plantea que el derecho es una cosa y la justicia es otra, actuando la justicia como un
mínimo dentro del derecho, este mínimo cabe identificarlo con los derechos humanos y libertades
fundamentales.
38
OLMO BAU, C. (1998): La Desobediencia civil como conflicto entre ley y justicia. Una intrusión en un debate abierto. 39
LARENZ, K. (1993): Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, Civitas, Madrid. 40
DE LUCAS, J. (1981): “¿Por qué obedecer la leyes de la mayoría?”, en de Lucas, Pererira y Menaut, Ética y política en la sociedad democrática. Espasa Calpe, Madrid. 31 Las ideas de estos autores enlazan con la reflexiones en torno a la obediencia o desobediencia a la ley
clásicas, según la cuales; el derecho necesita ayuda de la justicia, es decir, para que derecho es más eficaz
y sea cumplido por sus ciudadanos con mayor naturalidad o conciencia, debe de ser justo, además el
derecho considerado injusto no obliga al menos desde el punto de vista moral, aun si jurídicamente a su
cumplimiento.
También encontramos entre la ideas clásicas, que la validez jurídica de la legislación general no es
siempre fundamento suficiente para su cumplimiento, dado que un sistema jurídico debe ganarse el
respecto que se le otorga con una obediencia que no se merece automáticamente.
La adecuación de la desobediencia civil a la idea de conflicto entre ley y justicia, contextualizada en la
actualidad, admite dos interpretaciones:
-
La primera de las interpretaciones es la realizada por Dworkin 41 , este autor realiza una
crítica a que las interpretaciones, aplicación de defensa de los textos constitucionales este
monopolizado por las autoridades y determina que en esta tareas deben integrarse la
participación ciudadana.
Esta participación ciudadana se puede estructurar a través de la desobediencia civil,
otorgando validez o no a determinas leyes, reclamando de esa forma un control de
constitucional de esa normativa en cuestión.
-
La segunda de las interpretaciones sitúa la desobediencia civil en las ocasiones en que se
producen conflictos entre diferentes principios o derechos constitucionales o bien cuando
hay interpretaciones divergentes de estos.
Los derechos constitucionales tienen límites y están sujetos a unas ponderaciones previas
que han realizado las autoridades, por lo tanto la desobediencia civil tiene la función de
replantear esa ponderación a las autoridades y producir un debate social en torno a esta.
En resumen la desobediencia civil tiene como función cuando se produce un conflicto entre la ley y la
justicia, ponerlo de manifiesto a la opinión pública, generar un debate social y actuar como método de
cambio del derecho actual hacia un derecho más justo, pero también hay que tener en cuenta que aunque
la desobediencia civil tiene una considerable importancia como instrumento para el cambio, en la
actualidad también existen otros instrumentos de regeneración.
Por último debemos plantearnos qué prevalece cuando existe un conflicto entre ley y justicia; el resultado
depende de cada caso concreto, en cada caso hay que realizar una ponderación entre el daño causado, los
bienes jurídicos lesionados, los bienes jurídicos defendidos y la proporcionalidad ente los anterior bienes
nombrados, pero en líneas generales debe prevalecer la justicias sino se vulnera ley o su contenido
esencial.
41
DWORKIN, R. (1984): Los derechos en serio, Ariel, Barcelona. 32 1.4 Justificación de la desobediencia en un estado democrático 42
La justificación de la desobediencia civil tomando como referente el derecho positivo propio de un estado
constitucional o democrático, es defendida por la doctrina desde dos posiciones:
1- La primera de la posiciones concibe la desobediencia civil como el ejercicio de un derecho
fundamental
2- La segunda de las posiciones concibe la desobediencia civil como una forma de defensa
ciudadana de las bases del ordenamiento jurídico, materializadas en la constitución,
entendiendo sólo como autentica constitución, la que institucionaliza un sistema político
democrático y asegura la vigencia de los derecho humanos y libertades fundamentales.
Antes de pasar al estudio de estas dos posturas hay que estudiar por su relación con el tema, el concepto
de “constitución” de las perspectivas formales y materias, en las que se divide la doctrina.
Las tesis formales consideran que la constitución es la norma básica del estado y en su rango jerárquico se
encuentra sus rasgo definitorio independientemente de su contenido, mientras que la tesis materiales
consideran que la constitución tiene que tener un contenido mínimo determinado para ser considera como
tal, este contenido mínimo se identifica con los derechos humanos y el sistema democrático.
Como argumento actual de la postura de los materialistas, podemos encontrar la realidad de que los
tribunales constitucionales han establecido principios a partir de la interpretación de la constitución que
no estaban realmente positivizados en esta.
Volviendo a la desobediencia civil, la primera postura es apoyada o defendido por autores como
Dorkwin 43 que suscribe un derecho “en el sentido fuerte” a desobedecer a la ley y considera que “tiene
ese derecho el ciudadano toda vez que la ley invade injustamente sus derechos” y por lo tanto en esa
misma línea considera que los derechos fundamentales son una conquista de la sociedad y que no pueden
depender del poder político que existe en un momento concreto, en consecuencia, el ciudadano está
legitimado para desobedecer una ley cuando en el contexto en lo que lo realiza puede considerarse que
esta ejerciendo un derecho fundamental, dado que someterse a la ley implicaría la violación del mismo.
El ciudadano que realiza un acto de desobediencia civil, lo hace con la intención de cambiar una ley que
considera injusta y que su “conciencia” no puede aceptar, ese ciudadano con ese acto pretende trasmitir a
la ciudadanía esa situación de injusticia, por tanto el ejercicio de la desobediencia civil implica una
expresión pública, según Estevez 44
la desobediencia civil es “ una estrategia de defensa frente a
determinadas leyes o actuaciones estatales en un contexto de grandes desequilibrios de poder social, para
llamar la atención y generar debate en la opinión pública”.
42
MATEOS MARTÍNEZ, J. (2012): “castigo y justificación de la desobediencia civil en el estado constitucional de derecho” revista telemática de Filosofía del Derecho, nº15, p35‐58. 43
DWORKIN, R. (1984): Los derechos en serio, Ariel, Barcelona. 44
ESTÉVEZ ARAUJO, JA. (1994): La Constitución como proceso y la deliberación civil, Trotta, Madrid. 33 Esa transmisión pública de ideas y pensamiento implica una participación política, dado que se orienta a
modificar una ley, el derecho a la participación política está recogido en muchas constituciones, conlleva
además del ejerció del voto, otras formas de participación, como pueden ser las manifestaciones y
también la desobediencia civil, esta última participación no puede implicar en ningún caso la vulneración
de derechos humanos y debe ser ejercida en condiciones suficientemente serias para justificarla.
Como consecuencia de las argumentaciones anteriores podemos deducir que la desobediencia se ampara
en tres derechos fundamentales:
-
la libertad de conciencia, dado que el que el practica la desobediencia sigue los dictados de
sus conciencia.
-
La libertad de expresión, dado que la persona que ejerce la desobediencia civil expresa
públicamente su criterio y razones.
-
La participación política: dado que la persona que realiza la objeción pretende participar
políticamente buscando un cambio legislativo.
En la medida que el que ejerce la desobediencia civil sufre en sus carnes la consecuencia del
incumplimiento, está legitimado por el derecho que esta tutelando, según Marcone 45 “el derecho a tener
derechos implica el derecho a desobedecer a la ley con los vulnera”.
En relación a la participación política del desobediente, es imprescindible hacer valer la voluntad real de
los ciudadanos frente ficción procedimental, que afirma que todo lo salido del parlamento es voluntad de
los ciudadanos, porque lo han votado sus representante, más aun viendo ejemplos en la actualidad de
aprobación de normas por parte de los parlamentarios que cuentan con la oposición de la gran mayoría de
los ciudadanos, no se puede limitar la participación de los ciudadanos a la emisión de un voto y no
debería poder aprobar un gobierno leyes que contradigan las preferencia de la mayoría de la población,
porque afirmar lo contrario sería volver a las teorías medievales según las cuales el pueblo al dar su
soberanía el rey, pierde el control sobre la mismo.
En cuanto a la segunda postura que justifica la desobediencia civil como forma de defender la
constitución frente a las normas que puedan contradecirla, hay que tener en cuenta que es posible que se
creen normas que la vulneren y ante esta situación no es suficiente con instar al tribunal constitucional
para que se pronuncie al respecto, dado que hasta que se produce la resolución, pasa un largo periodo de
tiempo, según esta postura mientras que el tribunal se pronuncia los ciudadano están legitimados a
desobedecer la ley partiendo de que los derechos fundamentales tiene suficiente valor para renunciar a
ellos hasta que le tribunal se pronuncie, además ejercer la desobediencia abre el debate a la opinión
pública.
Además según autores como Colombo 46 antes de ejercer la desobediencia civil no es necesario agotar
todas vías legales, dado que esto conllevaría un largo periodo de tiempo, también Thoreau 47 considera
45
MARCONE, J. (2009): “Las razones de la desobediencia civil en las sociedades democráticas”, en Andamios, volumen 5, nº 10. 46
COLOMBO, A. Justificación de la desobediencia civil 34 que si incluimos en la medidas previas a la desobediencia civil, la espera a la última resolución judicial
“requieren demasiado tiempo y se invertiría toda la vida”, lo que cual es inaceptable cuando se está
produciendo una violación de un derecho fundamental. Por lo tanto según estos autores una vez que ser
reclamado la violación del derecho fundamental mediante la movilización social y no se ha producido la
derogación de la ley inconstitucional como consecuencia, la desobediencia sería legitima.
En relación a esta postura según Rawls 48 “la desobediencia civil es uno de recurso estabilizadores del
sistema constitucional, aunque sea por definición, un recurso ilegal y ayuda a mantener y reforzar las
instituciones justas”.
1.5 Desobediencia como estrategia política 49
La desobediencia civil para ser utilizada como estrategia política deben cumplir a priori los requisitos
recogidos en punto anteriores que conformarían los principios deontológicos, además debe cumplir otro
principios consecuencialistas y propios de la razón prudencial, que son aconsejables para que la
desobediencia civil sea más efectiva.
La condición consecuencialista de la desobediencia civil implica que se prevean las consecuencias de la
acción de desobediencia que deben ir indicadas a que se produzca un aumento en la realización de
derechos fundamentales, no una disminución, además tiene que ser consecuencialista desde el punto de
vista de la responsabilidad por la consecuencias que su acción tendrá en los demás, la ética de la
convicción no debe quebrantar derechos sino que debe impulsarse en nombre de los derechos y la ética de
la responsabilidad debe suponer aumento o mejora en la realización de los derechos.
La razón prudencial es la que gira en torno al castigo que recibe la acción de desobediencia, el castigo
penal es el punto de concentración de las contradicciones de lo que se quiere denunciar y cambiar,
haciendo ver a la opinión pública que el desobediente se somete al castigo como resultado del
compromiso moral que ha asumido, se produce entonces un cálculo de consecuencias y no solo se rehúye
el castigo sino que busca expresamente para influir en la opinión pública.
También recogemos en este punto aunque también está recogido en el punto de los requisitos, la
necesidad de acudir previamente a las vías legales se encuentren en el ordenamiento, que supone una
forma de mostrar el respecto al ordenamiento, lo cual sería un principio y un modo adecuado, menos
traumáticas en la búsqueda de cambios, que formaría parte la condición consecuencialista. Pero hay que
tener cuenta que a la hora de valorar el agotamiento de los medios legales, las posibilidades reales de que
ofrece ese ordenamiento, el tiempo necesario y la urgencia según la gravedad del derecho que se está
violando.
47
THOREAU, H. D. (2005) Desobediencia civil y otros escritos, Alianza editorial, Madrid. RAWLS, J. (1985): teoría de la justicia, Fondo de cultura económica, Mexico 49
ETXEBERRIA, X. (2011) enfoques de la desobediencia civil. universidad de Deusto, Bilbao. 48
35 En el caso de que la desobediencia civil como estrategia política es importante tener en cuenta el criterio
de la eficacia, dado que lo que valida una estrategia política en su aceptación por la mayoría de la
población.
Normalmente la desobediencia civil no se genera en el seno de un partido político, sino en seno de
movimientos sociales u organizaciones sociales, por lo tanto la validación no se produce a través del
proceso electoral, sino a través de la opinión pública, teniendo la estratégica de acabar forzando a los
políticos o gobierno al cambio.
En relación a lo anterior, las estrategias de desobediencia civil están en conexión con la llamada
“democracia de opinión” en contraposición con la “democracia de representación”, la “democracia de
representación” tiene como momento culminante la celebración de elecciones electores, pero mientras
tanto está dormida,
considerándola por algunos autores como “democracia intermitente”, por
“democracia de opinión” se entienden las encuestas, manifestaciones o movimientos sociales que se
expresan públicamente por la población y que conforman la opinión pública junto con los medios de
comunicación. En la medida que la opinión pública pueda identificarse con la voluntad popular, supone
avanzar hacia una democracia constante, pues fuerza a que el poder político tenga en todo momento en
cuenta la opinión pública no solo cuando se producen elecciones, el problema es que la identificación
entre la opinión pública y la voluntad popular es discutible, ya que en la democracia de opinión tiende a
dominar el emotivismo y su correspondiente arbitrariedad y puede manipularse por los medios de
comunicación.
Para que las acciones de desobediencia civil desarrolladas como estrategias políticas sean eficaces
dependen en gran medida de que la opinión pública se ponga de su parte y para ello necesitan tener
determinados ecos en los medios de comunicación, ahí entraría en juego el castigo, al igual que otros
actos significativos que obtengan mayor resonancia y aunque es muy conveniente para eficacia que la
causa sea masiva, una causa minoritaria pero con eco y una reacción empática de la opinión pública
también puede presionar a la poderes públicos.
Por último para que las estrategias políticas de desobediencia civil funcionen es necesario una democracia
de opinión fuerte que evite sus riesgos y para ello es necesario acompañar las iniciativas más mediáticas
con argumentaciones y propuesta serías, ya que es necesario que dinamice la democracia representativa y
no solo se expresen los ciudadanos y se exijan responsabilidades cuando se producen elecciones.
1.6 Encaje práctico de la justificación de la desobediencia civil 50 :
No todos actos de desobediencia civil pueden incluirse en el contenido de los derechos fundamentales que
amparan la desobediencia prima facie, dado que la situaciones concretas en el que el desobediente actué,
los fines que persiga y las consecuencias de sus actos, serán vitales para considerar el acto concreto de
desobediencia, como amparado total, y parcialmente o no amparado, sino que encuentra sus limite en sí
mismos y en su relación otros derechos o principios fundamentales.
50
MATEOS MARTÍNEZ, J. (2012): “castigo y justificación de la desobediencia civil en el estado constitucional de derecho” revista telemática de Filosofía del Derecho, nº15, p35‐58. 36 Las situaciones que pueden producirse son:
-
existe una contradicción entre la ley contra la que se lucha y la constitución, existiría una
justificación plena, según Dworkin 51 “cuando la ley no es clara”, es decir, cuando su
constitucional es turbia y discutible, y además contradice los valores más íntimos de un
ciudadano, se da el caso más justificado de desobediencia civil, dado que la
inconstitucionalidad no nace cuando el tribunal constitucional la declara sino cuando se crea
la norma, de hecho, si el tribunal constitucional la declara inconstitucional afecta a su
validez, hasta el punto que los efectos producidos desde su vigencia son nulos, no puede
admitirse que las personas afectadas por la ley esperen un largo periodo hasta que tribunal
constitucional se pronuncie, por lo tanto, según Dworkin , una vez que los ciudadanos han
expresado su descontento mediante una movilización social y la ley continua en vigor, la
desobediencia es un arma legitima para que el poder cambie de opinión mientras que el
tribunal se pronuncia.
En consonancia, autores como Rawls 52 , entienden que cuando un juez tenga que enjuiciar
un caso de desobediencia civil y la ley que obedece a ese acto, este siendo juzgada por el
tribunal constitucional, el juez que enjuicia el caso de desobediencia civil deberá suspender
el enjuiciamiento del caso hasta que el tribunal decida la constitucionalidad de la ley y en el
caso de que no se esté juzgando la constitucionalidad de norma y esta sea dudosa, el juez
deberá plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional y esperar
que se decida, para resolver el caso.
-
En el supuesto de que tribunal constitucional declara válida la ley, contra la que lucha
mediante la desobediencia, pese a existir fuertes interrogantes y con argumentos débiles,
autores como Dworkin afirman que dicho pronunciamiento no sería determinante para
privar de legitimidad el acto de desobediencia, puesto que la el tribunal supremo
estadunidense se ha mostrado dispuesto a desestimar sus decisiones pasadas, si éstas han
recortado importante derechos personales o políticos,, y son precisamente decisiones así las
que quizá quiera cuestionar el objetor.
Además puede ser que el tribunal constitucional se deje influir por su dependencia política
o tenga un error, para evitar la condena algunos autores como Malem Seña 53 entienden que
juez penal puede entender que ha existido error vencible o error invencible, estos supuestos
los analizaremos en el tratamiento jurídico, pero aunque estos supuestos no hacen que la
conducta sea antijurídica pueden ser causa de exención de responsabilidad penal.
-
En el supuesto en que el tribunal constitucional declara válida la ley contra la que se
practica la desobediencia civil con rigurosa lógica, la conducta del desobediente excedería
los límites de los derechos fundamentales de libertad de conciencia, de expresión y de
participación política, pues cuando la ley no vulnera la constitución no resulta admisible
emplear técnicas de desobediencia civil, pese a ello no se puede equiparar la condena de
51
DWORKIN, R. (1984): Los derechos en serio, Ariel, Barcelona. RAWLS, J. (1985): teoría de la justicia, Fondo de cultura económica, México. 53
MALEM SEÑA, J. (1990): Concepto y justificación de la desobediencia civil, Ariel, Barcelona. 52
37 alguien que actúa de forma privada y por sus intereses, con alguien que actúa en beneficio
de la colectividad de forma pública.
-
En el caso de que el individuo desobedezca una ley para atentar contra los derechos
fundamentales, sería el caso por ejemplo de quien protesta porque las mujeres pueden votar,
estas acciones no son subsumibles en esta categoría, dado que no buscan defender la
constitución y su pleno cumplimiento, en este sentido, Rawls afirma que mediante la
desobediencia civil “invocamos a la concepción de la justicia comúnmente compartida, que
subyace al orden político”.
-
En el caso de que la desobediencia se convirtiese en violenta, autores como Rawls la
admiten en supuestos excepcionales, que se producirían cuando no se atienden a las
demandas populares y la situación de injusticia generada se hace insoportable, pero en
general no podríamos hablar de desobediencia civil, porque su mismo concepto excluye la
violencia.
2. PERSPECTIVA HISTORICA; HENRY THOREAU
2.1
Henry Thoreau 54 :
Los antecedentes al término “desobediencia civil” los encontramos en el derecho a la resistencia de Locke
y en otros autores como los trascendalistas.
Se considera que Henry Thorau fue el primer filosofo y escritor que desarrollo el término “desobediencia
civil” y lo dio a conocer a través de su ensayo sobre la desobediencia civil.
Henry Thorau rechazó en 1840 pagar el impuesto de capitación, que era destinado por el gobierno a
sufragar la guerra de Texas contra México. Argumentaba además que el esclavismo de los EEUU
convertía el pago de ese impuesto en un sufragio directo de la muerte de esclavos negros y de la violación
de los derechos de los indios. Su actitud de desafío tributario le llevo a ser encarcelado durante una sola
noche, hasta que unos familiares de manera anónima saldaron la deuda pendiente.
Uno de sus lemas más conocidos es “el mejor gobierno es el que menos gobierna”, sosteniendo que
cualquier gobierno supone en ocasiones un inconveniente, pero advierte sus necesidad para “domesticar
la tiranía de la mayoría”. También considera que el gobierno ofrece ciertos servicios necesarios, como
puede ser la protección o la ejecución de la voluntad popular pero esto no impide ver la malversación
continua malversación de esos servicios. El derecho no tiene que cambiarse a si mismo sino tienen que
ser los ciudadanos quienes lo cambie para adecuarlo a lo justo, dado que los mecanismo internos de
cambio del derecho a si como sus agente tiene un proceso lento.
Thoreau considera que las personas tienen que hacer en cada circunstancia lo que considera correcto,
teniendo esto prioridad sobre el derecho de la autoridad., esto es debido a que thoreau considera que
54
ETXEBERRIA, X. enfoques de la desobediencia civil. universidad de Deusto y THOREAU, J. D. (2009) Desobediencia civil y otros escritos, trad. Mª Eugenia Díaz, Madrid. 38 tienen poco virtud los movimientos de masas, dado que según su opinión está formado por personas que
no confían en sí mismas, por lo tanto serían más interesante las personas con mente o ideas
independientes para una sociedad. Para Thoreau un individuo consciente no solo participa en la
democracia emitiendo un voto, sino que tiene participar en lo público con toda la influencia que pueda
suscitar, la persona cuando no se conforma con el juego de la mayoría y se planta contra las leyes injustas,
puede paralizar la maquinaría política.
La justificación ético-política de la desobediencia civil según Thoreau se encuentra en que esta cumple al
menos tres funciones:
1- Expresar disenso: esta función supone forzar al estado a reconocer de que existe oposición y para
que el estado sepa que no tiene su apoyo, thoreau reconoce que su asociación con el estado a
través del mecanismo fiscal y considera que esa asociación le convierte en cómplice de la
injusticia, por lo tanto, no puede disolver por completo su asociación con el estado pero elige
obedecer a sus convicciones y resistir a él.
2- Apelar a sus conciudadanos: apelar al sentido de justicia de éstos, dado que el estado no
proporciona mecanismos rápidos para la corrección de la injusticia.
3- Educar a los ciudadanos cívicamente: para que no apoyen los actos injustos del gobierno y
considera cumplida su labor cívica con la publicación de la obra sobre la desobediencia civil.
Para que la resistencia al poder se convierta en desobediencia civil debe existir un sistema altamente
civilizado, como es el caso de la democracia liberal, puede llevarse a cabo la apelación política con ciertas
garantías de éxito, dado que por ejemplo en un estado en que no se respetan los derechos humanos, los
opositores acabarán en la cárcel y no podrán, al igual que en un estado en que los medios de
comunicación y la opinión pública está controlada por la clase dominante, no se podrá a través de la
desobediencia hacer llegar a la población sus ideas. La desobediencia civil además de ser un acto que
necesita de un sistema con libertad es un acto liberador en sí mismo, de defensa de libertades.
Por último de la obra “desobediencia civil” de Thoreau podemos extraer las siguientes conclusiones:
-
La obra no es la de un teórico, es decir, no surge como una contribución teoría sino que
responde a la praxis..
-
La desobediencia civil defendida por Thoreau se caracteriza por considerar que no es
correcto desobedecer una norma justa, pero la desobediencia contra la norma injusta es un
objetivo correcto e incluso una necesidad desde el punto de vista ético, contra esta no cabe
actitud que la desobediencia, esta debe ejercerse de forma justa, es decir, de forma abierta,
noviolento y aceptando voluntariamente el castigo.
-
La definición anterior presupone que existe un soberano o un gobierno que emite mandatos
o leyes y que el ciudadano está obligado a cumplirlas y que también existen unos principios
de justicia a los que ciudadanos puede apelar para valorar la justicia de una ley y proceder
en su caso a la desobediencia.
-
Para Thoreau la desobediencia civil es, ante todo, una forma de participación política
conmina al individuo para deposite “todo su voto, no una mera tira de papel, sino todo su
39 influencia”. Thoreau desea actuar “con sentido práctico”, poniendo al servicio del estado su
conciencia, como hacen los pocos individuos fuertes que hacen cambiar “las cosas y las
relaciones”.
2.3 Otros autores:
-
Gandhi: inicio una campaña de desobediencia civil para luchar contra el dominio británico
en la india, empleo una estrategia boicot y sublevación pacifica mediante el empleo de
movilizaciones, huelgas y un conjunto de estrategias que saboteasen el funcionamiento de la
administración británica.
“La Marcha de Sal” comandada por Gandhi en la India en marzo de 1930 es uno de los
ejemplos más importantes del alcance de la desobediencia civil, Gandhi logró que las
autoridades británicas cayeran en la cuenta de lo irracional que sería proceder a una
represión violenta de este gesto masivo, El resultado final fue la liberación de todos los
encarcelados por esta causa y la derogación del impuesto sobre la sal.
Gandhi desarrollo la teoría su concepción de la desobediencia civil en su obra “satyagraha”
Gandhi entendía la desobediencia, no solo como el incumplimiento de determinadas leyes
que consideraba injustas y la aceptación del castigo correspondiente, sino además con un
cierto sacrificio, en su caso realizaba por ejemplo huelgas de hambre, como consecuencia
castigo.
-
Martin Luther King: inicio un movimiento de desobediencia civil, para la igualdad racial
en América, su obra más conocida es una carta desde la cárcel de Birminghan City.
En esta carta se aboga por la desobediencia a algunas leyes y la obediencia a otros, esta
contradicción se responde porque según Martin, quien infringe una ley injusta por así
dictárselo su conciencia y voluntariamente acepta la pena de prisión, para despertar la
conciencia de la comunidad acerca de su injusticia, está en realidad expresando el más alto
respeto hacia el imperio de la ley.
-
León Tolstói: es un escritor ruso, que recoge sus ideas sobre la “no violencia activa” en
libros como el reino de los cielos esta en vosotros, tiene una clara influencia de Thoreau,
podría considerarse que es el eslabón entre éste y Gandhi. Entre Gandhi y Tolstói se
establecido una relación mediante correspondencia y se produjo una influencia mutua.
3. TRATAMIENTO JURIDICO Y JURISPRUDENCIA 55
En España no existe un delito específico de desobediencia civil, sino que el acto de desobediencia se
castiga cuando se infringe una ley, y el castigo es el recogido para el incumplimiento de esa ley.
55
MATEOS MARTÍNEZ, J. (2012): “castigo y justificación de la desobediencia civil en el estado constitucional de derecho” revista telemática de Filosofía del Derecho, nº15, p35‐58 40 Tampoco reconoce el derecho español la desobediencia civil como causa especifica de justificación de
una acción delictiva, aunque puede encontrar encaje la conducta de la desobediencia civil, en la
justificación, exculpación y atenuación de conducta ilícitas por una razón jurídica. Encontraría el encaje
tanto la desobediencia civil directa, es decir, desobedecer a la ley que se considera injusta, como la
desobediencia civil indirecta, que implica violar leyes que no se consideran injustas pero que son
vulneradas de forma instrumental, dado que quien se encuentra en una situación límite puede vulnerar
leyes que como tales no le perjudican como el fin de garantizar sus derechos.
El acto de desobediencia puede ampararse total o parciamente en derechos fundamentales, tales como la
libertad ideológica, libertad de expresión y la participación política y también en la auto tutela de un
derecho constitucionalmente reconocido distinto de los anteriores, violado por la ley, en todos los casos
anteriores la clave está en la contradicción entre la ley y la constitución.
En el derecho español, el juez cuenta con el instrumento de la cuestión de inconstitucionalidad, si
considera que la norma con rango de ley, que tiene que aplicar al caso concreto que está juzgando puede
ser inconstitucional, si utiliza esta herramienta se suspendería el proceso hasta que el tribunal
constitucional se pronuncie, esta cuestión toma relevancia en el caso de la desobediencia civil dado que
ésta puede ejercerse porque no considera constitucional la norma.
Como hemos dicho anteriormente no existe causa específica de justificación que exima la desobediencia
civil de responsabilidad penal, civil o administrativa, pero ésta puede encontrar encaje en las siguientes
causas de justificación:
-
Artículo 20.5 del código penal establece el estado de necesidad, amparando a quien “para
evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber,
siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el mal causado no sea mayor que el
que se trate de evitar; 2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto; 3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,
obligación de sacrificarse”.
La desobediencia civil tendría en encaje si el tribunal constitucional declara que la norma
contra la que ejerce la desobediencia civil es inconstitucional, como el perjuicio de la
vulneración del derecho fundamental es mayor que el incumplimiento pacifico y por
supuesto no es provocado por el sujeto, dado que el no ha aprobado la ley, se produce una
situación de necesidad, esta situación de necesidad la recogen autores como falcón y Tella 56 ,
según los cuales, se produce un estado de necesidad moral, porqué se produce un ataque
contra conciencia al existir una ley que vulnera la dignidad de la persona y que lleva al
ciudadano a la oponerse a ella, en ejercicio del derecho fundamental de la libertad de
conciencia.
-
Articulo 20.7 exime de responsabilidad a “El que obre en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo” por lo tanto, la desobediencia civil estaría
ampara en la auto tutela de un derecho recogido en la constitución, así como por el
56
FALCÓN Y TELLA, MJ. La desobediencia civil, Marcial Pons librero editor, Madrid 41 contenido de derechos fundamentales como la libertad de conciencia, de expresión y la
participación política, por lo tanto los ciudadanos estarían ejerciendo legítimamente sus
derechos.
En cuanto a las circunstancias que eximen de responsabilidad penal pero no civil o administrativa, la
desobediencia civil encajaría según autores como Falcón y Tella 57 en el error de prohibición invencible
como causa de exención de responsabilidad penal y en el error vencible como causa atenuante. El error
invencible se recoge en el artículo 14.3 del código penal “El error invencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se
aplicará la pena inferior en uno o dos grados”, el error invencible es aquel no podría ser apreciado por un
ciudadano medio, mientras que el error vencible es aquel que si podría es apreciado por un ciudadano
medio.
Ambos errores en se podrían producir en el caso de la desobediencia civil, entendiendo que la infracción
de una ley para defender la constitución nunca será ilícita, la apreciación de la inconstitucionalidad de la
ley por parte del ciudadano sería referente, dándose el error invencible cuando la inconstitucionalidad de
la ley resulte manifiesta para cualquier persona y produciendo el error vencible cuando dicha
inconstitucional no fuera tan clara, produciendo diferentes posturas en la sociedad.
En cuanto a las circunstancia atenuantes de responsabilidad, serían aplicables a la desobediencia civil las
siguientes:
-
La confesión, que se encuentra recogida en el artículo 21.4 del código penal, dado que el
acto de desobediencia civil es un acto público, esto sería equivalente a la confesión de un
ilícito.
-
El artículo 21.1 del código penal dice “Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando
no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los
respectivos casos.”, teniendo en cuenta que en el capitulo anterior se recogen la causas
eximentes de responsabilidad, podemos deducir que si finalmente se considera por el
tribunal constitucional la norma objeto de la desobediencia constitucional, no sería una
causa de eximente de responsabilidad pero si sería un atenuante.
-
el caso de que quien practique la desobediencia se base en el ejercicio de un derecho
fundamental, debe tenerse en cuanta la tesis del “efecto desaliento”, que pretende suavizar
las condenas por extralimitación en el disfrute de un derecho fundamental con el fin de que
el miedo no aparte a la persona de las máximas cotas de libertas justificadas, podemos ver
ejemplos en la jurisprudencia del tribunal constitucional es las siguientes sentencias:
57
FALCÓN Y TELLA, MJ. (2000): La desobediencia civil, Marcial Pons librero editor, Madrid.
42 -
STC 136/1999 relativa al recurso de amparo presentado por los miembros de la Mesa
Nacional de Herri Batasuna que fueron condenados por colaboración con banda armada
por presentar a la organización terrorista ETA en su video de campaña electoral en el
que militantes aparecían armados. En el fundamento 20 de la sentencia podemos ver :
“una reacción penal excesiva frente a este ejercicio ilícito de esas actividades puede
producir efectos disuasorios o de desaliento sobre el ejercicio legítimo de los referidos
derechos ya que sus titulares, sobre todo si los límites penales están imprecisamente
establecidos, pueden no ejercerlos libremente ante el temor de que cualquier
extralimitación sea severamente sancionada. Como comprobaremos de inmediato, la
exigencia de proporcionalidad de la reacción penal incluso respecto del ejercicio ilícito
de las libertades de expresión e información ha sido declarada no solo por este Tribunal,
sino también por el TEDH (por todas, sentencia del TEDH Tolstov Miloslavsky, de 13
Jul. 1995).”
-
STC 110/2000 relativa al recurso de amparo presentado por un periodista que fue
condenado por desprestigiar en un artículo de opinión a una persona que tenia el cargo
de alcalde y senador. En el fundamento quinto dice “Al margen de las prohibiciones
anteriores tampoco puede el Juez, al aplicar la norma penal (como no puede el
legislador al definirla), reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni
siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en
cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal, La
dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales
del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la
conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la expresión constitucionalmente
protegida, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no
pueda producir «por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la
libertad de la que privan, o un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los
derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada”
-
STC 174/2006 relativo al recurso de amparo interpuesto por unos padres que fueron
condenados por insultar a una profesora, en su fundamento 6º podemos ver como
también se aplica esta doctrina “la conducta de las recurrentes se encontraba amparada
en el legítimo ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, en conexión
con el legítimo ejercicio de otros derechos fundamentales (el de asociación, art. 22 CE;
el de educación en su vertiente de derecho de los padres a intervenir en el control y
gestión de los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, art. 27.7
CE; y el de información, art. 20.1.d CE), por lo que las Sentencias recurridas, en cuanto
imponen una sanción penal en un supuesto de ejercicio de un derecho fundamental, han
vulnerado el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1.a CE), por tratarse además de
una reacción innecesaria y desproporcionada, con un efecto disuasorio o desalentador
del ejercicio de dicha libertad y de los otros derechos con ella conectados”
43 Por último hay que reseñar que el ordenamiento español no admite bajo ningún concepto la posibilidad de
justificar en el marco de la desobediencia civil las acciones ilegales destinadas a promover fines
contrarios a los derechos fundamentales.
4. EJEMPLOS ACTUALES:
4.1 No pagar el euro por receta 58
El euro por receta es una medida implantada primero en la comunidad de Cataluña en junio de 2012
mediante la ley de Medidas Fiscales y Financieras, que consiste en que todos los pacientes, salvo los
titulares de una pensión no contributiva y los de la renta mínima de inserción, pagarán un euro por receta
por los medicamentos con un precio superior a 1,67 euros y con un tope de 62 recetas por año.
Posteriormente esta medida también se estableció en la comunidad de Madrid a través del artículo 2.9 de
la Ley de la Comunidad de Madrid 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas.
Ambos gobiernos autonómicos se justificaron en su adopción alegando que no se trata de una medida
recaudatoria sino de una medida moderadora del gasto farmacéutico.
En ambos casos esta medida obtuvo una fuerte de oposición tanto por parte de la ciudadanía, como por
parte del colectivo de los farmacéuticos, porque el pago de los medicamentos solapa el copago del
Gobierno con el del paciente, a través de esta nueva tasa, por lo que se grava dos veces su valor.
La Comisión Permanente del Consejo de Estado considera que las Comunidades Autónomas no pueden
incidir “ni directa ni indirectamente” en la fijación del precio de los medicamentos que son objeto de
financiación pública, por ser ésta cuestión una competencia exclusiva del Estado consagrada en el artículo
149.1.16ª de la Constitución. Por ello, la aplicación de esta tasa, que tanto Madrid como Cataluña han
justificado por su "efecto disuasorio", supondría "una ruptura de la exigencia constitucional de que el
acceso a las prestaciones farmacéuticas se produzca en condiciones de igualdad en todo el territorio del
Estado"
Existen unos impresos que tienen que utilizar las personas que se nieguen a pagar el euro por receta, dado
que los farmacéuticos tienen la obligación de dispensar los medicamente con receta. Se trata de un
formulario del departamento de Salud de la Comunidad de Madrid, que el cliente debe rellenar por
triplicado por cada una de las recetas dispensadas y además entregar un fotocopia del dni, por cada
medicamente en que no se pague el euro por receta.
El texto del impreso señala, expresamente que “el sujeto pasivo o persona que actúa en su nombre y
representación, que manifieste su voluntad de no abonar la tasa, incumpliendo la obligación legalmente
establecida, deberá cumplimentar el presente formulario y entregarlo en la farmacia en la que se dispensa
el medicamento, antes de la dispensación, junto con la fotocopia del DNI”.
58
Los distintos medios de comunicación se hicieron eco de la noticias en la fecha que se indica, además también se puede ampliar información en la página web: del servicio madrileño de salud, del movimiento 15M, de la plataforma en defensa de la sanitat publica y de Vallecas por lo público. 44 El no pago de la tasa supone el incumplimiento de una obligación tributaria. La normativa aplicable es el
Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el procedimiento general de recaudación, y
se establece, entre otros, el procedimiento de liquidación y recaudación de tasas y el procedimiento de
apremio”, concluye el impreso. Según ese Real Decreto, en este tipo de casos, se procederá al cobro
mediante el sistema de apremio. La administración interviene directamente la cuenta de los pacientes para
cobrar la deuda, pudiendo cobrar un recargo del 20%.
El no pago de la tasa supone un acto de desobediencia civil ya que podemos ver en él los siguientes
elementos:
-
Se trata de acto ilegal, dado que incumple la normativa que recoge la tasa del euro por
receta.
-
Se trata de acto público, tanto es así que se rellena un documento para le conste a la
administración el impago.
-
Se trata de un normativa de dudosa constitucional, es decir, que puede vulnerar la
constitución, esta consideración ha sido hasta afirmada por el Consejo del Estado en un
dictamen consultivo.
-
El desobediente admite y sufre la sanción por el acto de desobediencia que la puede suponer
hasta un recargo del 20%.
-
Es un acto no violento, dado que solo consiste en rellenar un impreso que se encuentra en
las farmacias.
-
Es un acto consciente, dado que el desobediente rellena un documento en el que se le
expresan las consecuencias del acto.
-
Se trata también de un acto político, dado que la mayoría de los casos no se paga el euro
más que por motivos económicos por convicción, además podemos ver campañas de
movimiento como el 15M que han repartido panfletos y realizado campañas internet a favor
del impago y exponiendo la manera de cómo realizarlo.
Por último el tribunal constitucional ha suspendido mediante providencia la aplicación de la tasa del euro
por receta en ambas comunidades autónomas por un plazo de 4 meses, como consecuencia de la
invocación del art. 161.2 CE (LA LEY 2500/1978), al promoverse el recurso de inconstitucionalidad
contra los mismos por la Presidenta del Gobierno en funciones, en el caso de Madrid la suspensión entra
en vigor desde 18 de enero de 2013 y mediante el auto de 4 Junio de 2013, recurso 349/2013 se amplía
esa suspensión y en la caso de Cataluña también entro en vigor la suspensión en enero de 2013 y se
amplió la suspensión en el Auto de 21 de mayo de 2013, recurso 7208/2012.
La argumentación en ambos recursos es la misma, dado que según afirma en el auto de 4 Junio de 2013:
“la similitud entre ambas tasas se advierte tras contrastar sus elementos esenciales. Así, la tasa
establecida por la Comunidad de Madrid tiene como hecho imponible la prestación de determinados
servicios administrativos «con ocasión de la emisión de recetas médicas y órdenes de dispensación» (art.
530 del Texto refundido), mientras que la establecida por Cataluña resulta exigible por «los actos
45 preparatorios y los servicios accesorios de mejora de la información inherentes al proceso para la
prescripción y dispensación de medicamentos y productos sanitarios mediante la emisión de recetas
médicas y órdenes de dispensación» (art. 21.22-1 del Texto refundido de la Ley de tasas y precios
públicos de la Generalidad de Cataluña). Los sujetos pasivos son también coincidentes, pues en el caso
de Madrid es «la persona física a la que se prescribe un medicamento o producto sanitario documentado
en una receta médica u orden de dispensación» (art. 532.1), mientras que en el catalán, es «la persona
física a la que se prescribe y se dispensa un medicamento o producto sanitario, que es documentada en
la receta médica u orden de dispensación correspondiente» (art. 21.22-2 Texto refundido). También
coinciden el resto de elementos esenciales, como algunos de los supuestos de exención (para la tasa
catalana, previstos en el art. 21.22-5 del Texto refundido; y para la madrileña, art. 531) y,
fundamentalmente, el tipo de gravamen, que asciende a un euro por receta en ambos casos
(respectivamente, arts. 21.22-4 y art. 533), siendo también idéntico el devengo, que será el momento de
la dispensación de la receta correspondiente a un medicamento. Son también sustancialmente
coincidentes los argumentos esgrimidos por el Abogado del Estado para defender el mantenimiento de
la suspensión, tal y como se hace constar en el propio escrito de alegaciones.”
La argumentación para ampliar la suspensión es la siguiente:
“el hecho imponible de la tasa está asociado a la prescripción y dispensación de medicamentos y
productos sanitarios mediante la emisión de recetas médicas, de manera que también el número de sujetos
pasivos afectados, por mucho que pudieran ser identificados a través de la trazabilidad inherente al
sistema de receta electrónica, tendría carácter masivo. Ello evidencia, como sucedía en el caso de la tasa
establecida por la Generalitat de Cataluña, no sólo el carácter excesivamente oneroso de las cargas,
molestias y costes que, en su caso, conllevarían para los sujetos pasivos las operaciones de devolución de
las cantidades ya ingresadas, sino también para la propia Administración autonómica, que se vería
obligada a arbitrar un procedimiento de devolución individualizado con unos costes de gestión que,
incluso, podrían llegar a superar la cuantía recaudada por la propia exacción de la tasa. Concurre así una
dificultad de reparación que justifica el mantenimiento de la suspensión, ya que el número de sujetos
pasivos afectados tendría igualmente carácter masivo, como se desprende además del propio escrito
presentado por la representación legal de la Asamblea de Madrid, que considera que la tasa se aplicaría
con ocasión de la emisión de un número de recetas cuyo importe total se estima que pueda ascender a
81.511.733 euros.”
4.2 No pagar los peajes en Cataluña 59
El movimiento de no pagar peajes en Cataluña surgió en abril de 2012, cuando un conductor se declara
insumiso y subió un video a internet en el que se podía ver como no pagaba el peaje, a partir de entonces
surgieron diferentes plataformas por internet que animaban a la población a no pagar los peajes en
Cataluña, entre las que incluye La plataforma Prou Peatges (Basta de Peajes), organizaron además varios
59
Los distintos medios de comunicación se hicieron eco de la noticias en la fecha que se indica, además también se puede ampliar información en la página web de la plataforma Prou Peatges. 46 días en lo que no se pagasen los peajes de forma masiva, la iniciativa que instaba a los ciudadanos a no
pagar en 11 peajes de Cataluña y 3 más situados en la comunidad valenciana. Concretamente, la
plataforma defiende no pagar en los peajes de la autopista C-32 en Vilassar, la C-33 en Mollet del Vallès,
la C-16 en Manresa, en los túneles del Garraf y en Terrassa-LesFonts, todos ellos en ambos sentidos.
Además, emplaza a los conductores a no hacerlo tampoco en las salidas de los peajes de Girona Sud,
Figueres Sud, Amposta-Deltebre, Ulldecona-Vinaròs, Reus y Martorell, este último en sentido Barcelona.
También incluye los peajes de Algemesí, Sagunt-València y Castellón, ubicados en la comunidad
valenciana. Respecto a las posibles multas de 100 euros a los conductores que secundan la protesta, Prou
Peatges defiende que se trata de "una amenaza y una medida desesperada ante el éxito de la campaña" y
asegura que "no llegará ninguna multa".
La sanciones o multas si llegaron, ha fecha de marzo de 2013 vemos en el periódico “el confidencial” que
el 80% de los conductores no han sido multados todavía y un 20% si lo han sido, estos conductores están
siendo asesorados por los abogados de la asociación, han agotado la vía administrativa y llegaran hasta la
vía judicial porque consideran que parte de las multas son ilegales, `porque hasta enero de 2013 que se
introdujo un cambio normativo por el que el impago de un peaje supone una infracción en materia de
tráfico, no existía una infracción propiamente dicha por el impago en autopistas, por lo que la plataforma
ha asegurado que "las personas que fueron sancionadas el año pasado lo fueron ilegalmente" al haberlo
sido antes de esta modificación normativa.
Las personas que fueron sancionadas en 2012, fueron en base artículo 153 del Reglamento General de
Circulación, en el que se recogen las señales de restricción de paso que indican “el lugar donde es
obligatoria la detención por proximidad, según la inscripción que contenga, de un puesto de aduana,
policía, peaje u otro, y que tras ellos pueden estar instalados medios mecánicos de detección”. Este
Reglamento señala además que “en todo caso, el conductor así detenido no podrá reanudar su marcha
hasta haber cumplido la prescripción que la señal establece”.
Por último antes de entrar a considerar si esta acción es o no desobediencia civil, hay que pasar a
describir la situación de los peajes en Cataluña, dado que el argumento utilizado por la plataforma es, el
agravio comparativo con respecto a otras comunidades autónomas y que el coste de construcción de las
autopistas ya está más que amortizado.
El porcentaje de autopistas de peaje que Cataluña tiene sobre las vías de gran capacidad es de un 75%
mientras que la media de España es de un 26,5% y la ley de construcción, conservación y explotación de
autopistas en régimen de concesión está fechada en Mayo de 1972. Cumplirá cuarenta años ya cuarenta
años, a esto tenemos que añadir que la empresa privada (Albertis) que tiene la concesión de la mayoría de
autopistas catalanas está obteniendo grandes beneficios.
Además también se produce la situación de que, para entrar o salir de Barcelona y de las ciudades de su
área metropolitana lo normal es tener que pagar peaje, por no existir vías alternativas de gran capacidad
que permitan evitarlo. Lo mismo ocurre para entrar o salir de Tarragona o de Girona, incluso de Lleida,
mientras que no existe esta situación en otros lugares de España.
47 Estudiada la situación podemos considerar que el acto de no pagar los peajes si es un acto de
desobediencia civil, dado que tiene los siguientes elementos:
-
Se trata de acto ilegal, dado que supone no pagar por un servicio que existe obligación
jurídica de pagar.
-
Se trata de acto público, los que realizan el acto no se esconden, incluso suben videos a
internet y permiten que se apunte la matrícula del coche.
-
Se puede deducir de la situación catalana claramente que si que existe un agravia
comparativo con respecto a otras comunidades autónomas, lo que iría en contra de principio
de igualdad que se establece en la constitución.
-
El desobediente puede sufrir una sanción de 100 euros a parte de la reclamación de la deuda
por la empresa concesionaria.
-
Es un acto no violento, no se produce ningún acto violento solo se comunica al responsable
que se encuentra en la cabina del peaje que no se va a pagar.
-
Es un acto consciente, el desobediente es consciente de la sanción que le puede acarrear ese
comportamiento.
-
Se trata también de un acto político, para mostrar la disconformidad con la situación de
agravio que se produce en Cataluña y ha sido promovida por diversas plataformas como
acto de protesta.
DESOBEDIENCIA CIVIL VS OBJECIÓN DE CONCIENCIA 60 :
1. SIMILITUDES:
Según Soriano 61 “la desobediencia civil y la objeción de conciencia son formas de desobediencia al
derecho tan cercanas y conectadas entre sí que algunos tratadistas las consideran en una relación de
especie a género: la objeción de conciencia sería así una clase del género desobediencia civil.”
En la misma línea Marina Gascón 62 afirma “En términos generales, la objeción de conciencia es
manifestación de la desobediencia al derecho, más concretamente la llamada desobediencia civil.”
En la misma dirección Amerigo Cuervo-Arango 63 dice “la objeción de conciencia es una manifestación,
entre otras, de la desobediencia civil, manifestación que, por su importancia histórica, ha adquirido
autonomía con respecto a otras formas de desobediencia civil.”
60
LÓPEZ ZAMORA, P.(2002) “Análisis comparativo entre la desobediencia civil y la objeción de conciencia”, anuario de derechos humanos nº3, p317‐336 y ATIENZA, M.(1993) Tras la justicia: una introducción al derecho y al razonamiento jurídico, Ariel, Barcelona 61
SORIANO, R.(1987) “La objeción de conciencia: significado, fundamentos jurídico y positivación en
el ordenamiento jurídico español”, en Revista de Estudios Políticos nº58, p.64 62
GASCÓN ABELLAN, M. (1988): “Los derecho fundamentales, la objeción de conciencia y el tribunal
constitucional”, en Anuario de Derecho Humanos, Instituto de Derecho Humanos de la Facultad de
Derecho de la Universidad Compútense de Madrid, nº5 1988-1989, p 101. 48 En resumen, los anteriores autores consideración la objeción de conciencia como una clase de
desobediencia civil, aunque esta no es la postura mayoría, la mayoría de la doctrina las considera como
figuras independientes, que tienen en común ser dos formas de desobediencia al derecho.
Entre sus similitudes podemos encontrar:
-
Son dos formas de desobediencia al derecho.
-
Ambas acciones tienes como fundamento la moral, desde la moral del sujeto o la colectividad
que ejerce la desobediencia al derecho, no se puede aceptar una normativa concreta.
-
Las dos acciones no son violentas, son pacificas y si carecieran de éste requisito no podrían
considerarse como tales.
-
Son actos voluntarios, el ejercicio de la libertad de individuo.
-
Son actos conscientes, los individuos que la ejercen son conscientes de que están incumpliendo
una ley y de que ello puede acarrear unas consecuencias.
-
Ambas figuras rechazan una norma en concreto, aprobada por el poder legislativo, pero no
rechazan el sistema democrático y respetan el ordenamiento en su conjunto.
2. DIFERENCIAS:
En este punto desarrollare los puntos de divergencia entre ambas figuras, desde el punto de vista teórico,
dado que en la prácticas a veces están figuras se difuminan o aparecen superpuestas:
-
Desde el punto de vista subjetivo: La desobediencia civil es un acto colectivo, esta colectividad
es necesaria para alcanzar sus fines, ya que se busca un cambio normativo, y ese fin no puede
lograrse si no tiene un amplio respaldo, en la mayoría de los casos esa colectividad se encuentra
organizada para consecución de ese fin. Mientras que la objeción de conciencia es un acto que
obedece a la conciencia individual de la persona, que no busca ningún cambio normativo, es un
acto que se realiza individualmente.
-
Desde el punto de vista de la motivación: La desobediencia civil se realiza por motivos políticos,
ya que se realiza como estrategia política, para conseguir un cambio en la legislación. Mientras
que la objeción de conciencia se realiza por motivos de conciencia, ya que la normativa entra en
colisión con la conciencia del individuo, pero no se busca el cambio de la normativa y por tanto
no hay una estrategia política detrás.
-
Desde el punto de vista de la vocación: La objeción de conciencia tiene la posibilidad de
institucionalizarse, es decir, dejar de ser un ilícito y recogerse por el ordenamiento jurídico,
como es España el caso de la objeción al servicio militar obligatorio. Mientras que la
desobediencia civil nunca podrá recogerse por la legislación por su propia naturaleza.
-
Desde el punto de vista de la manifestación: La desobediencia civil se realiza públicamente,
buscando la publicidad de sus efectos y razones, debido a que lo que se busca es un cambio en la
63
AMERIGO CUERVO-ARANGO, F. (1985): “La objeción de conciencia al servicio militar”, en
Anuario de Derechos Humanos, Instituto de la Facultad de Derecho de la Universidad Compútense de
Madrid, nº3, p.24 49 legislación, por lo tanto es necesario el mayor apoyo posible y esto se consigue mediante la
publicidad. Mientras que los actos de objeción de conciencia se realizan de forma privada, sin
que se busque la publicidad por parte del objetor.
La desobediencia civil puede realizarse de forma directa, es decir, desobedeciendo la ley que se
pretende cambiar, o de forma indirecta, es decir, desobedeciendo otra ley, que no se pretende
cambiar, pero que sirve de instrumento para obtener el cambio. Mientras que la objeción de
conciencia solo se puede realizar de forma directa, ya que perdería todo su significado y
motivación.
La desobediencia civil antes de realizarse debe agotar los todas la vías del ordenamiento
existentes, es decir, debe realizarse como último recurso, mientras que la objeción de conciencia,
al tratarse de un derecho jurídicamente reconocido, no preciso agotar otro tipo de recursos.
-
Desde el punto de vista del objeto: Si tenemos en cuenta el deber incumplido, la objeción de
conciencia siempre viola un deber de tipo positivo, es decir, que la objeción de conciencia
siempre consiste en “no hacer algo”, por lo que, lo actos del objetor son siempre omisivos.
Mientras que la desobediencia civil, puede consistir tanto actos comisivos como omisivos.
Otro criterio sostenido por parte de la doctrina, es que, la desobediencia civil viola deberes
reales, mientras que la objeción de conciencia viola deberes personales, consecuentemente, la
obligaciones incumplidas por la desobediencia civil son de carácter real, mientras que las
obligaciones incumplidas por la objeción de conciencia son de carácter personal, esto lo
justifican autores como Prieto Sanchís 64 , en que los deberes que imponen una determinada
actuación personal, y no pecuniaria, son los verdaderamente pueden espantar a nuestra
conciencia, mientras que las obligaciones reales no son lo suficientemente interiorizadles como
para arrollar nuestros sentimientos más íntimos.
-
Desde el punto de vista de la finalidad: El móvil o finalidad de la desobediencia civil es producir
un cambio en la legislador o un cambio político, mientras que la objeción de conciencia no busca
el cambio en la legislación, sólo quiere que en su caso concreto se le dispense del deber jurídico
que ha objetado por razones de conciencia, es decir, que esta norma no se le aplique a él.
-
La actitud ante la sanción: La desobediencia civil acepta la sanción, en algunos casos hasta la
busca, porque es una manera de hacer ver a la opinión pública la injusticia de la ley y que tenga
más resonancia la acción de desobediencia civil, además esto se interpreta como un gesto de
respeto al ordenamiento en su conjunto. Mientras que la objeción de conciencia no quiere la
sanción, quiere que se le dispense del deber jurídico, porque existe un conflicto entre éste y su
conciencia.
CONCLUSIONES
En relación a la objeción de conciencia, en una sociedad plural como la actual, en la que conviven
diferentes culturas, existen grupos minoritarios y los Estados son neutrales y laicos, debería reconocerse
un derecho general a la objeción de conciencia, dado que esto no supone, en mi opinión, como afirmó el
64
PRIETO SANCHÍS, L. (1984): “La objeción de conciencia como forma de desobediencia al derecho”, en sistema nº59. 50 Tribunal Constitucional español, la negación misma del Estado; sino una adaptación de la legislación a
las diferentes conciencias. Además el reconocimiento de un derecho general a la objeción de conciencia
no supone que este derecho deba prevalecer en todo caso al cumplimento de las obligaciones establecidas
por el Estado, sino que en cada caso se realice una ponderación de los bienes jurídicos en juego.
Además, podemos ver en sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos que aunque una ley se
realice con vocación neutral, es decir, sin intención de afectar o regular las convicciones tanto religiosas
como ideológicas, puede afectar a éstas, dado que las convicciones o moral no se limitan a las cuestiones
relativas al culto, sino que se extiende a otros ámbitos de la vida diaria de la personas.
En relación a la desobediencia civil, en las democracias representativas en la que la participación en no
pocas ocasiones se limita a un mecanismo formal y ocasional, es deseable que se produzcan otras formas
de participación capaces de producir cambios en la política del gobierno, como se ha sostenido en este
trabajo, es conveniente que se fomente la “democracia de opinión”, en la que tendría un papel muy
importante la desobediencia civil, como forma de poner de manifiesto diferentes injusticias y lograr un
cambio en la política del gobierno.
Como el sistema plantea ciertas resistencias e la reforma interna, procede animar al cambio desde fuera y
ahí entra en juego la desobediencia civil, como forma legítima de cambio, dada la actual situación, de
imposición de políticas con las que la mayoría de la población está en desacuerdo.
Por último en la referencia a las relaciones entre objeción de conciencia y desobediencia civil, considero
que se trata de dos figuras independientes. No comparto, por lo tanto, la opinión de los autores que
consideran la objeción de conciencia como una clase o tipo del género de desobediencia civil, dado que
existen suficientes diferencias entre estas figuras como para poder equipararlas, entre las cuales destaca,
la posibilidad de la objeción de conciencia de ser institucionalizada, es decir, amparada por el
ordenamiento, a diferencia de la desobediencia civil.
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