Oficio 220-036638 Enero 29 de 2009

Oficio 220-036638 Enero 29 de 2009
ASUNTO: ASPECTOS RELACIONADOS CON LA CAUCION QUE DEBE PRESTAR UN LIQUIDADOR
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008- 01- 270063, mediante el cual formula
una consulta sobre varios aspectos relacionados con la caución que debe prestar un liquidador para responder
de su gestión y de los perjuicios que con ella irrogare, a la luz de lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 222
de 1995, en los siguientes términos:
1.- De acuerdo con la naturaleza de la caución que establece el artículo 165 ibídem, ¿Qué tipo de garantía
debe exigir la Superintendencia de Sociedades a los liquidadores designados, para responder por su gestión?
2.- De acuerdo con lo anterior, sí la Superintendencia de Sociedades exige a un liquidador suscribir una póliza
de manejo, qué normatividad debe aplicarse de acuerdo con el Código de Comercio? Y a qué tipo de seguro
de los allí regulados se refiere?
3.- Cuál es el objeto asegurable o qué es lo que se asegura, cuando se ordena a un liquidador suscribir una
póliza de manejo? De conformidad con el citado artículo 165 de la Ley 222 de 1995.
4.- Cuál es el objeto asegurable, cuando de acuerdo con la precitada norma, el liquidador suscribió una póliza
de cumplimiento para contratistas de la Ley 80 de 1993?
5.- ¿Qué póliza debe entenderse y que normas deben aplicarse, si el auto de apertura de trámite liquidatorio
ordena suscribir una póliza de manejo, y el liquidador suscribe y aporta una póliza de cumplimiento para
contratistas de la ley 80 de 1993?.
6.- ¿Qué siniestro debe acreditar la sociedad en liquidación asegurada para hacer efectiva la póliza, en el caso
que estemos en presencia de una póliza de manejo? Y qué siniestro debe acreditar, si estamos en presencia
de una póliza de cumplimiento?
7.- En caso de que se pruebe el siniestro, que obligaciones adicionales al monto garantizado, se derivan para
la aseguradora en una póliza de manejo y en una póliza de cumplimiento Ley 80 de 1993?
8.- En las pólizas que la aseguradora expida en cumplimiento del artículo 165 de la Ley 222 de 1995, es
posible que el interés asegurable sea superior al valor declarado en la póliza?
9.- En caso de que se logre acreditar el infraseguro (artículo 1102 del C.Co.), cómo debe efectuarse la
reparación de perjuicios que no están contenidos en la póliza?
10.- En el evento que la póliza suscrita por el liquidador sea prorrogada anualmente por varios períodos, la
gestión allí garantizada, debe entenderse como una garantía de todo el tiempo de manera general ó como la
garantía de gestiones independientes cada año? La aseguradora en este evento, podría afirmar que solo
garantiza el período de la última póliza?
11.- Finalmente hasta donde llega la responsabilidad de la aseguradora en estas pólizas?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código
Contencioso Administrativo y 2, numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de
Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de
derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, pero no asesora sobre hechos
particulares y concretos.
No obstante lo anterior, es de anotar a título meramente ilustrativo, que de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 165 de la Ley 222 de 1995, “ El liquidador deberá prestar caución para responder de su gestión y
de los perjuicios que con ella irrogare, en el término, cuantía y forma fijados por la Superintendencia de
Sociedades al hacer la designación. La superintendencia podrá decretar en cualquier tiempo el reajuste de la
caución, de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil” . (El llamado es nuestro).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador señaló como una de las obligaciones
del liquidador la de prestar caución, a efecto de responder por su gestión y los perjuicios que puede llegar a
ocasionar en el desarrollo de la labor realizada frente a los acreedores, asociados, terceros o la entidad
deudora.
Ahora bien, el término, cuantía y forma son fijados por la Superintendencia de Sociedades al momento de
hacer la designación respectiva, sin perjuicio, claro esta, de ordenar su reajuste conforme lo estipula el Código
de Procedimiento Civil.
Sin embargo, es de anotar que en consideración a que la disposición ya referenciada le otorga a dicha entidad
oficial plenas facultades para su fijación, pues no establece porcentaje alguno, ésta tiene en cuenta la
naturaleza y características de la liquidación, así como la complejidad de la gestión a adelantar. Igualmente,
analiza otros factores como carga pensional y si el liquidador debe iniciar trámites de conmutación pensional;
la existencia de sindicatos; liquidez de empresa y el estado y clase de los bienes que conforman el activo del
deudor; la clase y complejidad de las acciones administrativas que debe adelantar el liquidador.
Para efectos de fijar la caución al liquidador se tiene en cuenta el activo patrimonial, el cual se toma del balance
más reciente que repose en el expediente, o en su defecto, se considera como activo patrimonial liquidable
aquel que no sobrepase al de una sociedad calificada en categoría “ A” , que en estos momentos no es
superior a los dos mil quinientos (2.500) salarios mínimos legales mensuales.
Con base en los factores señalados, que se aplican igualmente a los honorarios del mencionado auxiliar de la
justicia, la Superintendencia de Sociedades como juez concursal, ordena en la providencia pertinente, que el
liquidador preste caución en un porcentaje que alcanza al 0.3% del total de los activos de la sociedad deudora,
porcentaje que puede ser superior o inferior de acuerdo a los parámetros anteriormente señalados.
De otra parte, el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa que las cauciones pueden ser en
dinero, reales, bancarias, en póliza de seguros, u otorgadas por entidades de crédito debidamente autorizadas
para esta clase de operaciones, y que en la providencia que la ordene se deberá indicar “ su cuantía y el plazo
en que debe constituirse, cuando la ley no lo señale” .
Como se puede apreciar, el legislador estableció unas pautas para la fijación de la caución y para reajustarla,
facultad esta última necesaria si se tiene en cuenta la finalidad de la cautela, de la cual puede hacer uso el
juez del conocimiento si lo considera pertinente, atendiendo la necesidad, urgencia y conveniencia de la
medida, es decir, que no puede reajustarse de manera caprichosa, sino su resultado debe ser de una
verificación previa y objetiva de las circunstancias de hecho y de derecho que puedan dar lugar a la misma,
en desarrollo de los principios de equidad e igualdad previstos en nuestra Constitución Política.
De otro lado, se observa, de una parte, que la Superintendencia de Sociedades, para efectos de la caución que
debe prestar el liquidador, ordena que la misma sea constituida a través de una póliza de manejo expedida
por una compañía de seguros, debidamente autorizada para realizar este tipo de operaciones, y de otra, que
el objeto asegurable consta en la respectiva póliza, el cual lo constituye los activos que conforman el patrimonio
liquidable de la sociedad deudora, y que el hecho de que se prorrogue por varios períodos la póliza suscrita,
no significa que se esté frente a una garantía independiente cada año, sino frente a una sola garantía durante
el término de su vigencia.
Por último, se precisa que las pólizas de cumplimiento de que trata la Ley 80 de 1993, son otorgadas por
personas naturales o jurídicas que contratan con el Estado, con el fin de garantizar el cabal cumplimiento o la
prestación del servicio contratado.