220-21977, 17 de mayo de 2004 Ref.: Régimen de las sociedades

220-21977, 17 de mayo de 2004
Ref.:
Régimen de las sociedades de economía mixta y de las empresas industriales y comerciales del
estado.
Me refiero a su escrito radicado con el número 2004-01-044708, mediante el cual consulta la viabilidad para
transformar una empresa industrial y comercial de estado en una sociedad de economía mixta o transformarla
cuando uno de los socios de aquella adquiere la calidad de sociedad de economía mixta; el capital mínimo privado
para la constitución de ésta última y aclaración acerca del régimen que regula los porcentajes de capital público y
privado de la misma.
Con el fin de absolver los interrogantes planteados, es necesario hacer algunas precisiones de orden legal y
jurisprudencial, a saber:
En primer lugar, la Ley 489 de 1.998, por la cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las
entidades del orden nacional, se expidieron las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, clasifica a las empresas
industriales y comerciales del estado y a las sociedades de economía mixta, entre otras, como entidades
descentralizadas del orden nacional, departamental, distrital o municipal, de acuerdo con la ley, ordenanza o acuerdo
que las crea o autoriza, sujeta a la norma que le dio origen y a los estatutos internos (Arts. 68 y 69).
Por su parte, el artículo 85 ibidem define a la empresas industriales y comerciales del estado como “ ... organismos
creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión
económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley...” , cuya
característica en materia de capital es que puede estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.
Respecto a las sociedades de economía mixta, el artículo 97 las define como “ ...organismos autorizados por la ley,
constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan
actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado...” , cuyo inciso 2º
expresaba “ Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el
aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas
industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%)
del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado” .
“ PARÁGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las
cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al
noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado” .
En cuanto a la exigencia del porcentaje de capital del estado en una Sociedad de Economía Mixta, la Corte
Constitucional, en sentencia C-953 de 1º de diciembre de 1999, declaró inexequible el inciso 2 mencionado,
argumentando que la existencia de una sociedad de economía mixta ... sólo requiere de la voluntad del legislador,
si se trata de una perteneciente a la nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal,
si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de “ mixta es,
justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares... (subrayado fuera
de texto).
Decisión acorde con lo preceptuado en el artículo 98 ibidem, que dispone que el documento constitutivo de la
sociedad debe contener las condiciones establecidas en el acto que crea o autoriza la constitución de la misma,
entre otras, el carácter Nacional, Departamental, Municipal o Distrital de la compañía, así como la vinculación a un
órgano de la administración pública, a quien corresponde ejercer la tutela.
Como puede observarse de las normas y sentencia citadas, queda claro que la existencia y naturaleza jurídica de una
sociedad de economía mixta la determina el aporte estatal y privado y no el porcentaje de propiedad accionaria del
Estado en el capital de la compañía, así como que el acto -ley, ordenanza o acuerdo- que crea o autoriza la constitución
de una sociedad de economía mixta, es el que precisa el carácter nacional, departamental, municipal o distrital de la
misma.
Hechas las anteriores precisiones, en orden a resolver las inquietudes planteadas, tenemos:
Puntos 1 y 3. Será la cesión o negociación de las acciones o cuotas, correspondientes al capital de una empresa
industrial y comercial del estado, la que la convierta en sociedad de economía mixta. Por el contrario, si tiene la
categoría de economía mixta, pero el 90% a más de su capital queda en cabeza de entidades del Estado, la sociedad
estará sujeta al régimen de la empresas industriales del estado.
Téngase en cuenta que no se trata de una transformación de un tipo societario en otro, sino de una categoría de
acuerdo con la participación de aportes del estado en el capital de la compañía.
Puntos 2 y 4. De acuerdo con la sentencia citada, no es necesario un porcentaje determinado de aportes estatales
en el capital de la compañía, para catalogarla como mixta, basta que en el capital existan aportes estatales, cualquiera
que sea el porcentaje en la participación, para afirmar que se trata de una sociedad de economía mixta.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.