Los Derechos de los Profesionales M Equipo de Salud

Los Derechos de los Profesionales del Equipo de Salud
Oscar Ernesto Garay 1-2
1.- Abogado (UBA). Consultor en "Derecho Médico". Ex-docente de la Facultad de la Derecho - UBA.
Coordinador de Cursos de "Responsabilidad Profesional Médica" en la Fundación ISALUD (1997 - 2002).
Autor de seis (6) Libros sobre Derecho Médico -Responsabilidad Profesional.
2.- Correspondencia: [email protected]
RESUMEN
Los Profesionales del Equipo de Salud están sujetos a deberes éticos, y a obligaciones jurídicas y
científicas. A su vez, cada vez más, las actividades de dichos profesionales están siendo reglamentadas
a través de guías o manuales. Y se ha legislado en normas éticas y jurídicas sobre los derechos de los
pacientes. Los cambios que se produjeron en la sociedad incidieron en la relación médico-paciente, en la
prestación del servicio de salud, etc. El profesional de la salud ya no es el que era hace tres o cuatro
décadas. Es necesario elaborar una Carta de los Derechos de los Profesionales del Equipo de Salud, a
los fines de defender y jerarquizar a los trabajadores / profesionales del arte de curar. Se trabajó con ese
fin sobre la base de los conceptos "Derechos Humanos" '”Dignidad “, “ libertad,, "Desarrollo Profesional" y
"Trabajo".
SUMMARY
Health staff professionals’ rights
Health team’s professionals are attached to ethical duties and scientific and juridical obligations. At the
same time, even more, the activities of such professionals are being ruled through guides or manuals. And
it has been legislated in ethical and juridical norms about the patient's rights. The changes that were
produced in the society had a strong influence in the doctor-patient relationship, in the health service, etc.
Health professionals are no longer who used lo be three or four decades ago. It is necessary lo elaborate
a letter about health team professionals' rights, which its objective will be defending and organizing into
hierarchies lo the workers / healing art’s professionals. We have worked on that gold considering the
concepts' bases of the human rights, dignity, freedom, professional development and work.
1. Introducción
Las profesiones del arte de curar, son -sin dudas-de las actividades del hombre que más ennoblecen
al ser humano. Quienes los desempeñan, dan de sí su sacrificio, su bondad, su capacidad, su responsabilidad y su amor fraternal en favor del enfermo.
Desde hace 2.500 años, el médico se preocupó y ocupó por cumplir con el mandato hipocrático: su
servicio debía derramarse sí o sí en beneficio del paciente. Éste era quien requería y requiere de los desvelos, los cuidados y la asistencia médica. Con el tiempo, se sucedieron ideas, ideologías, cambios sociales, políticos, culturales y económicos que confluyeron (a partir de la década del setenta) en la
redacción de cartas, declaraciones, leyes, etc., que establecieron los derechos de los pacientes. Los
principales responsables obligados a cumplir y hacer respetar esos derechos son los profesionales de la
salud. De este modo, los derechos de los pacientes se transforman en deberes, cargas u obligaciones
que constriñen, primariamente, al integrante del Equipo de Salud.
El miembro del Equipo de Salud debe respetar un “paquete" o "ramillete" de obligaciones en el
ejercicio de su praxis profesional; las cuales se pueden clasificar así: deberes éticos, obligaciones
jurídicas y obligaciones científicas. Si cumplen a conciencia y con diligencia y prudencia ese conjunto de
deberes / obligaciones, estará respetando los derechos esenciales del paciente: su vida y su salud, su
libertad y su dignidad.
Pero ese desvelo histórico de los propios médicos de ocuparse por el sujeto más necesitado de la
relación médico-paciente (ahora: Equipo de Salud-paciente), hizo que no se advirtiera que con el paso del
tiempo habían ocurrido cambios que afectaban profundamente al profesional de la salud. Cambió la
forma de relacionarse laboralmente y de ejercer su profesión; cambió la relación médico-paciente, y hubo
extraordinarios cambios (avances) en la medicina (de la mano de la técnica y la tecnología). También
cambió el modo de prestación del servicio de salud (otrora predominaba el ejercicio individual; ahora es
mayoritaria la prestación institucional). Por otra porte, los cambios culturales, sociales, macroeconómicos,
etc., hicieron que el paciente no sea el que era hace dos, tres o cuatro décadas atrás. Además, el neoliberalismo y la globalización produjeron significativos cambios en el sector salud, lo que produjo, entre
otras consecuencias, que el profesional de la salud hay9 visto depreciado el valor de su trabajo.
Esas y otras circunstancias hacen que el profesional de la medicina ya no sea el que era. De profesional
liberal respetado, de alta estima en la sociedad y con honorarios suficientes; se pasó a un profesional
devaluado, cuestionado y atacado; el que siente que su trabajo es una moneda de cambio sujeta a los
intereses del mercado de la salud; y que vivencia que las condiciones de ejercicio de la profesión,
conmueven seriamente su libertad y dignidad como persona y profesional.
Además, queda claro que el personal del Equipo de Salud antes que profesional de la medicina, de la
odontología y otras, -léase: profesional, colaborador o auxiliar, es persona, y como tal, tiene todos los
derechos inherentes a su condición de ser humano. Esto es, los trabajadores de la salud poseen los
derechos que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos le
reconocen por su condición de persona humano, de trabajadores y de profesionales universitarios, ya sea
en carácter individual o colectivo."
Todo ello -más el intercambio de opiniones coincidentes con el Dr. Elías Hurlado Hoyo," acerca de la
necesidad de desarrollar un marco normativo que declare los derechos de los trabajadores / profesionales de la salud-, me lleva a la formulación de la idea central de éste trabajo: la redacción de una Carta de
los Derechos del Profesional del Equipo de Salud, a los fines de defender y jerarquizar a los trabajadores
/ profesionales del arte de curar.
Con ese objetivo, trabajé sobre la base de los conceptos "Derechos Humanos", "Dignidad", "Libertad",
"Desarrollo Profesional” y "Trabajo" (a partir de los mismos se derivan los derechos en concreto), para
organizar un pre-proyecto que constituya el esqueleto de una futura "Declaración o Carta de Derechos de
los Profesionales del Equipo de Salud".
El catálogo de derechos que se desarrolla más abajo, debe interpretarse en el entendimiento de que
"los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de Iodos y
por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático" (art. XXVIII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre).
Derechos de los Profesionales del Equipo de Salud
El organigrama de los derechos de marras se presenta como sigue:
A. Derechos Humanos
1. Derecho a que se respeten sus Derechos Humanos.
2. Derecho a que se respeten sus derechos individuales, económicos, sociales y
profesionales.
B. Desarrollo Profesión
3. Derecho a ser considerado en igualdad de oportunidades para su desarrollo
profesional.
4. Derecho a tener acceso a la educación médica continua.
C.
Asociación
5. Derecho a asociarse para promover sus intereses profesionales.
D. Remuneración
Digna
E. Condiciones de
6. Derecho a percibir remuneración por los servicios prestados.
7. Derecho a percibir una remuneración digna y justa por su labor profesional.
8. Derecho a laborar en instalaciones apropiados y seguras que garanticen su praxis profesional.
Seguridad en el
Trabajo
9. Derecho a la Indemnidad Psicofísica.
F. Condiciones de 10. Derecho a que se le proporcione asistencia humana, materiales,
Trabajo
insumos, equipo, mobiliario y demás instrumentos;
así como todos los recursos necesarios para el desempeño de su profesión,
G. Libertad en el
11. Derecho a ejercer la profesión en forma libre y sin presiones de naturaleza moral,
técnica o económica.
Ejercicio Profesional 12. Derecho a la libertad de elección del paciente.
H. La Actividad Profesional 13. Derecho a abstenerse de garantizar resultados en la atención médica.
como Ciencia Incierta
I. Paciente- Profesionales de 14. Derecho a recibir un trato respetuoso por parte de los pacientes y sus
fa
la Salud-Instituciones
miliares, así como del personal relacionado con su trabajo profesional,
Médicas
y de las instituciones donde desempeñen su actividad.
15. Derecho a recibir información veraz, completa y oportuna del paciente
y sus familiares.
16. Derecho a abandonar o transferir la atención médica del paciente.
J. Secreto Profesional
K. Objeción de conciencia
L. Investigación-Docencia
17. Derecho al secreto profesional.
18. Derecho a la objeción de conciencia.
19. Derecho a tener acceso a actividades de investigación y docencia en el
campo de su profesión.
LL. Propiedad Intelectual
autoría.
20. Derecho a la Propiedad Intelectual sobre los trabajos que sean de su
M. Prestigio Profesional
21. Derecho a salvaguardar su prestigio profesional.
(3) Ver el art. 73 del Código de Ética de la Asociación Médica Argentina (AMA, 2001).
(4) Presidente de la Asociación Médica Argentina (AMA)
2. Los Derechos del Profesional del Equipo de Salud
A continuación desarrolla remos los derechos en cuestión, dando conceptos básicos sobre ellos, y haciendo referencia a las fuentes éticas y jurídicas que los sustentan.
A. Derechos Humanos
1. "Derecho a que se respeten sus derechos humanos"
El 10 de diciembre de 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos centra su atención en el
ser humano: en los valores de la vida, dignidad, libertad e igualdad de la persona humana. Lo propio
hace la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948. Estos instrumentos,
conjuntamente con aquellos a los que otorga Jerarquía Constitucional el art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, conforman el bloque de Tratados de Derechos Humanos.
Los derechos humanos fundamentales desde los cuales se derivan los demás derechos del ser
humano, son los derechos a la vida, la libertad y la dignidad.
La "vida" (del latín vita) es la "fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser que la
posee"; y en cuanto derecho, esta mentado con relación a la persona o ser humano. Así, la vida es un
atributo inseparable de la persona humana que condiciona su existencia con el consecuente desenvolvimiento material y espiritual del hombre. Como fuente natural, este derecho constituye un presupuesto de los demás derechos que recaen en la persona humana. El valor vida -en un sistema democrático- va unido a los valores libertad y dignidad, por cuanto el individuo constituye la causa, fundamento y
fin de toda la organización política, cuya creación y subsistencia, con todas las técnicas y procedimientos
implementados a tal fin, responden al propósito exclusivo de concretar la libertad y dignidad del hombre.
Así, cuando se habla del Derecho a la Vida se está haciendo expresa mención a un derecho humano
fundamental.
La "dignidad" es un estado o condición inherente, calidad ontológica del ser humano. En la persona
humana, dotada de inteligencia y libertad, reside la dignidad. Ser persona es un rango, una categoría que
no tienen los seres irracionales. Esta prestancia o superioridad del ser humano sobre los que carecen de
razón es lo que se llama la dignidad de la persona humana. Y esta dignidad de la persona es compartida
por todos los hombres por igual, ya que, todos los hombres son iguales en dignidad; pues, "no hay nada
en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre";
independientemente de sus condiciones de nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias, de su
inteligencia o salud mental, de la situación socio-cultural o económica, de lo conducto o comportamiento
desplegado, etcétera. Así, el derecho a la dignidad personal es un derecho natural e innato que se funda
en la igualdad específica de todos los hombres.
La "libertad" es una palabra tan antigua como la historia del hombre y la propia historia de la
humanidad puede ser sintetizada como la historia de la lucha eterna del hombre por la libertad: nacido
para ser libre, combate sin tregua a través de los siglos para obtener la libertad primero; para conservarla,
luego; y, cuando se la ha perdido, para recuperarla; iniciando así un nuevo ciclo, en una serie que se
repite al infinito en el decurso de los siglos, sin que nunca la conquista sea definitiva, como si la Voluntad
Divina fuera que, por ese medio, la llamo de la libertad se mantenga permanentemente encendida en el
alma humana" (Linares Quintana).(5)
La libertad es una idea global comprensivo de la actividad humana que se desenvuelve en el ámbito
privado y social. Es, sustancialmente, un concepto individual que se traduce en una fuerza, en una
energía que dispone el hombre para crear y ejecutar sus ideas con absoluta independencia, para colmar
sus aspiraciones y el logro de su personalidad de acuerdo con las metas establecidas en su
pensamiento.
El sentido último del derecho es proteger la libertad de cada cual con la que se "hace la vida". Ello
para que dentro del bien común y sin dañar a los demás, el ser humano realice su personal "proyecto de
vida". El proyecto de vida responde a una "decisión libre y se constituye por todos aquellos actos, conductas o comportamientos dirigidos a su cumplimiento. En el "proyecto", la vida adquiere un sentido, una
razón de ser. Mediante su realización se justifica la existencia. Por ello, la frustración o menoscabo del
"proyecto de vida puede crear un vacío existencial, precisamente, del sentido vital.
El art. 19 de la ley fundamental, dispone que "ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". Se trata de un principio general, por el cual, la
persona tiene libertad para hacer o dejar de hacer, lo que el poder político no ha regulado sobre la base
del orden público, la moral pública y en resguardo de la dignidad de las personas.
La libertad, la dignidad, como la justicia, requieren del principio de "igualdad". Si a todo hombre deben
reconocérsele los derechos fundamentales, entonces, todos los hombres participan de una igualdad
elemental de status en cuanto personas.") Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres. La Constitución Argentina
en su artículo 16 consagra el principio de que todos los habitantes de la nación argentina “son iguales
ante la ley". Mientras que la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que "todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos" (art. 12).
Los derechos humanos fundamentales están reconocidos en los arts. 14, 16, 18, 19, 33, 42, 43 y 75
inc 22 de la Constitución Nacional.
El Código de Ética de la Asociación Médica Argentina (AMA, 2001), titula su capítulo 2 así: "De los
Derechos Humanos"; en el mismo, se lee que "la defensa de los Derechos Humanos es prioritaria para el
Equipo de Salud tanto por ser seres humanos como por la esencia misma de la profesión que han
abrazado" (art. 19). Con ese objetivo, "deben comprometerse con los derechos y garantías contenidas en
la Constitución y en los respectivos convenios internacionales vigentes" (art. 20); y establece, entre otros
principios de respeto a la ética universal y a los derechos humanos, que el profesional de la salud "no
debe participar en procedimientos degradantes, inhumanos o crueles que lleven a la muerte así como en
torturas" (art 23); ni debe "idear, instrumentar, colaborar o brindar conocimientos para la ejecución de la
pena de muerte" (art 24); ni tampoco discriminar al ser humano (art 25).
El profesional de la salud debe batallar para que se respeten los derechos humanos de las personas
en general, y en particular, los de los pacientes, como los suyos propios, sea que se originen en su
calidad de ciudadanos, trabajadores o profesionales. El sector salud (el Estado, las obras sociales, los
instituciones y/o asociaciones médicas, las empresas médicas, etcétera), debe arbitrar los medios para
que no sean vulnerados los derechos fundamentales de los trabajadores / profesionales de la salud. La
sociedad toda debe respetar y hacer respetar los derechos humanos de los profesionales del arte de
curar.
En esta materia, cabe citar la Declaración de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos Humanos y la libertad individual de los médicos; adoptado por la 37ª Asamblea Médica Mundial, en Bruselas, Bélgica, octubre 1985:
La Asociación Médica Mundial favorece la igualdad de oportunidades en todas las actividades
médicas, la formación y capacitación médica, empleo y todos los otros aspectos del ejercicio médico
profesional; sin consideraciones de raza, color, religión, credo, afiliación étnica, origen nacional, sexo,
edad o afiliación política.
La Asociación Médica Mundial se opone rotundamente a que a un médico debidamente titulado se le
nieguen los privilegios y obligaciones como socio de una asociación médica nacional, a causa de la raza,
color, religión, credo, afiliación étnica, origen nacional, sexo, edad o afiliación política.
La Asociación Médica Mundial exhorta a la profesión médica y a cada miembro de las asociaciones
médicas nacionales, a hacer todo lo posible por acabar con cualquier situación que niegue los derechos,
privilegios o responsabilidades.
Por lo tanto, resuelve que la 37ª Asamblea Médica Mundial en Bruselas, Bélgica, octubre 1985, reafirme su adhesión a estos principios".
En otra declaración, la Asociación Médica Mundial emitió una resolución sobre Derechos Huma(5) Badeni, Gregario, Tratado de derecho constitucional, Tº 1, La Ley, Buenos Aires, p. 321: "Si bien es cierto que libertad
es una pa~ labra tan antigua como la historia del hombre, también es cierto que su trascendencia cultural con un
significado universal, aunque a veces difuso, se concreta a partir del siglo XVIII, con el desarrollo del movimiento constitución alista".
(6) Colautti, Carlos E., Derechos Humanos, Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 17.
nos, adoptada por la 42ª Asamblea Médica Mundial, en Rancho Mirage, California, EE.UU., en octubre
1990 y enmendada por la 45ª Asamblea Médica Mundial, en Budapest, Hungría, en octubre 1993, por la
46ª Asamblea General de la AMM, en Estocolmo, Suecia, en septiembre 1994 y por la 47ª Asamblea
Médica Mundial, en Bali, Indonesia, en septiembre 1995:
considerando que:
1. La Asociación Médica Mundial y sus asociaciones miembros siempre han buscado promover la causa
de los derechos humanos para todos y frecuentemente han tomado medidas destinadas a terminar con la
violación de los derechos humanos.
2. Los miembros de la profesión médica a menudo son los primeros en constatar las violaciones de los
derechos humanos.
3. Las asociaciones médicas tienen un papel esencial que cumplir al llamar la atención sobre dichos violaciones en sus países.
La Asociación Médica Mundial llama nuevamente a sus asociaciones miembros a:
1. Examinar la situación en sus propios países, de manera de asegurar que no se oculten las violaciones
por miedo a represiones de parte de las autoridades responsables y solicitar la estricta observación de los
derechos humanos y civiles, cuando se descubran los violaciones a estos derechos.
2. Proporcionar orientación ética a los médicos que trabajan en el sistema de prisiones.
3. Proporcionar los medios necesarios para investigar las prácticas no éticas de los médicos, en el campo
de los derechos humanos.
4, Hacer todo lo posible para asegurar que se dispongo de la atención médica adecuado para todos los
seres humanos sin distinción.
5. Protestar contra las presuntas violaciones de derechos humanos a través de comunicados que exhorten al trato humano de los presos y que pidan la liberación inmediato de los detenidos sin causa justa".
2. "Derecho a que se respeten sus derechos individuales, económicos, sociales y profesionales"
Los "derechos individuales" nacen con el hombre y son anteriores y superiores al Estado. La Constitución Nacional los positivizó en su parte dogmática. La reforma constitucional de 1994 incorpora el reconocimiento de nuevos derechos por una doble vía. Por un lado, se suman nuevas cláusulas tales como
los arts. 41, 42 y 75, incs 17, 19 y 23; por el otro, en la llamada Ley Fundamental se recepciona el bloque
de tratados de derechos humanos (art 75, inc 22 C N) el ue añade otros derechos.
Los ', Derechos sociales" o de segunda generación, son los que se le reconocen al hombre, no como
individuo abstracto, sino con relación a sus actividades profesionales y a sus necesidades económicas.
Ya previstos en la reforma constitucional de 1949, ingresan definitivamente en nuestro ordenamiento
constitucional en el año 1957 en el art. 14 bis. Se incorporan los derechos del trabajador, los gremiales y
los de la seguridad social; la reforma de 1994 agrega nuevos derechos sociales a través de los tratados
internacionales con jerarquía constitucional (art 75, inc 22 C N).
A continuación se enuncian sucintamente los derechos individuales y los derechos sociales, los cuales
deben ser garantizados a los profesionales del arte de curar, en primer término, por su pertenencia al ser
universal hombre (hombres y mujeres), y luego, por sus condiciones de ciudadanos/nos, trabajadores/ras
y profesionales; en el entendimiento que todo profesional de la salud, “como miembro de la sociedad
tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su
dignidad (Conf. art 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
Derechos Individuales: A la libertad (art. 19 C N); a la igualdad (art. 16); a la dignidad (art. 33); a la
vida (art. 33); al honor, honra o reputación (arts. 29 y 75, inc 22); a la capacidad jurídica (art 75, inc 22); al
nombre (art 75, me 22); a la libertad de conciencia (arts. 19 y 75, inc 22); al desarrollo general, social y
particular (art 75, inc 22); a la nacionalidad (art 75, inc 22); a la identidad (art 75, incs 17 y 19); a la
integridad personal (art 75, inc 22); a la intimidad o privacidad (arts 19 y 75, inc 22); a la información (arts
42 y 75, inc 22); a participar del deporte y vida cultural (art 75, inc 22),- a condiciones, nivel o calidad de
vida adecuados (art 75, inc 22); a la seguridad personal (art 75, inc 22); a trabajar (arts 14 y 75, inc 22); a
un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano (arts 41 y 43); de acceso a lugares y
servicios destinados al uso público (art. 75, inc 22); al bienestar particular, familiar y general (preámbulo y
art 75, inc 22); a casarse y fundar una familia (art 75, inc 22); al control de la natalidad (art 75, inc 22); a
disfrutar (art 75, inc 22); de elección (arts 42 y 75, inc 22); a la cultura como modo de vida (art 75, inc 22);
de asilo (art 75, inc 22); de asociarse (arts 14 y 75, inc 22); a ejercer el comercio (arts 14 y 75, inc 22); a
la competencia (arts 42 y 43); a la libertad de pensamiento y de expresión (arts 19 y 75, inc 22); de
religión y de culto (arts 22 y 75, inc 22); a la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y su
circulación y los papeles privados (art 18); económicos, intereses económicos y progreso económico (art
75, inc 22); a enseñar y a aprender; a la educación (arts 14 y 75, inc 22); a ejercer toda industria licita
(arts 14 y 75, inc 18); de investigar (art 75, inc 22); de navegar (art l4),- de opinión (art 75, inc 22); de
petición y de obtener pronta resolución (arts 14 y 75, inc 22); de publicar las ideas por la prensa (arts 14,
32 y 75, inc 22); de rectificación o respuesta (art 75 inc 22); de propiedad (arts 14, 17 y 75, incs 17 y 22);
de resistencia (arts 21 y 36); de reunión (art 75, inc 22); de libertad ambulatoria, de locomoción o tránsito
(arts 14 y 75, inc 22) .(7)
Pérez Hualde, Dardo José, Derechos individuales en la constitución nacional, en Derecho constitucional de la reforma de
1994, ed. Depalma, Mendoza, 1995, p. 175 y ss.
Derechos Sociales: Al trabajo y su libre elección (arts 75, inc 22 C N); a condiciones dignas de trabajo
(arts 14 bis y 75, inc 22); a un salario equitativo y suficiente (arts 14 bis y 75, inc 22); a un saIario sin
discriminación (arts 14 bis y 75, inc 22); a la participación en las decisiones de la empresa (art 14 bis); a
la participación en las utilidades de la empresa (art 14 bis); a un nivel de vida adecuado (art 75, inc 22); a
la seguridad e higiene en el trabajo (art 75, inc 22); a las posibilidades de ascenso en el trabajo (cirt 75,
inc 22); a la limitación del horario de trabajo (arts 14 bis y 75, inc 22); al descanso (arts 14 bis y 75, inc
22); a la remuneración de los días festivos (art 75, inc 22); a las vacaciones pagos (arts 14 bis y 75, inc
22); a la protección contra el despido arbitrario (art 14 bis); o la estabilidad del empleado público (art 14
bis); a la seguridad social (arts 14 bis y 75, inc 22); a fundar sindicatos y a sindicalizarse (arts 14 bis y 75,
inc 22); a la huelga (arts 14 bis y 75, inc 22); a la libertad sindical (arts 14 bis y 75, inc 22); a celebrar
convenios colectivos de trabajo (art 14 bis); a recurrir a la conciliación (art 14 bis); a recurrir al arbitraje
(art 14 bis); de garantías del delegado gremial (art 14 bis); a contraer matrimonio (art 20 y 75, inc 22); a la
cobertura de la familia (arts 14 bis y 75, inc 22); a la salud (arts 33, 42 y 75, inc 22); a la educación (arts
5, 75, inc 19 y 22).111
El profesional del arte de curar debe aunar sus esfuerzos para que se respeten sus derechos
individuales, sociales, económicos y profesionales; apoyando y participando en las gestiones y/o
acciones reivindicativos que lleven a cabo las entidades y/o colegios y/o asociaciones que los
representen.
B. Desarrollo Profesional
3. "Derecho a ser considerado en igualdad de oportunidades para su desarrollo profesional"
a. Desarrollo Profesional. La Constitución Nacional establece que corresponde al Congreso de la Noción "lo conducente al desarrollo humano" y "a la formación profesional de los trabajadores" (art 75, inc
19). En ese sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que "la educación tendrá
por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales" (art. 26.2). De modo concordante, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales reconoce "el derecho de toda persona a la educación.
Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y
del sentido de su dignidad, y debe fortalecerse el respeto por los derechos humanos y las libertades
individuales" (art 13.1).
De las normas citados se extrae que los trabajadores de la salud, con relación al desarrollo profesional
de su personalidad humana, tienen el derecho a la educación y a la formación profesional, fortaleciendo
los valores relacionados con lo dignidad, las libertades fundamentales y los derechos humanos.
b. Igualdad de Oportunidades. A todos los hombres deben reconocérsele los derechos fundamentales
o derechos humanos, conforme a su característica natural de personas (Conf art 16 y 75, inc 22 C N).
La Corte Suprema de justicia de la Nación ha establecido a través de su doctrina que 9a igualdad a
que alude la Constitución Nacional importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en
iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinto situaciones que
considera diferentes, con tal de que el criterio de distinción no sea arbitrario o respondo a un propósito de
hostilidad a personas o grupos de personas determinados" (“Fallos" 229:428) o "resulte que se trato
desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes" (“Fallos
229:765).
La Constitución Nacional establece el mandato constitucional de "igualdad de oportunidades? a seguir
por el legislador ordinario: se debe '”legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (art 75, inc 23).
De igual modo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece que "el
derecho de educación comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con
las dotes naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la
comunidad y el Estado (art. XII).
“La Asociación Médica Mundial favorece la igualdad de oportunidades en todas las actividades
médicas" (Declaración de la AMM, 1985).
Conforme a los conceptos de "igualdad", de "igualdad de oportunidades, de "no-discriminación" y la
"obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias", debe entenderse el
derecho del personal del Equipo de Salud a ser considerado en igualdad de oportunidades para su
desarrollo profesional en todas las actividades médicas.
4. "Derecho a tener acceso a la educación médica continua"
Vinculado con la temática de la educación, tenemos la cuestión de ”La educación médica continua", a
lo cual consideramos un derecho, pero también una obligación," de los profesionales del Equipo de
Salud.
Se dijo que la "educación médica continua" es el “proceso sistemático, intencional, personal y permanente de perfeccionamiento, especialización y actualización de los conocimientos, que efectúa el profesional desde su graduación hasta el abandono de su practica, con el propósito de mantener y acrecentar su competencia, idoneidad y pericia y volcarlas para el mejoramiento de las condiciones generales del
país".(10)
(8) Capón Filas, Rodolfo, Derechos sociales en la constitución, Derecho del trabajo, ed. La Ley, 1998-B- 1592.
(9)La ley 24.004 (regula el ejercicio de la enfermería en el ámbito nacional), legisla respecto a la educación médica continua
como “derecho" y como "obligación" del personal de enfermería (arts. 9 y 10).
La formación continua se corresponde con un verdadero deber ético en cabeza del profesional del
Equipo de Salud. A partir de un mayor y completo conocimiento del saber técnico-científico, mejor podrá
cumplir con el principio bioético de beneficencia.
La “formación del profesional de la salud" tiene que expresar el ideal de lograr la plenitud en el desarrollo de la persona-profesional, que se dignifica a sí misma, y que expresa su vocación de servicio a la
sociedad, respetando ¡a dignidad del paciente al brindar una prestación óptimo del servicio de salud.
Las normas éticas se han expedido en favor de la educación permanente del profesional de la salud.
La declaración de la Asociación Médica Mundial nominado "Doce Principios de Provisión de Atención de
la Salud en Cualquier Sistema Nacional de Atención de la Salud", adoptados por la 172 Asamblea Médica
Mundial, Nueva York, U.S.A., octubre de 1963, y enmendados por la 35º Asamblea Médica Mundial,
Venecia, Italia, octubre de 1983, establece que "se debe estimular al médico para que participe en
cualquier actividad cuyo propósito sea ampliar sus conocimientos y mejorar su posición profesional (XII).
A su vez, el Código de Ética de la Asociación Médica Argentino (AMA, 2001), prescribe que "el Equipo
de Salud está obligado a procurar la mayor eficacia en su desempeño asegurando el mejor nivel en la
Calidad de la Atención, por lo cual deberá mantener una adecuado actualización de sus conocimientos
de acuerdo a los progresos de la ciencia" (art. 53).
Por todo ello, la formación del agente sanitario en lo que se denomina la educación permanente o
continua en los aspectos científicos de la profesión (en la que se destaca el fenómeno educativo y el
hecho de que el proceso no finalice y sea duradero) y en la ético en medicina, contribuirá a la formación
de un profesional de la salud humanista e idóneo (dotado de un saber integral), lo que sumado o un
actuar cuidadoso, diligente y prudente, se constituirá en una fuerte mallo protectora frente a la
responsabilidad profesional (ética, administrativa, civil y penal).(11)
C. Asociación
5. "Derecho a asociarse para promover sus intereses profesionales"
El de asociarse es el "derecho del individuo a unirse con otros individuos, en forma voluntaria y durable, para la realización común de un fin de índole política, científica, religiosa, moral, mutual, económica,
etc”.(12)
El derecho de asociación está previsto en nuestra Carta Magna (art 14) para todos los habitantes de
la Nación, como asimismo en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art 20.1); en a Declaración
Americana de Derechos y Deberes de Hombre (art,XXII) en el Pacto de San José de Costa Rica (art.
16.1); en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 22.1).
La asociación debe ser “pacifica" (art 75, inc 22 CN) y sus “Fines útiles" (art 14 C N).
La Declaración Universal de Derechos Humanos entiende que la libertad de asociarse de las personas
es "para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso,
social, cultural, profesional, sindical o de cualquier índole”(art XXII).
El ejercicio de este derecho, según el Pacto de San José de Costa Rica "sólo puede estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o
los derechos y libertades de los demás” (art 16.2).
La Constitución Nacional sólo se limita a decir "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio” (art
14); por otra parte) se explicita la garantía de que “nadie puede ser obligado a pertenecer a una
asociación (art: 20.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).(13)
El Código de Ética para el Equipo de Salud
Asociación Médica Argentina (AMA, 2001), estableció que "los distintos miembros del Equipo de Salud
pueden asociarse con la finalidad de constituir un equipo técnico jerarquizado para el mejor desempeño
profesional" (art 205).
D. Remuneración Digna
6. "Derecho a percibir remuneración por los servicios prestados"
El profesional de la salud en su condición de trabajador/a tiene los derechos establecidos en los arts
14, 14 Bis y 75, inc 22 C N: de trabajar; a gozar condiciones dignas y equitativas de labor; a una retribución justa; a igual remuneración por igual tarea; a la protección contra el despido arbitrario; a
participar en la actividad sindical; a gozar de los beneficios de la seguridad social; y otros.
El trabajo es la actividad moral y lícita, consistente en todos aquellos actos ejecutados por el hombre
con el propósito de obtener los recursos o los medios que permitan satisfacer sus necesidades. El art 14
C N prescribe que toda persona tiene el derecho "de trabajar"; el cual comprende el derecho de toda
persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado
(Conf. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Así, la actividad de los profesionales de la salud es una especie del trabajo humano. El personal de la salud, a través de su trabajo,
empeña y compromete su dignidad.
El facultativo (los trabajadores / profesionales de la salud en general), hace de su profesión su medio
de vida. La presunción de onerosidad resulta del Código de Comercio (arts 52, 81` y 218, inc 5~'), como
del Código Civil (art 1627). El art 1627 del Código Civil establece que "el que hiciere algún trabajo, o
prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado,
siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndese que
ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros".
De modo concordante, el art 302 del C. E. de la AMA instituye que "los miembros del Equipo de salud
tienen el derecho a una retribución económica por su trabajo, dado que él mismo constituye su forma
normal de subsistencia" (art 302).
(10) Tullio, Ángel A., Diccionario médico-legal, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
(11) Garay, Oscar E., La necesidad del derecho médico preventivo, en Responsabilidad profesional de los médicos. Ética,
Bioética Jurídica: Civil y Penal, ed. La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 217/218.
(12) Linares Quintana, Segundo V. Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, T III, Buenos
Aires Alfa, 1956, p. 829.
(13) Pérez Hualde, Dardo José, Derechos individuales en la constitución nacional, en Derecho constitucional de la reforma
de 1994 ed. Depalma, Mendoza, 1995, p. 210.
7. "Derecho a percibir una remuneración digna y justa por su labor profesional"
En la legislación laboral, el concepto legal de "remuneración" está dado por el art. 103 del RCT (t.o.
1976), el cual debe ser concordado con las demás normativas que se refieren al tema en la I-CT (arts 42,
21, 22, 115, 116, 121, 147, 148, 150, 223, 224, 261, 266, y -en general- de los arts 103 a 149).
Desde el punto de vista jurídico, el salario es "la retribución del trabajador dependiente" (1. C.
Fernández Madrid); o la "contraprestación del trabajo subordinado" (Justo López).
El art 103 Ley 20.744 (t.o. 1976) establece que "a los fines de esta ley se entiende por remuneración
la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha
remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la
remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de
trabajo a disposición de aquél".
En la Constitución nacional y en los Tratados de Derechos Humanos se legisló en torno a la remuneración, buscando garantizar diversos aspectos de la misma. Así, el art. 14 bis prescribe que "el trabajo en
sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador., ( ... )
retribución justa; salario mínimo vital y móvil; igual remuneración por igual tarea; ( ... ) ".
La Declaración Universal de Derechos Humanos establece que: "2. Toda persona tiene derecho, sin
discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una
remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a
la dignidad humano y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de
protección social" (art 23). Ver la normativa concordante del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales (art 7) y de la Declaración Americana de los Derechos Y Deberes del
Hombre (art. XIV).
En la Declaración de la Asociación Médica Mundial llamada "Doce Principios de Provisión de Atención
de la Salud en Cualquier Sistema Nacional de Atención de la Salud, se estableció, respecto o esta
materia, lo siguiente: VIII. Cuando la remuneración de los servicios médicos en cualquier sistema
nacional de atención de la salud no ha sido estipulada por acuerdo directo entre el paciente y el médico,
la autoridad encargada de la remuneración debe compensar adecuadamente al médico. IX. La
remuneración de los servicios médicos debe tomar en consideración los servicios prestados y no debe
ser determinada solamente por la posición financiera del organismo encargado del pago, o conformarse a
decisiones unilaterales del gobierno: ella deber ser aceptable para el grupo que representa a la profesión
médica.
El Código de Ética de la Asociación Médica Argentina (AMA, 2001), se pronunció en su articulado en
el sentido de que el Equipo de Salud tiene derecho a una remuneración digna y justa por su labor
profesional" (art 65); y que "los miembros del Equipo de Salud tienen derecho a una retribución digna.
Sus sueldos u honorarios deben ser abonados en las fechas pactadas oportunamente. No constituye falta
ética el reclamo de los mismos por parte del profesional ante la justicia si ftiera necesario" (art 213).
De la doctrina social de la iglesia (Constitución Pastoral Gaudium et spes) se extrae que 1a remuneración del trabajador debe ser suficiente para permitir al hombre y a su familia una vida digna en el orden
material, social, cultural y espiritual, teniendo en cuento el cargo y la productividad de cada uno, la
capacidad del establecimiento y el bien común".
Del concepto precedentemente trascripto, se pueden desentrañar los siguientes pautas reguladoras
del salario justo: 1) satisfacción de necesidades vitales y salvaguarda de la dignidad del trabajador y de
su familia; 2) particularidades de cada oficio o profesión; 3) productividad de cada trabajador; 4) situación
de la empresa; y, 5) exigencias del bien común .(14)
Hasta aquí se hizo sucinto referencia a que el trabajador / profesional de la salud tiene derecho a una
remuneración digna y justa por su actividad profesional; de seguido se vera un breve concepto de los
"honorarios médicos".
El vocablo honorarios significa: a) que sirve para honrar a uno; b) gaje o sueldo de honor; c)
estipendio o sueldo que se da a uno por su trabajo en algún arte liberal. Así, cuando se hablaba de
honorarios médicos se entendía que era aquello que servia para honrar a uno. Como sustantivo aplicado
a la persona, los honorarios eran los que tenían los honores de una dignidad o de un empleo.
Posteriormente se lo identificó con un sueldo de honor, o con un sueldo que se da por un trabajo o arte
liberal. En la antigüedad -especialmente en Roma-, el término se usó en plural.(15)
(14)Livelllara, Carlos A., Derechos de los trabajadores, en Derecho constitucional de la reforma de 1994, ed. Depalma,
Mendoza, 1995, p. 299.
(15) Garay, Oscar Ernesto, Código de ética de los médicos, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 322 y ss.
Capítulo 17 de los honorarios del equipo de salud
Art-302 Los Miembros del Equipo de Salud tienen el derecho a una retribución económica por su
trabajo, dado que el mismo constituye su forma normal de subsistencia. El servicio que brindan debe beneficiar al que lo recibe y a él mismo, nunca a terceros que pretendan explotarlo comercialmente.
Art.-303 Los honorarios que reciban deben ser dignos, independientemente que el pagador sea el
Estado, una Obra Social, una Prepaga o el mismo Paciente.
Art.-304 Los miembros del Equipo de Salud que actúen como responsables finales, jefe de Equipo, en
cualquiera de los Sistemas de Atención de la Salud (pública, obras sociales o privadas) deberán velar
que el Equipo de Salud reciba honorarios profesionales dignos.
Art.-305 Los honorarios del Equipo de Salud pueden constituir un motivo de conflicto entre partes,
razón por el cual la conducta profesional debe ser cuidadosa en forma especial en este aspecto.
Art.-306 El Equipo de Salud deberá fijar sus honorarios teniendo como base los siguientes criterios:
Inc. a) Honestidad, sentido común y la equidad social que hayan sido normas de su profesión.
Inc. b) Experiencia médica y prestigio científico.
Inc. c) La situación económica y social del paciente, excepto en aquellas situaciones donde existen
honorarios establecidos contractualmente.
Art.-307 Los honorarios del Equipo de Salud deberán ser pactados previamente con los pacientes de
acuerdo a cada integrante, y cobrados en forma individual por quien corresponda de estos. Es grave falta
ética retener honorarios de colegas bajo cualquier pretexto.
Art.-308 Constituye falta de ética el cobro de honorarios en forma fraccionada por actos suplementarios que transforman al acto médico en un proceso mercantilista, excepto que hubiese sido pactado
previamente dada las variables terapéuticas que plantean ciertas enfermedades.
Art.-309 Es un proceso contrario a la ética la práctica de la participación de honorarios por acuerdo
entre profesionales entre sí o con laboratorios, centros especializados u otras entidades remuneradas.
Art.-310 Cuando un miembro del Equipo de Salud tiene relación contractual o de hecho con una
entidad de servicios tanto pública, como de obra social, prepaga o privada, no deberá percibir ningún
pago directo del paciente, excepto que un convenio previo lo explicite. Tampoco deberá sugerir al enfermo que se convierta en su paciente privado.
Art.-311 Es una falta grave a la Ética en toda la atención pública y gratuita, participar activamente en
la recolección de fuentes de financiamiento para el Ente Recaudador (sea el Estado, Cooperadoras u
otros) que no están previstos por la Ley.
Art.-312 Constituye grave falta de ética e inclusive hasta llegar o. ser violatoria de las normas del Código
Civil, realizar declaraciones inexactas en la documentación, sean ellos para beneficio propio, del paciente
o de ambos.
Art.-313 Las situaciones denunciadas en relación al aspecto de los honorarios constituyen materia de
los Comités de Ética a nivel institucional y oportunamente de la entidad profesional gremial, quienes
procederán de acuerdo a sus atribuciones legales.
Art.-314 La atención gratuita debe limitarse o los casos de parentesco cercano, amistad íntima,
asistencia entre colegas y pobreza manifiesta. En esta último situación no es falta de ética negarse a la
asistencia en forma privada, si existiera en lo localidad un servicio asistencial público, y que la posibilidad
del acceso al mismo sea oportuna.
Art.-315 La presencia en un "acto médico" de un miembro del Equipo de Salud a pedido del enfermo
o de la familia, en un acto prestacional por terceros, siempre da derecho a honorarios especiales.
Art.-316 Las consultas por carta, correo electrónico o algún otro método a desarrollar, que generan la
opinión y toma de decisiones del profesional, deben considerarse como atención en consultorio y dan derecho al cobro de honorarios.
Art.-317 En el caso del no cumplimiento por parte del paciente o su familia o de las instituciones de
cobertura a las que pertenezcan, de los compromisos pecuniarios generales por la atención profesional,
puede hacerse el reclamo por vía judicial sin que ello afecte en forma alguno el nombre, crédito o
concepto del demandante. Es conveniente pero no obligatorio, ponerlo en conocimiento de la entidad
profesional gremial correspondiente o pedir a ésta asesoramiento para la presentación legal ante la
justicia.
E. Condiciones de Seguridad en el Trabajo
8. "Derecho a laborar en instalaciones apropiadas y seguras que garanticen su práctica
profesional"
Dentro de la amplia temática de las "condiciones dignos de labor", se ha receptado expresamente a la
"higiene y seguridad en el trabajo". Los textos considerados son: a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XIV: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas"; b)
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 7: "Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias que le aseguren en especial: ... b)- la seguridad y la higiene en el trabajo". Art. 12: "1- Los
Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental. 2- Entre los medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto
a fin de asegurar la pleno efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: b- el mejoramiento
en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c- la prevención y el tratamiento de
las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole y la lucha contra ellas".
En la Constitución Nacional se estatuye que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección
de las leyes, las que aseguraron al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor; ( ... ) (art. 14 bis
C N). La norma es muy genérico, y se vincula con la propia dignidad humana empeñado en el trabajo y
con el plexo de valores constitucionales."" Las condiciones dignas se refieren tanto al ámbito en el que el
trabajador desempeña su labor como a las condiciones de seguridad y salubridad en la tarea, para prevenir el llamado daño profesional. 117)
Dentro de las disposiciones que el legislador ordinario ha dictado para cumplir con el mandato constitucional, se puede citar especialmente el art. 75 de la I-CT que al regular el deber de seguridad del empleador lo obliga a "adoptar las medidas que según el tipo de trabajo y la experiencia, sean necesarios
para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo observar los disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo", y lo establecido en la
ley especial en esta materia: ley 19.587 (reglamentada por el decreto 351/1979).
Con relación al deber de seguridad a cargo de los establecimientos sanitarios a fin de resguardar la integridad psicofísica de los profesionales de la salud, el C E de la AMA prescribió que '7as Instituciones de
Salud deben contar con recursos y plantas tísicas que reúnan las condiciones y medio ambiente de
trabajo de acuerdo a las leyes, reglamentaciones y otras normas vigentes en la materia y con el
equipamiento y material de bioseguridad que garanticen la calidad de la atención de la salud y que
prevengan las enfermedades laborales del personal actuante. Deben implantarse a tales fines sistemas
de acreditación y control de calidad" (art. 215).
Asimismo, "el jefe del equipo y aun sus miembros son responsables de aceptar trabajar en un medio
donde no existan las condiciones técnico-ambientales y de infraestructura que permitan el correcto accionar de sus actividades específicas. (C E de la AMA, art. 136); además, "el Equipo de Salud y en especial el jefe, son responsables de la calidad del acto prestacional y tienen la obligación de informar y
solicitar a las autoridades de la Institución donde actúan la solución de desperfectos o faltas que comprometan en cualquier forma el acto médico" (C E de la AMA, art 210); en su caso, "le cabe al médico ( ...
) rehusarse a ejercerla (la medicina) en locales impropios o indignos, desprovistos de las mínimas
condiciones técnicas, de infraestructura y remuneración adecuado" (Declaración de Principios Éticos de
Médicos del MERCOSUR (Asunción, 1995).
9. "Derecho a la Indemnidad Psicofísica"
El deber de seguridad (comprensivo de los deberes de previsión y de protección), se relaciona con Ias
obligaciones que asume el empleador en orden a la salvaguarda y preservación de Ia integridad psicofísica del trabajador, su dignidad y su patrimonio.""
La "obligación de bioseguridad” es una especie particular de la obligación genérica de seguridad. En
tal sentido encuentra un fundamento común, vinculado con la aplicación de un principio fundamental,
como lo es aquel que prohíbe hacer el mal o provocar daños injustificados.
En el ejercicio de las profesiones se ha considerado siempre a dicho deber como un principio rector.
Así sucede con los preceptos Naeminem Laedere o Alterum nom laedere para el derecho y el primun non
nocere o el do no harm, para la medicina, constituyéndose en la actualidad en el principio de no maleficencia dentro de la orientación Bioética. (19),(20)
El personal sanitario en general, esta sometido a riesgos físicos y psíquicos continuos, debido a las
condiciones y medio ambiente de trabajo, pudiendo enumerarse ejemplificativamente lo siguiente: a)
riesgos físicos como incendios; accidentes de origen eléctricos; explosiones; traumatismos y heridos;
trauma acústico (en áreas de odontología y traumatología); radiaciones ionizantes (Rx) y no ionizantes
(ultravioletas, infrarrojos, laceres, radiofrecuencia); b) riesgos químicos como productos químicos, medicamentos, anestésicos y antisépticos; el yeso; vapores tóxicos de gases anestésicos, antisépticos, propelentes de sprays (freón), que provocan reacciones respiratorias, dérmicas y alérgicas, amén de
quemaduras o erosiones, c) riesgos biológicos como la adquisición por contagio de hepatitis B, C, y SIDA;
la rubéola, herpes, conjuntivitis, tuberculosis; d) riesgos psíquicos tales como un incremento verificable
estadísticamente para el personal sanitario sometido a presiones derivadas de conflictos interpersonales,
cambios de turnos, trabajo nocturno, períodos de 12 ó 24 horas continuas de labor, desempeño en unidades de urgencia, emergencia y terapias intensivas; e) riesgos sociales, como los originados en
agresiones verbales (las mas comunes), físicas (ataques concientes o inconscientes) o judiciales (acoso
legal) por mala praxis .(21)
En materia de bioseguridad debe pensarse en un doble sistema de protección, tanto para los pacientes, como para los integrantes de los equipos de salud, en cuanto a la adquisición ocupacional de
enfermedades; en vínculo a los profesionales de la salud, en el ámbito nacional se dictó la resolución
19/1998 (modificada por la res. 18/2000 SAS), que establece las "normas de notificación de accidente
laboral y atención del personal de la salud con riesgo de infección por patógenos sanguíneos".
De lo expuesto, surge con nitidez que uno de los derechos esenciales del personal sanitario es el
derecho a la indemnidad psicofísica; debiendo los actores institucionales del sector salud, instrumentar
las medidas necesarias para preservar a los profesionales (y demás trabajadores de la salud) de todo
daño que lo pueda afectar con motivo o en ocasión del ejercicio de su actividad profesional.
(16) Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Tº 2, ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 196.
(17) Gelli, María A., Constitución de la nación argentina. Comentada y concordada, ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, pág.
(18) Sappia, Jorge J., Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, Anotada y Concordada, Tº 1, Coordinador: R. E. Altamira
Gigena ed. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 396.
(19) En la evolución actual, el primun non nocere se reintroduce en el principio de no maleficencia y se lo considera como
el fundamento mismo de la ética médica, inclusive de jerarquía superiory anterior a los principios de la bioética: respecto
por las personas-autonomía, beneficencia y justicia, introducidos por Beauchampy Childressy por la National Commssion
for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research, a través del Belmond Report.
(20)`Maglio, Ignacio, Guías de buena practica ético legal en VIH/SIDA, ed. Arkhetipo, Buenos Aires, 2001, p. 159.
(21) Tullio, Ángel A., Diccionario médico legal, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 243
F. Condiciones de Trabajo
10. "Derecho a que se le proporcione asistencia humana, materiales, insumos, equipo, mobiliario
y demás instrumentos; así como todos los recursos necesarios para el desempeño de su
profesión"
Las instituciones o establecimientos sanitarios o empresas de la salud, etc., según sus respectivas capacidades (cualitativo y cuantitativa) y las especialidades de atención médica para las que fueron habilitadas, deben estar dotadas o provistos de la infraestructura material, de los recursos tecnológicos, de
los materiales instrumentales, del equipo mobiliario, y del recurso humano necesario y suficiente para
brindar un servicio de salud con calidad y eficiencia. En la actualidad, las guías o manuales que son
publicadas por la autoridad sanitaria, consignan los requisitos o exigencias que deben cumplimentar las
instituciones sanitarias en la materia.
Se trata de obligaciones de las entidades asistenciales; y a su vez, de derechos de los profesionales
de la salud a que se le proporcionen todos los recursos (humanos y de otro tipo) necesarios para el
desempeño correcto de su profesión. En su caso, los profesionales deben exigir que las instituciones
sanitarias cumplan con dichas obligaciones y no incurrir -potencialmente- en acciones de mala praxis
médica por ausencia de los medios técnicos y/o humanos de trabajo; o, porque los elementos existentes
están en deficiente estado de uso o se ha procurado su adecuado mantenimiento.
G. Libertad en el Ejercicio Profesional
11. "Derecho a ejercer la profesión en forma libre y sin presiones de naturaleza moral, técnica o
económica"
Ya hicimos mención al concepto libertad al comienzo de este trabajo. Ahora, digamos que las normas
de naturaleza ética refieren específicamente al término libertad con relación al ejercicio del profesional de
la medicina.
El Código Internacional de Ética Médica prescribe que "el médico debe, en todos los tipos de práctica
médica, empeñarse en proporcionar su servicio médico competente, con pleno independencia técnica y
moral, con comprensión y respeto por la dignidad humana.
La Asociación Médica Mundial expresó en la Declaración nominado "Doce Principios de Provisión de
Atención de la Salud en Cualquier Sistema Nacional de Atención de la Salud" que: “II. Todo sistema de
atención de la salud debe permitir que el paciente consulte al médico de su preferencia y que el médico
trate a un paciente de su elección sin que esta posibilidad prive a ninguno de los dos de sus derechos en
ninguna forma. El principio de libre elección debe también aplicarse en el caso de que el tratamiento
médico o parte de él sea realizado en un centro de asistencia médica; III. Todo sistema de atención de la
salud debe ser accesible a cualquier médico titulado sin que por ello ni la profesión médica ni el médico
individualmente están obligados a prestar allí sus servicios si no desean hacerlo; IV. El médico debe
contar con la libertad de ejercer su profesión en el lugar que él prefiera y de practicar la especialidad que
él posee; VII. La independencia moral, profesional y económica del médico debe ser asegurado; XI. En el
mejor interés del paciente, no debe existir restricción alguna del derecho del médico paro prescribir
drogas o cualquier otro tratamiento que considere apropiado según las normas médicas corrientes".
Con relación al concepto libertad, el C E de la AMA sentó la siguiente doctrina ética: El Equipo de
Salud debe disponer de libertad en el ejercicio profesional y de las condiciones técnicas que le permitan
actuar con independencia y garantía de calidad. Ninguna circunstancia que no se base en un estricto
criterio científico podrá poner limitaciones al ejercicio de la libertad profesional" (art 48); "Los miembros
del Equipo de Salud tienen el derecho de ejercer la libre elección de sus pacientes, el cual estará limitado
por los casos señalados en el presente Código (art. 70); "Los miembros del Equipo de Salud vinculados a
instituciones de salud, deben defender su derecho a prescribir libremente" (art. 219). (ver los arts. 120 y
123 del C E COMRA).
El paciente tiene derecho a que lo atienda un médico que, además de poseer competencia científica,
tenga independencia técnica y moral. El paciente va a tener mayor confianza en la capacidad y la lealtad
del médico, si le consta que éste tiene independencia o autonomía técnica y moral para decidir según su
propio juicio, con base en la lex artis, no obstante que la relación médico-paciente se concrete a raíz del
vínculo laboral o contractual que el profesional tiene con la obra social, la entidad de medicino prepaga, la
clínica o el sanatorio. La libertad de opinión clínica y ética del médico, contribuye a salvaguardar la
dignidad del paciente.
En concreto, el galeno debe tener independencia profesional, o sea, la capacidad de decidir lo que estimo más conveniente para su paciente, sin presiones externas de tipo económico, político, ideológico,
etc.
Por todo ello, es una carga de las organizaciones gremiales del sector médico -y de toda otra entidad que
represente a los profesionales de la salud-, el deber de trabajar en el objetivo de lograr la libertad ética
científica y económica de los profesionales de la salud-, el deber de trabajar en el objetivo de lograr la
libertad ética, científica y económica de los profesionales de la salud.
12. Derecho a la libertad de elección del paciente
El principio general en este tema es el "derecho de libre elección del paciente". En otras palabras, el
médico puede negarse a atender una persona cuando razones íntimas, morales y personales lo violenten
o lo repugnen, etcétera.
Este "derecho de libre elección" del paciente a atender (o no atender) se sustento en el principio de
libertad, por el cual, el médico no puede verse obligado a prestar su servicio médico a una persona por la
cual, por ejemplo, siente repulsión por haber sido autora de un delito de violación, o haber participado en
actos de tortura, etcétera.
El "derecho de libre elección" no es absoluto. Encontramos que tiene dos límites: Uno expreso, y el
otro implícito.
El Código de Ética de la Asociación Médica Argentina (AMA), establece que "los miembros del Equipo
de Salud tienen el derecho de ejercer la libre elección de sus pacientes, el cual estará limitado en los
siguientes casos: "Inc. a) cuando es otro miembro del Equipo de Salud quien requiere su colaboración
profesional; Inc. b) cuando no haya otro colega en la localidad en la cual ejerce la profesión; y, Inc. c) en
los casos de suma urgencia o de peligro inmediato para la vida del enfermo" (Conf arts 70 y 63).
En el párrafo anterior vimos que existe un límite expreso al derecho de libre elección del paciente; en
el inciso c), se impone el deber ético u obligación jurídica (art 19, inc 22, ley 17132) de prestar asistencia
médica a favor de la persona necesitada ("urgencia o peligro inmediato para la vida del enfermo").
Salvo lo expresado, no hay mas límites para la operatividad del derecho que se le reconoce al médico,
que su propia voluntad, lo que es igual a decir, lo que le indique su libertad de pensamiento. No obstante
ello, cuando el médico trabajo en relación de dependencia laboral o administrativo (en una obra social, en
un sanatorio, clínica o en un hospital público, etc.), existe una compulsión económica, psicológica,
jurídica, etc., que va a restringir notablemente el mentado derecho (límite implícito).
H. La Actividad Profesional Como Ciencia Incierta
13. "Derecho a abstenerse de garantizar resultados en la atención médica"
El objeto del ejercicio de las profesiones del arte de curar es el de lograr “la recuperación,
conservación y preservación de la salud de las" personas (Conf. Arg. art. 2º, ley 17.132). Con esa
finalidad, el profesional sanitario debe cumplir con una triple botería de obligaciones: éticas, jurídicas y
científicas.
No obstante, como la medicina no es una ciencia exacta, el galeno NO puede prometer o garantizar
resultados, en la función específica de su actividad profesional. Sí puede y debe adaptar los medios necesarios que la ciencia médica indica para conseguir el fin buscado: sanar a la persona enferma a través
del diagnóstico, el pronóstico, el tratamiento, la prescripción de medicamentos, la intervención quirúrgica,
etcétera.
La conducta de prometer determinado resultado en el ejercicio de la profesión, le está vedada al médico a través de la prohibición instituida en el art. 20, incs. 1 a 6, ley 17.132; en caso de incurrir en dicha
conducta ilícita, el infractor se hora acreedor a la sanción penal correspondiente; así está establecido
para aquella persona que "con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o
prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles" (art 208, C P).
La doctrina jurídica tiene sentado -en forma casi unánime- que el galeno, en el ejercicio de su profesión, asume obligaciones de medios y no de resultados.
Obligación de medios es la que sólo impone diligencio y aptitud para cumplir las medidas que normalmente conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtención del mismo; obligación de fines (o de
resultados) es, en cambio, la que compromete un resultado determinado. De allí que, en general, el deber
de los galenos es de "medios": atención diligente e idónea del enfermo, sobre la base de las reglas del
arte de la medicina y su evolución, conforme a los conocimientos científicos que el título presupone, en
procura de su curación, más sin asegurar que ella se va a lograr.(22)
Por lo tanto, si por un lado, el galeno tiene prohibido prometer o asegurar la curación y por otra parte,
se califica la obligación que asume el facultativo como de medios aptos e idóneos para sanar a la
persona enferma; se razona que el profesional de la salud tiene el “derecho a abstenerse de garantizar
resultados en la atención médica".
I. Pacientes -Profesionales de la Salud
Instituciones Médicas
14-a) "Derecho a recibir un trato digno por parte de los pacientes y de los familiares de éstos"
La "Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)", dice en su artículo 1º que "todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". Esta norma es fundamento suficiente para
basar el derecho de los profesionales de la salud a recibir de parte de los pacientes y sus familiares un
trato respetuoso.
El enfermo debe ver en el profesional que lo asiste, no a un ser humano distante, sino a una persona
humana por la que debe guardar un trato de respeto y consideración; y mantener con ella, una relación
"amistosa" y cordial.
Así como a los pacientes se les han reconocido derechos, también tienen obligaciones que cumplimentar; entre éstas, se destaca el “deber de tratar en forma respetuosa y considerada a todos los
trabajadores del Equipo de Salud"; de tal modo, surge nítido el derecho del personal del Equipo de Salud
en general, a recibir de los pacientes y sus familiares un trato respetuoso y considerado.
El Código de Ética de la Asociación Médica Argentina (AMA), establece que "los miembros del Equipo
de Salud tienen el derecho de recibir un trato digno por porte de los pacientes, (y sus) familias" (art. 66).
14-b) "Derecho a que los Profesionales del Equipo de Salud se dispensen, recíprocamente, un
trato cordial, respetuoso, bondadoso y solidario"
El profesional sanitario tiene el derecho al trato respetuoso de los colegas y/o los demás profesionales
del arte de curar (23) (y la obligación recíproca de otorgar igual trato de consideración y respeto al
compañero de trabajo). La dignidad propia y la del colega son respetadas cuando se actúa, en las relaciones interprofesionales, con respeto, consideración y lealtad.
El respeto entre los integrantes del Equipo de Salud consiste en algo más que el respeto social que
obliga a reconocer a cada uno su valor como persona y a tratarle con corrección y cortesía. El respeto
deontológico es más extenso e intenso, por cuanto ha de ser lo suficientemente fuerte para superar muchas dificultades como son las que nacen de las diferencias de criterios profesionales o del reparto de
competencias. El respeto entre los profesionales del arte de curar se manifiesta, sobre todo, en
reconocerse mutuamente el derecho a tener y mantener sus personales convicciones científicas y
profesionales, y a contribuir a crear un ambiente de tolerancia para la diversidad ideológica que permita la
convivencia profesional pacífica.
Los miembros de un equipo multidisciplinario de salud, deben mantener una relación armónica entre
sí, basada en el respeto mutuo y en la colaboración para promover el mejoramiento de la salud de la
población, que constituye su meta común.
En su momento se prescribió que "el médico cultivará cordiales relaciones con los profesionales de las
otras ramas del arte de curar y auxiliares de la medicina, respetando estrictamente los límites de cada
profesión" (art 35, C E de la COMRA).
Es claro que, "el respeto mutuo entre todos los profesionales dedicados a la Atención de la Salud, la
no intromisión en los límites de la especialidad ajena salvo situaciones de emergencia y el evitar
desplazarse por medios que no sean derivados de la competencia científica, constituyen las bases éticas
que rigen las relaciones entre los miembros del Equipo de Salud" (art 186 C E de la AMA).
Los documentos éticos modernos, a la vez que se constituyen en el núcleo básico de la ética médica
aceptada por la comunidad internacional, y marcan los lineamientos generales de los Códigos Nacionales
de la Deontología Médica, también defienden el principio de la solidaridad médica interprofesional y les
fijan deberes éticos a los médicos en las relaciones con sus colegas. Así:
La Declaración de Ginebra expresa: “En el momento de ser admitido como miembro de la profesión
médica: Prometo solemnemente ( ... ) Otorgar a mis maestros los respetos, gratitud y consideraciones
que merece; ( ... ) Mantener incólumes por todos los conceptos y medios a mi alcance el honor y las
tradiciones de la profesión médica; Considerar como hermanos a mis colegas”.
El Código Internacional de Ética Médica, establece lo siguiente: ( ... ) "1. Deberes de los Médicos en
General. El médico debe tratar con honestidad a pacientes y colegas, y esforzarse por dejar en
descubierto a aquellos médicos débiles de carácter o deficientes en competencia profesional y a los que
incurran en fraude o engaño; El médico debe respetar los derechos del paciente, de los colegas y de
otros profesionales de la salud y debe salvaguardar los confidencias de los pacientes; 3. Deberes de los
Médicos entre sí. El médico debe comportarse, hacia sus colegas como él desearía que ellos se
comportasen con él. El médico no debe atraer hacia sí los pacientes de sus colegas. El médico debe
observar los principios de la '”Declaración de Ginebra" aprobada por la Asociación Médica Mundial”.
La Declaración de Principios Éticos de Médicos del Mercosur (1995), dice lo siguiente: ( ... ) “10. Las
relaciones de los médicos entre sí y con los demás profesionales de la salud deben basarse en el respeto
mutuo, en la libertad e independencia, buscando siempre el interés y el bienestar del paciente".
Los conceptos de Compañerismo, Confraternidad y Solidaridad están latentes en la relación médica
interprofesional. La confraternidad surge a partir del vínculo de compañerismo práctico y moral que se
vivencia en el quehacer profesional domiciliario o institucional, público o privado, donde los médicos se
relacionan para mejor brindar su servicio. De tal modo, los médicos aprenden a trabajar juntos, se
conocer mejor y surge entre ellos un sentimiento de aprecio mutuo o de tolerancia cuando existen
diferencias, las cuales se deben obviar o tolerar en beneficio del paciente.
El fundamento de los deberes éticos que surgen en las relaciones entre colegas (respeto, asistencia,
lealtad), reside en el sentimiento de solidaridad médica o en el espíritu de confraternidad que anida en la
profesión, por lo cual, los médicos se ayudan mutuamente, al estar unidos por intereses comunes inherentes al ejercicio de la misma profesión. El respeto mutuo entre los miembros de la profesión médica debe entenderse como un deber que redunda en definitiva en el interés o bienestar del paciente (Conf. art.
18 del Código Brasileño de Deontología Médica).
(23) Muñoz Garrido, Rafael, Ya ética y las relaciones interprofesionales de los médicos", en
Manual de Bioética General, director Aquilino Polaino - Lorente, ed. Rialp, Madrid, 1997.
14-c) "Derecho a recibir un trato digno de parte de las instituciones donde trabajan"
Los actores institucionales del sector salud por un lado, deben poder desplegar sus actividades conforme a la libre coexistencia de los respectivos subsectores (público - seguridad social - privado). Es lícito
y moral la ganancia económica que procuran las instituciones y empresas de la salud que actúan en el
marco del ordenamiento jurídico vigente. A su vez, poseen los inalienables derechos a la seguridad
jurídica y a la defensa de sus patrimonios. Todas ellas deben obrar acorde a los principios de solidaridad
y responsabilidad social.
Por otro porte, todos las instituciones y/o empresas del sector salud, tienen obligaciones para con los
trabajadores de la salud: tienen la obligación de conferirles un trato respetuoso en el marco de la relación
de trabajo (privado o público) que los vincula. La institución o establecimiento asistencial otorgo un trato
digno al personal sanitario cuando el personal jerárquico le brinda un trato considerado, respetuoso y
cordial; y también, cuando garantiza las condiciones para su efectiva educación continua, cuando lo
retribuye con un salario justo; cuando le asegura condiciones dignas y equitativas de labor; y cuando
adopta los medidas necesario para la prevención de riesgos y/o accidentes de trabajo que pueden tener
efectos dañosos para la salud del profesional del arte de curar.
El Código de Ética de la Asociación Médica Argentina (AMA), establece que "los miembros del Equipo
de Salud tienen el derecho de recibir un trato digno por parte de (...) las instituciones donde trabajen" (art
66).
El mismo código deontológico prescribe que "las relaciones entre los miembros del Equipo de Salud y
las Instituciones Asistenciales (Públicas, Obras Sociales, Privados, Comunitarias, Fuerzas Armadas)
deben ser éticas y armoniosas" (art 207).
15. "Derecho a Recibir Información veraz, completa y oportuna del paciente y sus farniliares"
De la misma forma que el médico tiene el deber de informar adecuadamente a su paciente de los
procedimientos que pondrá en práctica y de los riesgos que le son inherentes, etcétera, recíprocamente
éste tiene hacia aquél la obligación de brindarle, con veracidad y amplitud, toda la información que le
fuere requerida.(24) Este deber se concreto en la conducto de informar al médico sobre todos los datos
que conozca y que él mismo juzgue de importancia -según su capacidad-(25) sobre su enfermedad; pero,
no debe ser reticente ni mantener reserva alguno en la información proveído al galeno.
Este deber en cabeza del paciente, se corresponde con el derecho a obtener información que le asiste
al profesional (JA, 1993-III-501), y se verá reflejado fundamentalmente en el interrogatorio previo necesario para arribar a una correcta orientación del diagnóstico y tratamiento."'
En un fallo se dijo que "no cabe atribuir negligencia al obrar del médico que efectuó un examen de
rutina a la paciente, posteriormente fallecida por envenenamiento, si tanto ésta como los familiares no
suministraron la información necesaria para ponerlo al tanto de los antecedentes del caso, no surgiendo
síntomas visibles al tiempo del examen"."'
Esta obligación de informar en cabeza del paciente, se extiende a sus familiares (cuando las circunstancias indican que el enfermo no puede brindar por sí la información pertinente); y es como contrapartida, un derecho que asiste el profesional del Equipo de Salud.
16. "Derecho a abandonar o transferir la atención médica del paciente"
La relación contractual que se establece entre el galeno y el paciente, genera para los partes un cúmulo de deberes y derechos. Cuando el paciente no cumple con sus obligaciones (buena fe, lealtad, colaboración), el médico tiene “derecho a abandonar o transferir la atención médica del paciente”.
En el Código de Ética de la AMA encontramos que su articulado se ha expedido sobre esta temática:
I) "En caso de enfermos en asistencia, los miembros del Equipo de Salud tienen el derecho de
abandonar dicha atención o de transferirla a otro colega cuando mediaran las siguientes circunstancias: (
... ) Inc. b) Si el enfermo, en uso de su juicio y voluntad no cumple las indicaciones prescriptas o en
ausencia de dichas condiciones, sus allegados responsables no colaboran a dicho cumplimiento. Inc. c)
Si se entera que el enfermo es atendido subrepticiamente por otro profesional (art 71).
II) “El paciente tiene el deber moral de reconocer sus responsabilidades por el incumplimiento de las
indicaciones profesionales, en el caso en que su salud empeore o surjan circunstancias graves en el
curso de la misma" (art. 82).
III) El profesional de la salud "puede dejar la asistencia si el enfermo ha perdido su confianza. Tal
situación debe ser analizada entre ambos para decidir un reemplazante que acepte hacerse cargo del
enfermo (...) (art 98, inc. b).
IV) "Cuando el paciente desee hacer uso de su derecho a una segunda opinión, tiene el deber de
notificar este hecho al profesional que trató hasta ese momento así como deberá aceptar que éste
notifique su retiro ante esa circunstancia, si ello corresponde" (art 81).
V) "Si el paciente abandona el seguimiento sin aviso al médico o no concurre a los controles o realiza
subrepticiamente otros tratamientos distintos al indicado, el médico tiene el derecho de dejar de
atenderlo, quedando liberado de sus obligaciones" (art 476).
La prudencia práctica debe guiar al galeno al momento de instrumentar este derecho; es decir, su
ejercicio no debe ser intespestivo; no debe incurrir en abuso de derecho; su accionar no debe provocar
daño al paciente.
(24) Urrutia, Amilcar R. - Urrutia, Dévorah M. - Urrutia, César A. - Urrutia, Gustavo A., Responsabilidad médico - legal de los
traumatólogos, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 124.
(25) "No podrá considerarse que el paciente incurra en culpa al no brindar en forma completa la información requerida; ya
que, "en su caso, podrá achacársele la falta de capacidad para discernir acerca del valor de los indicios por
desconocimiento" (JA, 1988-332-75 y 77; autora citada en la nota siguiente).
(26) Pérez de Leal, Rosana, Responsabilidad civil del médico, ed. Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 75.
(27) 7NCiv., Sala A, 6/4/94, “Echegaray, Alfredo c/ Medicals Organización de Prestaciones Médicas Privadas S. A. ", JA,
ejemplar del 7/12/1994.
(28) Oportunamente, se había expedido en términos similares el C E de la COMRA, a través de art. 121.
J. "Secreto Profesional”
17. "Derecho al Secreto Profesional"
El secreto médico es, al mismo tiempo, un deber ético, una obligación jurídica y un derecho. Así como
el secreto médico obliga al profesional a guardar reserva de todo aquello que llega a su conocimiento con
motivo o en razón de su ejercicio profesional, simultáneamente, tiene derecho a mantener oculta esa
información.
El secreto médico es una obligación / derecho en cabeza del agente sanitario; y como contrapartida,
es el derecho a la confidencialidad en cabeza del paciente.
La fuente constitucional la encontramos en el art. 19 C N: “Las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservados
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados ( ... ) ".
La ley que regula el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración (nº 17.132),
establece que "Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en
la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer -salvo los casos que
otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el
Código Penal-, sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose
facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal. (art. 11).
El art 156 C P tipifica como delito la conducta de "el que teniendo noticia, por razón de su estado,
oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa
causa". También legisla sobre este instituto la ley 23.798 (de lucha contra el Síndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida). Igualmente han legislado al respecto, importante normas éticas
internacionales: el Código Internacional de Ética Médica; la Declaración de Ginebra (Juramento
Hipocrático); la Declaración conocida como "Doce Principios de Provisión de Atención de la Salud en
Cualquier Sistema Nacional de Atención de la Salud. El C E de la COMRA (1955), le dedicó los arts. 66 el
76 a este tema. El Código de Ética Médica de la Asociación Médica Argentina (AMA, 2001), hizo lo propio
a través de su capítulo 7 (arts 101 a 116).
En torno a la colisión de la obligación de guardar secreto y al deber de denunciar (art 156 C P y art
177 CPPN) cabe decir lo siguiente.(29) En la doctrina prevalece el criterio de que, en la colisión de
deberes que debe enfrentar el médico que torno conocimiento de un hecho delictivo por la atención de un
paciente que podría resultar imputado del delito, entre guardar el secreto profesional y denunciar el
suceso, debe primar la obligación de collar. Así lo señalan Carlos Fontán Balestra, Ricardo Núñez, Justo
Laje Anaya y Sebastián Soler.(30) Núñez, luego de analizar los mandatos contradictorios que emanan de
los disposiciones legales citadas, refiere que esta vedado o los médicos revelar los hechos que
constituyan un delito perseguible de oficio, por el ejercicio de su profesión, cuando la divulgación pueda
causar un daño y no concurra causa justa para su revelación. Expresa que las exigencias procesales de
denuncia sólo pueden operar si faltan los requisitos que constituyen el secreto -por haberse divulgado el
hecho, por ejemplo- o del daño -por caso, el (auxilio a la víctima de un delito-, o si en el caso concurre
una causa justa para revelarlo a la autoridad. Concluye este autor: Pero esta causa justa no puede ser la
circunstancia de que se trate de un delito perseguible de oficio cuya existencia no ha sido confiado al profesional, porque esta interpretación, alterando lo que según el Código Penal es un secreto no revelable,
desconocería, la necesaria subordinación de la ley procesal a la ley penal”.
Soler arriba a similar conclusión, exponiendo que "no existe deber de denunciar, en consecuencia, y sí
deber de guardar secreto, cuando la denuncia expone al necesitado a proceso, porque su padecimiento
es el resultado de la propia culpa criminal" y recuerda a Carrara, en cuanto manifestaba con relación a la
violación del secreto, que "había mayor prudencia y mejor corazón en aquellos que castigaban a los
divulgadores de los gravideces ilegítimas, que el que hay en ciertos maníacos que se obstinan en la
ineficaz crueldad de castigar con la muerte o las desventuradas".(31) Según lo opinión dominante, la
obligación de guardar el secreto, en casos como los estudiados, prevalece aun cuando el médico ostente
la calidad de funcionario público.(32)
Entre los autores de Derecho Procesal, campea la misma uniformidad de criterio. Francisco D'álbora
(33) en el comentario al art. 177 del código proceso nacional, explica que "en lo que no hay discusión es
en evitar que el autor de un hecho doloso quede privado de auxilio curativo, ante la disyuntiva de ser
sometido a proceso o arriesgar su vida. En esa situación, el derecho considera justa causa la reserva del
profesional”, sosteniendo que transgredir la prohibición de denunciar en los casos de secreto profesional
constituye una causa de nulidad del proceso.
Jorge Vázquez Rossi (34) opina en idéntico sentido, resaltando que el bien jurídico protegido por el
art. 156 del Código Penal, la confianza y la intimidad, se vulneraría al poner en conocimiento de la
autoridad un evento que se reveló en una relación de expresa reserva en la que confió el interesado.
Julio B J Maier (35) enseña que la ley ha “tenido el cuidado de imaginar ciertas colisiones y resolverlas
por anticipado con excepciones, de manera tal que sea clara la aplicación del principio lex specialis, particularmente para eludir la obligación de denunciar del profesional del arte de curar ligado al deber de
mantener el secreto particular, obligación que, así, desplazo a la de denunciar, para el caso de concurrencia (excepción a la regla)", concluyendo en que la ponderación de los valores secreto particular vs.
persecución penal pública, en nuestro orden jurídico, debe resolverse a favor de la obligación de guardar
secreto.
No obstante ello, la CSJN ha establecido (en su anterior composición), la primacía del deber de denuncia por sobre el del deber de guardar el secreto profesional (Fallos 320:1724 “Zambrana Daza, Norma
Beatriz s/ infracción a la ley 23.737"). La posición del Alto Tribunal ha sido severamente criticada por
calificada doctrina: por ejemplo, Bidart Campos, Germán J, "Deber de denuncia penal y secreto profesional (entre medio: aborto, vida, salud, igualdad)", LL, 1998-F-545. Creemos que la doctrina de la
CSJN sentado en el fallo citado, ha de ser dejada atrás, cuando le toque fallar en un nuevo caso, a la
CSJN en su actual conformación.
(29) Seguimos a calificada doctrina: Jantus, Pablo, “Homicidios, lesiones y abortos relacionados con el arte de curar", en
Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, Bioética y Jurídica: Civil y Penal, coordinador Oscar Ernesto Garay, ed.
La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 1101 y ss.
(30) Respectivamente, en las obras ya citadas, T. V, pp. 410 y ss.; T. V, p. 129 y ss.; T. II, p. 278 y T. IV, pp.130 y ss.
(31) op. cit., p. 131.
(32) Conf. Laje Anaya, Gavier, op. et loc. cit.
K. "Objeción de conciencia"
18. "Derecho a la objeción de conciencia"
La "objeción de conciencia", tomado el concepto por partes, es: I) Objeción. Razón que se propone o
dificultad que se presenta en contrario de una opinión o designio, o para impugnar una proposición. II) de
conciencia. Negativa a realizar actos o servicios invocando motivos éticos o religiosos" (Diccionario de la
Real Academia Española).
Se trata de una facultad reconocida a la persona como derecho humano por el Parlamento europeo
(1983) para negarse a empuñar las armas, obligándose, en cambio, a servicios de paz. Albert Einstein
expresó que Ios objetores de conciencia son los adelantados de un mundo sin guerra".
El profesional del Equipo Médico tiene derecho a negar su asistencia profesional con fundamento en
el derecho a la objeción de conciencia. El límite en el ejercicio de este derecho reside en que Ia
negativa" no cause un daño inmediato o mediato en la persona del paciente.
La "objeción de conciencia" del Profesional de la Salud consiste en no ser obligado a un acto requerido por otros o exigido por las circunstancias médicas del caso, pero, prohibido o rechazado por la propia
conciencia, sea que la objeción o rechazo obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales. Entonces, si el integrante del Equipo de Salud desea retirarse porque las peticiones o las circunstancias que
rodean el cuadro médico le parecen moralmente inaceptables, sus convicciones de conciencia deben ser
respetadas, y debe ser libre para retirarse. El derecho de un paciente a la autonomía no debe comprarse
al precio del derecho paralelo del profesional de la salud (médico u otro).
El art. 19 C N confiere a todas las personas una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus
actos, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es propio. Ordena la convivencia humano
sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad y esta facultad de obrar
libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, tentativa o acción tendiente
a enervar los alcances de tal prerrogativa.
La mentada "objeción de conciencia" se inscribe en la libertad de conciencia. "Libertad de conciencia"
moral, cabe agregar, la concerniente al conocimiento del bien y del mal, antes que a la conciencia en
sentido psicológico, epistemológico o gnoseológico, o metafísico.' La que suele expresarse como la "voz
de la conciencia o Ilamado a la conciencia.
La "objeción de conciencia" constituye la faz negativa de la libertad de conciencia. Esfera de inmunidad de coacción que excluye toda intromisión que coarte la sincera convicción de la persona o su libre
adhesión a los principios que en conciencia se consideran correctos o verdaderos. La persona se rehúsa
a hacer -ora excusándose, ora rechazando- todo aquello que contraría tales postulados íntimos.
Deben tenerse presentes, en orden a la actividad médica, los principios bioéticos de no-maleficencia o
beneficencia (opus básico y primario de la misma como es el de no perjudicar al paciente y que precede
su obligación de promover el bienestar del mismo) y de "autonomía" (respeto a la autodeterminación
-racional y libre- de la persona), habitualmente reservados al paciente y considerados extraños y en
alguna medida contradictorios respecto de la tradición hipocrática.
En rigor, la objeción del profesional de la salud no debería sorprender demasiado. La dignidad humana exige que se respeten las decisiones personales -sin aditamentos ni exclusiones-, en la medida en
que no perjudiquen a terceros ni afecten al bien común. Es que existe un indisoluble ligamen entre el
principio de autonomía personal y la dignidad humana, propio de la filosofía constitucional y de la doctrina
bioética. No hay duda alguna de que, no siendo así, el profesional de la salud tiene el deber de actuar,
aun en aquellas situaciones en que la intervención -incluso cruento- se halla impuesta por la necesidad.
Siempre con observancia de la llamada lex artis (arte de curar) y acompañada por una conducta diligente,
prudente y perita.(36)
Con relación al derecho del profesional de la salud a la "objeción de conciencia”, hay que traer a
colación el derecho del paciente a la autonomía. Por fundamental que parezca, el derecho moral del paciente al respeto de su integridad y autonomía no es absoluto. Cuando ese derecho entra en conflicto con
el de la integridad de otras personas surgen varias limitaciones. Una es el derecho del profesional de la
salud, como persona, a su propia autonomía. El paciente no puede violar la integridad del médico como
persona. Si el agente sanitario se opone por razones morales, por ejemplo, al aborto, la eutanasia, el
cese o la negación de la alimentación con sólidos o líquidos o a la inseminación artificial, no se puede
esperar que respete la autonomía del paciente y reprima su propia integridad. Tanto el integrante del
Equipo de Salud como el paciente, están obligados a respetar la integridad de la otra persona y ninguno
puede imponer sus valores al otro. "El paciente debe actuar comprensivamente con relación a las
honestos objeciones de conciencia del terapeuta responsable” (art 84 C E de la AMA).
La "objeción de conciencia del Profesional Sanitario surge positivamente del juego armónico de los
arts. 14, 19, 43 (habeas data) y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional; los Tratados de Derechos Humanos hablan de la libertad de conciencia", por ejemplo: el Preámbulo de la Declaración Universal de
Derechos Humanos (2º "Considerando" y art. 18), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (art. III), el Pacto de San José de Costa Rica (art. 12). Dicho instituto está tratado, entre otras
normas, en el Código de Ética de la Asociación Médica Argentina (arts. 222, 475, 480, 573 y 577), en la
Ley 24.004 (art. 9, inc. c), en la Ley de Anéncefalia nº 1044 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art.
8), y en la Ley Nacional nº 25.673 de Salud Sexual y Paternidad Responsable (art. 10).
(33)"Código Procesal Penal de la Nación", Anotado, comentado, concordado, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, p.
179.
(34) "Derecho Procesal Penal", Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, T. II, p. 357.
(35)"Derecho Procesal Penal ', Editores del Puerto, Bs. As., 1996, T. I, p. 224.
L. Investigación - Docencia
19. "Derecho a tener acceso a actividades de investigación y docencia en el campo de su
profesión"
La Constitución Nacional, cuando trato el tópico "desarrollo humano", hace referencia a la, "investigación" (art 75, inc 19). La Declaración Americano de los Derechos y Deberes del Hombre, prescribe que
"toda persona tiene derecho a la libertad de investigación (art. IV).
El derecho de enseñar (o de docencia), se encuentra reconocido en la Carta Magna: todos los
habitantes del país tienen derecho "de enseñar y aprender" (art 14 C N).
Como docentes e investigadores, las profesionales del Equipo de Salud deberán:
a) Como docentes: incluir en el plan de estudios, referencias a los derechos humanos, la equidad, la
justicia y la solidaridad, y a la Democracia y al Estado de Derecho; como también, instruir sobre los
valores de la ética médica y la bioética, y hacer hincapié en le necesidad de robustecer las virtudes de la
persona humana
b) Como investigadores: acatar las normas éticas y jurídicas que rigen la Iabor y todo el proceso de la
investigación en medicina:
I) Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial - Principios éticos para las investigaciones
médicas en seres humanos, adoptada por la 18ª Asamblea Médica Mundial, Helsinki, Finlandia, junio
1964, y enmendada por la 29ª Asamblea Médica Mundial, Tokio, Japón, octubre 1975, 35ª Asamblea
Médica Mundial Venecia, Italia, octubre 1983, 41ª Asamblea Médica Mundial Hong Kong, septiembre
1989, 48ª Asamblea General Somerset West, Sudáfrica, Octubre 1996 y la 52ª Asamblea General
Edimburgo, Escocia, octubre 2000.
II) Código de Ética de la Asociación Médica Argentina (AMA, 2001), Libro III, De La Investigación y
Experimentación Humana, Capítulo 23, De La Investigación y Experimentación en Humanos (art 393 a
421).
III) Normas de la Administración Nacional el Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAyTM), entre las que cabe mencionar la disp. 969/97 sobre "Especialidades Medicinales. Régimen
aplicable a los estudios clínicos de tecnología médica", la disp. 5330/97 sobre "Régimen de buen
prácticas de investigación en estudios de farmacología clínica" y la disp. 690/2005, “Investigadores Clinicos. Apruébase la Guía de Inspecciones a Investigadores Clínicos".
IV) En su caso, las normas sobre la materia el ámbito provincial: por ejemplo, en la Pcia. de Buenos
Aires, la ley 11.044 de "Protección a las Personas que Participan en Investigaciones Científicas".
LL. Propiedad Intelectual
20. "Derecho a la Propiedad Intelectual sobre los trabajos que sean de su autoría”
La Constitución Nacional integra los conceptos derecho de propiedad y trabajo intelectual: "todo autor
o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la
ley" (art. 17).
También nuestra Carta Magna habla de "proveer lo conducente al desarrollo humano, ( ... ) y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento." (art. 75, inc 19 C N).
(36)Tinant, Eduardo L., Aborto terapéutico, principio "prominoris" y objeción de conciencia del profesional,
JA-1998-IV-307; "De allí se ha elaborado la doctrina de la justificación y consiguiente ausencia de antijuridicidad de los
actos cumplidos por el médico cirujano por estado de necesidad. Esto es, en ejercicio legitimo de un derecho y el
cumplimiento de un deber profesional (arts. 902 y 909 CC.)”.
La Declaración Americana de Derechos Humanos prescribe que "toda persona tiene derecho a la
protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora" (art. 27.2). Al igual que la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, que dice que "toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos
intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos. Tiene asimismo derecho a la protección
de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias,
científicas y artísticas de que sea autor" (art. XIII); y también el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, que expresa que la persona tiene el derecho de "beneficiarse de la
protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones
científicas, literarias o artísticas de que sea autora" (art. 15. - 1. c).
El citado Código de Ética de la Asociación Médica Argentina, en sentido análogo, establece que "los
miembros del Equipo de Salud tienen derecho de propiedad intelectual sobre los trabajos científicos que
elaboren con base de sus conocimientos así como sobre cualquier otra documentación que reflejen su
pensamiento o criterio científico" (art. 72).
Surge con claridad diáfana el derecho del profesional del Equipo de Salud a la “propiedad Intelectual
sobre los trabajos que sean de su autoría".
M. Prestigio Profesional
21. "Derecho a salvaguardar su prestigio profesional"
a. El profesional de la salud construye su prestigio, su honra y reputación profesional a través de su
conducta ética de vida y profesional; y también, por medio de la capacidad e idoneidad demostrado a lo
largo de su trayectoria profesional.
b. Desde hace más de 25 años, los profesionales sanitarios han venido siendo objeto de acciones judiciales por la denominada mala praxis médica. Muchas de ellas, con razón, pues, los profesionales
condenados obraron en su caso, con negligencia, imprudencia o impericia. Pero en muchos otros casos,
las acciones por daños y perjuicios se inscribieron en la denominada industria del juicio por mala praxis
médica" que se sigue a los médicos y otros profesionales del arte de curar (y a las instituciones del
sector). Se trato, estos últimas, de demandas judiciales infundadas.
Ante ello, el profesional del Equipo de Salud tiene derecho a salvaguardar su prestigio profesional.
c. El derecho positivo posee remedios para salvaguardar el prestigio u honor de las personas, cuando
son atacadas injustamente. Los Tratados de Derechos Humanos se refieren a este asunto: la Declaración
Universal de Derechos Humanos dice que "nadie será objeto de ( ... ) ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques" (art. 12); la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, expresa que "toda persona tiene derecho
a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los
derechos civiles fundamentales (art. XVII); y que "toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer
valer sus derechos" (art. XVIII); y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
sostiene que "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su
honra, a su reputación y a su vida privada y familiar (art. V).
d. La sociedad toda debe arbitrar las medidas necesarias para salvaguardar la dignidad y el prestigio
de los profesionales del Equipo de Salud. Instrumentar las disposiciones que los protejan frente a los demandas judiciales infundadas es defender y valorar en su justa medida a quienes brindan un servicio
esencial a la humanidad.
BIBLIOGRAFÍA
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