legal flash i grupo de derecho público

LEGAL FLASH
I
GRUPO DE DERECHO PÚBLICO
Mayo de 2015
ASPECTOS DE DERECHO PÚBLICO DE LA LEY 2/2015, DE 30 DE MARZO,
DE DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA
ÍNDICE
ÁM BITO OBJETIVO DE APLICACI ÓN DE LA LEY
2
ÁM BITO SUBJETIVO DE APLICACI ÓN DE LA LEY
3
TIPOS DE REVISIÓN Y SU APLICACIÓN
4
RÉGIMEN TRANSITORIO
6
MODIFICACIONES EN EL TRLCSP
6
Como señala en su Exposición de Motivos, el objetivo de la Ley 2/2015, de 30 de marzo,
de Desindexación de la Economía Española es establecer una nueva disciplina no
indexadora en el ámbito de la contratación pública, en los precios regulados y, en
general, en todas las partidas de ingresos y de gastos de los presupuestos públicos ,
acabando con la práctica de unir, o indexar, la actualización del precio de los contratos,
tarifas, cánones y precios públicos, a fórmulas periódicas tipo, comúnmente el IPC, con
la finalidad de eliminar los denominados “efectos de segunda ronda”, ligando la
actualización de precios a la evolución de los costes, con el objetivo de propiciar una
mayor reactividad de los precios a la situación económica.
Se trata de una norma que se aplica de forma imperativa al Sector Público y
supletoriamente a los contratos entre privados.
En el Sector Público es posible diferenciar tres ámbitos concretos de aplicación de la
Ley:
a) Precios de los contratos sujetos al TRLCSP: por ejemplo, los contratos de obra,
concesión de obras públicas, etc.
b) Precios de los contratos y negocios jurídicos no sujetos al TRLCSP: por ejemplo,
los contratos patrimoniales, arrendamientos de inmuebles, etc.
c) Cualquier otro valor monetario en cuya determinación intervenga una entidad del
Sector Público: tasas, tarifas 1, precios públicos, precios regulados, subvenciones,
prestaciones, ayudas, multas y sanciones o valores referenciales.
I.
ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACIÓN CON EL SECTOR
PÚBLICO
Según su art. 3.1.a) la Ley es de aplicación a:
“a) Las revisiones de cualquier valor monetario en cuya determinación intervenga el
sector público. A tales efectos, se entiende por sector público el conjunto de organismos y entidades enumeradas en el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre.
En todo caso, para la aplicación de lo dispuesto en esta Ley a las citadas revisiones
de valores monetarios no será necesario que concurra un negocio o relación
jurídica incluida en el ámbito de aplicación de dicho texto legal.”
Del tenor literal del referido precepto cabe extraer sos cuestiones básicas que definen el
ámbito objetivo de aplicación de la Ley en el ámbito del Sector Público, a saber:
1
No se deroga el régimen tarifario de AENA, contenidos en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de medidas
urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, e igualmente, mantendrán su vigencia aquellas
normas que contengan revisiones en función de un índice de precios que vengan impuestas por la normativa
comunitaria
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1. Que se trate de “organismos y entidades enumeradas en el artículo 3.1 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.”
2. Que no es necesario que concurra un negocio o relación jurídica incluida en
el ámbito de aplicación de dicho texto legal.
Se excluyen expresamente de la Ley:
a) La negociación salarial colectiva.
b) Las revisiones, revalorizaciones o actualizaciones previstas en el Texto Refundido de
la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/1994, de 20 de junio, y en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del
Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, así como
las revisiones del resto de las pensiones abonadas con cargo a los créditos de la
sección 07 del Presupuesto de Gastos del Estado, cualquiera que sea su legislación
reguladora.
c)
Los instrumentos financieros, según lo establecido en el artículo 2 de la Ley 24/1988,
de 28 de julio, de Mercado de Valores.
Asimismo su art. 3.1.b, con remisión al art.7 del mismo texto legal, se refiere al régimen
entre “partes privadas”, cuestión ajena a nuestro ámbito de análisis.
II.
ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACIÓN CON EL SECTOR
PÚBLICO
El 3.1 del TRLCSP, es decir:
“Artículo 3 Ámbito subjetivo
1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes
entes, organismos y entidades:
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c)
Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades
Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con
personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o
dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con
una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de
regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
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d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta,
de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea
superior al 50 por 100.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el
artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación
de régimen local.
f)
Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o
indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por
100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad
Social.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que
hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general
que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos
pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen
su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
i)
Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en
las letras anteriores.”
Por tanto, los entes y las sociedades que hayan sido creados con fines mercantiles e
industriales entrarán en lo dispuesto para las “partes privadas”. 2
III.
TIPOS DE REVISIÓN Y SU APLICACIÓN
La Ley distingue, en su artículo 2, entre:
a) “Revisión periódica y predeterminada en función de precios o índices de precios:
cualquier modificación de valores monetarios de carácter periódico o recurrente
determinada por una relación exacta con la variación de un precio o un índice de
precios y que resulte de aplicar una fórmula preestablecida.
b) Revisión periódica no predeterminada: cualquier modificación de valores
monetarios que, pese a tener carácter recurrente o periódico, no resulte de aplicar
una fórmula preestablecida que la relacione de manera exacta con la variación de un
precio o índice de precios.
2
El régimen aplicable a los contratos entre partes privadas viene referido en el art. 7 de la Ley 2/2015. Conforme al
mismo, sólo procederá la revisión periódica cuando se haya pactado expresamente. En caso de pacto expreso de
aplicación de un mecanismo de revisión periódica que no especifique el índice o metodología de referencia, será
aplicable la tasa de variación que corresponda del Índice de Garantía de Competitividad. El INE ya ha procedido a
publicar dicho índice (Ver enlace)
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c)
Revisión no periódica: cualquier modificación de valores monetarios que, no tenga
carácter periódico o recurrente.”
Los valores monetarios a que nos venimos refiriendo, es decir, los del art. 3.1.a de la
Ley, sólo podrán ser objeto de revisión periódica no predeterminada o revisión no
periódica siempre que se justifique en una memoria económica a tal fin, cuyo modelo y
determinaciones serán objeto de desarrollo reglamentario que se deberá producir en
cuatro meses.3
Es decir es una modificación “ad hoc” que ha de realizarse en función de precios
individuales e índices específicos. La Ley define Índice específico en su art. 2 :
“Índice específico de precios: cualquier índice que con la mayor desagregación
posible mejor refleje la evolución de los precios y que pueda ser obtenido con
información disponible al público.”4
En cualquier caso es de destacar que las revisiones no incluirán:
a)
b)
c)
d)
e)
La variación de las amortizaciones.
Los costes financieros
Los gastos generales o de estructura.
El beneficio industrial.
En cuanto a los costes asociados a la mano de obra, el borrador de Real Decreto
de desarrollo prevé en su artículo 5 que el incremento repercutible en los mismos
no podrá ser superior al incremento experimentado por la retribución del personal
al servicio del sector público.
Excepcionalmente se podrá aprobar un régimen de revisión
predeterminada para los valores monetarios del art. 3.1.a siempre que:
periódica
y
a) Sea en función de precios individuales o índices específicos de precios.
b) Cuando la naturaleza recurrente en los cambios de los coste de la actividad así lo
requiera.
c) Cuando se autorice en el desarrollo reglamentario al que nos hemos referido al
hablar de la memoria.
En todo caso, las revisiones periódicas predeterminadas no incluirán los conceptos antes
fijados: amortizaciones, costes, beneficio industrial.
La Ley contempla en su art. 4.6 que excepcionalmente en los arrendamientos de
inmuebles del art 4.1.p TRLCSP las partes podrán pactar, previa justificación económica,
una revisión periódica determinada consistente en la variación anual del precio de
alquiler de oficinas a nivel autonómico (según datos del Instituto Nacional de
3
El proyecto de Real Decreto de Desindexación se halla actualmente en trámite de información pública que
concluye el -5 de mayo (Ver enlace)
4
Como se señala en la Exposición de Motivos de la ley, “de esta forma, los niveles de mayor agregación de los
índices de precios más comunes, como el de precios de consumo o el de precios industriales, no podrán
considerarse específicos”.
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Estadística). Y hasta que se publique dicho índice regirá el índice de precios de alquiler
de vivienda del IPC. En defecto de pacto no hay revisión.
IV.
RÉGIMEN TRANSITORIO
La Ley entró en vigor el 1 de abril de 2015.
La regla transitoria sustancial la contiene la DT1, conforme a la cual, el régimen de
revisión de precios de los contratos que estén incluidos dentro del ámbito del TRLCSP,
cuyo expediente de contratación se haya iniciado antes de la entrada en vigor del
Reglamento a que se refiere su art. 4 antes referido, será el que esté establecido en sus
pliegos. En ese sentido, se entiende que los expedientes de contratación han sido
iniciados si se hubiera publicado la “convocatoria del procedimiento de adjudicación”; en
el caso de los correspondientes a procedimiento negociado sin publicidad el punto será
“la fecha de aprobación de los pliegos”.5
Conforme a la DT2, la Ley será de aplicación al “resto de contratos celebrados por
organismos y entidades del sector público que se perfeccionen tras su entrada en vigor”.
Nótese que se refiere a la entrada en vigor de la Ley y no de su Reglamento de
desarrollo.
V.
MODIFICACIONES EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO (TRLCSP)
El régimen de revisión de precios en los contratos sujetos al TRLCSP, se había ya
desindexado del IPC.6
5
Los contratos públicos anteriores al 1 de enero de 2014, mantendrán vigentes sus cláusulas de revisión de
precios que contuvieran referencias al IPC. Los celebrados con posterioridad al 1 de enero de 2014, les resulta
aplicable la DA 88ª de la Ley de Presupuestos del 2014, que ya prohibió la revisión de precios automática al IPC.
6
El régimen de revisión de precios del TRLCSP, ahora derogado, ya venía alterado por a Disposición Adicional
Octogésima Octava “Desindexación respecto a índices generales de contratos del sector público” de la Ley
22/2013, de 23 de diciembre, de PPGG del Estado para 2014. De hecho la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa, conforme a lo señalado en su Informe 1/14 de 21 de marzo de 2014 (“Índices oficiales en el
sistema de revisión de precios”), ya había considerado que el régimen de revisión de precios regulado en los arts.
90.3 y 91.1 del TSLCSP había sido modificado por la referida Disposición Adicional, que quedará derogada a la
entrada en vigor del Reglamento de desarrollo de la Ley, y que señala :
“Uno. El régimen de revisión de los contratos del sector público cuyo expediente se haya iniciado con posterioridad
a la entrada en vigor de esta Ley no podrá referenciarse, en lo atinente a precios o cualquier otro valor monetario
susceptible de revisión, a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga y, en caso de que
proceda dicha revisión, deberá reflejar la evolución de los costes. Se entiende que los expedientes de contratación
han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del
contrato. En el caso de procedimiento negociado sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se
tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
El régimen descrito en el párrafo anterior, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, resultará de aplicación a la
aprobación de sistemas de revisión de tarifas o valores monetarios aplicables a la gestión de servicios públicos
cualquiera que sea la modalidad de prestación, directa o indirecta, por la que se haya optado.
Dos. A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entiende por índice general de precios cualquier índice
de precios directamente disponible al público que esté construido a partir de otros índices disponibles al público. No
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Esto no obstante, se deroga ahora formalmente los artículos 90, 91 y 92, que ya no se
entendían de aplicación y se modifica el art 89 de la revisión de precios.
Se prohíbe la revisión periódica predeterminada.
Excepcionalmente se admite la revisión periódica predeterminada, previa justificación en
el expediente en los términos que marca la Ley desindexación, y que hemos visto, y los
que señale el desarrollo reglamentario.
La revisión periódica y predeterminada sólo se podrá aprobar en:
a) Contratos de obra.
b) Contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las
AAPP7.
c) Aquellos otros contratos en que el periodo de recuperación de la inversión sea
igual o superior a cinco años.
No son revisables en ningún caso: “los costes asociados a las amortizaciones, los costes
financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial ”.
El coste de la mano de obra en casos distintos de los anteriormente señalados como a) y
b) sólo será revisable cuando el periodo de recuperación de la inversión sea igual o
superior a cinco años, la intensidad en el uso del factor trabajo sea significativa, y de
acuerdo con lo que disponga el Reglamento.
Cuando proceda la revisión periódica determinada se fijará en el Pliego, y se fijará la
revisión a contar de la fecha de adjudicación siempre que se haya producido dentro del
plazo de 3 meses de presentación de ofertas, si se produce más tarde desde el día que
concluyan los tres meses.
La revisión periódica predeterminada procederá:
tendrán esta consideración los índices de precios referidos a agrupaciones de bienes o servicios suficientemente
homogéneos que sean habitualmente asimilables entre sí en su utilización en las actividades productivas, cuando
no se encuentren disponibles para su utilización pública precios específicos o subíndices más detallados.
Tres. Asimismo, se entiende por sector público el conjunto de organismos y entidades enumeradas en el apartado
primero del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Cuatro. Esta disposición adicional no será de aplicación a la revisión de precios basada en las fórmulas establecidas
en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las
fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación
de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas.”
La disposición adicional octogésima octava citada quedará derogada en el momento de entrada en vigor del
Real Decreto al que hacen referencia los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, conforme establece la letra c) del
número 2 de la disposición derogatoria de la citada Ley.
7
Se excluye de la derogación el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de
materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos
de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públic as.
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a) Ejecutado un 20% del contrato (que queda excluido de la revisión)
b) Transcurridos 2 años desde la formalización (que quedan excluidos de la revisión)
No obstante en los contratos de gestión de servicios públicos no será precisa la ejecución
de, al menos, el 20%.
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