CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Contratos mercantiles
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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 5 / 1997 / Páginas 13-34 Contratos mercantiles especiales CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Contratos mercantiles especiales Lema Devesa, Carlos Catedrático de Derecho Mercantil LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS Ponencia Serie: Civil VOCES: CONTRATO MERCANTIL. PUBLICIDAD. CONTRATO DE PUBLICIDAD. AGENCIAS DE PUBLICIDAD. CONTRATOS PUBLICITARIOS. ÍNDICE I. Introducción 1. Causas de la regulación legal de los contratos publicitarios 2. Tipos de contratos en la Ley General de Publicidad II. Normas generales aplicables a los contratos publicitarios 1. Aplicación de la normativa legal a contratos que no difundan "publicidad" 2. Cláusulas modificativas de responsabilidad 3. Cláusulas sobre los resultados publicitarios III. El contrato de publicidad 1. Concepto 2. Contenido del contrato IV. El contrato de difusión publicitaria 1. Concepto 2. Normas reguladoras de la difusión del mensaje V. El contrato de creación publicitaria 1. Concepto 2. Titularidad de las creaciones publicitarias VI. El contrato de patrocinio publicitario TEXTO I. Introducción -1- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 5 / 1997 / Páginas 13-34 Contratos mercantiles especiales 1. Causas de la regulación legal de los contratos publicitarios. Ante todo, hay que poner de relieve que el Título III de la Ley General de Publicidad de 11 de noviem bre de 1988 se destina a la "contratación publicitaria". Este título se divide en dos capítulos, dedicados el primero a las "Disposiciones Generales" y el segundo a los "Contratos Publicitarios" específicos: contrato de publicidad, contrato de difusión publicitaria, contrato de creación publicitaria y contrato de patrocinio publi citario. Antes de entrar en el examen de la normativa que se establece en la citada Ley, conviene efectuarse la pregunta de si era necesario acometer la regulación jurídica de los contratos publicitarios, ya que esta necesidad ha sido puesta en duda por algunos autores. Pues bien, cuando en el año 1984, se planteó la necesidad de promulgar una nueva Ley General de Publicidad, se discutió la conveniencia de dictar normas específicas para los contratos publicitarios. Frente a los argumentos que señalaban que España era el único país europeo que regulaba estos contratos y que ni siquiera aquellos países -como Portugal- que habían optado por una regulación de la publicidad siguiendo la pauta española, habían considerado conveniente incluir disposición alguna sobre este tema, se estimó que no era oportuno dejar huérfana la regulación de los contratos publicitarios. Y, a este respecto -por parte del profesor GÓMEZ SEGADE- se invocaban tres argumentos. En primer lugar, la experiencia había demostrado que había sido positiva la existencia de normas en el derogado Estatuto de la Publicidad, sobre los contratos publicitarios. Esta normativa del Estatuto redujo los conflictos entre los operadores publicitarios, resolviendo las principales cuestiones suscitadas en la práctica. En segundo lugar, no parecía conveniente dejar exclusivamente en manos de los sujetos publicitarios el régimen de la contratación publicitaria. A este respecto, se argüía que sería anacrónico reivindicar, en el sector publicitario, la vigencia del dogma de la autonomía de la voluntad. Además, un Estado moderno, aún respetando los principios de la economía de mercado, no puede abdicar de sus obligaciones. En fin, el interés de la economía nacional, así como la protección de los consumidores destinatarios últimos del mensaje publicitario, aconsejaba la existencia de normas que regulasen las relaciones entre los operadores publicitarios. En tercer lugar, la carencia de normas sobre la contratación publicitaria sería particularmente grave en España, en un momento en el que no se disciplinaban concretos negocios jurídicos, como el arrendamiento de obra, la agencia, etc., así como la escasísima jurisprudencia sobre la materia. Por último, se señalaba que la nueva organización del Estado derivada de la Constitución de 1978, no era obstáculo para regular los contratos publicitarios. Es cierto que varios Estatutos de Autonomía recono cen competencia exclusiva a las respectivas Comunidades Autónomas en materia de publicidad, pero no es menos cierto que las Comunidades Autónomas no tienen competencia sobre legislación mercantil. Y, a este respecto, hay que tener muy en cuenta que, en materia de contratación publicitaria, no existe espacio para la actuación de las Comunidades Autónomas, ya que los contratos publicitarios serán normalmente mercantiles. Y la legislación sobre los mismos será mercantil, sobre la que tiene competencia la Adminis tración Central del Estado, en virtud de lo dispuesto en el art. 149.1.º de la Constitución. Las conclusiones expuestas en este párrafo, por lo demás, han sido confirmadas por el Tribunal Cons titucional en su reciente sentencia de 19 de septiembre de 1996, en la que se afirma que la contratación publicitaria y su régimen jurídico "son de innegable competencia estatal". Una vez conocidas las causas que decidieron al legislador a implantar el régimen legal de la contrata ción publicitaria, hay que destacar que se alteró notablemente la regulación del Estatuto de la Publicidad. En primer término, y puesto que la nueva Ley se alejaba de todo sentido proteccionista, se eliminaron los preceptos que sustraían la contratación publicitaria al régimen ordinario, suprimiendo la jurisdicción arbitral del Jurado Central de Publicidad. En segundo lugar, se evitó reiterar normas generales, centrando la aten - -2- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 5 / 1997 / Páginas 13-34 Contratos mercantiles especiales ción en la especialidad de la contratación publicitaria. Y, en tercer lugar, se suprimió la regulación del contrato de comisión o mediación publicitaria y, por el contrario, se tipificó el contrato de patrocinio publici tario. 2. Tipos de contratos en la Ley General de Publicidad. En principio, cabe afirmar que la regulación de la tipología contractual establecida en el Título III de la Ley General de Publicidad parte de lo dispuesto en el Estatuto. Pero conviene tener presente que se han introducido importantes modificaciones de gran alcance desde el punto de vista formal, material e incluso terminológico. Así pues, a nuestro modo de ver, no se ha realizado una simple "puesta al día" de la norma tiva del derogado Estatuto de Publicidad, sino una regulación en cierto modo nueva y adaptada a las nece sidades actuales del tráfico económico. Ahora bien, hay que advertir que no toda la materia negocial que se produce con motivo del tráfico publicitario se halla sometida a la normativa de la Ley General de Publicidad. Lejos de ser así, en la Ley solamente se disciplinan los contratos surgidos entre anunciantes, agencias y medios para la creación, ejecución y difusión de la publicidad. De ahí que, incluso vigente el Estatuto, el profesor CUESTA RUTE distinguiese entre "contratación publicitaria" y "contratación en materia de publicidad". A este respecto, advertía que también los citados operadores intervienen en numerosos contratos, que aún celebrándose con ocasión de la actividad publicitaria, no merecen el calificativo de contratos publicitarios; piénsese, por ejemplo, en el contrato por virtud del cual el anunciante o la agencia convienen con una persona la utiliza ción de su imagen para la confección del correspondiente anuncio; o bien, en el denominado contrato de distribución publicitaria. Como ya he dicho, inspirándose en el Estatuto de la Publicidad, la nueva Ley recoge o tipifica cuatro tipos de contratos: el contrato de publicidad, por virtud del cual se instrumenta la actividad publicitaria; el contrato de difusión publicitaria, por virtud del cual se pone en conocimiento del público el correspondiente mensaje; el contrato de creación publicitaria, por virtud del cual se va a idear y elaborar el proyecto publici tario, o cualquier otro elemento del mismo. Y, por último, el patrocinio publicitario, que se ha reducido al contrato con una persona específica, precindiendo del patrocinio de eventos culturales o deportivos, así como del patrocinio de programas radiofónicos o televisivos. II. Normas generales aplicables a los contratos publicitarios 1. Aplicación de la normativa legal a contratos que no difundan " publicidad". En el marco de las "Disposiciones Generales" aplicables a todos los contratos publicitarios, llama poderosamente la atención el art. 9, que contiene dos normas distintas. La primera de estas normas concierne a las fuentes de los contratos publicitarios: los mismos se regirán por las normas contenidas en la Ley General de Publicidad y, en su defecto, por las reglas generales del Derecho común. A juicio del profesor CUESTA RUTE, no ha sido acertado recurrir al "Derecho común" para completar el régimen de la Ley General de Publicidad. En efecto, el legislador no debía olvidar que esta expresión se entiende referida al Derecho Civil. Y esta invocación no es pertinente, si se tiene en cuenta que la Ley General de Publicidad destaca el rasgo empresarial de las agencias y medios e incluso del anunciante mismo, aunque éste no tiene por qué ser empresario a la hora de realizar un contrato publicitario. Por lo demás, si se tiene presente que los servicios de las agencias y medios se prestan en el ámbito del tráfico mercantil, habrá que acudir al Código de Comercio y leyes complementarias, antes que al Código Civil. -3- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 5 / 1997 / Páginas 13-34 Contratos mercantiles especiales Pero, por otro lado, el art. 9 señala que las normas de los contratos publicitarios, se aplicarán a tales contratos, aún cuando versen sobre actividades publicitarias no contempladas en el art. 2 de la Ley. Este precepto es una traslación al ámbito contractual de la Disposición Adicional Segunda, que se contenía en el Anteproyecto de Ley General de Publicidad, y que preveía que mientras no se dictasen normas específicas sobre la propaganda política, se aplicarían a los contratos celebrados entre agencias y medios y anunciantes las disposiciones contractuales de la Ley. Pues bien, debe advertirse que el art. 2 de la Ley General de Publicidad reduce el concepto de publici dad a la actividad, destinada a promover la contratación, realizada por empresarios, artesanos y profesio nales. Sin embargo, el art. 9 amplía este campo en punto al régimen contractual. De tal suerte que los contratos celebrados por un anunciante que no tenga ninguna de esas cualificaciones subjetivas, podrían considerarse contratos publicitarios. Dicho con otras palabras: un particular podrá celebrar un contrato publicitario. Y, lo que también es posible, serán contratos publicitarios los contratos dirigidos a difundir mensajes, que no respondan al concepto estricto de publicidad, según la definición legal. A saber: propa ganda, publicidad institucional, etc. Llegados a este punto, se observa claramente una incongruencia legal: por una parte, las actividades no publicitarias no quedan sometidas al ámbito de la Ley (arts. 3 a 8). Pero, por otra parte -paradójica mente- los contratos que afecten a esas actividades no publicitarias quedan sometidos a la Ley (arts. 9 y ss.). En suma, parece que los partidos políticos no deseaban que su propaganda fuese calificada de ilícita: engañosa, desleal, etc. Y, por lo tanto, sancionable, según las disposiciones publicitarias. 2. Cláusulas modificativas de responsabilidad. E1 art. 13 de la Ley prohibe la inclusión -en los contratos publicitarios- de cláusulas de exoneración, imputación o limitación de responsabilidad frente a terceros Este precepto recoge la idea que ya incorpo raba el art. 25 del Estatuto de la Publicidad, pero introdujo algunas modificaciones. Ante todo, utiliza una expresión más amplia que la responsabilidad de daños a la que aludía el viejo art. 25 del Estatuto. De modo que -siguiendo a GÓMEZ SEGADE- a través de la redacción actual, no sólo queda prohibida cualquier cláusula de exoneración por daños concretos que puedan haber causado a un competidor. También se prohiben las cláusulas tendentes a eludir la responsabilidad frente a terceros, aunque no se hayan producido daños concretos; piénsese, por ejemplo, en la eventual responsabilidad frente a los consumidores. E1 mencionado precepto dispone que no puede alterarse, por la simple voluntad de los contratantes, la responsabilidad que pueda corresponderle. Y, a este respecto, se prohibe la exoneración de responsabili dad; es decir: liberar de la misma al sujeto responsable. También se prohíbe la imputación; es decir: atribuir la responsabilidad a un sujeto distinto de aquél al que legalmente le corresponde. Y, finalmente, se prohibe la limitación tanto cuantitativa como cualitativa, de la responsabilidad que pueda corresponder a cada parte contratante. De lo dicho se desprende que el art. 13, que estamos comentando, es una manifestación de la prohibi ción de cláusulas de limitación absoluta de responsabilidad frente al consumidor, que contempla el art. 10.1.b).6.º de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984. 3. Cláusulas sobre los resultados publicitarios. A1 igual que sucedía en el Estatuto de la Publicidad, el art. 14 de la Ley General de Publicidad señala que se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que directa o indirectamente, se garantice el rendi miento económico o los resultados comerciales de la publicidad. -4- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 5 / 1997 / Páginas 13-34 Contratos mercantiles especiales A juicio de algún autor no se comprende la inclusión de esta norma, toda vez que la Ley General de Publicidad, por contraste con el Estatuto, ha renunciado a regular las relaciones entre los sujetos publicita rios, desde el punto de vista del buen funcionamiento de los mercados de servicios de agencias y medios. Por eso, no entiende la razón por la que deba prohibirse que los contratos estipulen promesas y garantías, que las partes estimen convenientes, si es así que no son contrarias a las leyes, la moral y el orden público (art. 1.255 del Código Civil). De todos modos, debe tenerse en cuenta que el fin último de la publicidad es engrosar la contratación de los productos o servicios del anunciante. Por eso -afirma GÓMEZ SEGADE- podría existir la tentación de confundir la finalidad de los contratos publicitarios (obtener un resultado publicitario) con el objetivo de la publicidad (incremento de las ventas). Ambos planos no deben mezclarse y en los contratos publicitarios no puede exigirse ninguna responsabilidad por los resultados comerciales de la publicidad. Así pues, no exis tirá responsabilidad de la agencia si no se produce el esperado incremento de ventas, o incluso si se produce un descenso porque la campaña publicitaria no era de buen gusto. Antes de poner punto final al examen de estas normas generales aplicables a los contratos publicitarios, tenemos que consignar que -por contraste con el Anteproyecto de Ley General de Publicidad- no se ha previsto la forma escrita para los contratos de publicidad. Lejos de ser así, se ha optado -siguiendo las exigencias de buena fe y la rapidez propias de la contratación mercantil- por mantener el principio de liber tad de forma. Este principio fue recogido en la relevante sentencia de 24 de mayo de 1980, en la que el Tribunal Supremo declaró: "Los negocios publicitarios en cuanto que consensuales, se perfeccionan por el mero acuerdo de los contratantes, pues no existe en el Estatuto disposición que imponga la forma escrita, sino que rige el principio de libertad de formas por aplicación de las normas generales del ordenamiento común...". Por lo demás, tampoco se han recogido normas relativas a la posibilidad de los medios de rechazar determinada publicidad, la imposibilidad de transferir estos contratos, etc. III. El contrato de publicidad 1. Concepto. A pesar de que la regulación de este contrato resulta incompleta, el art. 15 de la Ley define el contrato de publicidad como "aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma". Se observa que la Ley General de Publicidad ha prescindido de la denominación del contrato como "orden publicitaria", que utilizaba el derogado Estatuto. De este modo, se evita la confusión del contrato de publicidad con las instrucciones de las partes que reciben el nombre de "órdenes" en la actividad publicita ria. A1 desgranar el concepto mencionado, se ve que en la definición se señala que una de las partes es el anunciante. De esta manera, se evita el término "cliente" que aparecía en el Estatuto. Por otro lado, se habla de agencias de publicidad. La terminología evoca una función que actualmente desempeñan las modernas empresas de publicidad. Por eso, resulta jurídicamente equívoca. Aunque, no debemos olvidar que la locución "agencia de publicidad" sigue siendo el término que impera en nuestros días en el mundo publicitario. En contra de lo que sucedía en el Anteproyecto de Ley, no se fija que la contraprestación que debe satisfacer el anunciante a la agencia tenga que ser dineraria. Esta circunstancia puede contribuir a entur biar las relaciones entre las partes contratantes. Ahora bien, hay que señalar que la Ley, con buen criterio, -5- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 5 / 1997 / Páginas 13-34 Contratos mercantiles especiales no ha considerado conveniente especificar las modalidades de retribución: remuneración por honorarios o remuneración consistente en una comisión calculada sobre el valor total de la campaña publicitaria. En la definición expuesta, se destaca como contenido necesario y núcleo del contrato de publicidad la ejecución de publicidad. Ahora bien, no es suficiente que la agencia se encargue de la simple ejecución de la publicidad, pues en esta hipótesis no estaríamos ante un contrato de publicidad. Por el contrario -como destaca GÓMEZ SEGADE- "el objeto del contrato de publicidad debe ser la ejecución de la publicidad además de todas o alguna de las actividades de creación, preparación o programación, que recoge este precepto siguiendo la terminología del Estatuto". Por lo demás, en esta definición se habla de "ejecución de publicidad" y no de "ejecución de una campaña publicitaria", para evitar equívocos en punto a la expresión "campaña publicitaria". A1 utilizar el término "publicidad" queda claro que el objeto del contrato de publicidad puede ser tanto una serie de actos publicitarios (campaña publicitaria); como un único acto publicitario que se difunda por cualquier medio. Por último, el art. 15 se remite, en el caso de que la agencia realice creaciones publicitarias, a las normas del contrato de creación. Ahora bien, como quiera que al contrato de creación la Ley General de Publicidad sólo dedica dos artículos y el único al que puede referirse el art. 15 es al segundo párrafo del art. 23, que -a su vez manifiesta lo mismo que para el contrato de publicidad el art. 15-, resulta una remisión ingenua, en palabras del profesor CUESTA RUTE. 2. Contenido del contrato. Los cuatro artículos que la Ley General de Publicidad destina a regular este contrato no llegan a perfi lar, claramente, las obligaciones de las partes contratantes (anunciante y agencia de publicidad). De todos modos, vamos a tratar de ver cuáles son las obligaciones que asume el anunciante y cuáles son las obliga ciones de la agencia. Por lo que concierne a las obligaciones del anunciante, su obligación fundamental -a tenor del citado art. 15- es abonar la correspondiente contraprestación. Dicho con otras palabras, pagar el precio. Ahora bien, como quiera que no se recoge en el art. 15 que la contraprestación sea dineraria, surge la duda de si un trueque de servicios de la agencia por productos o servicios del anunciante podría constituir la contra prestación válida. En este punto, queremos señalar, que normalmente, la contraprestación será en dinero, pero la Ley debió haber evitado prácticas viciosas, como las anteriormente señaladas, estipulándolo expresamente. Por otro lado, la Ley guarda silencio en punto a la obligación que debe asumir el anunciante, de compensar a la agencia de publicidad los gastos que ésta hubiese llevado a cabo, y que no se pueden incluir dentro de la remuneración. En este punto no debe olvidarse que el contrato de publicidad supone, por regla general, la realización de gastos por parte de la agencia. Y sobre esta obligación de que la agen cia quede indemne, guarda total silencio la Ley General de Publicidad, por contraste con el Estatuto. Este silencio de la LGP, no obstante, siempre podía ser cubierto recurriendo a la aplicación supletoria del art. 278 C.Com., relativo a la comisión mercantil. En él se establece que "el comitente estará asimismo, obligado a satisfacer al contado, al comisionista, mediante cuenta justificada, el importe de todos sus gastos y desembolsos, con el interés legal desde el día en que los hubiese hecho hasta su total reintegro". La Ley prevé la obligación del anunciante de abstenerse de utilizar, para fines distintos de los pactados, cualquier idea, información o material publicitario suministrados por la agencia. Esta obligación responde a la relación de confianza creada entre las partes contratantes: el anunciante puede llegar a conocimiento de informaciones o ideas comunicadas por la agencia, que debe utilizarlas tan sólo para los fines señalados en el contrato. En opinión de GÓMEZ SEGADE, esta obligación va más allá del puro deber de reserva o confidencialidad, al que el anunciante está obligado por las disposiciones generales. -6- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 5 / 1997 / Páginas 13-34 Contratos mercantiles especiales Por lo que atañe a las obligaciones que asume la agencia en este contrato, tenemos que indicar que la obligación fundamental es la de ejecutar la correspondiente publicidad. Cuando asume el encargo de proyectar la publicidad, la agencia se obliga a efectuar la actividad necesaria, de carácter prevalentemente intelectual; y, al mismo tiempo, ejecutar la publicidad que representa un resultado. A este respecto, tene mos que señalar que, en algunos países, existen contratos-tipo, que detallan las obligaciones que la agen cia debe llevar a cabo y que abarcan desde el análisis del producto, hasta la selección y planificación de medios. En punto a esta obligación, hay que subrayar que, con frecuencia, la agencia tiene que concluir contra tos para obtener el resultado final de la ejecución: la difusión publicitaria. Y, por ello, habrá que plantearse toda la problemática de la actuación de la agencia frente a terceros, que no se recoge en la vigente Ley Actuación que afecta a temas tan interesantes como el ámbito de facultades de la agencia; la representa ción que pueda asumir del anunciante; la responsabilidad frente a éste, etc. Por lo demás, la agencia también asume una obligación de fidelidad, a pesar de que no se recoge expresamente en la Ley, así como la obligación de abstenerse de utilizar la información o material publici tario que le haya suministrado el anunciante. Para concluir la visión panorámica del contrato de publicidad, vamos a hacer una breve referencia a los arts. 17 y 18 de la Ley, que contemplan el cumplimiento defectuoso y el incumplimiento del contrato. En punto al cumplimiento defectuoso, no se consideró oportuno equipararlo al incumplimiento, porque -en palabras de GÓMEZ SEGADE- la naturaleza y características de la publicidad, exigen tener en cuenta que incluso el cumplimiento defectuoso producirá efectos en todos o parte de los destinatarios de la publicidad. Por esta razón -añade el citado autor- no se otorga al anunciante la facultad de denunciar el contrato, tal y como prevé con carácter general el art. 1124 del Código Civil. Antes bien, el anunciante tiene la opción de pedir una reducción de la contraprestación(parecida a la acción quanti minoris en la compraventa) o una repetición de la publicidad conforme a lo pactado. En atención a que no toda divergencia, entre lo pactado y lo realizado puede considerarse como cumplimiento defectuoso, el art. 17 exige que se trate de una diver gencia relativa a "elementos esenciales" del contrato. Obviamente, el anunciante puede exigir la indemni zación de daños y perjuicios (aunque la Ley sólo habla de perjuicios), a tenor del art. 1.124 del Código Civil. La jurisprudencia, por su parte, ya ha tenido ocasión de determinar algún supuesto de cumplimiento defectuoso. Resultan sumamente significativas, a este respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1995 y de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de marzo del mismo año. En la primera de estas dos sentencias, el Alto Tribunal estimó que debía ser calificado como cumplimiento defectuoso, y no como incumplimiento, el hecho de tener que retirar una valla publicitaria porque en su colocación se habían infringido distintas disposiciones administrativas. Por su parte, en su sentencia de 13 de marzo de 1995, la Audiencia Provincial de Baleares calificó como cumplimiento defectuoso y no como incumplimiento, la instalación de una valla publicitaria detrás de un árbol. E1 art. 18 contempla el incumplimiento del contrato. Se considera como tal no sólo la falta de ejecución de la publicidad, sino también la realización fuera de plazo, cuando exista un término esencial. Piénsese por ejemplo, en la publicidad relacionada con la presentación de un producto, la apertura de una feria, etc. Esencialmente, se adopta el mecanismo del art. 1.124 del Código Civil. Pero el art. 18 contempla además del incumplimiento, el cumplimiento defectuoso por parte del anunciante. Este punto es criticable, toda vez que el cumplimiento defectuoso debería haberse incluido en el art. 17. Es evidente que en el supuesto de incumplimiento, por parte del anunciante, la agencia tiene derecho a exigir los daños y perjuicios que se le han ocasionado. IV. El contrato de difusión publicitaria -7- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 5 / 1997 / Páginas 13-34 Contratos mercantiles especiales 1. Concepto. E1 contrato de difusión publicitaria aparece definido en el art. 19 de la Ley General de Publicidad, a cuyo tenor este contrato "es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preesta blecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempos disponibles, y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario". En este precepto no se pone de relieve que la prestación tenga que ser dineraria, por contraste con lo que sucedía en el Anteproyecto de Ley. No obstante, se establece que la contraprestación estará deter minada en tarifas fijadas por los medios. A1 estar preestablecidas estas tarifas, las mismas son conocidas por la generalidad y, especialmente, por los anunciantes y agencias, contraparte del citado contrato. Por otro lado, se dice que el titular del medio se obliga a permitir la utilización publicitaria de unidad de espacio o de tiempo (o de ambas simultáneamente) para reivindicar el objeto del contrato. Paralelamente, según GÓMEZ SEGADE, se diferencia el contrato de difusión del contrato de concesión de explotación publicitaria a una agencia exclusiva. De esta manera -añade el citado autor- se evitan los equívocos del art. 43 del Estatuto de la Publicidad, pues en el contrato de concesión de explotación publicitaria exclusiva, el titular del medio cede a la agencia de exclusivas no determinadas unidades de espacio y tiempo, sino la explotación publicitaria de la totalidad de los espacios o tiempos publicitarios. 2. Normas reguladoras de la difusión del mensaje. Es curioso comprobar que la Ley General de Publicidad ha prescindido de las normas relativas a las tarifas, así como de la información sobre los datos de audiencia y, lo que es más importante, de establecer la obligación principal del medio que consiste en procurar que la publicidad llegue efectivamente al público. Dicho con otras palabras, la obligación de ejecutar y difundir la publicidad según los criterios técnicos habi tuales. De manera paralela a lo que sucedía en el contrato de publicidad, después de definir el contrato de difusión, la Ley tan sólo se preocupa de regular el cumplimiento defectuoso y el incumplimiento del mismo. Por lo que atañe al cumplimiento defectuoso, se dispone que, en este supuesto, el medio viene obligado a difundir nuevamente la publicidad en los términos pactados; y, si no fuese posible repetir el anuncio, el anunciante o agencia podrán exigir la reducción del precio e indemnización de los perjuicios causados. A juicio de GÓMEZ SEGADE, en este supuesto se ha estimado excesivo conceder al anunciante o a la agencia la facultad de resolver el contrato. E1 motivo en que se apoya su opinión es que la publicidad, aún defectuosa, "siempre produce algunos efectos, siempre deja alguna huella en el público de los consumido res o en un sector del mismo". Por tanto, al legislador le parecía poco equitativo transformar genéricamente todo cumplimiento defectuoso en incumplimiento, como hacía el desaparecido art. 27 del Estatuto. Obvia mente, el medio no responderá si el cumplimiento defectuoso no le es imputable. Por otro lado, el art. 21 de la Ley regula el incumplimiento, efectuándolo a través de una regulación diferente a la contenida en el Estatuto. Se ha afirmado, muy gráficamente, que se ha renunciado a la originalidad: se traslada a este contrato el art. 1124 del Código Civil, con las pertinentes adaptaciones. Según el art. 21, el medio no es responsable cuando la falta de difusión de la publicidad se debe a circunstancias de fuerza mayor. La Ley no precisa en qué consiste la "fuerza mayor". Ahora bien, dada la -8- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 5 / 1997 / Páginas 13-34 Contratos mercantiles especiales naturaleza de los vehículos de información de la mayoría de los medios, el concepto de fuerza mayor debe ser ampliado con respecto al Código Civil. Por ejemplo, si se ha contratado un determinado "spot" publicita rio, y a la hora de difusión se produce un acontecimiento de innegable transcendencia y de interés general (por ejemplo, un golpe de Estado, el fallecimiento de un presidente de Gobierno) que requiere una infor mación inmediata, sin duda estaríamos ante un caso de fuerza mayor. En estos casos, el derecho a la información debe primar sobre el derecho a la difusión de la publicidad. Tampoco existirá incumplimiento contractual cuando el medio, miembro de un organismo de autodisciplina publicitaria, deje de difundir un anuncio contrario a las correspondientes normas éticas, según ha establecido el correspondiente órgano encargado de examinar si ese anuncio cumple con las normas éticas adoptadas por los miembros del sistema de autodisciplina. Pues bien, de acuerdo con lo señalado en el art. 1.124 del Código Civil, si el medio no difunde la publi cidad, el anunciante o la agencia pueden optar entre exigir la difusión posterior en las mismas condiciones, o denunciar el contrato con devolución de lo pagado. En ambos casos, el medio deberá indemnizar los daños y perjuicios causados. Si el incumplimiento fuese imputable al anunciante o a la agencia, estos vendrán obligados a indemni zar al medio y a satisfacer íntegramente el precio por la publicidad pactada, salvo que el medio haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las unidades de espacio o de tiempo contratados. De esta suerte se recoge parcialmente el derogado art. 50 del Estatuto, si bien perfeccionándolo. V. El contrato de creación publicitaria 1. Concepto. A1 regular en los arts. 22 y 23 el contrato de creación publicitaria, se ofrece un marco legal para las relaciones que conducen a una creación del espíritu humano. Según GÓMEZ SEGADE, la creación publi citaria, cualquiera que sea su naturaleza, es un producto de la mente humana y, como toda creación del espíritu, por analogía con lo dispuesto en el art. 20.1.b) de la Constitución, debe gozar de la más amplia protección. En la Ley General de Publicidad no se determina la persona que puede realizar la creación. Se señala que puede ser una persona física o jurídica, por lo tanto podrá ser una agencia, un estudio, un técnico de publicidad. Por el contrario, determina la contraparte, que tendrá que ser una agencia o un anunciante, cuando esta circunstancia era indiferente en el texto del Estatuto de la Publicidad. Paralelamente, se configura como obligación fundamental del creador publicitario, no sólo la de "idear" cualquier modalidad publicitaria, sino también la de "elaborar" la correspondiente creación. Sin duda algu na, el legislador está teniendo en cuenta que la creación objeto de este contrato es una creación intelectual, pero que debe plasmarse en un elemento material para que pueda ser percibida por los sentidos. Entre otras cosas, porque las ideas "per se" no se protegen, sino sólo la forma en la que se plasman esas ideas. Por otro lado, no se ponen límites a las formas y variedades de creación publicitaria. A título meramente enunciativo se citan: una campaña, una parte de la misma, o cualquier otro elemento publicitario. Es más: el nombre de creación publicitaria -en opinión de GÓMEZ SEGADE- no debe inducir a pensar que la crea ción encargada por el anunciante o la agencia tenga que estar adornada de características determinadas. Merecen el calificativo de "creación publicitaria", tanto un diseño, como un guión, como un estudio de mercado o la elaboración de un presupuesto. En fin, si respecto del texto del Estatuto ya se habían formulado críticas por la parquedad en la regula ción del contrato de obra o creación, hay que señalar lo mismo respecto a la Ley General de Publicidad, -9- Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 5 / 1997 / Páginas 13-34 Contratos mercantiles especiales que ni siquiera se remite a los preceptos del Código Civil relativos al arrendamiento de obra. De todos modos, esta ausencia de remisión -como indica el profesor CUESTA RUTE- no supone que no haya de acudirse al Código Civil para completar el régimen jurídico del mismo. 2. Titularidad de las creaciones publicitarias. De manera sorprendente, y debido a la parquedad que acabamos de denunciar, la Ley no recoge las obligaciones del creador (respetar las instrucciones del anunciante, la entrega de la obra en tiempo y condiciones estipuladas), ni las obligaciones del anunciante o agencia (recibir la obra y abonar la contra prestación acordada). Por el contrario, el art. 23 se destina tan sólo a regular los derechos de las partes sobre la utilización de la obra. En la regulación legal se desecha la tesis de que las creaciones publicitarias pueden constituir una nueva modalidad de creación intelectual. Es innegable que muchas creaciones publicitarias son simples ideas a las que no se puede otorgar un derecho de exclusiva. No obstante, puede darse el supuesto de que la creación publicitaria pueda gozar de la protección conferida por las normas de propiedad intelectual o industrial. Así pues, como afirma GÓMEZ-SEGADE la circunstancia de que las creaciones se hayan produ cido con una finalidad publicitaria no obsta para que disfruten de la protección dispensada por estas normas especiales. Es más: el presente artículo va mucho más allá que la regulación del viejo Estatuto, que exigía para la protección de las creaciones en todo caso "la novedad u originalidad". Según la vigente Ley General de Publicidad si concurren dichos requisitos podrá protegerse la obra publicitaria, a través de los derechos de propiedad intelectual o industrial. Pero no se reconoce una protección específica de las crea ciones publicitarias, entre otros motivos, porque la implantación de un Registro de creaciones publicitarias estaría condenada al fracaso. E1 párrafo 2.º del art. 23 de la Ley General de Publicidad atañe a los efectos del contrato de creación sobre la circulación de los derechos relativos a la utilización de la obra. A este respecto, la facultad de utili zar y explotar la creación se entiende cedida automáticamente a la persona que ha realizado el encargo: el anunciante o la agencia. A mi modo de ver, esta cesión debe considerarse ilimitada temporalmente, salvo pacto expreso en contrario. Sin embargo, la cesión automática sólo se produce "para el fin previsto en el contrato". De tal suerte que si el anunciante desea utilizar la creación publicitaria para otros fines, por ejemplo, para la publicidad de otro producto, deberá solicitar la aprobación del creador y abonar la corres pondiente contraprestación. VI. El contrato de patrocinio publicitario Para concluir la exposición de los contratos publicitarios, vamos a hacer una alusión al art. 24 de la Ley, que constituye una innovación en esta materia. Este precepto regula el contrato que en la práctica se denomina "sponsoring", y que en terminología española, se conoce con el nombre de patrocinio. En aten ción a la irrupción de esta nueva modalidad publicitaria, se consideró oportuno no dejar totalmente huér fana la regulación de la materia. Sin embargo, como atinadamente afirma GÓMEZ SEGADE, la regulación que ofrece la Ley es bastante prudente para no coartar la evolución de este contrato. Se tipifica la figura y se define como el contrato en el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. A pesar de las críticas efectuadas a la parca regulación del contrato, hay que señalar que la regulación del mismo produce efectos normalizadores, puesto que -como señala el autor citado- al menos se le apli - - 10 - Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 5 / 1997 / Páginas 13-34 Contratos mercantiles especiales carán las disposiciones generales sobre contratación publicitaria y pueden evitarse -desde un primer momento- corruptelas que más tarde serían difícil de erradicar. Piénsese, por ejemplo, en que la conside ración del patrocinio como contrato publicitario puede evitar que se utilice esta técnica para burlar las prohibiciones de la publicidad ilícita o de la publicidad específica para ciertos productos. En este sentido ya se han pronunciado los Tribunales de Justicia. En algunos países se ha distinguido entre patrocinio y mecenazgo: se restringe el primer término para el supuesto de actividades deportivas y el segundo cuando se patrocinan actividades culturales o científi cas. En la Ley General de Publicidad se han englobado ambas modalidades bajo el rótulo de "patrocinio publicitario". Al aludir a la actividad del patrocinador, GÓMEZ SEGADE mantiene que se describe en los términos más amplios posibles, para abarcar las diversas hipótesis que la práctica ofrece y por eso se habla de "ac tividad deportiva, benéfica, cultural o de otra índole". E1 patrocinado puede ser una persona física o una persona jurídica (una fundación, un club deportivo, una universidad, etc.). La Ley tan sólo requiere que se lleve a cabo las actividades reseñadas. Por lo demás, el texto legal dispone que la contraprestación será una ayuda económica. Esta ayuda no tiene que ser forzosamente dineraria. Así pues, cabe la posibilidad de que dicha contraprestación consista en la entrega por el patrocinador al patrocinado de material utilizado por este último en su actividad. En la práctica, con frecuencia, la ayuda suele ser mixta: en dinero y en especie. Como colofón, tan sólo me resta señalar que en el párrafo 2.º del art. 24 se dispone que el contrato de patrocinio se regirá por las normas del contrato de difusión en cuanto sean aplicables. Sin duda alguna, este apartado no se puede aplicar al patrocinio de personas. E1 mismo está pensado para el caso del patrocinio de programas radiofónicos o televisivos, que constituyen una ulterior modalidad diferente de esta figura. A este respecto conviene señalar que algunas de estas modalidades han sido objeto de regulación en otros textos legales posteriores a la Ley General de Publicidad. Así sucede, por ejemplo, con el patrocinio televisivo, regulado en la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico español la Directiva 89/522/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y adminis trativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. En el art. 15 de este texto legal se dispone que los programas de televisión patrocinados deberán cumplir los siguientes requisitos: a) El contenido y la programación de una emisión patrocinada no podrán, en ningún caso, ser influidos por el patrocinador, de tal forma que se atente contra la responsabilidad y la independencia editorial de la entidad emisora. b) Los programas patrocinados deberán estar claramente identificados como tales -mediante el nombre, logotipo, marca u otros signos del patrocinador- al principio, al final de los programas o en los dos momentos. También podrá identificarse al patrocinador por los medios antes mencionados en el transcurso del programa patrocinado, siempre que ello se haga de forma esporádica y sin perturbar el desarrollo del programa. c) Los programas patrocinados no deberán contener mensajes publicitarios directos y expresos de compra o contratación de productos o servicios del patrocinador o de un tercero. Para finalizar, simplemente señalar que el patrocinio televisivo no puede ser confundido con otra moda lidad publicitaria muy en boga actualmente. Nos estamos refiriendo al product placement, esto es, a aquella situación en la que un producto o servicio es incluido en la trama argumental de una película o programa, - 11 - Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial / 5 / 1997 / Páginas 13-34 Contratos mercantiles especiales siendo la marca del mismo perfectamente identificable para los espectadores. E1 product placement no puede ser identificado, como decíamos, con el patrocinio. Se aproxima, más bien, a la publicidad encubier ta, pues en ningún momento se hacer ver al espectador que existe un patrocinio de la película o programa en cuestión. - 12 -
