137-2015 - Andrés Miguel Villarreyes Dávila

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 6916925
OPINIÓN Nº 137-2015/DTN
Entidad:
Andrés Miguel Villarreyes Dávila
Asunto:
Experiencia del postor
Referencia:
Comunicación S/N de fecha 6.MAY.2015
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el señor Andrés Miguel Villarreyes Dávila
consulta sobre la experiencia del postor en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“¿Es posible admitir, en una propuesta técnica de una exoneración o
procesos de selección respecto al cumplimiento de los Requerimientos
Técnicos Mínimos, como experiencia de una empresa, la experiencia ganada
en el exterior por parte de su socio capitalista, que tiene acciones en la
empresa peruana constituida?” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de conformidad con los artículos 13 de la
Ley y 11 del Reglamento, corresponde al área usuaria de la Entidad establecer
los requerimientos técnicos mínimos de los bienes, servicios u obras a ser
contratados, para ello debe definir con precisión las características,
condiciones, cantidad y calidad de la prestación a contratar en las
especificaciones técnicas -para el caso de bienes u obras- o en los términos de
referencia -cuando se trate de servicios en general o de consultoría-,
considerando para tal efecto la necesidad que se requiere atender con la
contratación.
2
Cabe precisar que, la formulación de los requerimientos técnicos mínimos debe
ser realizada a partir de una evaluación que permita la más amplia. objetiva e
imparcial concurrencia, pluralidad y participación de proveedores, evitando
incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento solo favorezca a
determinados postores.
En esa medida, corresponde a la Entidad definir los requerimientos técnicos
mínimos con la finalidad de asegurarse que el postor con quien se contrate
cumpla con las características mínimas de idoneidad para entregar el bien,
prestar el servicio o ejecutar la obra de forma adecuada; de esta manera, en las
especificaciones técnicas o términos de referencia se puede requerir que el
postor acredite una determinada experiencia en la ejecución de la prestación a
contratar, siempre que ello no represente una exigencia que disminuya la
concurrencia plural de proveedores o que favorezca a algún -o algunos- en
particular.
2.1.2 En esa línea, es importante señalar que este Organismo Supervisor, en
opiniones previas1, ha señalado que la experiencia es la habilidad adquirida por
la reiteración de determinada conducta en el tiempo; es decir, por la habitual
transacción del bien, servicio u obra que constituye el giro del negocio del
contratista en el mercado.
Como se aprecia, la experiencia constituye un elemento fundamental en la
evaluación de los postores, debido a que permite a las Entidades determinar, de
manera objetiva, la idoneidad de los mismos para ejecutar las prestaciones
requeridas; al comprobarse que estos han ejecutado previamente prestaciones
iguales o similares a los que se requiere contratar.
Ahora bien, corresponde señalar que la normativa de contrataciones del Estado
no efectúa distinción alguna entre la experiencia adquirida por la ejecución de
prestaciones en el territorio nacional y aquella que es producto de actividades
realizadas en el extranjero; por tanto, a efectos de acreditar el cumplimiento de
los requerimientos técnicos mínimos -cuando estos exijan determinado nivel de
pericia- los postores pueden emplear la experiencia que adquirieron dentro del
Perú así como la obtenida fuera de él.
2.1.3 Dicho lo anterior, debe indicarse que el Reglamento asume como criterio para
la acreditación de la experiencia del postor, el monto facturado acumulado por
este ultimo durante un periodo de tiempo determinado; en consecuencia, aquel
que ejecuta la prestación y emite los comprobantes de pago es el titular de la
experiencia.
En este punto, cabe señalar que si bien la sociedad se encuentra conformada
por un determinado número de socios -accionistas o participacionistas-, estos
últimos mantienen una existencia propia, distinta e independiente a la de la
sociedad, lo cual implica que la experiencia adquirida por uno de los socios dentro o fuera del territorio nacional- solo pueda ser empleada por este y no por
la persona jurídica de la cual forma parte.
1
Al respecto, se pueden consultar las Opiniones Nº 010-2013/DTN, 032-2014/DTN y 105-2015/DTN.
3
De esta manera, en el marco de las contrataciones del Estado, una sociedad no
puede emplear como suya la experiencia adquirida por alguno de sus socios, a
efectos de acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos,
cuando estos exijan demostrar cierto nivel de pericia en la ejecución de la
prestación a contratar.
2.2
“¿Es discriminatorio no considerar la experiencia de un postor, con capitales
extranjeros, que haya adquirido su experticia en otro país?” (sic).
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la normativa de
contrataciones del Estado no efectúa distinción alguna entre la experiencia
adquirida por la ejecución de prestaciones en el territorio nacional y aquella
que es producto de actividades realizadas en el extranjero; por tanto, los
postores pueden emplear la experiencia que adquirieron dentro del Perú así
como la obtenida fuera de él.
Cabe precisar que, lo señalado en el párrafo precedente resulta de aplicación
para todos los postores que participen en los procesos de contratación que
convoquen las Entidades, sea que sus capitales se encuentren conformados por
aportes nacionales o extranjeros.
3.
CONCLUSIONES
3.1
La normativa de contrataciones del Estado no efectúa distinción alguna entre la
experiencia adquirida por la ejecución de prestaciones en el territorio nacional
y aquella que es producto de actividades realizadas en el extranjero; por tanto,
a efectos de acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos
-cuando estos exijan determinado nivel de pericia- los postores pueden emplear
la experiencia que adquirieron dentro del Perú así como la obtenida fuera de él.
3.2 En el marco de las contrataciones del Estado, una sociedad no puede emplear
como suya la experiencia adquirida por alguno de sus socios, a efectos de
acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, cuando
estos exijan demostrar cierto nivel de pericia en la ejecución de la prestación a
contratar.
Jesús María, 31 de agosto de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
MAMV/.