¿Cuándo se configura un servicio digital?

I
Informes Tributarios
¿Cuándo se configura un servicio digital?
Ficha Técnica
Autor: Dr. Mario Alva Matteucci
Título:¿Cuándo se configura un servicio digital?
Fuente: Actualidad Empresarial, Nº 233 - Segunda
Quincena de Junio 2011
1.Introducción
Hoy en día la mayor cantidad de operaciones comerciales a nivel mundial
utilizan por lo menos una computadora,
su uso es necesario debido al elevado
flujo e incremento exponencial que cada
día apreciamos. Es por ello que frente a
este complejo sistema de transacciones
se requiere a su vez una plataforma de
servicios que los soporte, parte de esa
plataforma y mecánica operativa se da
a través del uso de los servicios digitales.
Internet y las Redes Privadas Virtuales
(VPN por sus siglas en inglés) constituyen
actualmente las verdaderas carreteras, por
donde el comercio y las operaciones que
derivan del mismo se ofrecen. Al ser transacciones que se ejecutan en muchos casos
íntegramente por estas vías sólo existe la
huella del pago por parte del usuario de los
servicios, el cual los cancela desde el Perú.
Desde hace algunos años el Perú ha
considerado dentro de su normatividad
del Impuesto a la Renta la afectación a
los servicios digitales, al calificarlos como
renta de fuente peruana. El motivo del
presente informe es analizar los detalles de
su afectación con la finalidad que el lector
cuente con información suficiente para
evitar alguna contingencia frente al fisco.
2. Las operaciones que se presentan en el comercio electrónico
Antes de iniciar el tema del comercio
electrónico consideramos pertinente citar
a FERNÁNDEZ ORIGGI, quien realiza un
comentario sobre Internet, él menciona
lo siguiente: “(...) Internet y en general
las nuevas tecnologías que soportan el
advenimiento de la era digital, mantiene características propias jamás antes
vistas. En tal sentido, al regular las actividades conducidas mediante el uso de
estas tecnologías no se deberá dejar de
observar estas especiales características
con el objeto de poder llegar a una solución jurídica y técnicamente apropiada.
Acorde con dicho principio, la normatividad vigente debe ser materia de una
revisión con el objeto de detectar y pulir
posibles obstáculos para el desarrollo del
comercio electrónico con la finalidad de
hacer las adaptaciones necesarias a la
nueva realidad tecnológica que vivimos,
permitiendo de esta manera una mayor
aceleración del progreso”1.
1 FERNÁNDEZ ORIGGI, Ítalo. El texto del artículo donde se tomó la
cita se denomina: “Economía Digital, Revolución Digital y Regulación
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A través de Internet o las Redes Privadas
Virtuales se pueden presentar las operaciones de tipo indirecta y directa, las
cuales se analizarán a continuación.
2.1. El caso de las operaciones indirectas
En el caso específico de las operaciones
que se realizan a través del comercio
electrónico, ya sea utilizando Internet o las
Redes Privadas Virtuales, se pueden verificar tres tipos de operaciones claramente
determinadas:
a) La venta de bienes muebles.
b) La Prestación de servicios.
c) Las operaciones con bienes muebles.
Cabe mencionar que estas operaciones
califican por su propia naturaleza como
operaciones de tipo indirectas, ello
porque su entrega se realizará siempre de
manera física. En este punto apreciamos
que el fisco tendrá un mecanismo de control y podrá apreciar las reglas tributarias
señaladas en la LIR, el IGV y el Reglamento
de Comprobantes de Pago, entre otras
normas tributarias, conforme a la naturaleza de las operaciones.
2.2. El caso de las operaciones directas
Al realizar el análisis de las operaciones
directas, observamos que en éstas tanto la
adquisición como la distribución se ejecuta
por medio de medios electrónicos (Internet
o las Redes Privadas Virtuales - VPN). Este
tipo de operaciones genera problemas
para el fisco, ello genera que el panorama
tributario de afectación se complique ya que
no puede ubicar bienes tangibles (como es
el caso de la venta de una computadora),
o también si se trata de una prestación de
servicios (como sería por ejemplo el caso
de la reparación de una máquina).
De allí que, como consecuencia del
incremento a nivel mundial de las operaciones de tipo directas por el comercio
electrónico, surgen entonces los llamados
“productos digitales”.
A su vez, dentro de la categoría de productos digitales podemos encontrar tanto
a los denominados “bienes digitales”
como también a los “servicios digitales”, estos productos digitales serán
considerados como intangibles2, por lo
que pueden ser transferidos a través de
medios electrónicos y puestos a disposición de los compradores o usuarios. Esta
operación se presenta cuando a través de
accesos directos pueden apropiarse de los
mismos con un previo pago (el cual se
abona casi siempre a través de cuentas de
bancos ubicados en el exterior), ello los
autoriza a realizar la descarga (download
Jurídica”. Esta información puede ubicarse en la siguiente página
web: http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=508
2 Según lo define el Diccionario de la Real Academia Española - RAE,
un intangible es aquello que no debe o no puede tocarse. Puede consultarse esta información en la siguiente página web: http://buscon.
rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=intangible.
en idioma inglés) de distintos archivos
que forman parte de soporte para estos
productos digitales.
3.El servicio digital: aproximaciones para una definición
Cuando nos referimos al término “digital”, hacemos alusión que éste guarda estrecha relación con el lenguaje “binario”,
el cual considera dos elementos: “unos”
(1) y “ceros” (0), en donde se pueden
realizar incontables combinaciones de
estos elementos. Ello es precisamente
para lograr generar instrucciones a los ordenadores para su cabal funcionamiento.
Según la definición económica que determina el Diccionario de la Real Academia
Española sobre el vocablo “servicio” se
dice que es una “prestación humana que
satisface alguna necesidad social y que
no consiste en la producción de bienes
materiales”3.
De lo anteriormente mencionado y en la
misma línea de pensamiento, podemos
afirmar que el servicio alude al cumplimiento de una prestación personal o de
tipo empresarial, la cual tiene por finalidad
buscar la satisfacción de una necesidad
de orden social o económica en favor de
otro, a cambio necesariamente de una retribución (si se trata de un servicio de tipo
oneroso), la cual puede ser de dos tipos
(i) pecuniaria o (ii) en especie. A consecuencia de la prestación de un servicio se
puede culminar en un producto, es decir
que un “hacer” termina en un “dar”.
Si por diversas razones se hace uso de las
herramientas y utilitarios que Internet
o la Red Privada Virtual (VPN) proporcionan, a efectos de poder cumplir con
el suministro de un servicio a terceros
y éstas son absolutamente necesarias,
imprescindibles, vitales, indispensables, esenciales e ineluctables, para
poder llevar a cabo el mismo, este servicio tendrá la calificación de “digital”.
“La VPN o red privada virtual es una
red en la cual la conectividad privada de
un cliente entre múltiples sitios se desarrolla dentro de una infraestructura compartida. Anteriormente era necesario ser
dueño de todo el tramo de comunicación
entre dos puntos. Ahora hay operadores
que ofrecen esta conectividad utilizando
redes compartidas, pero con todas las
características de seguridad, privacidad
y desempeño como si la red fuera exclusiva para la empresa”4.
En sentido contrario a lo afirmado en el
párrafo, apreciamos que si para poder
3 Diccionario de la Real Academia Española – RAE, versión en Internet. Esta
información la puede consultar en la siguiente página web: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=servicio.
4 VPN (Virtual Private Network). Esta información puede consultarse
en la siguiente página web: http://www.gestiopolis.com/delta/
term/TER199.html.
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prestar el servicio, las herramientas que
Internet o la Red Privada Virtual ofrecen
no son indispensables y necesarias para
llevar a cabo éste, entonces no se podría
considerar como servicio digital sino un
servicio en puridad.
Dentro del término “servicios digitales”
se pueden incluir algunos productos5
como por ejemplo: (i) Cambio de formato
de videos del VHS al formato avi, mpg; (ii)
Desarrollo de tutores; (iii) Conversión de
documentos a PDF; (iv) Captura de datos;
(v) Administración on line de documentos
digitales; (vi) web hosting; (vii) E-learnig;
(viii) descargas de software, entre otros.
Resulta interesante revisar la opinión de
MUÑOZ SALGADO, quien señala que
“el servicio digital, una especie de
producto digital objeto de las operaciones de comercio electrónico directo,
conlleva implícita una prestación de
hacer, con contenido generalmente
intelectual o intangible cuya ejecución
no está circunscrita a un lugar físico
determinado y que, además, se pone a
disposición del usuario a través de medios electrónicos. Se caracteriza por ser
simultáneo, intangible e interactivo”6.
4.¿Existe una definición de
“servicio digital” en la Ley del
Impuesto a la Renta?
Al efectuar una revisión del texto de la
LIR, cuyo TUO fue aprobado por el D.S.
Nº 179-2004-EF y normas modificatorias,
apreciaremos que la mención a los servicios digitales está en el literal i) del artículo
9º de la mencionada norma, donde indica
que se consideran como renta de fuente
peruana los ingresos “(…) obtenidos por
servicios digitales prestados a través
del Internet o de cualquier adaptación
o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por
Internet o cualquier otra red a través de
la que se presten servicios equivalentes,
cuando el servicio se utilice económicamente, use o consuma en el país”.
Si se analiza el artículo en mención, no
hay una definición en la propia Ley del
Impuesto a la Renta sobre lo que debe
entenderse como “servicio digital”.
Al revisar otras partes del texto de la LIR,
no encontramos otra mención al tema
de los servicios digitales, ni siquiera en la
mención al porcentaje de la tasa aplicable. Sólo observamos que en el texto del
artículo 56º en el literal j) de la mencionada Ley, únicamente se hace mención a
las otras rentas, a las cuales se les aplica
la tasa del 30%.
5 Tomando como referencia que los servicios por Internet crecen
día a día, observamos que al ser una estructura dinámica el fisco
necesitará una serie de herramientas para ir “descubriendo” nuevas
modalidades que utilizan los contribuyentes.
6 MUÑOZ SALGADO, Silvia María. Los Servicios Digitales como
supuesto de Renta de Fuente Peruana. X Jornadas Nacionales de
Derecho Tributario. Miércoles 3 y jueves 4 de diciembre de 2008.
Página 28. Esta información puede consultarse en la siguiente página
web: http://www.ipdt.org/editor/docs/12_XJorIPDT_SMS.pdf.
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5. ¿Existe una definición de “servicio digital” en el Reglamento
de la Ley del Impuesto a la
Renta?
A diferencia del texto de la LIR donde no
existe una definición de servicio digital, el
texto del Reglamento de la LIR sí contiene
una definición de “servicio digital”.
Podemos apreciar que dentro del literal b)
del artículo 4-A contiene una definición
genérica no limitativa, a través de la cual se
entiende por servicio digital “a todo servicio que se pone a disposición del usuario
a través del Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos,
plataformas o de la tecnología utilizada
por Internet o cualquier otra red a través
de la que se presten servicios equivalentes mediante accesos en línea y que
se caracteriza por ser esencialmente
automático y no ser viable en ausencia
de la tecnología de la información. Para
efecto del Reglamento, las referencias
a página de Internet, proveedor de Internet, operador de Internet o Internet
comprenden tanto a Internet como a
cualquier otra red, pública o privada”.
Aquí observamos que en el servicio digital
prestado necesariamente confluyen dos
componentes, los cuales son:
a) Existen accesos en línea a través de
Internet o de cualquier adaptación o
aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por
Internet o cualquier otra red a través de
la que se presten servicios equivalentes
mediante accesos en línea, lo cual permite que un usuario del servicio pueda
efectuar alguna consulta o encuentre
información que esté a su disposición.
b) El servicio es enteramente automático.
Si apreciamos estos dos componentes de
manera conjunta, entonces nos encontraremos frente a un “servicio digital”.
Sólo en el caso que no se cumpla alguno
de los dos elementos antes mencionados
y se utilice algún medio físico que sirva
de soporte para realizar la entrega de la
información por una vía distinta a Internet
o de cualquier otra plataforma o de una
Red Privada Virtual (como por ejemplo la
entrega de un CD conteniendo un Libro
Electrónico), ya no podrá considerarse
como un servicio digital, sino por el
contrario como un servicio prestado de
manera general.
5.1. ¿Cuáles son los servicios digitales
que considera el Reglamento de
la Ley del Impuesto a la Renta?
El texto del artículo 4-A del Reglamento
de la Ley del IGV señala una lista determinada de servicios que califican como
“servicios digitales”. Sin embargo, allí se
menciona la frase “entre otros”, lo cual
determina que se trataría de una mención
no restrictiva permitiendo además otros
supuestos relacionados.
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Sobre este tema es preciso señalar que
cuando el legislador establece el uso de
la frase “entre otros” ello permite adivinar
que se trata de una técnica legislativa de
considerar una lista abierta (en latín sería
denominada “numerus apertus”) y no
una lista cerrada (en latín sería denominada “numerus clausus”), lo cual implica
necesariamente que los servicios que se
mencionan en el Reglamento de la LIR
son a título ilustrativo y no únicamente
esos servicios. Una vez aclarado este tema
mencionamos los servicios que el Reglamento señala como digitales:
1. Mantenimiento de software: Servicio de mantenimiento de programas
de instrucciones para computadoras
(software) que puede comprender
actualizaciones de los programas
adquiridos y asistencia técnica en red.
2. Soporte técnico al cliente en red:
Servicio que provee soporte técnico
en línea incluyendo recomendaciones
de instalación, provisión en línea de
documentación técnica, acceso a base
de datos de solución de problemas
o conexión automática con personal
técnico a través del correo electrónico.
3. Almacenamiento de información
(Data warehousing): Servicio que
permite al usuario almacenar su
información computarizada en los
servidores de propiedad del prestador
del servicio, los que son operados
por éste. El cliente puede acceder,
almacenar, retirar y manipular tal
información de manera remota.
4. Aplicación de hospedaje (Application Hosting): Servicio que permite
a un usuario que tiene una licencia
indefinida para el uso de un programa
de instrucciones para computadoras
(software), celebrar un contrato con
una entidad hospedante por el cual
ésta carga el citado programa de instrucciones en servidores operados por ésta y
que son de su propiedad. El hospedante
provee de soporte técnico. El cliente
puede acceder, ejecutar y operar el
programa de manera remota.
En otra modalidad, la entidad hospedante además es el propietario del
derecho de propiedad intelectual sobre
el programa de instrucciones para computadoras (software) el que carga en el
servidor de su propiedad, permitiendo
al cliente acceder, ejecutar y operar el
programa de manera remota.
El servicio permite que la aplicación
sea ejecutada desde la computadora
del cliente, después que sea descargada en memoria RAM o remotamente
desde el servidor.
5. Provisión de servicios de aplicación (Application Service Provider
- ASP): El proveedor del servicio de
aplicación (ASP) obtiene licencias para
el uso del programa de instrucciones
para computadoras (software), para
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alojar dichos programas en servidores
de su propiedad en beneficio de sus
clientes usuarios.
El acceso al software representa para
el cliente la obtención de servicios de
asistencia empresarial por los cuales
puede ordenar, pagar y distribuir bienes y servicios objeto de su negocio. El
proveedor del servicio de aplicación
(ASP) solamente provee al cliente de
los medios para que interactúe con
los terceros.
6. Almacenamiento de páginas de
Internet (web site hosting): Servicio que permite al proveedor ofrecer
espacio en su servidor para almacenar
páginas de Internet, no obteniendo
ningún derecho sobre el contenido de
la página cuando ésta es insertada en
el servidor de su propiedad.
7. Acceso electrónico a servicios de
consultoría: Servicio por el cual se
pueden proveer servicios profesionales
(consultores, abogados, médicos, etc.)
a través del correo electrónico, video
conferencia u otro medio remoto de
comunicación.
8. Publicidad (Banner ads): Servicio
que permite que los avisos de publicidad se desplieguen en determinadas
páginas de Internet. Estos avisos son
imágenes, gráficos o textos de carácter
publicitario, normalmente de pequeño
tamaño, que aparecen en una página
de Internet y que habitualmente sirven
para enlazar con la página de Internet
del anunciante. La contraprestación
por este servicio varía desde el número de veces en que el aviso es
desplegado al potencial cliente hasta
el número de veces en que un cliente
selecciona la imagen, gráfico o texto.
9. Subastas “en línea”: Servicio por el
cual el proveedor de Internet ofrece
diversos bienes (de terceros) para que
sean adquiridos en subasta. El usuario
adquiere los bienes directamente del
propietario de tales bienes, quien
retribuye al proveedor del servicio
digital con un porcentaje de la venta
o un monto fijo.
10.Reparto de Información: Servicio
mediante el que se distribuye electrónicamente información a suscriptores (clientes), diseñada en función
de sus preferencias personales. El
principal valor para los clientes es la
conveniencia de recibir información
en un formato diseñado según sus
necesidades específicas.
11.Acceso a una página de Internet
interactiva: Servicio que permite al
proveedor poner a disposición de los
suscriptores (clientes) una página de
Internet caracterizada por su contenido digital (información, música, videos, juegos, actividades), pero cuyo
principal valor reside en la interacción
en línea con la página de Internet más
que la posibilidad de obtener bienes
o servicios.
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12.Capacitación Interactiva: Programa
de entrenamiento a través del Internet. Instructores o contenidos pueden
estar localizados en cualquier lugar del
mundo.
13.Portales en línea para compraventa: Servicio por el cual el operador de
una página de Internet almacena en
sus servidores, catálogos electrónicos
de diversos proveedores de bienes o
servicios. Los usuarios de tales páginas
pueden seleccionar productos de estos
catálogos y efectuar órdenes en línea.
El operador de Internet transmite sus
órdenes a los proveedores, quienes
son responsables de aceptar y dar
trámite a las órdenes y además pagar
una comisión al operador de Internet.
5.2.¿Cuándo el servicio digital se
utiliza económicamente, use o
consuma en el país?
El tercer párrafo del literal b) del artículo
4.A el Reglamento de la LIR considera que
el servicio digital se utiliza económicamente,
se usa o se consume en el país, cuando ocurre cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Sirve para el desarrollo de las actividades económicas de un contribuyente
perceptor de rentas de tercera categoría o para el cumplimiento de los
fines a que se refiere el inciso c) del
primer párrafo del artículo 18º de la
Ley de una persona jurídica inafecta
al impuesto, ambos domiciliados,
con el propósito de generar ingresos gravados o no con el impuesto.
Se presume que un contribuyente perceptor de rentas de tercera categoría
que considera como gasto o costo la
contraprestación por el servicio digital,
el que cumple con el Principio de
Causalidad previsto en el primer párrafo del artículo 37º de la Ley, utiliza
económicamente el servicio en el país.
2. Sirve para el desarrollo de las actividades económicas de los sujetos
intermediarios a los que se refiere el
numeral 5) del inciso b) del artículo 3º
con el propósito de generar ingresos
gravados o no con el impuesto.
3. Sirve para el desarrollo de las funciones de cualquier entidad del Sector
Público Nacional.
Sobre el tema MUÑOZ SALGADO precisa que “la utilización económica, uso
o consumo en el país opera cuando
el “servicio digital” sirve para que el
sujeto “domiciliado” (un perceptor
de rentas de tercera categoría o una
fundación inafecta o una entidad del
Sector Público Nacional) realice sus actividades económicas, cumpla sus fines
o ejecute sus funciones. Que “sirva”
significa que es de provecho o utilidad.
El RIR ha delimitado el concepto de
utilización económica, uso o consumo
en el país a las operaciones ocurridas
en el entorno de “Empresa a Empresa”
(Busines-to-Govemment o B2B) o de
“Empresa a Gobierno” (Busines-toGovemment ó B2G), esto es, servicios
digitales que tienen como destinatarios
empresas o entidades o instituciones del
Gobierno, excluyéndose expresamente
las actividades dirigidas a consumidores
finales (Busines-to-Consumers ó B2C)”7.
5.3.¿Qué sucede si se da una intervención de terceros para encubrir
una operación de prestación de
servicios digitales?
El último párrafo del literal b) del artículo
4.A el Reglamento de la LIR precisa que
en caso se compruebe que una persona
natural, una sucesión indivisa o una sociedad conyugal que optó por tributar como
tal, que no perciben rentas de la tercera
categoría, interviene en una operación
de prestación de servicios digitales, con
el propósito de encubrir que la prestación
del servicio ha sido realizada por un sujeto
no domiciliado en favor de alguna de las
personas o entidades a que se refiere el
párrafo anterior, la operación se entenderá realizada entre el sujeto no domiciliado
y estas personas o entidades.
6. ¿Cuál es la tasa aplicable a los
servicios digitales?
En la LIR no hay una mención expresa
a la aplicación de la tasa para servicios
digitales, sólo se precisa en el literal j) del
artículo 56º, una alusión a las otras rentas,
a las cuales se les aplica la tasa del 30%.
7. Sumilla de informe de la SUNAT sobre servicio digital
Informe N° 018-2008-SUNAT/2B0000
(07.02.08)
Sumilla:
1. La prestación efectuada por un proveedor
no domiciliado que realiza en el exterior
servicios de elaboración de balances de
operaciones, compensaciones de divisas
por deudas y acreencias, estados de cuenta
y reportes estadísticos, empleando procesos
“en batch”, y que son remitidos al cliente
ubicado y domiciliado en el país, constituye
un servicio digital y genera renta de fuente
peruana gravada con el Impuesto a la Renta.
2. La prestación efectuada por un proveedor
no domiciliado que realiza procesos automatizados que emiten respuesta desde su
servidor ubicado en territorio extranjero hasta
el servidor del cliente ubicado y domiciliado en
el país, constituye un servicio digital y origina
renta de fuente peruana gravada con el IR.
3. La prestación efectuada por un proveedor
(persona no domiciliada), el cual es contratado por una empresa domiciliada (cliente)
para prestar el servicio de autorización de
transacciones mediante conexión por red digital con una tercera empresa no domiciliada,
la que, a su vez, por encargo de la empresa
domiciliada, hace efectiva una transacción
financiera en el exterior a favor de una cuarta
empresa, constituye un servicio digital y genera
renta de fuente peruana gravada con el IR.
4. Las rentas obtenidas por la prestación de
los servicios a que se refieren las conclusiones
anteriores tributarán con la tasa del treinta por
ciento (30%) y se encontrarán sujetas a retención conforme a lo previsto en el artículo 76°
del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta.
7 MUÑOZ SALGADO, Silvia María. Ob. cit. Página 21.
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