Revista ubi societas Vol 1 marzo 2014

Año 1 Volumen 1
Marzo de 2014
Centro de Investigaciones
Jurídicas
2014
UBI SOCIETAS IBI IUS, año 1 volumen 1, Marzo-Agosto es una
publicación semestral editada en la Universidad Autónoma de
Chihuahua, a través del Centro de Investigaciones Jurídicas de la
Facultad de Derecho. Ave. Universidad s/n Campus Universitario I,
C.P. 31220 Chihuahua Chih., México, Teléfono: 4-13-44-77 ext. 4324
y 4336.
http://www.fd.uach.mx/maestrias/2011/06/17/centro_invest_juridicas/,
dirección electrónica: [email protected]
3
Editora responsable: Dra. Amalia patricia Cobos Campos. Reserva de
Derechos al uso Exclusivo n° 04-2014-010809554700-102 otorgado
por la comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de
la Secretaría de Gobernación.
Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la
postura del editor de la publicación, por lo que el contenido de cada
artículo es responsabilidad de su(s) autor(es). Queda estrictamente
prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes
de la publicación sin previa autorización del Centro de Investigaciones
Jurídicas.
4
Índice
7
La responsabilidad social y gestión en el derecho
del trabajo
Julio Ismael Camacho Solís
35
Una mirada de género en la salvaguarda de los
derechos humanos
Amalia Patricia Cobos Campos, Octavio Carrete Meza,
Carlos Severiano Díaz Rey
76
Aspectos jurídicos del Mobbing en México
Manuel De Jesús Esquivel Leyva
103 Los principios Unidroit, moderno “Ius
Commune” internacional.
Manuel Benjamín González González,
Oscar Francisco Yáñez Ortega
129
El control de convencionalidad. Sus límites y
alcance en el ámbito jurisdiccional
Eduardo Medrano Flores
159
El genoma humano, su protección constitucional
María Socorro Nevárez Aguirre
183
Reflexiones sobre el derecho a la seguridad
social, en un mundo globalizado y en la visión de
un derecho intercultural
Alicia Ramos Flores, Jaime A. Caraveo Valdez
205
De los derechos fundamentales al dogmatismo
de la soberanía.
José Luis Sáenz Domínguez
229
Una aproximación al control de convencionalidad
José Luis Chacón Rodríguez
5
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y
GESTIÓN EN EL DERECHO DEL TRABAJO
Julio Ismael Camacho Solís
SUMARIO: I. Introducción II. La importancia del derecho
del trabajo III. La cuestión social y laboral en México IV.
Perspectivas de la responsabilidad social en el contexto de las
organizaciones VI. Responsabilidad social y desempleo VII.
Responsabilidad social del estado VIII. ISO 26000:2010 Guía
de responsabilidad social IX. Conclusiones X. Fuentes de
investigación
I. Introducción
La administración laboral en el entorno de la responsabilidad
compartida de manera general en la modernidad social; se
volvió vital e indispensable, en toda sociedad en la que existan
organizaciones, donde la complejidad y la interdependencia de
las organizaciones son un aspecto crucial, la administración del
trabajo sobresale como el factor clave tanto para el mejoramiento
de la calidad de vida, estabilidad económica con desarrollo, así
como para la solución de los problemas más complejos que
afligen a la humanidad de hoy; ante ello la responsabilidad
social emerge como una herramienta que posibilita que las partes
de una relación laboral, en una perspectiva formal entiendan la

Licenciado en Derecho (Universidad Veracruzana), Maestro en
administración, Doctor en Derecho, Académico de Tiempo Completo de la
Facultad de Contaduría y Administración Campus I de la Universidad
Autónoma de Chiapas, investigador Nacional-SNI-Conacyt, Perfil Promep,
Académico Certificado por la Anfec, Conferencista, Asesor Laboral. Miembro
de Número de la Asociación Iberoamericana de Juristas de Derecho del Trabajo
y de Seguridad Social Dr. Guillermo Cabanellas; Decano de la Universidad del
Sur; vocal internacional del Instituto latinoamericano de derecho del trabajo;
[email protected].
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS
importancia de los factores que conllevan por sí misma un
responsabilidad compartida; ya sea esta relación laboral de
carácter individual y en otros escenarios las relaciones colectivas
de trabajo.
En una época de complejidades, cambios e incertidumbres como
la que hoy se vive, la administración de las cosas e instituciones
en general se volvió una de las más importantes áreas de la
actividad humana, vivimos en una civilización donde el esfuerzo
cooperativo del hombre es la base fundamental de la sociedad,
por ello las relaciones laborales en el ámbito actual emergen en
un mundo asfixiado y globalizado de un enorme y potencial
mercado de trabajo; ante esto, la tarea básica de la administración
laboral es la de hacer las cosas a través de las personas, ya sea en
las industrias, en el comercio, en las organizaciones, prestadoras
de servicios públicos, en las Universidades, en las instituciones
militares o en cualquier otra forma de empresa humanamente
social, la eficacia con que las personas trabajan en conjunto para
conseguir objetivos comunes depende principalmente de la
capacidad de quienes ejercen la función administrativa. El
avance tecnológico y el desarrollo del conocimiento humano por
si solos, no producen efectos; si la calidad de la administración
efectuada sobre los grupos organizados de personas no permite
una aplicación efectiva de esos recursos humanos.
II. La importancia del derecho del trabajo
El Derecho del Trabajo nació en Europa, como respuesta a los
excesos de la industrialización y el maquinismo, y al
pensamiento ultra-liberal, se desarrolló con vigor se expendio al
mundo entero a lo largo del siglo XX, y alcanzó sus más
elevadas aspiraciones en el periodo de la segunda post guerra
mundial, así se evidencia que la historia del Derecho del Trabajo
ha sido la de un redescubrimiento progresivo de la dimensión
personal de este bien único como lo es el trabajo y que conduce a
8
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
situar en primer plano, no ya al trabajo como un bien sino al
trabajador como sujeto de derecho.
En nuestro continente, la formación del Derecho del Trabajo, se
había ido dando durante el siglo XX y apreciada a través del
desarrollo de su legislación y doctrina, se produjo de manera
evolutiva, coherente, con evidentes paralelismos y similitudes
entre los diversos países, aunque también es obvio con rasgos
propios y diferenciales, la lucha de clases, la disputa entre
desiguales, movimientos revolucionarios, a diferencia de lo
sucedido en Europa, donde la locomotora avasalladora del
cambio eran los sindicatos, en nuestra América en general lo fue
la legislación, debido en gran parte por un sindicato acotado y
naciente; por ello, en muchos países la negociación colectiva se
aprecia en las legislaciones que son causa y efecto de esa
debilidad social; lo anterior de manera general puede configurar
el Derecho del Trabajo de ayer1.
En el Derecho del Trabajo de hoy se aprecia, que hoy vivimos un
mundo sustantivamente diferente al de nuestros padres distinto
incluso a aquél en el que transcurrió nuestra juventud. Los
paradigmas que han transformado nuestro entorno social,
económico, político, jurídico, cultural y aún personal y familiar,
en especial la época postrera del pasado siglo, son la
globalización o mundialización, las nuevas tecnologías, la
integración, la descentralización productiva y más en la entraña
de nuestro mundo del trabajo, la renovada flexibilización
laboral.
III. La cuestión social y laboral en México
Sin duda alguna que México fue el primer país del mundo en
elevar a rango constitucional el derecho al trabajo, fincado en
una base social por demás reconocida, buscando con ello igualar
1
Pasco Cosmópolis, Mario, Ponencia en Memoria del VI Congreso
Iberoamericano de Derecho del Trabajo, Trujillo, Perú. AIDJDTSSGC. 2009.
9
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS
las diferencias entre el capital y el trabajo, característica para
garantizar los derechos sociales de los trabajadores, por ello los
derechos laborales han sido siempre factores determinantes en
las economías de los países libres, pero también han estado
ausentes en los llamados países totalitarios o de gobiernos
anárquicos, el derecho del trabajo es un elemento de vital
importancia para la existencia de la competencia leal entre
países, pasando a formar parte esencial dentro del derecho
internacional, por ello México junto con diversos países ha
suscrito variados y diversos convenios internacionales ante la
organización internacional del trabajo.
Podemos afirmar que la Constitución Política es la ley
fundamental de la organización de un Estado o país, en la cual se
determina no sólo su forma y sistema de gobierno, sino su propia
organización, la razón y la manera de ser nacionales, con un
pleno reconocimiento de los derechos sociales incluyendo a
todos sin distingo alguno, que conlleva sin duda a ser un
nivelador de las desigualdades naturales que nos distinguen a los
miembros de una colectividad, catalogados como seres humanos,
los miembros de una sociedad organizada pueden y deben, por
ende, exigir de sus autoridades e instituciones para alcanzar una
vida justa e igualitaria2. Lastra3 señala, que por ello el derecho
internacional del trabajo, debe ser el instrumento para lograr
equilibrio social y económico entre países que intervienen en el
proceso productivo de los bienes y servicios, satisfactores de las
necesidades del hombre.
La suma de estos desafíos traerá obligatoriamente cambios en las
organizaciones y en las empresas. La administración de la
incertidumbre, el crecimiento de las organizaciones, los
fenómenos económicos y la opinión publica harán que toda
organización tenga como premisas la previsibilidad, continuidad
2
Lastra, Lastra Idelfonso. Derecho del trabajo, Mc Graw Hill, México. 2006,
p. 123.
3
Ídem
10
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
y estabilidad en todos los sectores de su actividad. Nuevas
formas y modelos de organización, serán necesarios, mismos que
tendrán que ser innovadores y vanguardistas.
La cuestión social, con las inevitables desigualdades que desde
siempre aparecen en su entorno, sin duda exige una protección
social y humanamente eficaz; por ello los temas del derecho del
trabajo y de la seguridad social en relación al bienestar colectivo
de un país merecen reflexiones más críticas decantadas y por
inercia soluciones más radicales, particularmente en un momento
de la historia contemporánea de los países latinos en general en
el que las distancias entre clases han alcanzado dimensiones
dramáticas, que se habían mantenido de manera ordinaria al
llegar a un límite que impone como disyuntiva, el retorno a un
acercamiento o disminución de esas distancias, o la explosión
radical en lo social de manera universal4.
IV. Perspectivas de la responsabilidad social en el
contexto de las organizaciones
El concepto de responsabilidad social tiene diversos significados,
todos hablan de ella, algunos creen que es una moda, otros la
consideran una necesidad y cada organización la asume según su
propio concepto, por eso cada definición está basada en la
perspectiva de los dueños de las empresas o en los fines a los que
dirige su organización.
Algunos de los conceptos acerca de ella, son:
 La responsabilidad social: es la forma de conducir los
negocios de una empresa, de tal modo que ésta se
convierta en corresponsable del desarrollo social, para
ello, la empresa debe tener la capacidad de atender los
intereses de las diferentes partes5, es decir, debe
considerar las necesidades de sus clientes internos
4
Jürgen, Habermas. Factibilidad y Validez. Madrid. Trota, 1998, p. 23.
Chávez, Jesús. La responsabilidad Social. Fundación rostros y voces. México.
2006, p. 24.
5
11
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS

accionistas, empleados, clientes externos dentro de los
cuales se enlistan; consumidores, comunidad, gobierno y
medio ambiente y de todos aquellos con que se relaciona
directa o indirectamente.
La responsabilidad social: es el compromiso continuo de
los negocios para conducirse éticamente y contribuir al
desarrollo económico mientras mejoran la calidad de
vida de sus empleados y familias, así como de la
comunidad local y sociedad en general6. Existen otros
conceptos, unos más generales que otros, pero
básicamente el contexto en el que se insertan tiene como
ejes centrales a los factores que inciden positivamente en
los ámbitos comerciales, sociales y ambientales.
En cuanto a la responsabilidad social de las empresas con otro
enfoque, basa
en tres corrientes filosóficas sobre la
responsabilidad7, la corriente Zubiriana, explica la
responsabilidad a partir de lazos metafísicos entre cada ser
humano y la realidad; muestra la responsabilidad a partir de la
relación entre el ser humano y la naturaleza; por otro lado la
corriente del movimiento comunitario en diversas variantes dice
que la responsabilidad a partir de la radical pertenencia de cada
individuo a la comunidad en la que ha devenido y, por último, el
personalismo dialógico afirma que la responsabilidad se da a
partir de lazos entre los seres humanos, que son los que los
hacen responsables a unos de otros.
Regalado8establece un principio de corresponsabilidad, que
complementa al principio individual, la clave es la existencia de
vínculos entre los seres humanos, con la misma naturaleza, o en
la capacidad de crearlos, pero sabiendo que es de ley cumplir los
6
Ibídem, p. 23
Regalado, Hernández. Las Mipymes En Latinoamérica. Estudios e
investigaciones en organizaciones latinoamericanas, 2007, p.89
8
Ibídem, p.67
7
12
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
pactos. La responsabilidad no puede ser individualmente
asumida, sino que más bien considera necesario la creación de
instituciones adecuadas para proteger los derechos.
Riding, que es defensor de la teoría de Cortina señala desde la
perspectiva de la Responsabilidad social y los modelos de
empresa, que ser socialmente responsable no significa sólo
cumplir plenamente las obligaciones o tratar de cumplirlas
forzadamente; sino ir más allá de su cumplimiento, avanzando
voluntariamente hacia nuevas exigencias, mayor inversión en
capital humano, mejor relación con los interlocutores, mayor
respeto al medio ambiente.
Caracteriza a la empresa desde una concepción antropológica y
filosófica y define cuatro tipos de responsabilidades a saber:
1. Responsabilidad consecuente
2. Responsabilidad antecedente
3. Responsabilidad congruente
4. Responsabilidad trascendente.
Fernando Solís9, es partidario de la responsabilidad de las
empresas y los directivos, la extiende al conocimiento del
sistema científico tecnológico, en la responsabilidad de promover
el desarrollo del conocimiento alcanzado y aplicar sistemas
técnicos específicos, eso será lo único que puede justificar
moralmente la existencia y desarrollo de la tecnología en su
contribución al bienestar de los seres humanos, sin perjudicar los
animales, el medio ambiente y los sistemas sociales; de lo cual
sin duda se desprende una responsabilidad para las instituciones
educativas encargadas de la formación de empresarios,
científicos y tecnólogos, la necesidad de fortalecer su formación
humanista.
9
Solís Chamarra, Fernando, ―La Educación como Impulso al Desarrollo. El
caso de México‖, Carta del Economista; Revista del Colegio Nacional de
Economistas. Año 3, Número 3, 2003, p. 123.
13
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS
La responsabilidad social es entendida como la dimensión ética
que toda organización o institución debiera tener como visión y
que debería promover en su actividad diaria. Hace tiempo que el
mundo empresarial ha acogido y desarrollado la idea. La
responsabilidad social, como tal, ha sido abordada desde hace
tiempo por el mundo empresarial y representa un conjunto de
prácticas que forman parte de la estrategia corporativa, y que
tiene como fin evitar daños y/o producir beneficios para todas las
partes interesadas en las actividades de la empresa, clientes,
empleados, accionistas, comunidad, entorno, tratando de buscar
un beneficio tanto para la empresa como para la sociedad. El
libro verde de la Unión Europea la define como concepto por el
cuál las empresas deciden contribuir voluntariamente a mejorar
la sociedad y a preservar el medio ambiente.
En cambio el libro Blanco de la misma Unión Europea señala la
importancia de promover una política de modernización y
adaptación de las relaciones laborales para crear empresas más
flexibles que permitan la conciliación entre la vida familiar y
laboral de los trabajadores, quienes deben asumir
responsabilidades desde todos los ámbitos sociales. Es preciso
afrontar el reto de construir un nuevo modelo de sociedad
sostenible en lo ambiental y equitativa en lo social.
La responsabilidad social empresarial, se entiende como la
acción conjunta de toda empresa trabajadores, directivos y
dueños concientizados del papel que esta tiene como unidad de
negocio que crea valor y que pervive en un espacio del que se
lucra.
Los lineamientos para ser socialmente responsable se
materializaron en un ―acuerdo mundial‖, surgido en la Cumbre
Económica Mundial en Davos, Suiza, en 1999; dicho acuerdo
incluía tres áreas específicas en las que existe un consenso
internacional en tres grandes vertientes; Derechos Humanos;
Condiciones de trabajo; Protección al Medio Ambiente. Debido a
que este pacto mundial no obliga, evalúa, ni somete a sanción
14
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
alguna a quien no lo respete; que se lleve a la práctica sólo
representa un compromiso de los países y de sus empresas, ante
la sociedad internacional. Por esta razón, la responsabilidad
Social conlleva a comprometerse con la sociedad y el medio
ambiente que nos rodea, más no es válida como un observador de
los problemas sociales y ambientales y permanecer al margen de
ellos, tampoco preocuparse o hacer creer que se está interesado
en el tema, implica ocuparse, lo cual debe traducirse en
contribuir voluntaria y activamente a mejorar la realidad social
de la comunidad, región, ciudad o país del que se forma parte.
La Responsabilidad Social surge entonces, como una necesidad
social, antes de la década de los 60‘s y fue después de ese
período que los países empiezan a preocuparse y ocuparse más,
como consecuencia de prestar mayor atención a los derechos
civiles de las minorías, mayores exigencias por establecer la
equidad de género, la protección al ambiente por la
contaminación ocasionada por las empresas, la seguridad laboral
y los derechos de los consumidores, entre otros. Estas situaciones
observadas en el Contexto de las organizaciones comerciales a
nivel mundial causaron un impacto tal que, cambiaron las reglas
del juego de las grandes empresas. De esta forma algunas
empresas aprovecharon la oportunidad para usarla como parte de
una estrategia de marketing, otras como una ventaja competitiva,
unas más como un medio para maximizar utilidades. La idea
central era que las personas creyeran que las empresas estaban
más cerca de la sociedad y que no sólo existía un interés
económico por la sociedad, si no también humano, retribuyendo
de manera indirecta lo que les daban a ganar.
V. Responsabilidad social y desempleo
El aumento del desempleo constituirá un serio reto para muchas
economías avanzadas y la pobreza seguirá siendo un problema
para muchas economías en desarrollo. Los datos llevan a pensar
que las tasas de desempleo suelen aumentar significativamente
15
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS
después de los shocks financieros, y a mantenerse más elevadas
durante muchos años. Para limitar el alcance de la destrucción de
puestos de trabajo se necesitará un crecimiento salarial más lento
o incluso recortes salariales para muchos trabajadores. El
impacto del desempleo sobre la pobreza y sus respectivas
secuelas, lo podremos determinar como se conoce hoy sin
adjetivos como la exclusión social; como la expulsión de vastos
sectores sociales de cualquier política oficial o al margen de ella,
visto desde el ángulo del mercado laboral, la exclusión se
presenta en dos dimensiones: quienes se encuentran dentro del
mercado de trabajo y quienes están fuera de él; el fenómeno
económico de la exclusión es separador, pero también es
consecutivo y acumulativo. La anterior interpretación establece
una tipología que resulta de cruzar empleo y protección social:
 Personas que tienen trabajo y protección social.
 Quienes no tienen trabajo pero sí protección social
(desempleados, subsidiados, pensionados y
discapacitados).
 Quienes tienen trabajo pero no protección social (sector
informal).
 Hombres y Mujeres que no tienen ni lo uno ni lo otro.
El impacto de los ajustes necesarios en los segmentos más pobres
de la fuerza laboral podría amortiguarse mediante reembolsos del
impuesto sobre el ingreso o programas parecidos que limiten las
repercusiones sociales de los ajustes salariales. Además, el
perfeccionamiento de los programas de compaginación de
demanda y oferta de empleo, formación y capacitación puede
contribuir a contener la pérdida de puestos de trabajo y salarios.
La pobreza podría aumentar significativamente en varias
economías en desarrollo.
El término desempleo alude a la falta de trabajo, un desempleado
es aquel sujeto que forma parte de la población activa: se
encuentra en edad de trabajar. Esta situación se traduce en la
imposibilidad de trabajar pese a la voluntad de la persona; por
16
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
ello, la desocupación o el desempleo propiamente dicho, se
puede clasificar con las siguientes cuatro características:
a) Cíclico: Consiste en la falta de trabajo durante un
momento de crisis económica es decir recesión; se trata por lo
general, de periodos no demasiados extensos en el tiempo y que
se resienten junto a la reactivación de la economía.
b) Estacional: Surge por la fluctuación estacional de la
oferta y de la demanda, por ejemplo el sector de la agricultura
es de este tipo de desempleo en época de cosecha aumenta la
oferta de trabajo y por ello el desempleo disminuye.
c) Friccional: Tiene lugar por la falta de acuerdo entre
empleado y empleador, las características de un puesto de trabajo
no satisfacen al trabajador es temporal y constante.
d) Estructural: Es el más grave ya que supone un desajuste
técnico entre la oferta y la demanda de trabajadores; los puestos
de empleo que requiere una economía; son inferiores a la
cantidad de gente que necesita trabajo. Esta situación exige la
intervención del estado para solventar el desequilibrio.
No podría decirse que el desempleo y el outsourcing de los
trabajadores sean las fuentes únicas de las desigualdades, pero sí
que están entre sus principales causas. De acuerdo con la OIT, el
desempleo en el mundo antes de la crisis subió de 165 a 190
millones de personas entre 1998 y 2008 y para el año en curso
sumará entre 20 y 50 millones más. La desocupación es alta entre
los países industrializados: en los promedios de 2004 a 2007,
Alemania 9%, Francia 8%, Inglaterra 5%, Estados Unidos 5%,
para luego acrecentarse más o menos verticalmente en los 18
meses recientes, sobre todo en los últimos dos países. Unos 2.8
millones de trabajadores se mantuvieron desempleados durante el
año 2011 con lo que el índice de desempleo ascendió al 6.12%,
17
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS
cifra que superó al 4.15% del mismo año anterior, conforme a las
cifras oficiales.10
VI. Responsabilidad social empresarial
La responsabilidad social empresarial o corporativa, es un estilo
de gestión empresarial, que reconoce e incorpora la relación de
permanente interdependencia que existe entre la empresa y sus
interlocutores, cuyos intereses asume para el mutuo beneficio.
Para tal fin, la empresa debe armonizar en su actividad de
producir, la dimensión de la rentabilidad económica con los
derechos humanos y laborales, con el bienestar social y con la
protección ambiental. De este modo, y conjuntamente con la
sociedad civil y el Estado, la empresa asume un rol fundamental
en el proceso destinado a lograr una sociedad más justa y
sustentable. Idealmente, la empresa que se involucra en el tema
de la Responsabilidad Social Empresarial, actúa bajo esas
premisas, daría origen a una cadena virtuosa que conecta y
genera una dinámica de acción orientada por estos principios,
con un sinnúmero de actores sociales, partiendo por sus
trabajadores y llegando a la comunidad, que intervienen en su
proceso productivo y comercial.
Señala Regalado11, que la apertura económica y comercial de los
mercados ha planteado nuevos retos para las empresas,
destacando esencialmente el de su persistencia frente a la
competitividad. Esta competitividad, ha implicado establecerse
más allá de su estricta lógica de generación de riqueza y empleo,
a efecto de reorientar su rol en agentes de cambio y desarrollo
para las comunidades en las cuales se desenvuelven.
10
www.Ocde/Cepal/informe global/2005/informes, revisado en Diciembre del
2011.
11
Regalado Hernández, Op. Cit. p. 112.
18
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
Para Gonzalo Egremy12, el término responsabilidad social es
origen anglosajón y ha estado en uso desde los años sesenta pero
no era muy conocido, es hasta la década de los noventas es que
resurgió esto debido a la globalización; es así, como la
responsabilidad social no solamente es aplicada en la empresa
privada sino que también a los entes que conforman la
administración pública.
Para Laura Albareda13 la génesis de la responsabilidad social se
remonta a los años cincuenta del siglo XX, identificando dos
maneras distintas de entender el modelo de economía de
mercado, como las razones que han originado la preocupación
por el comportamiento socialmente responsable de las empresas:
por un lado Estados Unidos con un sistema económico menos
intervencionista, pero donde la necesidad de dar unas pautas de
conducta ética a las grandes empresas ya se hizo evidente, y por
el otro lado, el bloque europeo con un modelo de interrelación
entre empresa y sociedad más estrecho pero que también ha
sufrido crisis importantes.
La Responsabilidad Social empresarial es interna y externa. La
interna supone el cumplimiento de sus objetivos, aportando a la
sociedad bienes y servicios de calidad, con estricto cumplimiento
del marco legal, incluyendo el pago oportuno de sus impuestos,
la eficiencia en la gerencia de sus recursos, con énfasis en los
humanos, y la valoración de tales desde una perspectiva
humanitaria.
Posteriormente otras iniciativas internacionales han supuesto
importantes avances para la consolidación de la Responsabilidad
Social en sus dimensiones económica, social y medioambiental.
Entre ellos podemos destacar el Pacto Mundial de las Naciones
12
Egremy, Gonzalo;(2006) Periódico El Orbe, Miércoles, 25 de Octubre del
Artículo: Opinión Pública. 2006, p.17.
13
Albareda Vivó, Laura. (2005) Responsabilidad Social de las empresas.
Memoria de Investigación, UAM. 2005. p. 68.
19
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS
Unidas para la Responsabilidad Social Corporativa; las Líneas
Directrices para Empresas Multinacionales, de la Organización
para Cooperación y el Desarrollo; la aprobación por parte de la
Comisión Europea, en el 2001, del Libro Verde; Fomentar un
marco europeo para la responsabilidad social de las empresas o
la Estrategia Europea de Desarrollo Sostenible, que proponen
avanzar hacia un enfoque más integrador de la dimensión
económica, social, ambiental e inciden en las interdependencias
complejas que existen entre la política, el crecimiento
económico, el desarrollo social y la protección del medio
ambiente. En relación a las políticas públicas tenemos también
ejemplos del interés y una evolución en el tema. A nivel
internacional y entre las pioneras, la Organización Internacional
del Trabajo; en 1976 convocó una reunión consultiva sobre la
relación de las empresas y la política social y, posteriormente, ha
avanzado en acuerdos con otras entidades como Global Compact
de las Naciones Unidas para aumentar la formación y
sensibilización de las empresas.
El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo ha estado
activamente involucrado en el tema de la Responsabilidad Social
Empresarial; desde el año 2000. Sus credenciales en este ámbito,
se basan en el trabajo sobre desarrollo humano y sus vínculos
con el mundo gubernamental, además de su compromiso con el
Pacto Mundial o Pacto Global, que propicia Kofi Annan,
Secretario General de las Naciones Unidas y que fue lanzado en
1999. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE) mantiene actualizada la Líneas Directrices
para Empresas Multinacionales y forman parte de las exigencias
de multitud de países en relación a los créditos a la exportación o
promoción de la inversión extranjera.14
La responsabilidad social de la empresa supone, en sentido
general, además del logro de los objetivos económicos; la
14
www.fundacion ecología y desarrollo/2004/antología
20
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
aportación de beneficios al individuo, a los colaboradores y a la
comunidad; el cumplimiento cabal de los principios éticos,
cívicos y la normatividad legal; la capacitación de los empleados,
no solo en asuntos relacionados con su desempeño laboral, sino
también en aspectos relacionados con el mejoramiento personal,
familiar y social; el aseguramiento de las condiciones laborales y
de salud de las personas; así como la consideración de las
decisiones en función de cuestiones éticas y ambientales.
Según Salvador Cerón15 las acciones que se pueden realizar en
una empresa u organización, en los esfuerzos por desarrollar una
verdadera responsabilidad social empresarial y contribuir con
ello al desarrollo sostenible, deben orientarse hacia:
 Tener una política de uso racional de los recursos que
evite el derroche, minimiza los problemas de basura e
impacto ambiental por esta causa.
 Participar con la junta de vecinos o la acción comunal
en los temas y acciones de interés del sector o
comunidad a la que se pertenece.
 Servir a las entidades educativas, policiales y diferentes
grupos comunitarios en la medida que sea posible.
 El manejo ético de la imagen de los productos en los
diferentes medios publicitarios.
 Crear sistemas de aislamiento de la contaminación, del
ruido, de la generación de olores que creen molestia y
similares a los vecinos del sector.
 Encargarse de algunas zonas verdes de la comunidad.
 Apoyar actividades de servicio comunitario del sector,
escuelas, parques, deportes y otros, en la medida de sus
capacidades.
 Mejorar procesos productivos no contaminantes.
15
Cerón Aguilar, Salvador. ―Un modelo educativo para México‖; Revista
Expansión; diciembre, 2008. Año XXX. Núm. 780. p. 67.
21
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS

Crear sistemas de tratamiento de aguas residuales y de
otras formas para la protección del medio ambiente por
la contaminación de chimeneas u otras formas que
afectan el suelo, el aire y las aguas.
 Patrocinar, promover e involucrarse directamente en
campañas cívicas, sociales, ambientales, educativas y de
beneficio a la comunidad.
 Patrocinar eventos comunales, de organismos cívicos, de
voluntariados y similares.
 Invertir en investigaciones sociales, en la capacitación
integral de los empleados.
 En procesos de retiro o desvinculación, invertir en la
preparación del grupo de personas afectadas, para que se
preparen en un nuevo estilo de vida, ayudando a abrir la
visión y enseñando a manejar el poco capital con que
cuentan.
Indudablemente, son muchas las acciones que pueden realizar las
empresas como parte de sus estrategias y programas de
responsabilidad social empresarial; dirigidas hacia el respeto por
los derechos humanos, la libertad de asociación, el derecho a un
sitio de trabajo seguro y sano, la compensación adecuada, la no
discriminación, el respeto a la dignidad de las personas, el apoyo
programas de salud pública y el control de los impactos
ambientales.
Permitir la cooperación entre diferentes grupos de interés de la
empresa; facilitar la identificación de soluciones prácticas a los
problemas a través de diálogos, proyectos de aprendizaje y de
alianzas; Informar, motivar e incentivar la participación de otras
empresas en los programas de responsabilidad social; capacitar
acerca de esta temática; contribuir a la creación de una cultura de
responsabilidad social empresarial; promover el diálogo y el
aprendizaje mediante el intercambio de las experiencias
concretas y buenas prácticas de las empresas; son algunos de los
elementos centrales, también propone un conjunto de valores
22
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
fundamentales en materia de: derechos humanos, normas
laborales, medio ambiente y la lucha contra la corrupción que se
señala el Pacto Global16.
VII. Responsabilidad social del estado
La responsabilidad social del estado no sólo es una función
normal como facultad de protección de los intereses y derechos
de la población, es una función esencial del mismo, es
imprescindible el uso adecuado de los recursos con
transparencia. Algunas formas de Responsabilidad Social del
Estado son la promoción de la participación de la sociedad civil,
el fomento y aplicación de las políticas de Responsabilidad
Social del Estado en todas las organizaciones públicas como son:
inclusión, género, igualdad de oportunidades, empleo, trabajo
formal y decente, educación, salud, alimentación y control
ambiental.
Se puede pensar que referirse a la Responsabilidad Social del
Estado, es una situación reiterante, ya que el fin último del
accionar de éste es el bien común, y por lo tanto su
responsabilidad social sería obvia. Pero en la realidad, los hechos
evidencian que no siempre son acertadas las políticas
seleccionadas para llevar a cabo un determinado fin. A veces se
producen situaciones no deseadas aunque el objetivo haya sido
correcto17.
Por otro lado, la administración pública debe dar ejemplo de
responsabilidad social fijándose en las condiciones que hay
detrás de los productos y servicios que adquiere. El sector
público es uno de los mayores componentes de la demanda, y la
adopción de una política de Compra Pública Ética, es de suma
importancia porque el Estado es uno de los mayores compradores
16
www.Unesco.Org./pacto global.
Marván Laborde, M., & Corona Copado, R. La consolidación institucional
del acceso a la información en México: denuncia del avance de un derecho
ciudadano. 2007, p. 67
17
23
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS
para la puesta en marcha de la administración pública y por lo
tanto debe dar el ejemplo de responsabilidad social y ética.18
Las organizaciones públicas, aunque parezca insistente,
necesitan un cambio de paradigma, tienen que asumir en su
gestión la responsabilidad social, en algunos países en el
servicio público, existe la ineficiencia o la corrupción desbordan
los pronósticos. Internamente, se observa con frecuencia que el
factor humano adscrito a las dependencias gubernamentales no
es atendido en sus requerimientos de formación, seguridad social
remuneraciones y reconocimiento a su dedicación al trabajo y en
el ámbito externo densos sectores de la población aparecen
como excluidos de su legítima relación con los órganos del
Estado.
La responsabilidad social en su dimensión y alcance social sin
duda alguna que proporciona importantes criterios que
refuerzan; entre otros parámetros la ética y la probidad dentro de
un servicio público, por ejemplo: la cultura organizacional, en su
funcionamiento y correlación con otros de los elementos que
pueden fortalecer un comportamiento socialmente responsable,
es la rendición de cuentas y la transparencia expresada a través
del pleno acceso a la información, por ejemplo, en la
publicación de memorias de sustentabilidad, cuentas públicas de
gestión, códigos de ética, gestión compartida; entre otras
prácticas, que fortalecen el comportamiento socialmente
responsable de cualquier tipo de organización.
Hablar de Responsabilidad Social del Estado, nos trae los
conceptos de equilibrio, justicia social, equidad y honestidad en
la formación de políticas públicas. Es por ello que el concepto
debe entenderse en lo social, económico y ambiental. Es así que
los estudios llevados a cabo hasta el momento, expresan que la
Responsabilidad Social del Estado implica la rendición de
18
Junco Esteban, M. A. (2008). El Derecho a la Información: de la Penumbra
a la Transparencia. México, D.F, Porrúa. p.90
24
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
cuentas a nivel no solo económico sino también social y
ambiental de las acciones emprendidas por el Estado.19
La incorporación de la responsabilidad social en la agenda
pública, puede ser un factor fundamental para obtener mayores
niveles de gobernabilidad en un país, pero para logar buenos
resultados se tiene que poner los ojos en varios elementos
asociados al concepto de responsabilidad social, tales como
desarrollo sustentable, comportamiento ético a nivel laboral,
social, cultural, medio ambiental y derechos humanos.
De acuerdo con Mc Crudden20, existen diversos mecanismos a
través de los cuales el Estado puede jugar un rol activo en la
promoción de la responsabilidad social entre los cuales podemos
mencionar:
 Obligando, esto es, definiendo estándares legales
mínimos en materia social, laboral y ambiental a la
actividad de las empresas.
 Facilitando, esto es, permitiendo o incentivando a las
empresas a involucrarse en la agenda de desarrollo
sustentable y Responsabilidad Social Empresarial, o a
llevar a cabo mejoras en los ámbitos social y/o
ambiental.
 Acompañando, es decir, actuando como participante o
contraparte en convenios y compromisos.
 Dando el ejemplo, es decir, produciendo un efecto de
demostración a partir de las buenas prácticas del propio
sector público. A este respecto es necesario recalcar la
necesidad de que el Estado por sí mismo predique con el
ejemplo, que se involucre activamente con las estrategias
y políticas que él mismo promueve si no desea perder
credibilidad.
19
Stiglitz, Joseph. Responsabilidad Moral de las corporaciones. Buenos Aires,
Taurus, 2006. p. 36.
20
Mc Crudden, Christopher, Alan Fox. (2008).Responsabilidad Social
Empresarial. Universidad de Oxford. Foretica. Madrid. España. 2008. p.36.
25
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS
Este último punto el involucramiento activo del Estado con las
políticas y estrategias que él mismo promueve; parece de
particular relevancia para asegurar la credibilidad de los
objetivos que impulsa, aspecto determinante de su eficacia.
Asimismo la incorporación de la Responsabilidad Social
Empresarial; como un elemento clave de la política de desarrollo
sustentable, se liga a la necesidad de formalizar mecanismos de
integración institucional, que permitan cumplir los objetivos
propuestos en materia medioambiental, social y económica.
El fin del Estado es lograr el bien común de los ciudadanos.
Cómo se llega a este objetivo, debe ser informado,
transparentado y haciendo posible evaluar el impacto positivo o
negativo que produce, tanto a nivel cualitativo como
cuantitativo. En la responsabilidad social del Estado uno de los
aspectos característicos y distintivos de la gestión pública es la
rendición de cuentas y la transparencia de los recursos públicos
que son administrados, otro aspecto fundamental para que el
Estado sea socialmente responsable es sobre las condiciones de
trabajo de los empleados públicos, los cuales deben tener
condiciones de bienestar tanto laboral como de salud, por lo
cual, deben contar con todos los instrumentos necesarios para
realizar sus actividades de manera eficiente, así mismo deben
recibir capacitación constante.
VIII. ISO 26000:2010 Guía de responsabilidad social
Es un hecho que la responsabilidad social del Estado en un
principio parecía algo difícil de entender, ya que los organismos
del Estado son por definición sociales y, por tanto, separar qué
acción era propia de su misión institucional y qué otra era de
responsabilidad social, se convertía en un ejemplo de teorización.
Hoy en día, la norma ISO 26000:2010 sobre Responsabilidad
Social incluye y define el rol del Estado. Consiguientemente esta
26
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
norma internacional declara que ―la responsabilidad social de las
organizaciones no es ni puede ser un sustituto de la expresión
vigente de las labores y responsabilidades del Estado. Como
cualquier organización, los organismos gubernamentales pueden
estar interesados en utilizar esta Norma Internacional para
informar sobre sus políticas y acciones relacionadas con ciertos
ámbitos de la responsabilidad social.21‖
Es importante mencionar que la norma internacional ISO
26000:2010, Guía de responsabilidad social, ofrece orientación
armonizada, pertinente a nivel mundial para las organizaciones
del sector público y privado de todo tipo, sobre la base de un
consenso internacional entre expertos representantes de los
principales grupos de interés, y de esa manera, fomenta la
aplicación de mejores prácticas de la responsabilidad social en
los países desarrollados y en vías de desarrollo, así como en las
economías en transición, les ayudará en su esfuerzo por trabajar
de la manera socialmente responsable que la sociedad exige cada
vez más.
La guía ISO 26000 contiene directrices voluntarias, no
requisitos, y por lo tanto no es para ser utilizada como una norma
de certificación como son la ISO 9001:2008 e ISO 14001:2004.
Los principios de la responsabilidad social, que las
organizaciones deben respetar en general, a continuación se
describen:
Rendición de cuentas: Consiste en que una organización debe
rendir cuentas ante las autoridades competentes, por sus impactos
en la sociedad, la economía y el medio ambiente y las acciones
tomadas para prevenir la repetición de impactos negativos
involuntarios e imprevistos.
21
Zubiri, J. Sobre el Hombre Madrid. Alianza Editorial, Madrid. 2009. p. 2
27
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS
Transparencia: Consiste en que una organización debe ser
transparente en sus decisiones y actividades que impacten a la
sociedad y el medio ambiente.
Las organizaciones están obligadas a revelar de forma clara,
precisa y completa la información sobre las políticas, decisiones
y actividades de las que son responsables, incluyendo sus
impactos conocidos y probables sobre la sociedad y el medio
ambiente. La información debe estar fácilmente disponible y
accesible para los interesados.
Comportamiento ético: Consiste en que el comportamiento de
una organización debe basarse en los valores de la honestidad,
equidad e integridad, estos valores implican el respeto por las
personas, animales y medio ambiente y el compromiso de tratar
el impacto de sus actividades y decisiones de las partes
interesadas.
Respeto a los intereses de las partes interesadas: Consiste en que
una organización debe respetar, considerar y responder a los
intereses de sus partes interesadas. Aún y cuando los objetivos de
la organización podrían limitarse solo a sus dueños y socios,
clientes o integrantes, otros individuos o grupos, también podrían
tener derechos, reclamaciones o intereses específicos que se
deben tener en cuenta. Colectivamente estas personas
constituyen las partes interesadas de una organización. Las partes
interesadas pueden tener intereses que no sean coherentes con las
expectativas de la sociedad.
Respeto al principio de legalidad: Consiste en que una
organización debe aceptar que el respeto al principio de legalidad
es obligatorio. El principio de legalidad se refiere a la supremacía
del derecho y, en particular a la idea de que ningún individuo u
organización está por encima de la ley, y de que los gobiernos
están también sujetos a la ley. Este principio se contrapone con el
ejercicio arbitrario del poder. El respeto a este principio implica
que una organización cumple con todas las leyes y regulaciones
aplicables.
28
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
Respeto a la norma internacional de comportamiento: Consiste
en que la Organización está obligada a respetar la normatividad
internacional de comportamiento, a la vez que acatar el principio
de respeto de legalidad. La organización deberá esforzarse por
respetar las normas internacionales, aún y cuando la ley o su
implementación, no salvaguarden los aspectos ambientales y
sociales. Una organización deberá evitar ser cómplice en las
actividades de otra Organización que no sean coherentes con la
normatividad internacional de comportamiento.
Respeto a los derechos humanos: Consiste en que una
Organización debería respetar los derechos humanos y reconocer
tanto su importancia como su universalidad. Una organización
deberá promover el respeto de los derechos humanos y evitar
beneficiarse de esas situaciones cuando la ley o su
implementación no proporcionen la protección adecuada. Existen
materias fundamentales de la Responsabilidad Social. Como
parte de la definición del alcance de la responsabilidad social de
una Organización, se deberán identificar los asuntos pertinentes y
establecer sus prioridades, considerando las siguientes:
La gobernanza de la Organización es el factor más importante
para integrar la responsabilidad social y para hacer posible que
una organización se responsabilice de los impactos de sus
decisiones y actividades. Una organización que se plantea ser
socialmente responsable, debería contar con un sistema de
gobernanza que permita supervisar y poner en práctica los siete
principios de la responsabilidad social mencionados
anteriormente.
Derechos Humanos. Son los derechos básicos que le
corresponden a cualquier ser humano por el hecho serlo. Existen
dos categorías de derechos humanos:
a) Lo categoría de los derechos civiles y políticos; incluye
derechos tales como el derecho a la vida y a la libertad, la
igualdad ante la ley y la libertad de expresión.
29
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS
b) La categoría de los derechos económicos, sociales y
culturales; incluye derechos como el derecho al trabajo, el
derecho a la alimentación, el derecho a la salud, el derecho a la
educación y el derecho a la seguridad social.
Las prácticas laborales de una Organización comprenden todas
las políticas y prácticas relacionadas con el trabajo en nombre de
la Organización, incluido el trabajo subcontratado. Las prácticas
laborales incluyen reclutamiento y promoción de trabajadores;
procedimientos disciplinarios, transferencia y traslado de
trabajadores; finalización de la relación de trabajo; formación y
desarrollo de habilidades; salud; seguridad e higiene industrial, y
cualquier política o práctica que afecte a las condiciones de
trabajo, en particular la jornada laboral y la remuneración. Las
prácticas laborales socialmente responsables son esenciales para
la justicia social, la estabilidad y la paz. Un principio
fundamental de la Declaración de Filadelfia de la OIT de 1994 es
que el trabajo no es una mercancía; lo que quiere decir que los
trabajadores no deberían ser tratados como un factor de
producción, ni estar sujetos a las mismas fuerzas del mercado
que se aplican a las mercancías. La vulnerabilidad de los
trabajadores y la necesidad de proteger sus derechos básicos se
refleja en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
IX. Conclusiones
Primera: La globalización es una tendencia general, así como
también lo es el avance hacia una economía global, acompañada
por una transición política de las organizaciones, que pasan de
nacionales a internacionales. Este proceso nos conduce a un
debate cada vez más intenso sobre la noción de responsabilidad
social, progreso, respeto y desarrollo, que ahora se encuentra en
un estado de cambio constante. Muy discutido durante décadas, y
30
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
con orígenes en el campo de la biología, la idea de desarrollo ha
sido equiparada por muchos, con el crecimiento económico
global, que tendría como resultado que todos los habitantes del
mundo obtuviesen la paridad económica y sin duda alguna un
mundo más justo.
Segunda: Con todos los fenómenos típicos de una nueva
modernización dentro de la modernidad occidental, la cual obliga
a la globalidad y la recomposición de las relaciones
internacionales, en
un ámbito de responsabilidad social
compartida; en general poniendo énfasis en las relaciones
laborales que generan riqueza; lo que incentiva localismos,
altera el conjunto del entramado institucional individuo, familia,
educación, religión, política, estado, derecho y comunicación y
exige repensar paradigmas y enfoques científico sociales.
Tercera: Actualmente, muchos países Iberoamericanos cuentan
ya con un interesante bagaje normativo, que incluye la
preocupación de un diálogo para obtener más y mejores leyes en
materia de protección de los Derechos Sociales; en este
contexto, los
Derechos Sociales sólo alcanzarán su
reconocimiento universal, como auténticos derechos, hasta
superar los obstáculos que impidan su adecuada justiciabilidad,
lo que conlleva la existencia de una cohabitación responsable;
entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal
de justicia el cumplimiento de las obligaciones que constituyen el
objeto del derecho, la existencia de un derecho social se califica
no sólo por la conducta cumplida del Estado, sino por la
existencia de un poder jurídico de acción del titular del derecho
en caso de incumplimiento de la obligación debida por parte de
la autoridad.
Los principios básicos del estado de bienestar son sencillos, el
ser humano tiene derecho como mínimo de bienestar material, el
cual incluye alimento, vestido, y vivienda decorosa, en segundo
31
JULIO ISMAEL CAMACHO SOLÍS
lugar son posibles niveles de vida superiores con los recursos
naturales existentes y el conocimiento científico, y en tercer
lugar el estado tiene el derecho y debe de actuar cuando falla.
Ante ello es fácil determinar seamos responsables socialmente.
Fuentes de investigación
RIDING, Alan, (2003)¿Cambiará México ahora? Editorial
Planeta Mexicana.
ALBAREDA, VIVO Laura. (2005) Responsabilidad Social de
las empresas. Memoria de Investigación, UAM.
CHÁVEZ, Jesús. (2006).La responsabilidad Social., Fundación
rostros y voces. México.
REGALADO, HERNÁNDEZ., (2007). Las Mipymes en
Latinoamérica. Estudios e investigaciones en
organizaciones latinoamericanas
EGREMY, Gonzalo;(2006) Periódico: ―El Orbe‖, Miércoles, 25
de Octubre del Artículo: Opinión Pública.
PASCO COSMOPOLIS, Mario. (2009) Ponencia en Memoria
del VI Congreso Iberoamericano de Derecho del
Trabajo, Trujillo, Perú. AIDJDTSSGC. 2009.
MARVÁN LABORDE, M., & Corona Copado, R. (2007). La
consolidación institucional del acceso a la información
en México: denuncia del avance de un derecho
ciudadano.
SOLÍS CHAMARRA, Fernando;(2003) Articulo: La Educación
como Impulso al Desarrollo: El caso de México. Revista:
Carta del Economista; revista del Colegio Nacional de
Economistas. Año 3, Número 3, Mayo – Junio de
2003.
CERÓN AGUILAR, Salvador. (2008) Artículo: Un modelo
educativo para México; Revista: Expansión; diciembre.
Año XXX. Núm. 780.
HABERMAS, Jürgen,. (1998).Factibilidad y Validez. Madrid.
Trota
32
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y GESTIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
JUNCO Esteban, M. A. (2008). El Derechoa a la Información:
de la Penumbra a laTransparencia . México, D.F,:
Porrúa.
LASTRA Lastra, Idelfonso. (2006) Derecho del trabajo, Mc
Graw Hill, México. 2006.
MC CRUDDEN, Christopher, Alan Fox. (2008).
Responsabilidad Social Empresarial. Universidad
de
Oxford. Foretica. Madrid. España.
PONS, Jordi. (2011) Responsabilidad Social Iberoamericana.
Red Universitaria de Responsabilidad Social. Madrid,
España.
STIGLITZ, Joseph. (2006)Responsabilidad Moral de las
corporaciones, Buenos Aires, Taurus.
ZUBIRI, J. (2009). Sobre el Hombre, Madrid. Alianza Editorial,
Madrid.
www.Unesco.Org./pacto global.
www.Onu/PNUD/2009.
www.inegi,gob.mx/15 agosto/2009.
www.fundacion ecología y desarrollo/2004/antología.
www.Ocde/Cepal/informe global/2005/informes.
www.ilo/oit/referencias/20
33
UNA MIRADA DE GÉNERO EN LA
SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Amalia Patricia Cobos Campos
Octavio Carrete Meza
Carlos Severiano Díaz Rey
Estamos ante un nuevo paradigma cultural basado en la alternativa de
lograr complementariedad real, social, vivida, de las categorías
humanas de género. Esta nueva conformación humana surge de dos
principios filosóficos cuya materia es a la vez histórica y simbólica: la
diversidad humana y la paridad de los diferentes.
Marcela Lagarde
SUMARIO: I. Introducción II. Actos violatorios al derecho a
la integridad personal III. Actos violatorios del derecho a la
libertad IV. Los relativos a violaciones al derecho a la
igualdad V. Violación a los Derechos políticos VI.
Violaciones respecto a un acceso igualitario a la justicia. VII.
Conclusiones
Resumen
Los derechos humanos de las mujeres continúan representando
una cuenta pendiente en las democracias modernas, existe una

La primera Doctora en Derecho, Coordinadora del Centro de Investigaciones
Jurídicas, profesora de tiempo completo, coordinadora del Cuerpo Académico
de Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad, de la Facultad de Derecho de
la Universidad Autónoma de Chihuahua. El segundo Doctor en Derecho,
Secretario de Investigación y Posgrado, profesor de tiempo completo e
integrante del Cuerpo Académico de Derechos Humanos y Cultura de la
Legalidad de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Chihuahua; el tercero Candidato al grado de Doctor en Derecho, profesor de
tiempo completo e integrante del Cuerpo Académico de Derechos Humanos y
Cultura de la Legalidad de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de Chihuahua
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
gran disimilitud en su problemática, acorde a los avances
culturales de cada estado, empero, aún los estados más
avanzados consideran como una de sus prioridades la búsqueda
de su salvaguarda; tan es así, que la Organización de las
Naciones Unidas lo ha establecido como uno de los objetivos del
milenio. El análisis de cuáles son los derechos más relevantes
con perspectiva de género resulta toral para el reconocimiento de
los problemas más ingentes, los obstáculos son muchos, algunos
parecieran insalvables, pero el camino está emprendido y los
avances se dan día a día en la construcción de una nueva
dinámica cultural que permitirá una sociedad más justa para
todos.
Palabras clave
Género, derechos humanos, tutela.
Abstract
Women's human rights remain a pending account in modern
democracies; there is a large rise in its problematic according to
cultural advances in each State, however, even the most
advanced States considered as one of its priorities the pursuit of
its safeguard, so much so that the UN has established itself it as
one of the objectives of the Millennium. The analysis of what the
most relevant rights with a gender perspective is essential for the
recognition of the most daunting problems, the obstacles are
many, some seem insurmountable, but the road is undertaken and
progress are day to day in the construction of a new cultural
dynamics that will allow a more just society for all.
Key Word
Gender, human rights, guardianship
36
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
I. Introducción
Hay muchos formas de visualizar los derechos humanos, ―una
consideración filosófica de los valores de razón, dignidad,
libertad, igualdad, solidaridad y paz, que expresan la condición
humana, debe realizarse a través de un discurso que considere los
derechos humanos como exigencias morales de realización tanto
en el nivel personal como en el comunitario1‖.
La protección de los derechos humanos se sustenta en principio
en la Declaración universal de derechos humanos de 1948,
fortalecida por otros instrumentos de índole internacional tales
como el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales de 1966 y el Pacto internacional de derechos civiles y
políticos del mismo año.
En México la Constitución le ha dado un vuelco a su tutela a
partir del actual contenido del artículo primero en su primer
párrafo que es del siguiente tenor literal:
Artículo 1o.2 En los Estados Unidos Mexicanos todas las
personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución
establece
Doctrinalmente, Pérez Luño define a los derechos humanos
como:
[...] conjunto de facultades e instituciones que, en cada
momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
1
González, Graciano, Derechos Humanos: La condición humana en la
sociedad tecnológica. Ed. Tecnos, Madrid, 1999.
2
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el
D.O.F. el 5 de febrero de 1917, Párrafo reformado DOF 10-06-2011
37
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e
internacional3.
El precitado autor establece claramente la diferencia entre los
derechos humanos y los derechos fundamentales, definiendo a
estos últimos como: ―aquellos derechos humanos garantizados
por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los
casos en su normativa constitucional4‖.
Sabemos que los derechos humanos se generan a partir de
nuestra condición de seres humanos, sin importar circunstancias
de origen, nacionalidad, sexo, edad o cualquier otro que pudiera
implicar distingo alguno.
Como consecuencia de ello, son universales, irrenunciables,
Integrales, interdependientes e indivisibles, ya que se relacionan
unos con otros, conformando un todo sin que se pueda defender
un derecho a través de sacrificar otro, ello obviamente en
términos generales; ya que es evidente que se tendrá que realizar
la debida ponderación de tales derechos, cuando se enfrentan
unos con otros y, son los tribunales constitucionales o, como en
el caso de México, la Suprema Corte, que funge como tal,
quienes determinan la prevalencia de unos sobre otros en cada
caso concreto, ya que la exigibilidad jurídica es una característica
inherente a ellos.
Así vistos, los derechos humanos nos parecen extraordinarios,
cristalizados en los tratados internacionales, en las constituciones
de todos los países y en las respectivas leyes ordinarias; sin
embargo, frente a una realidad que no miente, tenemos que
reconocer que la existencia de iure de los derechos humanos
parecería ideal, si no la enfrentamos a la de facto, mientras más
3
Pérez Luño, Antonio. “Los Derechos Fundamentales” Ed. Tecnos, Madrid,
1995, pág. 46.
4
Manili, Pablo Ll. ―La difícil tarea de elaborar un concepto de los derechos
humanos‖, Revista Jurídica de la Universidad de Ciencias Empresariales y
Sociales, Año I, Nº 1, Buenos Aires, 1999.
38
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
evoluciona al derecho más fácilmente nos percatamos de cuanto
es lo que queda por hacer.
Es esa realidad, la que nos ha llevado a tener que ser cada vez
más precisos en la concretización de los derechos humanos, ya
que, si partimos en principio de la idea de igualdad, que
constituye la base o punto de partida de los demás derechos
humanos, tendremos que reconocer, que dicho término ofrece
dificultades en su precisión y límites, sus linderos son
controversiales.
Su consagración como derecho abstracto no lo es, pero ¿Cómo
terminamos con la desigualdad social si sus vertientes son
incontables?
Solo por mencionar algunas podemos hablar verbigracia del
factor edad, ¿quién de nosotros no se ha topado en la vida
cotidiana con la discriminación de una persona en puestos de
trabajo por ser muy joven o muy viejo? y qué decir de la
segregación de que son objeto las personas que cuentan con
algún grado de discapacidad física o mental, podríamos seguir
enumerando por horas y días, múltiples formas de apartamiento
social que allanan la desigualdad y que son parte de nuestra vida,
son estas las razones por las que se les denomina grupos
vulnerables, y, evidentemente, dentro de estos podemos insertar a
la discriminación por género.
¡Qué gran desventaja puede acarrear ser mujer y además
indígena!, aludiendo solo a un ejemplo en donde resulta más que
clara la doble segregación.
La lucha por los derechos humanos de las mujeres no es de
ninguna forma algo novedoso, el camino ha sido largo y muy
arduo, como lo ha sido para cualquier tipo de reivindicación
individual o social, si como se dijo antes, los derechos humanos
fueron concebidos para todos, entonces la pregunta obligada que
muchos se hacen es ¿por qué la perspectiva de género?
Porque es claro, que el concepto de igualdad tiene connotaciones
distintas respecto de hombres y mujeres, y su reconocimiento
39
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
real hacia las mujeres, como ocurrió con todos los grupos
vulnerables, no se dio de la forma esperada.
Los derechos humanos de las mujeres se toparon con factores
culturales que marcaban grandes diferencias entre ellas y los
hombres, partiendo desde los roles tradicionales asignados a ésta,
la inaccesibilidad de la misma a la adecuada educación y a
programas de salud acordes a sus requerimientos, entre otros,
generaron una realidad en la que las mujeres no accedían a tales
derechos; baste recordar que todavía en el siglo XIX, en los
Estados Unidos, parafraseando a Ferrajoli solo los sujetos
―masculinos, blancos adultos, ciudadanos y propietarios, tuvieron
durante mucho tiempo la consideración de sujetos optimo iure5‖.
Esta lucha por los derechos de las mujeres se remonta a tiempos
inmemoriales, sin embargo, un importante parte aguas lo
constituyen la edición de las obras: "La proposición formal
dedicada a las damas para el mejoramiento de sus verdaderos y
más grandes intereses‖, de Mary Astell, publicada en 1731 en
Inglaterra; algunos años más tarde ve la luz la obra ―La
reivindicación de la lucha de las mujeres‖, cuya autora fue Mary
Wollstonecraften en 1779, y, posteriormente la publicación de
Olimpe de Gogues(en 1791 o 1792) bajo el título: ―Declaración
sobre los derechos de la mujer‖; en 1869 en Inglaterra, se publicó
el libro ―El Sometimiento de la Mujer‖ de John Stuart Mill,
quién era proclive al voto de las mujeres, en dicho libro
afirmaba:
El principio regulador de las actuales relaciones entre los dos
sexos –la subordinación legal del uno al otro- es intrínsecamente
erróneo y ahora constituye uno de los obstáculos más
importantes para el progreso humano; y debiera ser sustituido
5
Ferrajoli, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Ed.
Trotta. Madrid, 2001.
40
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
por un principio de perfecta igualdad que no admitiera poder ni
privilegio para unos ni pacidad para otros6.
Las anteriores mencionadas, solo por citar algunas, entre otras
muchas obras, cuya relevancia fue, que fueron conformando un
nuevo panorama en los derechos de las mujeres.
Fue el reconocimiento de que la desigualdad de género era una
realidad, lo que determinó la creación de tratados que de manera
específica se enfocaran a diluir factores culturales tan lesivos a la
esfera jurídica de las mujeres, dando origen a la Convención
sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la
Mujer, y posteriormente la llamada Convención de Belém do
Pará, es decir la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicarla Violencia contra la Mujer.
Es esencial, para mayor claridad del tema que analizamos,
abordar en primer término, conceptos medulares como el de
género, la Organización Mundial de la Salud ha dicho al respecto
que: ―El género se refiere a los roles socialmente construidos,
comportamiento, actividades y atributos que una determinada
sociedad considera apropiados para hombres y mujeres7‖.
En consecuencia el género no es el sexo, éste último alude
exclusivamente a las diferencias de orden biológico que
distinguen hombre y mujeres desde la perspectiva física.
Por lo tanto, cuando hablamos de género aludimos a factores de
orden económico, político, social, cultural, psicológico e incluso
medioambiental, que determinan diferencias entre hombres y
mujeres.
Los estudios de género no apuntan únicamente al estudio de la
problemática de la mujer, como algunos erróneamente estiman,
sino que es el análisis de: “[L]as normas, las creencias, los
6
Mill, Jhon Stuart, El sometimiento de la Mujer, citado por: La otra media
humanidad: Las mujeres en la historia, Amnistía Internacional, disponible en:
http://www.amnistiacatalunya.org/edu/es/historia/inf-mujeres-hist.html
7
Organización Mundial de la Salud, Género, Temas de salud, disponible en:
http://www.who. int/topics/gender/es/.
41
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
derechos, las obligaciones y las relaciones que sitúan a hombres
y mujeres de forma diferente en el conjunto de la sociedad8‖.
Es evidente que las necesidades o requerimientos jurídicos no
son iguales para hombres y mujeres, como tampoco lo son para
niños, jóvenes y viejos, el derecho asume el compromiso de
tutelar a los grupos vulnerables, y en ese orden de ideas, los
derechos humanos asumen, al igual que lo han hechos con otros
sectores, connotaciones especiales en el caso de las mujeres.
Coincidimos con Palacios Zuloaga9, en que la adopción de
tratados específicos tuvo efectos importantes, verbigracia, la
Convención sobre Discriminación contra la Mujer permitió a la
comunidad internacional visualizar la relevancia que la
Organización de las Naciones Unidas le asignaba al respeto y
defensa de los derechos humanos de las mujeres; no menos
importante fue determinar el contenido de la obligación de los
Estados de garantizar a las mujeres, sin discriminación, el goce
de todos sus derechos y especificó detalladamente las acciones
que el Estado debía emprender en el campo social y cultural para
que se alcanzara la igualdad.
La Convención de Belém Do Pará, de fecha posterior, y por lo
tanto influenciada por la lucha de las mujeres por la
reivindicación de sus derechos más elementales y por los
movimientos por ellas gestados; surgió como una respuesta
internacional al creciente problema de la violencia hacia la
mujer, estableciendo la ligazón entre violencia y discriminación
y entre ambas con los usos y costumbres; no dejando de lado la
necesidad de examinar la concurrencia de la discriminación por
razón del sexo con la discriminación por razón de la raza,
8
Concepto de Género y Relaciones de Poder, Disponible en:
http://salutxdesenvolupament. org/es/concepto_de_genero_y_ relaciones_ de_
poder, consultado: el 11 de abril de 2011
9
Palacios Zuloaga, Patricia, Las Convenciones Internacionales de Derechos
Humanos y la perspectiva de género, Santiago, 2005, disponible en:
http://www.cdh.uchile.cl/
Libros/las_
convenciones_internacionales.pdf,
consultado: 8 de abril de 2011
42
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
agravadas por la situación económica de las mujeres de clases
más desprotegidas.
La desigualdad real de las mujeres se ha visto eternizada, porque
muchas de sus necesidades más ingentes, no fueron traducidas en
derechos por miles de años.
Es indispensable, en consecuencia, el reconocimiento de los
derechos sexuales y reproductivos, estrechamente vinculados con
la libertad en el desarrollo de la personalidad10, entre otros
puntos esenciales relativos a un real desempeño de la mujer
como parte esencial de la sociedad moderna.
Eskola Torres, por su parte asevera que:
―Si el género es una forma de ordenamiento de la práctica
social, tenemos claro que los estudios de género, es decir los de
la masculinidad y femineidad, no pueden orientarse solamente a
la búsqueda de explicaciones e interpretaciones de las relaciones
de hombres y mujeres objetivadas en actividades,
comportamientos y discursos en contextos históricos y dinamias
particulares, están llamados a trascender como asuntos de
justicia social, aportar para el cambio del orden simbólico
imperante y la superación de las grandes arbitrariedades
humanas11.
Fue en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada
en Viena en 1993, donde por primera vez, se reconoció
expresamente que los derechos de las mujeres son también
humanos, en los siguientes términos: "[L]os derechos humanos
10
Revista del Sur, Red del Tercer Mundo, Derechos Humanos con perspectiva
de género, No. 48, Septiembre 1995, disponible en: http://old. redtercermundo.
org.uy/ revista _ del _ sur /texto _completo.php?id=1506 consultado: 8 de abril
de 2011
11
Eskola Torres, Gladys (Coord), Ensayos sobre género y desarrollo II,
Universidad de Cuenca, Ecuador, 2001, p. 7, disponible en:
bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/ libros/ ecuador/ idiuc/ genero.rt. Consultado:
25 de abril de 2011.
43
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e
indivisible de los derechos humanos universales12".
Parecería ocioso decirlo, pero debemos preguntarnos, en todo
caso, ¿por qué fue necesario decirlo?, es evidente que se trataba
de una realidad soslayada y recordemos que inicialmente se les
denominaba derechos del hombre y del ciudadano y que el
concepto hombre fue entendido biológicamente y no en otro
sentido, lo cual es perfectamente entendible en el contexto
histórico; sin embargo, a partir de la revolución francesa, las
mujeres tuvieron un papel protagónico de gran relevancia en el
desenvolvimiento y evolución de los mismos que nos les fue
reconocido sino hasta mucho tiempo después.
Hablemos ahora, antes de continuar con los análisis de género,
de lo que han sido y son los derechos humanos, existen al
respecto, una cantidad infinita de intentos de conceptualización,
unos más exitosos que otros, en éste sentido nos guiaremos por
Ferrajoli, que ha afirmado que en un sentido:
teórico-jurídico la definición más fecunda de los derechos
fundamentales es desde su punto de vista la que los identifica
con los derechos que están adscritos universalmente a todos en
cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o personas con
capacidad de obrar, y que son por tanto indisponibles e
inalienables13.
En cuanto a cuales derechos deben ser salvaguardados como
fundamentales Ferrajoli14 ha establecido tres criterios
axiológicos:
12
Organización de las Naciones Unidas, Conferencia Mundial sobre Derechos
Humanos, 14 al 25 de junio de 1993, Viena, disponible en: http://www.un.
org/es/ development/ devagenda/ humanrights.shtml. Consultado: 23 de abril de
2011.
13
Ferrajoli, Luigi, ―Sobre los derechos fundamentales‖, Trad. Carbonell,
Miguel, Cuestiones Constitucionales, Nº 15, Julio-diciembre 2006, Instituto de
Investigaciones Jurídicas UNAM, México.
14
Ídem.
44
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
a) El primero de ellos es el nexo entre derechos humanos y
paz, afirma Ferrajoli que deberán garantizarse todos
aquellos ―derechos vitales cuya garantía es condición
necesaria para la paz15‖ entre ellos relaciona al derecho a
la vida, el derecho a la integridad personal,
evidentemente los derechos de libertad y asimismo los
sociales indispensables para la supervivencia y los
políticos, de tal suerte que permiten la consolidación de
la paz social en la medida que su respeto y tutela crecen.
b) El segundo criterio, que afirma es esencial para los
derechos de las llamadas minorías es el nexo que se da
entre derechos e igualdad, una igualdad que debe tener
como punto de partida “la igualdad en los derechos de
libertad” con lo que podremos garantizar el mismo valor
a pesar de las diferencias personales, sin olvidar que cada
individuo es único, pero no utilizando esa unicidad para
distingos que derivan en ausencia de derechos, también
deberá haber en este contexto igualdad en los derechos
sociales a efecto de garantizar la reducción de las
desigualdades económicas y sociales.
c) El tercer criterio axiológico alude a la ley del más débil,
de tal suerte que Ferrajoli estima que todos los derechos
fundamentales son leyes del más débil, en oposición a la
ley del más fuerte que siempre imperaría si no fuera por
estos.
A los derechos humanos, tradicionalmente se les ha dividido en
cuatro grupos16:
15
Ídem.
Seguimos en ésta clasificación a Sánchez Agesta, Lecciones de derecho
político, citado por Núñez Palacios, Susana, Clasificación de los derechos
humanos, CODHEM, pp. 103-104. Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr21.pdf,
accedida el 11 de abril del 2011.
16
45
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
a) Derechos civiles, que tutelan la vida personal, en éste
grupo podemos encontrar: el derecho a la intimidad, el
derecho a la integridad personal y el derecho a la
seguridad personal y económica.
b) Derechos públicos que aluden a la intervención del
individuo en el surgimiento de una opinión pública, en
estos se encuentran incluidos derechos como el de libre
expresión de las ideas y la libertad de reunión.
c) Derechos políticos, que implican la participación en la
vida pública, tales como el libre sufragio, la posibilidad
de ser votado, el derecho de petición, entre otros.
d) Derechos Sociales que a su vez se subdividen en:
 Derechos de desenvolvimiento personal en los que
se incluyen entre otros el derecho a la educación y
libertad de creencias.
 Derechos sociales strictu sensu, en los cuales se
requiere una actuación por parte del estado, entre ellos el
derecho a un salario justo, a la seguridad social, a un
patrimonio personal, etc.
Sin embargo, la clasificación que se maneja con mayor amplitud
en los últimos tiempos, alude a los derechos humanos de primera
(individuales), segunda (sociales), tercera (personalísimos) y
cuarta generación (ambientales)17.
En este contexto los antes analizados derechos civiles y políticos
debemos ubicarlos como de primera generación, es decir,
aquellos que inciden sobre la expresión de libertad de los
individuos, los cuales emanan de la corriente liberal
17
Adoptaremos en su análisis un interesante trabajo de Bustamante Donas,
Javier, ―Hacia la cuarta generación de Derechos Humanos: repensando la
condición humana en la sociedad tecnológica‖, Revista Iberoamericana de
Ciencia, Tecnología, Sociedad e innovación, Ed. Organización de Estados
Iberoamericanos para la Educación la Ciencia y la Cultura, Nº 1, septiembrediciembre de 2001. Disponible en: http://www.oei.es/ revistactsi/numero1,
accedido el 24 de abril de 2011.
46
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
constitucionalista y fueron recopilados y consagrados, como ya
sabemos, por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, sumado a:
[L]os Pactos Internacionales de 1966, a saber, el de los Derechos
Civiles y Políticos, y el de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. El derecho a la dignidad de la persona, y a su
autonomía y libertad frente al estado, su integridad física, las
garantías procesales, son derechos que tienen como soporte la
filosofía de la ilustración y las teorías del contrato social. Fue el
constitucionalismo y el liberalismo progresista quienes
impulsaron la inclusión de dichos derechos en las constituciones
de los estados nacionales europeos durante siglo XIX,
favoreciendo así la universalización de los derechos civiles y
políticos básicos18
Todo ello como una forma de acotación del poder del estado
frente los individuos que lo integran, en la permanente búsqueda
de un contrapeso entre entidad y ciudadano.
Los derechos de segunda generación, esto es los económicos,
sociales y culturales se incorporan con el surgimiento del
pensamiento humanista y socialista; por su propia particularidad,
inciden sobre la expresión de igualdad de los individuos.
Recordemos que con los derechos de primera generación
enfocados a la expresión de libertad, se defendía a los ciudadanos
frente al poder estatal.
Los de segunda generación, por el contrario, requieren de la
intervención del estado para asegurar a los ciudadanos el acceso
igualitario a los antelados derechos, se trata en consecuencia de
reconocer en principio las desigualdades existentes generadas
por diversos factores tales como estratos sociales, origen étnico,
nivel educativo, profesión de determinada religión o credo etc.,
que constituyen para muchos, menoscabos que difícilmente se
18
Ídem, pág. 3
47
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
solventarían sin el reconocimiento y regulación que buscó
equipararlos, salvando esas grandes diferencias y, para ello, la
tutela del estado resulta esencial.
Podemos destacar verbigracia el acceso a la salud o a la
educación, los que indudablemente dependen, de que sea el
estado quién genere, no solo las normas requeridas al efecto,
sino:
[L]as condiciones sociales que posibiliten un ejercicio real de las
libertades en una sociedad donde no todos los hombres nacen
iguales.
La universalización del sufragio y el reformismo social
permitieron que las constituciones liberales del siglo XIX
pudieran encajar estos derechos. El movimiento obrero y las
ideologías de corte internacionalista impulsaron definitivamente
la consciencia de la necesidad de extender a todos los
ciudadanos, y de forma progresiva, el derecho de educación, al
trabajo, a una salud garantizada por el estado19.
La llamada tercera generación de los derechos humanos surge a
través de los denominados derechos de la solidaridad, ésta
generación podríamos decir que se consolida en la segunda
mitad del siglo XX, emergen de los reclamos de ciertos grupos,
quienes demandan innegables derechos y germinan a través de
manifestaciones grupales cuya finalidad se centraba en la tutela
de ciertos derechos inalcanzables para algunas colectividades ya
fuera por su edad, por tratarse de las llamadas minorías étnicas o
por cuestiones de índole religiosa, también se centró en
desigualdades económicas de los países más pobres que fueron
llamados países del tercer mundo, el surgimiento de ésta
generación de derechos humanos le dio vida al respeto y la
conservación de la diversidad cultural, que con posterioridad
19
Ídem
48
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
consagró la Constitución Mexicana, en su artículo 2, al
determinar que:
Artículo 220. La Nación Mexicana es única e indivisible.
La Nación tiene una composición pluricultural sustentada
originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que
descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual
del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte
de ellas.
Después de las dos grandes guerras que diezmaron al mundo; la
paz debía garantizarse a través de mecanismos de orden
internacional, ya que si la guerra desdibuja las fronteras, la paz
con mayor razón debe hacerlo, y así, se gestan en principio,
organismos internacionales y posteriormente, los Tribunales de
igual índole, se habla entonces, irónicamente, del uso de la
fuerza para alcanzar la paz, y se busca con denuedo el acceso a
una justicia internacional, para así poder inmiscuirse mediante
instancias que están por encima del ámbito de los gobiernos y
que no están supeditadas a ellos.
Es esto lo que hace posible la persecución y juzgamiento de
dictadores y jefes de estado tristemente célebres como Pinochet y
Fujimori, la extradición de reos de índole relevante en el
ambiente internacional, y por supuesto la imprescriptibilidad de
los llamados crímenes contra la humanidad o genocidios21 y los
crímenes de guerra, la investigación de la desaparición de
20
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, artículo reformado
mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 14 de
agosto del 2001.
21
Asamblea General de las Naciones Unidas, Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad del 26 de noviembre de 1968, disponible en:
http://www.fundacionpdh.org/ normativa/normas/onu/ lesa humanidad/ 1968Convencion-Imprescriptibilidad-lesahumanidad-guerra.htm, accedido el 25 de
abril de 2011
49
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
personas y la sanción para quienes las perpetraron dentro de los
regímenes totalitarios que abundaron en el mundo, resaltando las
dictaduras en Argentina, España y Chile entre otras, llevaron a la
celebración de Convenciones y Tratados Internacionales y a la
creación de un Tribunal Internacional en la búsqueda de un
principio de Justicia Universal.
De igual forma los derechos humanos de cuarta generación
determinaron la protección del medio ambiente, todo ello
derivado de la evolución propia de la sociedad, del, como afirma
Bustamante Donas:
Reconocimiento de un contexto en el que surgen nuevas
necesidades humanas y donde estas exigencias obligan a
desarrollar nuevos derechos que garanticen el acceso universal a
formas más avanzadas de ciudadanía y civilidad, de libertad y de
calidad de vida. La globalización económica, así como la
ideológica y simbólica, la transición de la sociedad de
información a la sociedad del conocimiento, la integración del
mundo a través de la extensión universal de los medios de
comunicación de masas, así como los fenómenos de
multiculturalismo provocado por los flujos migratorios, son
claros síntomas de que algo sustancial está cambiando22.
En relación a estos derechos humanos de cuarta generación,
surge la posibilidad de optar por modelos de desarrollo sostenible
que garanticen la diversidad, la biodiversidad y que permitan
preservar el medio ambiente al que nuestra irresponsabilidad
tanto ha dañado, así como conservar el patrimonio cultural de la
humanidad. Se protege así, el derecho a un entorno pluricultural
basado en la tolerancia, de tal suerte, que las diferencias
enriquezcan la vida de las naciones y representen un beneficio y
no un lastre.
22
Bustamante Donas, Javier, Op. Cit nota 17.
50
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
Ante los avances tecnológicos y la gran relevancia que ha
cobrado el llamado ciber espacio, el respeto a los derechos
humanos se plantea nuevos retos, derechos como el habeas data,
resultaban impensables hace muy poco tiempo y, sin embargo
nos son inherentes en la actualidad, y su vital importancia no es
puesta en tela de juicio por nadie, porque los grandes avances
tecnológicos requieren de normatividad que sea acorde a ellos y
que impida abusos y trasgresiones a los derechos humanos,
Bustamante Donas asevera que:
La influencia de la tecnología informática y el mundo de la
cultura presentó diferentes dimensiones, y puede además dotar
de significado a un conjunto de principios que sin ella acabarían
siendo poco más que una voluntariosa declaración de
intenciones. Si se ha defendido tradicionalmente que las ideas
caminan mundo, también debemos tener en cuenta que los
gobiernos y las empresas que definan los estándares de
comunicación de Internet, la telefonía móvil global y la
televisión vía satélite, tendrán en su poder una de las claves
fundamentales del poder futuro23.
De igual forma Vicente Domingo ha dicho:
En el siglo que comienza varios retos se alzan sobre nuestra
conciencia. Las demandas de justicia y libertad pueblan por
todos los rincones del planeta. La universalización de las
diferentes conquistas sociales ya no siquiera son un signo de
revolución. Vivimos un momento histórico; somos la primera
generación que puede erradicar el hambre del mundo. ¿Qué son
los Derechos Humanos de Cuarta Generación? Para empezar,
como tales, no existen. Son la aplicación de las diferentes
conquistas en Derechos Humanos en el nuevo contexto digital.
El ciberespacio, la cibercomunidad se ha convertido en el mejor
escenario, precisamente, en su virtualidad, para aplicar
ambiciones de justicia y libertad largamente anheladas
23
Op. Cit. Nota 17.
51
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
especialmente en lugares del mundo privados de derechos
fundamentales durante siglos24.
Visualizado así el contexto general de los derechos humanos, nos
abocaremos a analizar estos, enfocados a la problemática de
género, que, como se dijo antes, en la salvaguarda de los
derechos humanos ha sido expresamente reconocida, en vía de
ilustración podemos citar a la Observación General Nº 28 parte
integrante de las observaciones generales adoptadas por el
comité de derechos humanos de conformidad con el artículo 40,
apartado 4, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, titulada La igualdad de derechos entre hombres y
mujeres, que en su artículo 5, expresa:
La desigualdad en el disfrute de los derechos de las mujeres en
todo el mundo está profundamente arraigada en la tradición, la
historia y la cultura, incluso en las actitudes religiosas. El papel
subordinado de las mujeres en algunos países queda de
manifiesto por la elevada incidencia de selección prenatal del
sexo y el aborto de fetos femeninos. Los Estados Partes deben
velar por que las actitudes tradicionales, históricas, religiosas o
culturales como pretexto para justificar violaciones de los
derechos de las mujeres a la igualdad ante la ley y de igualdad
en el goce de todos los derechos del Pacto. Los Estados partes
deben proporcionar información adecuada acerca de aquellos
aspectos de la tradición, la historia, las prácticas culturales y las
actitudes religiosas que comprometan o puedan comprometer el
cumplimiento con el artículo 3 (recordemos que el artículo 3 de
la Declaración Universal de derechos Humanos25 determina que
todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
24
Domingo Vicente, ―Los derechos humanos de cuarta generación‖, Revista
Crítica, Revista Cultural Año 59, Nº 959, 2009, Madrid, pp. 32-37.
25
Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948
52
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
seguridad de su persona), e indicar que medidas han adoptado o
piensan adoptar para rectificar la situación26.
Es claro que falta mucho por hacer, como ya dijimos, el solo
hecho de la necesidad de aclaración, ya pudiéramos decir que nos
deja perplejos, ¿qué no afirman todos los conceptos relativos al
tema que los derechos humanos son inherentes a todos los seres
humanos? y ¿qué no son las mujeres humanas?
Entonces, cuando hablamos de derechos humanos con
perspectiva de género, estamos analizando, la conformación de
sus interrelaciones y cómo impactan en cada género y, como
consecuencia, bajo esos supuestos, determinar con perspectiva de
género, cuáles derechos humanos son violentados de manera
relevante y cuales se encuentran debidamente tutelados.
Así, a nivel internacional se han realizado una significativa
cantidad de investigaciones que de manera profesional y jurídica
han indagado respecto de tales vulneraciones.
Entre los principales actos que se estiman a nivel internacional
como violatorios de los derechos humanos desde una perspectiva
de género, podemos destacar los siguientes:
II. Actos violatorios al derecho a la integridad personal
El derecho a la integridad personal, surge como derecho que
busca tutelar a la persona, a efecto de evitar la tortura y penas o
tratos degradantes, que prevalecieron como sanciones infligidas
por el estado mismo, y que se realizaban en perjuicio de aquellos
que estaban sujetos a un procedimiento de orden jurídico penal.
Si bien es cierto, que dichas conductas se siguen presentando, se
dan al margen de la legislación, pero con el silencio cómplice de
26
Observación General Nº 28, Comité de Derechos Humanos, Igualdad de
derechos entre hombres y mujeres, disponible en:
http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/VI-A-1-c-3_ObservacionGeneral_No-_ 28_La_igualdad_de_derechos_entre_hombres_y_mujeres-.pdf,
53
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
quienes las presencian o conocen dentro de los ámbitos oficiales
de los estados.
La ONU27 a través del Comité contra la Tortura, ha establecido
que en México se sigue violentando la integridad física de las
personas en los llamados operativos de seguridad pública y que,
la legislación existente al efecto, resulta insuficiente, si no es que
deficiente, ya que se tipifican tales conductas con el carácter de
delitos menores y se generan patentes de impunidad para los
funcionarios públicos que incurren en abusos de ésta índole.28
La tortura ha sido definida por la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura, en su artículo 2 como:
Todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a
una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines
de investigación criminal, como medio intimidatorio, como
castigo personal, como medida preventiva, como pena, o con
cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la
aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la
personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física
omental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica 29.
Afanador ha estimado que el derecho materia de nuestro análisis
―[S]e entiende como un conjunto de condiciones físicas,
psíquicas y morales que le permiten al ser humano su existencia,
sin sufrir ningún tipo de menoscabo en cualquiera de esas tres
dimensiones‖30.
27
Organización de las Naciones Unidas
Al respecto véase:
http://www.jornada.unam.mx/2006/11/25/index.php?section
=opinion&article=002a1edi, accedido el 2 de marzo de 2011.
29
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura,
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-51.html, accedido 2 de marzo de
2011
30
Afanador C., María Isabel, El derecho a la integridad. Elementos para su
análisis, Derechos Humanos y Conflicto, disponible en:
http://editorial.unab.edu.co/revistas/reflexion/pdfs/der_48 _2 _c.pdf,
accedido 2 de marzo de 2011
28
54
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
Guzmán lo conceptúa como ―aquel derecho humano fundamental
que tiene su origen en el respeto a la vida y sano desarrollo de
ésta31‖.
Las facetas que éste derecho comprende son:
a) Integridad física y moral, la cual ha sido analizada por el
Tribunal Constitucional español, concluyendo que se
puede estimar en los siguientes términos: mediante el
reconocimiento del derecho fundamental a la integridad
física y moral […] se protege la inviolabilidad de la
persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su
cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de
intervención en esos bienes que carezca del
consentimiento de su titular32.
b) Integridad psíquica, cuya afectación se define por la
humillación y el envilecimiento, enfocados a afrentar la
dignidad de la persona33.
Definido el contexto general del derecho, podemos afirmar, que
su vulneración hacia hombres y mujeres, se da en el mundo
desde diferentes contextos, hacia las mujeres se actualiza a través
de la violencia de que son víctimas, violencia que se da, en forma
física o psíquica y que se realiza en la mayoría de los casos en el
entorno familiar, la que llevada al máximo grado se traduce en
feminicidio perpetrado por cónyuges, concubinos, padres o
hermanos.
Es igualmente relevante hacer hincapié en la violencia sexual que
de igual forma puede darse en el entorno familiar o fuera de éste,
31
Guzmán, José Miguel, El Derecho a la integridad personal, Centro de Salud
Mental
y
Derechos
Humanos,
disponible
en:
http://www.cintras.org/textos/congresodh/el derecho a la integridadjmg.pdf,
accedido 2 de marzo de 2011
32
Tribunal Constitucional de España, STC 207/1996, Madrid, 16 de diciembre
de 1996, disponible en: http://www.constitucion. rediris.es/ juris/ 1996 / STC
207 .html
33
Pérez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, 12ª Ed., Marcial Pons,
Madrid, 2010.
55
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
no podemos dejar de lado los tristemente célebres incestos, a ello
hay que sumar la violencia sexual de que son víctimas a través de
delitos como la violación y los abusos sexuales, sumados al
hostigamiento sexual padecido en el ámbito laboral e incluso en
las instituciones educativas, no pudiendo dejarse de lado la
prostitución forzada y el tráfico de mujeres adultas y niñas.
Y qué decir de las mutilaciones genitales de que son objeto miles
de mujeres en el mundo, por razones religiosas y sin freno
alguno, ya que, si bien es cierto que se establecen prohibiciones
legales, las mismas no disponen sanciones severas para su
trasgresión, lo que deriva en su incumplimiento con la silenciosa
complicidad de las autoridades.
No se trata de un análisis sensacionalista sino de cuestiones
veraces que observamos cotidianamente y, frente a las cuales
parecemos haber perdido nuestra capacidad de asombro, sin
embargo, en un mundo convulsionado no debemos olvidar que la
mujer ha sido, es, y será, la principal impulsora de la paz desde el
hogar, la sociedad y el mundo.
En el caso de los hombres, las violaciones a su derecho a la
integridad personal se dan esencialmente por las fuerzas de
seguridad de los diversos estados, como es el caso de la policía,
usualmente en los operativos que en los últimos tiempos abundan
y que se justifican en aras de una seguridad jurídica que
supuestamente alcanzaremos.
Lo anterior, sin desconocer los abusos sexuales que son
cometidos en perjuicio de muchos niños, a pesar del
recrudecimiento de las penas impuestas a la tipificación de
dichas conductas, que como ya sabemos, no constituye un
elemento para desincentivar la comisión de delito alguno,
contrario a lo que parecen pensar nuestros legisladores.
III.
Actos violatorios del derecho a la libertad
¿En qué consiste la libertad como derecho? Abordaremos en
principio el concepto que Kant le da a éste trascendental vocablo,
56
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
ya que afirma que la libertad es la ―[C]apacidad de los seres
racionales para determinarse a obrar según leyes de otra índole
que las naturales, esto es, según leyes que son dadas por su
propia razón; libertad equivale a autonomía de la voluntad34‖.
Del aludido concepto podemos establecer como aspectos
esenciales en primer lugar que la libertad es un atributo humano,
lo cual es una constante sea cual fuere la tendencia filosófico
doctrinaria de quien la conceptúa o pretende hacerlo, que la
misma se desprende de una decisión propia del individuo, pero
que esa autodeterminación debe darse en el contexto de un marco
normativo que no es el del derecho natural, con clara alusión a
un proceso legislativo que marca los límites de la libertad
individual y permite la conciencia humana.
Es esencial para Kant, la relación de la libertad con la voluntad
del individuo que la detenta y los límites que a ésta se le
imponen.
Son los filósofos más que los juristas, quienes han elaborado
infinidad de trabajos en la búsqueda de una adecuada
conceptualización de la libertad y su relación con la felicidad; así
vemos verbigracia en el pensamiento de Tomás De Aquino que
establece claramente que la inteligencia y la voluntad son dos
facultades del alma que se necesitan y que se complementan,
estimándolas como presupuesto fundamental de la libertad y la
felicidad35.
Es claro que el derecho a la libertad cuando se abolió la
esclavitud, aludía a la más elemental de las formas de éste
trascendental derecho, el camino andado es largo, del control
absoluto del estado, de su actuar arbitrario per se, cuando un
poder político concentrado tomaba decisiones sin requerir
34
Kant, Emmanuel. Fundamentación Metafísica de las Costumbres, Sexta Ed.,
Espasa Calpe, Madrid, 1980
35
Lorenz, Dietrich. La libertad humana como valor primordial en Tomás de
Aquino. Teol. Vida, Santiago, V. 45, Nº. 4, 2004. Disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid= S004934492004000400003&script=sci_arttext
57
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
fundamentarlas en ley alguna, y tales decisiones afectaban el
patrimonio y hasta la vida de una persona, a las luchas por la
libertad que marcaron la diferencia, emergiendo la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, ha
habido todo un desarrollo social que trajo vientos de cambio y
permeó de tal forma, que en la actualidad podemos hablar de la
libertad como presupuesto, no solo de la libertad como ausencia
de esclavitud, sino también de la expresión de las ideas, elección
de la profesión o trabajo, de pensamiento, religiosa, etc.
Carbonell estima que los derechos de libertad dan nacimiento a
áreas de protección a favor de los individuos, que no pueden ser
violentadas por el estado36 y algunos como Robert Alexy37,
afirman, en primer término, que el concepto de libertad está
comprendido en casi todo, inserto en lo que es bueno y deseable
y que, desde una perspectiva jurídica, puede verse a partir de dos
aspectos el primero que abarca además del concepto de libertad
en sí mismo considerado, la estructura de dicho concepto, sin
embargo, lo esencial es que la libertad siempre se analiza en
función de la titularidad del derecho y de ahí podemos hablar de
libertad positiva o negativa, en la primera el objeto de la libertad
es una acción y en la segunda una alternativa y añade que para
asegurar esa libertad lo que se requiere es un derecho defensa.
En ese ámbito de libertad, deberían desenvolverse todos los seres
humanos, más, sabemos que no es así, que desde su nacimiento
muchos hombres y mujeres son coactados mediante un medio
ambiente hostil en el que, con respecto a la mujer, culturalmente
se establece su subordinación y dependencia, en principio al
ámbito familiar de origen y, posteriormente, al cónyuge e incluso
a los hijos varones, se vulnera así su libertad de expresión, de
36
Carbonell, Miguel. Igualdad y Libertad, Propuestas de Renovación
Constitucional, UNAM/CNDH, México, 2007
37
Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Ed. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. pp. 210- 216.
58
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
creencias, llegando incluso a limitarse su derecho a desplazarse
libremente de un lugar a otro.
Afortunadamente, existen ya muchas mujeres que han logrado
romper esos esquemas y salir adelante, compartiendo su vida con
compañeros que integran una sociedad más equilibrada y justa
para ambos, sin embargo, debemos reconocer, que para millones
de mujeres la libertad sexual es un logro inalcanzable, de igual
forma no pueden decidir unilateralmente el número de hijos que
desean tener, y solo pueden someterse a procedimientos
quirúrgicos
para impedir futuros embarazos con el
consentimiento del cónyuge o concubino, sin embargo, éste
puede realizar dichos procedimientos sin el consentimiento de su
cónyuge o concubina.
Respecto al hombre las vulneraciones al derecho a la libertad se
dan en un contexto muy distinto, los niños como víctimas de
abusos y explotación sexual, a la que ya aludimos, anteriormente;
en otros casos con deplorable frecuencia estigmatizados por su
manera de vestir, son detenidos so pretexto de faltas o delitos
inexistentes y como víctimas del secuestro, ya que pareciera ser
más frecuente en varones que en mujeres, quizá derivado de su
más alto nivel socioeconómico, aunque en éste tipo de delitos no
son significativas las cuestiones de género sino la capacidad
socioeconómica de las personas, por lo que no son relevantes
para nuestro análisis.
IV. Los relativos a violaciones al derecho a la igualdad
La declaración Universal de Derechos Humanos, establece en sus
artículos 1º y 7º éste derecho en los siguientes términos:
Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros.
59
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Artículo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción,
derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a
igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación 38.
Rabossi39, afirma que resulta evidente que, tomado
descriptivamente, lo que el texto del artículo primero asevera es
falso. Y cuando se lo toma normativamente, es bueno
preguntarse por lo que expresa. Puede responderse que estipula
una pauta que debe regular toda aseveración concreta acerca de
seres humanos en lo que hace a patrones relevantes. Puede
expresarse también, que establece o apunta al establecimiento de
políticas tendentes a garantizar o a poner en vigencia la idea de
que todos los seres humanos sean iguales en dignidad y derechos.
Podría decirse, que partiendo de ellos, se hablaría en el precitado
derecho de que: ― [E]n todos los aspectos relevantes los seres
humanos deben ser considerados y tratados de igual manera, es
decir, de una manera uniforme e idéntica, a menos que haya una
razón suficiente para no hacerlo‖40.
Evidentemente que uno de los aspectos más negativos que
vulneran la igualdad es la discriminación, éste concepto que no
por ser tan denostado, ha logrado ser vencido, ni de iure ni de
facto, es una parte inherente de la cotidianeidad ciudadana,
atraviesa nuestra vida con inusitada frecuencia y no es ajeno a la
mayoría de los seres humanos que habitan éste planeta, y mucho
menos a quienes integramos los peyorativamente llamados países
del tercer mundo.
38
Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
39
Rabossi, Eduardo, ―Derechos humanos: El principio de igualdad y la
discriminación‖, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, No. 7, Sept.dic. 1990, disponible en: http://www.cepc.es/ rap/ Publicaciones / Revistas / 15
/ RCEC_07_173.pdf, accedido 21de marzo de 2011.
40
Ídem.
60
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
Si bien, nos dirán que no hay discriminación, cuando frente a
una oferta de empleo se prefiere a una persona delgada frente a
una con mayor peso corporal, a una mujer joven y bonita frente a
un hombre u otra mujer de mayor edad, a pesar de ser éstos
últimos más competentes, y qué decir de actitudes claramente
discriminatorias que afectan a la dignidad humana, tales como el
trato que reciben los trabajadores migrantes, que son víctimas de
permanentes vejaciones, aludiendo al derecho de los estados a
establecer sus políticas migratorias, a pesar de que somos
perfectamente conscientes de la doble moral que se maneja al
respecto, permitiendo su ingreso ilegal, para que desempeñen las
tareas más pesadas u ominosas que los locales no quieren
realizar, explotándolos con salarios muy por debajo de lo usual,
generando un crecimiento económico que jamás les es atribuido.
Son estos únicamente unos pocos ejemplos de lo que el mundo
vive cada día en el acontecer de la discriminación, ello a pesar de
los infructuosos esfuerzos para desterrarla del actuar humano.
Si analizamos las convenciones internacionales que han
intentado desarraigar tales prácticas, nos encontraremos que no
logran por muchas aspectos, entre ellos la vaguedad de su
redacción, el cometido que pretenden, así verbigracia, el artículo
1, del Convenio Nº 111 de la OIT determina:
1.41A los efectos de este Convenio, el término discriminación
comprende:
a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en
motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,
ascendencia nacional, origen social, que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y
la ocupación.
41
Convenio 111 de la OIT, relativo a la discriminación en materia de empleo y
ocupación. Disponible en:
http://www.ilo.org/gender/Informationresources/Publications/lang-es/docName--WCMS114191 /index.htm, accedida el 18 de abril de 2011.
61
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
b) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga
por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el
miembro interesado previa consulta con las organizaciones
representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
Sin embargo, si acudimos al contenido del artículo segundo del
mismo instrumento, encontraremos que determina que: ―[L]as
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán
consideradas discriminación.‖42.
Habría en estos términos que reflexionar, cuál es el alcance de
las llamadas calificaciones, ya que dada la vaguedad del término,
puede ser interpretado a conveniencia por el empleador.
Es por estas razones y muchas otras, en las que no nos
detendremos, por lo que podemos afirmar, que la igualdad es un
parámetro movible e inacabado, cuyo baremo desplazamos a
conveniencia en los diversos entornos, de tal suerte, que si bien
no podemos construir conceptos absolutos, relativizarlos de ésta
manera, pudiera hacer nugatorios nuestros derechos más ingentes
como lo es la igualdad.
Basados en ello, cabe preguntarse ¿cuál igualdad?, ¿para quién?,
¿cómo?, preguntas sin respuesta, pero, es precisamente la
construcción de esas respuestas, la que puede deconstruir las
actuales concepciones, edificando unas nuevas, que respondan de
mejor manera a los requerimientos individuales y colectivos de
los seres humanos.
Así concebida, la tan traída y llevada igualdad pareciera una
utopía inalcanzable a la luz de las luchas cotidianas para
alcanzarla, y qué decir de la igualdad de género, sobre la que día
a día surgen nuevas legislaciones en el mundo, pero que
pareciera un logro inalcanzable.
42
Ibídem, Art. 2
62
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
Empero, es, innegablemente un derecho humano, cuya
salvaguarda, resulta una condición sine qua non para el
desarrollo personal y social y la reducción de la pobreza, ello
tomando como base, que un poco más de la mitad de la
población mundial está integrada por mujeres y que, cuando
éstas alcanzan desarrollo, contribuyen de manera significativa el
acicate de quienes las rodean, partiendo de su núcleo familiar y
extendiéndose hacia la comunidad.
A pesar de ello, la discriminación hacia las mujeres y peor aún
hacia las niñas, sea en cuanto a violencia física o moral, de
índole económica, en lo relativo a su salud reproductiva y otra
serie de prácticas recurrentes y altamente perjudiciales, se
evidencia de manera habitual en las comunidades urbanas y
rurales, y, tal vez con mayor amplitud en éstas últimas.
La igualdad de género es uno de los ocho objetivos de desarrollo
del milenio43 y podríamos afirmar sin temor a equivocarnos, que
sin ella no se podrá llegar a alcanzar los demás objetivos
propuestos.
Estamos edificando esa nueva cultura y el camino a recorrer es
muy largo aún, por lo que, como ha afirmado Torres Rivera44,
tendremos que concluir en que los hombres deberán trabajar en
la deconstrucción de la masculinidad como ha sido concebida
hasta hoy, y desempeñar los nuevos roles que la sociedad
moderna les requiere, porque, a fin de cuentas, la igualdad no se
logrará con un trato idéntico, sino con la eliminación de la
multiplicidad de formas de discriminación hoy subsistentes, lo
43
Iniciativa de carácter global que se creó en el año 2000 a partir de la
Declaración del Milenio en las Naciones Unidas firmada por todos los países
del mundo. La Declaración del Milenio identifica preocupaciones, valores y
principios relacionados con el desarrollo, sobre la base de dicha declaración se
establecieron un conjunto de objetivos y metas cuantificables que deben ser
alcanzadas en el año 2015 con los correspondientes indicadores numéricos
internacionalmente convenidos a partir de los cuales se puede evaluar el
progreso general.
44
Torres Rivera, Lina M., Ciencias Sociales: Sociedad y cultura
contemporáneas, Cengage Learning Latin American, 2009
63
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
cual no se cosechará únicamente con la letra de la ley, que sin
lugar a dudas es consustancial a su eliminación, sino que,
requiere además, un accionar concreto cuyo operador sin duda
alguna debe ser el estado mismo.
Y añade, el precitado autor, parafraseando a Sloan, que
deconstruir la masculinidad significa deshacerse del dictador que
muchos llevan dentro, e insistir en la propagación de la
democracia participativa, que incluye el principio de la equidad y
el respeto por los derechos humanos en todas las instituciones y
esferas sociales.
Nafis Sadik45, Directora Ejecutiva del Fondo de Población de la
ONU, ha afirmado que "ningún cambio fundamental en favor de
la mujer será posible sin que se produzca un cambio masivo en
las actitudes masculinas."
V. Violación a los Derechos políticos
Es este un punto álgido en cuanto a la perspectiva de género, los
derechos políticos, como ya se dijo, fueron inalcanzables para las
mujeres durante muchísimo tiempo, solo en épocas muy
recientes se gestaron y alcanzaron incipientes logros en este
sentido, tales como el derecho al voto.
La declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo
2146 determina:
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su
país, directamente o por medio de representantes libremente
escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de
igualdad, a las funciones públicas de su país.
45
UNESCO, Igualdad de género: ¿el eslabón perdido?, Replanteamiento de
los objetivos de desarrollo acordados a nivel internacional más allá de 2015, 9 a
11
de
septiembre
de
2010,
Atenas,Grecia,
disponible
en:
http://portal.unesco.org/es/ev.php- URL_ID= 47957&URL_ DO= DO_
TOPIC&URL_SECTION=201.html , cedida el 20 de junio de 2011.
46
Op. Cit. Nota 37.
64
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder
público; esta voluntad se expresará mediante elecciones
auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio
universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento
equivalente que garantice la libertad del voto.
Sin embargo, frente a una legislación que por fin ha recogido los
derechos políticos de ambos géneros, nos topamos con una
realidad que no miente, y esta lo es la escasa o nula participación
política de las mujeres que los mismos partidos favorecen.
¿De qué sirven, verbigracia, las legislaciones en materia electoral
que exigen una determinada cuota de género, si cuando son
alcanzadas, se dan situaciones tan vergonzantes como el que las
mujeres titulares dejen la curul a sus maridos que a la vez son sus
suplentes?
Lo anterior se realizó evidentemente presionadas por sus
respectivos partidos, hecho que fue incluso comentado el 8 de
marzo de 2010 por el coordinador residente del Sistema de
Naciones Unidas en México, Magdy Martínez Solimán, quién
afirmó que para la ONU era preocupante que las mujeres en
México sean marginadas en sus derechos políticos al grado de
renunciar sus curules para dejárselas a sus suplentes hombres.
VI. Violaciones respecto a un acceso igualitario a la
justicia
En éste sentido, podemos encontrar múltiples problemas que se
presentan para dicho acceso y que, en múltiples ocasiones, tienen
como punto de partida la legislación común misma, que no
responde a los lineamientos constitucionales interno,
convenciones y tratados incluidos en el caso de México.
Baste para clarificar éste punto analizar el caso de Graciela Ato
del Avellanal, de nacionalidad peruana, quien siendo propietaria
de dos edificios de apartamentos en Lima, que adquirió en 1974según se desprende de lo que la misma persona plantea- y ante lo
65
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
cual, un cierto número de inquilinos, aprovechándose del cambio
de propietario dejaron de pagar el alquiler de sus apartamentos.
Después de tratar en vano de cobrar los alquileres debidos, la
propietaria demandó a los inquilinos en septiembre de 1978.
El Tribunal de Primera Instancia sentenció a su favor y ordenó a
los inquilinos que le pagasen el alquiler que le debían desde
1974. La Corte Superior revocó la sentencia el 21 de noviembre
de 1980 basada en que la actora no estaba legitimada para
demandar porque, de conformidad con el artículo 168 del Código
Civil peruano, cuando una mujer está casada sólo el marido está
facultado para representar la propiedad matrimonial ante los
tribunales ya que el marido es el representante de la sociedad
conyugal47.
El 10 de diciembre de 1980, la actora apeló a la Corte Suprema
de Justicia del Perú, alegando, entre otras cosas, que según la
Constitución peruana vigente había desaparecido la
discriminación contra la mujer ya que en el artículo 2 de la Carta
Magna peruana se establece que"[L]a ley reconoce a la mujer
derechos no menores que al varón". No obstante lo anterior, el 15
de febrero de1984, la Corte Suprema de Justicia confirmó la
decisión de la Corte Superior. En vista de ello, la actora interpuso
recurso de amparo el 6 de mayo de 1984, alegando que le había
sido violentado el artículo 2 de la Constitución al habérsele
denegado el derecho a litigar ante los tribunales por ser mujer. La
Corte Suprema rechazó el recurso de amparo el 10 de abril de
198548.
47
Ato del Avellanal, Graciela v. Perú, Comunicación No. 202/1986, U.N. Doc.
CCPR/C/ 34/D/202/1986 (1988), Comité de Derechos Humanos,
Observaciones del Comité de Derechos Humanos, con arreglo al párrafo 4 del
art. 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 34° período de sesiones, disponible en: http://www1.umn.edu/
humanrts/hrcommittee/spanish/202-1986.html
48
Tribunal Constitucional del Perú, Exp. N.° 05748-2007-PA/TC, http://
www.tc. gob.pe/ jurisprudencia/2009/05748-2007-AA%20Resolucion.html
66
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
Habiendo, agotado los recursos internos del Perú, y de
conformidad con el artículo 39 dela Ley peruana Nº 23506, que
determina que los ciudadanos peruanos que consideren que sus
derechos constitucionales han sido violados pueden apelar al
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Graciela
Alto del Avellanal acude a dicha instancia para reivindicar su
derecho a la igualdad ante los tribunales peruanos.
El 9 de julio de 1987 el Comité de Derechos Humanos decidió
que la comunicación era admisible, en cuanto suscitaba
cuestiones en relación con el párrafo 1 del artículo 14, y los
artículos 16 y 26, junto con los artículos 2 y 3 del Pacto, y
habiendo dicho Comité examinado la comunicación a la luz de
toda la información que se le facilitó, conforme a lo previsto en
el párrafo 1 del artículo 5 del Protocolo Facultativo, observando
que los hechos del caso, en la forma expuesta por la autora, no
fueron refutados por el Estado Parte, El Comité determinó que:
En lo que se refiere al principio enunciado en el párrafo 1 del
artículo 14 del Pacto de que todas las personas son iguales ante
los tribunales y cortes de justicia, el Comité observa que el
Tribunal de Primera Instancia dictó sentencia en favor de la
autora, pero que la Corte Superior revocó esa decisión por la
única razón de que conforme al artículo 168 del Código Civil
peruano sólo el marido está facultado para actuar en
representación de la propiedad matrimonial, lo que significa en
otros términos que la mujer no tiene los mismos derechos que el
hombre a los efectos de demandar en juicio y en lo que respecta
a la discriminación por motivo de sexo, el Comité observó
además que en virtud del artículo 3 del Pacto los Estados Partes
se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en
el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el
presente Pacto49 y que el artículo 26 dispone que todas las
personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual
protección de la ley.
49
Cursivas en el original
67
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
El Comité consideró que de los hechos expuestos a su
consideración se desprendía que en el caso de la autora la
aplicación del artículo 168 del Código Civil peruano ha
entrañado denegarle su igualdad ante los tribunales y constituye
discriminación por motivo de sexo, concluyendo que el gobierno
peruano como estado parte tenía la obligación, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 2 del Pacto, de adoptar medidas
eficaces para reparar las violaciones de que había sido víctima la
interesada50.
¿Qué papel juegan las normas en todo éste contexto? En muchos
aspectos, aún estamos viviendo un proceso de reformulación de
las normas, es un tema inacabado, y como siempre, perfectible,
sin embargo, en este sentido es mucho lo avanzado, a nuestro
juicio más que un problema de ausencia de normatividad,
estamos frente a un problema de disimulo ante el incumplimiento
de la misma, que conlleva a la vulneración de los derechos
humanos; son en consecuencia, las políticas públicas las que
deberán establecer programas adecuados, con enfoque de género,
para la salvaguarda de los mismos, ya que, su punto de partida
será educar a la población en sus derechos, porque el
conocimiento impide el sometimiento, y, concluyamos
afirmando que ―la temática del género requiere ser estudiada y
sometida a procesos reflexivos, cuando se apunta a la
construcción de una sociedad más justa, que favorezca la
igualdad de oportunidades para hombres y mujeres.‖51
VII. Conclusiones
Es indudable, que en los tiempos actuales, nadie cuestiona los
requerimientos de los instrumentos internacionales a efecto de
establecer el enfoque de género en los diferentes contextos de
50
Op. Cit. Nota 45.
51
Camacho Brown, Lolita et Al, ―Reflexiones sobre la equidad de
género y educación inicia‖, Inter Sede, 2007, pág. 33-48
68
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
actuación del estado, en México, nuestro máximo tribunal ha
reconocido tal relevancia e instrumentado programas de equidad
de género hacia el interior de la propia corte, mediante la
capacitación de los juzgadores y la implementación de otros
hacia el exterior en busca de educar en la materia.
Son muchos los desafíos aún por vencer, la desigualdad es una
realidad ineludible y, si queremos darle efectividad a la reforma
constitucional en materia de derechos humanos, deberemos
trabajar en la salvaguarda de estos derechos en forma
diferenciada, reconociendo, como se ha hecho en el pasado, las
diferencias para una real protección de los derechos.
Fuentes de investigación
Bibliohemerográficas
AFANADOR C., María Isabel, El derecho a la integridad.
Elementos para su análisis, Derechos Humanos y
Conflicto, disponible en:
http://editorial.unab.edu.co/revistas/reflexion/pdfs/der_4
8 _2 _c.pdf
ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Ed.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. pp.
210216
BUSTAMANTE DONAS, Javier, Hacia la cuarta generación de
Derechos Humanos: repensando la condición humana
en la sociedad tecnológica, Revista
Iberoamericana
de Ciencia, Tecnología, Sociedad e
innovación, Ed.
Organización de Estados
Iberoamericanos para la
Educación la Ciencia y la
Cultura,
Nº
1,
septiembre- diciembre de 2001. Disponible en:
http://www.oei.es/ revistactsi/numero1,
CARBONELL, Miguel. Igualdad y Libertad, Propuestas de
Renovación Constitucional, UNAM/CNDH, México,
2007
69
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los Derechos Fundamentales en
México.
UNAM/CNDH/ Porrúa, 2ª Ed., México, 2006
Concepto de Género y Relaciones de Poder, Disponible
en: http://salutxdesenvolupament. org/es/ concepto _ de
_genero_y_ relaciones _ de_ poder
Diccionario de la Lengua Española, 22ª Edición, Real Academia
de la Lengua Española.
DOMINGO Vicente, Los derechos humanos de cuarta
generación, Revista Crítica, Año 59, Nº 959,
2009, Madrid, pp. 32-37
ESKOLA TORRES, Gladys (Coordinadora), Ensayos sobre
género y desarrollo II, Universidad de Cuenca, Ecuador,
2001,
p.
7,
disponible
en:
bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/ libros/ ecuador/ idiuc/
genero.rtEurolatin
Press,
22
de
abril
de
2010.2010/04/22/organizaciones-internacionales
-criticanprohibicion-del-velo-islamico-a-nina-encolegioespanol/ disponible en: http://eurolatinpress.com/index.
php/
FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos
Fundamentales, Ed. Trotta. Madrid, 2001
Sobre los derechos fundamentales, Trad.
CARBONELL, Miguel, Cuestiones Constitucionales, Nº 15,
Julio-diciembre 2006, Instituto de Investigaciones
Jurídicas UNAM, México.
FROMM Erich. Miedo a la Libertad, Ed. Paidós, Buenos Aires,
2005, p. 44
GONZÁLEZ, Graciano, Derechos Humanos: La condición
humana en la sociedad tecnológica. Ed. Tecnos, Madrid,
1999.
GUZMÁN, José Miguel, El Derecho a la integridad personal,
Centro de Salud Mental y Derechos Humanos,
disponible en:
70
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
http://www.cintras.org/textos/congresodh/el derecho a la
integridadjmg.pdf
KANT, Emmanuel. Fundamentación Metafísica de las
Costumbres, Sexta Ed., Espasa Calpe, Madrid, 1980.
DIETRICH, Lorenz, La libertad humana como valor primordial
en Tomás de Aquino. Teol. Vida, Santiago, V. 45, Nº.
4, 2004. Disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid= S0049-344 9200
400 04 00 003 & script =sci_arttext
MANILI, Pablo Ll. La difícil tarea de elaborar un concepto de
los derechos humanos, Revista Jurídica de la
Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, Año
I, Nº 1, Buenos Aires, 1999
Organización Mundial de la Salud, Género, Temas de salud,
disponible en: http://www.who. int/topics/gender/es/.
PALACIOS ZULOAGA, Patricia, Las Convenciones
Internacionales de Derechos Humanos y la perspectiva
de género, Santiago, 2005, disponible en:
http://www.cdh.uchile.cl/ Libros/las_ convenciones _
internacionales.pdf
PEDRAJAS MORENO, Abdón y Sala Franco, Tomás, La
indumentaria del trabajador y otros elementos que
afectan a su aspecto e imagen externa durante el
trabajo, Miscelánea Jurisprudencial, Boletín Laboral,
abril 2008, Madrid, p. 6, disponible: http://www.pedrajas
abogados. com/docs/NN-045.pdf
PÉREZ LUÑO, Antonio. Los Derechos Fundamentales Ed.
Tecnos, Madrid, 1995, pág. 46.
PÉREZ ROYO, Javier, Curso de derecho constitucional, 12ª
Ed., Marcial Pons, Madrid, 2010.
RABOSSI, Eduardo, Derechos humanos: El principio de
igualdad y la discriminación, Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, No. 7,
Sept.-dic. 1990,
71
UNA MIRADA DE GÉNERO
EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS
disponible en: http://www.cepc.es/ rap/ Publicaciones /
Revistas / 15 / RCEC_07_173.pdf
Revista del Sur, Red del Tercer Mundo, Derechos Humanos con
perspectiva de género, No. 48, Septiembre 1995,
disponible
en:http://old.redtercermundo.org.uy/revista_del_sur
/
texto_completo.php?id=1506
NÚÑEZ PALACIOS, Susana, Clasificación de los derechos
humanos, CODHEM, pp. 103-104. Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/der
hum/ cont/ 30/pr/pr21.pdf
MILL, Jhon Stuart, El sometimiento de la Mujer, citado por: La
otra media humanidad: Las mujeres en la historia,
Amnistía Internacional
TORRES RIVERA, Lina M., Ciencias Sociales: Sociedad y
cultura contemporáneas, Cengage Learning Latin
American, 2009
UNESCO, Igualdad de género: ¿el eslabón perdido?,
Replanteamiento de los objetivos de desarrollo
acordados a nivel internacional más allá de 2015, 9 a 11
de septiembre de 2010, Atenas, Grecia
Legislativas y Jurisprudenciales
Alto del Avellanal, Graciela v. Perú, Comunicación No.
202/1986, U.N. Doc. CCPR/C/ 34/D/202/1986 (1988)
Asamblea General de las Naciones Unidas, Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad del 26 de noviembre de
1968
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada y
proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948
72
AMALIA PATRICIA COBOS CAMPOS
OCTAVIO CARRETE MEZA/ CARLOS S. DÍAZ REY
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura
Convenio 111 de la OIT, relativo a la discriminación en materia
de empleo y ocupación
Observación General Nº 28, Comité de Derechos Humanos,
Igualdad de derechos entre hombres y mujeres
Organización de las Naciones Unidas, Conferencia Mundial
sobre Derechos Humanos, 14 al 25 de junio de 1993,
Viena
Comité de Derechos Humanos, Observaciones del Comité de
Derechos Humanos, con arreglo al párrafo 4 del art. 5 del
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, 34° período de sesiones
Tribunal Constitucional de España, STC 207/1996, Madrid, 16
de diciembre de 1996
Tribunal Constitucional del Perú, Exp. N.° 05748-2007-PA/TC,
Páginas web consultadas
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-51.html
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia
http://www1.umn.edu/humanrts
http://www.un.org/
http://www.constitucion.rediris.es/ juris/
http://www.ilo.org/gender/Informationresources
http://www.equidad.scjn.gob.mx
http://www.amnistiacatalunya.org/edu/es/
http://portal.unesco.org/
73
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN
MÉXICO
Manuel de Jesús Esquivel Leyva
SUMARIO: I. Antecedentes II. Conceptualización y
naturaleza del fenómeno III.
¿Qué es la intimidación
(mobbing) en el lugar de trabajo? IV. Efectos perjudiciales
V. Perfil del acosador VI. Diferencias con otros fenómenos
VII. El mobbing o acoso moral y psicológico en época de
crisis financiera VIII. Conclusiones
I. Antecedentes
Para poder conceptualizar lo que es el MOBBING o el acoso
moral y psicológico en el trabajo, primero sostendremos que es
un concepto muy reciente y que se ha socializado en gran medida
en la etapa contemporánea.
―El primero en estudiar el Mobbing fue el etólogo Konrad
Lorenz, quien al observar el comportamiento de determinadas
especies animales constató que en ciertas ocasiones los
individuos más débiles del grupo formaban una coalición para
atacar a otro más fuerte‖.1
Posteriormente, ―Heinz Leymann, psicólogo alemán radicado en
Suecia, fue la primera persona que estudió el Mobbing como
violencia psicológica en el sitio de trabajo y la consecuencias en
el detrimento de salud emocional de los individuos.‖ 2

Profesor e investigador de tiempo completo titular ―C‖ de la Facultad de
Derecho de Culiacán de la Universidad Autónoma de Sinaloa (México).
Miembro del Sistema Nacional de Investigadores nivel I.
E-mail [email protected]
1
Apiquian Guitart, Alejandra. ―El acoso moral o psicológico en el trabajo:
mobbing”,
http://psicodm.com/2010/07/el-acoso-moral-o-psicologico-enel.html consultado el viernes 23 de julio de 2010
2
Loc. Cit.
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA
El Mobbing ―es en término acuñado por Heinz Leymann en
1982, ya que en su consultorio llegaban personas destrozadas
emocionalmente con un mismo patrón: ―acoso laboral‖.3
1.1 Origen etimológico
De acuerdo con su origen semántico ―la palabra Mobbing, deriva
del verbo to mob, que significa atacar con violencia como lo
hacen agresivamente algunas especies de pájaros contra sus
rivales, en español se traduce como ―hostigamiento psicológico
en el trabajo‖. Todas las personas sufren al menos una vez en su
vida esta situación de acoso‖.4
II. Conceptualización y naturaleza del fenómeno
2.1 Definiciones
Aunque de acuerdo con la Dra. Rosa María Morato García5 , no
hay ni definición, ni denominación unívoca, para el acoso en el
trabajo, de todas maneras expresaremos las definiciones
siguientes:
Según Marie-France Hirigoyen6:
Por acoso en el lugar de trabajo hay que entender cualquier
manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los
comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan
atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o
3
―Mobbing‖ violencia en la oficina. El Universal. México, D.F. Martes 06 de
enero de 2009
4
Gabriela Casavantes. ―Muchos empleados sufren agresiones de sus jefes o
compañeros con la intención de hacerlos sentir aterrorizados y restarles
capacidades‖.
http://www.esmas.com/mujer/saludable/psicologia/743711.html consultado
el 11 de agosto de 2009
5
Apuntes de la clase: La protección frente al acoso en el trabajo. XXVIII
Cursos de Especialización en Derecho. Programa de Derecho del Trabajo.
Salamanca, España del 10 al 26 de enero de 2011
6
Hirigoyen, Marie France, El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida
cotidiana. Paidós. Barcelona, España. 1999, p. 48.
77
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN MÉXICO
psíquica de un individuo, o que puedan poner en peligro su
empleo, o degradar el clima de trabajo.
Por su parte, F. Cavas Martínez7 nos dice:
El acoso moral en los lugares de trabajo consiste en todos
aquellos comportamientos, actos o conductas llevados a cabo
por una o varias personas en el entorno laboral que, de forma
persistente en el tiempo, tienen como objetivo intimidar, apocar,
reducir, amilanar y consumir emocional e intelectualmente a la
víctima, con vistas a forzar su salida de la organización o a
satisfacer la necesidad patológica de agredir, controlar y destruir
que suele presentar el hostigador como medio de reafirmación
personal.
El acoso laboral, conocido asimismo como acoso moral, y muy
frecuentemente a través del término inglés Mobbing (acosar,
hostigar, acorralar en grupo) es tanto la acción de un hostigador u
hostigadores conducente a producir miedo o terror en el
trabajador afectado hacia su lugar de trabajo, como el efecto o la
enfermedad que produce en el trabajador. Esta persona o grupo
de personas reciben una violencia psicológica injustificada a
través de actos negativos y hostiles en el trabajo por parte de sus
compañeros, subalternos (vertical ascendente) o superiores
(vertical descendente o el tradicional bossing), de forma
sistemática y recurrente, durante un tiempo prolongado, a lo
largo de meses e incluso años. Lo que se pretende en último
término con este hostigamiento, intimidación o perturbación es el
abandono del trabajo por parte de la víctima o víctimas. 8
7
―El acoso moral en el trabajo (―mobbing‖): delimitación y herramientas
jurídicas para combatirlo‖. Actualidad jurídica Aranzadi No. 555, 2003, p.3
citado en: Gloria P. Rojas Rivero. Delimitación, Prevención y Tutela del acoso
laboral. Editorial Bomarzo. Albacete, España. 2005, p. 60
8
http://es.wikipedia.org/wiki/acoso_laboral.9:39 p.m. 11/08/2009, p.1
78
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA
Ante la proliferación de casos de acoso laboral, el Gobierno de
Queensland, Australia, publicó una guía para empleadores, para
prevenir estos casos.
III. ¿Qué es la intimidación (mobbing) en el lugar de
trabajo?
La intimidación en el lugar de trabajo (Mobbing) es un problema
que atañe a cualquier organización, sin importar el tamaño de
ésta. Cuando no se combate puede perjudicar el bienestar de la
persona, convertirse en un escape de recursos, disminuir la
productividad y traer consecuencias legales para el empleador.
La intimidación (mobbing) puede definirse como el trato
desfavorable que reiteradamente recibe en el sitio de trabajo una
persona por parte de otra u otras, y que puede considerarse una
costumbre inaceptable o inadecuada. Se incluye en esta
definición la clase de conducta que atemoriza, ofende, degrada o
humilla al trabajador; y que puede ocurrir ante la presencia de
compañeros de trabajo o los clientes. 9
Un grupo destacado de investigadores de la Escuela Nacional de
Antropología e Historia y del Centro de Investigaciones y
Estudios Superiores de Antropología Social-D.F., nos da la
siguiente definición:
Por todo lo anterior, consideramos que el concepto de mobbing
es el análogo más cercano del APT, pero proponemos que se
traduzca al español como linchamiento emocional en el trabajo.
La acción de linchar implica la participación de un grupo; es
emocional porque va dirigido a causar inseguridad, rechazo,
ansiedad, depresión, angustia, procesos que corresponden al
ámbito de las emociones, y en el trabajo, para especificar el
espacio de prácticas del mismo.
9
http://www.losrecursoshumanos.com/contenidos/2271-acoso-en-el-trabajoguia-para-empleadores.html. 09:54 p.m. 11/08/2009, p.2
79
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN MÉXICO
Despojando al mobbing de sus connotaciones clasistas, el
concepto definiría simplemente a las situaciones laborales en las
que uno o varios grupos ejercen acoso psicológico sistemático y
prolongado contra uno o varios individuos10
La lista de las acciones en contra de la víctima es muy amplia,
pueden ir desde insinuaciones malévolas, descalificaciones de su
trabajo, condenarla a la inactividad, o bien asignarle cargas
mayores manteniéndola bajo una constante presión, magnificar
sus errores y descalificar sus logros, en general, ser degradada de
múltiples maneras.
Según Leymann, existen 45 tipos de acciones hostiles, mismas
que pueden agruparse en cinco categorías y que pueden ser
ejercidas sinérgicamente combinadas. Estas acciones fueron
encontradas sistemáticamente a partir de más de 300 estudios de
caso (Merino, 2005):
1. Actitudes enfocadas a impedir que la víctima se exprese:
 El superior jerárquico no permite que la víctima se
exprese
 Se le interrumpe constantemente
 Sus compañeros no le permiten expresarse
 Sus compañeros le gritan o le recriminan
 Critican su trabajo
 Critican su vida privada
 Aterrorizan a la víctima con llamadas telefónicas
 La amenazan verbalmente
 La amenazan por escrito
 Evitan todo contacto visual
10
Florencia Peña Saint Martin, Patricia Ravelo Blancas y Sergio G. Sánchez
Díaz. Coordinadores. Cuando el trabajo nos castiga. Debates sobre el mobbing
en México. Primera reimpresión. Servicio Europeo de información sobre el
mobbing y Universidad Autónoma Metropolitana. Ediciones y Gráficos Eón,
S.A. de C.V. México, D.F. 2008, p.28.
80
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA

Ignoran su presencia dirigiéndose exclusivamente a los
demás
2. Aislamiento de la víctima:
 No hablarle
 No permitirle hablar
 Asignarle sitios de trabajo que la alejen y aíslen de sus
compañeros
 Prohibir que sus compañeros le dirijan la palabra
 Negar su presencia física
3. Descrédito de la víctima frente a sus compañeros:
 Murmurar o calumniarla
 Inventar y difundir rumores sobre ella
 Ridiculizarla o reírse de ella
 Hacerla parecer enferma mental
 Intentar someterla a exámenes psiquiátricos
 Burlarse de sus dolencias o minusvalías
 Imitar sus maneras, su voz, sus gestos para ridiculizarla
 Criticar sus convicciones políticas o creencias religiosas
 Burlarse de su vida privada
 Mofarse de sus orígenes, de su nacionalidad
 Darle trabajos humillantes
 Criticar el trabajo de la víctima de manera
malintencionada
 Cuestionar y desautorizar sus decisiones
 La injuria con términos obscenos o degradantes
 Es acosada sexualmente (directa o indirectamente)
4. Desacreditar el trabajo de la víctima:
 No confiarle ninguna tarea
 Privarle de toda ocupación y vigilar que no pueda
encontrar ninguna
81
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN MÉXICO





Exigirle tareas totalmente absurdas o inútiles
Darle tareas muy inferiores a sus competencias
Darle incesantemente nuevas tareas
Hacerla realizar trabajos humillantes
Darle tareas muy superiores a sus capacidades para
demostrar su incompetencia
5. Comprometer la salud de la víctima:
 Imponerle trabajos peligrosos o perjudiciales para su
salud
 Amenazarla físicamente
 Agredirla físicamente
 Ocasionarle gastos para perjudicarla
 Ocasionarle desperfectos en su domicilio o en su puesto
de trabajo
 Agredirla sexualmente 11
Algunas de las razones por las que puede ocurrir la intimidación
en el trabajo:
 Ninguna o poca habilidad para tratar con el personal
 Ceremonias de "iniciación" sospechosas
 Las presiones de reestructuración y reducción del
personal‖ 12
IV. Efectos perjudiciales
El acoso en el lugar del trabajo puede tener efectos perjudiciales
tanto para el trabajador como para las empresas, establecimientos
11
Joan Merino González. ―El acoso moral en el trabajo (mobbing): Ensayo
sobre la perversión de la tortura psicológica en el trabajo‖,
http://www.acosomoral.org/antrop2.htm, 15 de septiembre. Cit., en Florencia
Peña Saint Martin, Patricia Ravelo Blancas y Sergio G. Sánchez Díaz.. Op. Cit.,
pp.29,30 y 31.
12
http://www.losrecursoshumanos.com/contenidos/2271_acoso-en-el-trabajoguia-para-empleadores.html. 09:54 p.m. 11/08/2009, p.2
82
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA
o instituciones. Hay muchas definiciones para el acoso laboral,
pudiendo darse como malos tratos psicológicamente durante
bastante tiempo, la finalidad es causar problemas al trabajador
para que renuncie. Según Alejandra Apiquian Guitart: 13
El mobbing se caracteriza por una comunicación hostil y
agresiva así como de acciones de hostigamiento frecuente y
persistente (por lo menos una vez por semana) que se dan
sistemáticamente y a lo largo de un período prolongado de
tiempo lo cual coloca al acusado en una situación de soledad e
indefensión.
A causa de la alta frecuencia y la larga duración de estas
conductas hostiles a que es sometido un individuo, el
maltrato sufrido se traduce en un suplicio psicológico,
psicosomático y social.
Uno de los elementos más característicos del mobbing es que
no deja rastros visibles y las secuelas son las propias del deterioro
psicológico que presenta la víctima, mismas que fácilmente pueden
atribuirse a problemas personales o de relación con sus
compañeros de trabajo.
El acoso se puede dar: de manera vertical descendente, cuando el
jefe lo hace ante el subalterno, de forma horizontal cuando los
involucrados tienen igual puesto y de modo vertical ascendente
cuando el subordinado crea un contexto especialmente difícil
hacia su superior.

13
De lo anterior, se desprende que el acoso psicológico se
manifiesta en cuatro formas en la relación víctima-verdugo:
Acoso vertical hacia abajo (o descendente). Cuando el grupo
acosador se halla en una posición de poder superior a la de su
víctima, ya se trate de poder social, económico, laboral,
jerárquico, etc.
Op. Cit.
83
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN MÉXICO


Acoso de abajo hacia arriba (o ascendente). Ocurre cuando los
acosadores se unen contra alguien que tiene una posición
superior.
Acoso horizontal. Se presenta cuando el grupo acosador se halla
en la misma posición de poder de su víctima, entonces se trata
de acoso entre iguales. En esta situación el acosador se vale de
su fuerza física o moral para hostigar a otra persona de su mismo
nivel jerárquico o social con la aquiescencia del entorno. Acoso
mixto. Cuando varias de estas situaciones se encuentran
presentes a la vez en un acto de acoso 14.
La situación del mobbing se puede presentar tanto en hombres
como en mujeres y a cualquier nivel, en empresas,
establecimientos e instituciones, sean públicas o privadas. Nos
sigue diciendo Alejandra Apiquian Guitart15, tratando de
caracterizar al individuo afectado por el acoso psicológico en el
trabajo:
Contrario a lo que puede llegar a suponerse, la victima ideal del
mobbing es descrita por la literatura como un individuo que
cuenta con un cúmulo de virtudes profesionales y personales.
Precisamente
levantan ciertas envidias
y son
consideradas como amenazantes, ya sea porque son
brillantes o atractivas. Por lo general son personas honestas,
con valores éticos muy sólidos que acostumbran ayudar a
otras personas, aunque tienen dificultad para aceptar que otros
les ayuden en sus labores. Asimismo, se les describe como
personas escrupulosas y perfeccionistas, apegadas al orden y a
la responsabilidad, tanto en el ámbito de laboral, social,
familiar y personal. Les gusta el orden y su deseo por hacer
bien las cosas, generalmente las lleva a aceptar más
14
Ana Martos Rubio. ―Como detectar la violencia psicológica‖
http://mobbingopinion.bpweb.net/artman/publish/article_682.shtml , 23 de
septiembre de 2005. Cit., en Florencia Peña Saint Martin, Patricia Ravelo
Blancas y Sergio G. Sánchez Díaz. Op. Cit., p.32
15
Op. Cit.
84
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA
responsabilidades que el resto de sus compañeros, lo que
contribuye a que se sientan agobiados.
1. Costos para la empresa, el establecimiento o la institución
 Reducción en la eficiencia, rendimiento y rentabilidad
 Publicidad negativa, mala reputación ante la opinión
pública; como por ejemplo, que tenga fama de ser un
lugar de trabajo donde no se respeta a la gente
 Condiciones peligrosas de trabajo
 Aumento del ausentismo, permisos por enfermedad,
cambios de personal
 Moral baja, pérdida de la lealtad y dedicación por parte
de los trabajadores
 Terapia, asistencia al trabajador, mediación, contratar y
entrenar nuevo personal, tiempo perdido por la
administración, demandas por indemnización laboral, y
la posibilidad del incremento en la prima del seguro y/o
costos de rehabilitación
 Costos derivados de: incumplimiento de disposiciones
legislativas[…]‖16 legales.
2. Consecuencias para la persona



Alto nivel de estrés, angustia, falta de sueño, etc.
Débil de salud; se siente extenuado/a, sufre ataques de
pánico, poca voluntad para tomar decisiones.
Incapacitado/a para trabajar, pérdida de confianza en sí
mismo/a y de la autoestima, bajo rendimiento y
productividad‖ 17 .
3. El acoso puede pasar desapercibido por varias razones:
16
17
http://losrecursoshumanos.com Loc. Cit.
Loc. Cit.
85
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN MÉXICO





Las víctimas de intimidación no tienen la suficiente
confianza para denunciarla, o están atemorizados o se
sienten avergonzados de presentar una queja.
Las personas pueden sentirse sin derecho a presentar
una denuncia debido a la clase de trabajo que realizan.
Restricciones de tipo cultural que impidan a las
personas denunciar la intimidación.
Las personas desconocen sus derechos o trámites a
seguir en el trabajo.
Las personas tienen la tendencia a aceptar lo que dicen
los demás. 18
4. Estrategias y modalidades de mobbing
Según Iñaki Piñuel y Zabala19 son estrategias habituales en el
acoso laboral las siguientes:





Gritar, avasallar o insultar a la víctima cuando está sola
o en presencia de otras personas.
Asignarle objetivos o proyectos con plazos que se
saben inalcanzables o imposibles de cumplir, y tareas
que son manifiestamente inacabables en ese tiempo.
Sobrecargar selectivamente a la víctima con mucho
trabajo.
Amenazar de manera continuada a la víctima o
coaccionarla.
Quitarle áreas de responsabilidad clave, ofreciéndole a
cambio tareas rutinarias, sin interés o incluso ningún
trabajo que realizar («hasta que se aburra y se vaya»).
18
Loc. Cit.
Piñuel, Iñaki, Mobbing. Manual de autoayuda. Ed. Aguilar. Madrid, España,
2003, pp. 27 a 29
19
86
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA









Modificar sin decir nada al trabajador las atribuciones
o responsabilidades de su puesto de trabajo.
Tratarle de una manera diferente o discriminatoria,
usar medidas exclusivas contra él, con vistas a
estigmatizarlo ante otros compañeros o jefes (excluirle,
discriminarle, tratar su caso de forma diferente).
Ignorarle (hacerle el vacío) o excluirle, hablando sólo a
una tercera persona presente, simulando su no
existencia («ninguneándolo») o su no presencia física
en la oficina, o en las reuniones a las que asiste («como
si fuese invisible»).
Retener información crucial para su trabajo o
manipularla para inducirle a error en su desempeño
laboral, y acusarle después de negligencia o faltas
profesionales.
Difamar a la víctima, extendiendo por la empresa u
organización rumores maliciosos o calumniosos que
menoscaban su reputación, su imagen o su
profesionalidad.
Infravalorar o no valorar en absoluto el esfuerzo
realizado por la víctima, negándose a evaluar
periódicamente su trabajo.
Bloquear el desarrollo o la carrera profesional,
limitando retrasando o entorpeciendo el acceso a
promociones, cursos o seminarios de capacitación.
Ignorar los éxitos profesionales o atribuirlos
maliciosamente a otras personas o a elementos ajenos a
él, como la casualidad, la suerte, la situación del
mercado, etc.
Criticar continuamente su trabajo, sus ideas, sus
propuestas, sus soluciones, etc.
87
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN MÉXICO








Monitorizar o controlar malintencionadamente su
trabajo con vistas a atacarle o a encontrarle faltas o
formas de acusarle de algo.
Castigar duramente o impedir cualquier toma de
decisión o iniciativa personal en el marco de sus
responsabilidades y atribuciones.
Bloquear administrativamente a la persona, no dándole
traslado, extraviando, retrasando, alterando o
manipulando documentos o resoluciones que le
afectan.
Ridiculizar su trabajo, sus ideas o los resultados
obtenidos
ante
los
demás
trabajadores,
caricaturizándolo o parodiándolo.
Invadir la privacidad del acosado interviniendo su
correo, su teléfono, revisando sus documentos,
armarios, cajones, etc.
Robar, destruir o sustraer elementos clave para su
trabajo.
Atacar sus convicciones personales, ideología o
religión.
Animar a otros compañeros a participar en cualquiera
de las acciones anteriores mediante la persuasión, la
coacción o el abuso de autoridad.
5. Consecuencias psicológicas y laborales




Lento deterioro de la confianza en sí misma y en sus
capacidades profesionales por parte de la víctima.
Proceso de desvaloración personal.
Desarrollo de la culpabilidad en la víctima (la propia
familia suele cuestionarla sobre su comportamiento).
Creencia de haber cometido verdaderamente errores,
fallos o incumplimientos.
88
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA




Somatización del conflicto: enfermedades físicas.
Insomnio, ansiedad, estrés, irritabilidad,
hipervigilancia, fatiga, cambios de personalidad,
problemas de relación con la pareja, depresión.
Inseguridad, torpeza, indecisión, conflictos con otras
personas e incluso familiares.
Bajas laborales que el acosador suele aprovechar
contra el trabajador. 20
6. Otras consecuencias:







Agresividad con la familia.
Aumento de la conflictividad con la familia.
Aumento de las enfermedades de los hijos y problemas
escolares.
Retraimiento de la víctima con la familia y amigos.
Abandono de los amigos y rechazo por parte del
entorno de la víctima, cansados de la "obsesión" con el
problema laboral. «No te quejes, que nosotros no
estamos mejor: el puteo va con el sueldo».
Falta de apoyo de los familiares ante los intentos de la
víctima de hacer frente a la situación, legal o
psicológicamente.
Estigmatización social en los sectores de actividad
laboral próximos. 21
El desenlace habitual de la situación de acoso laboral suele
significar la salida de la víctima de la organización de manera
voluntaria o forzosa. Otras consecuencias pueden ser el
traslado, o incluso el pase a situación de incapacidad
permanente. La recuperación definitiva de la víctima suele
20
21
Ibidem, pp.31 y 32.
Ibidem, p.43.
89
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN MÉXICO
durar años y, en casos extremos, no se recupera nunca la
capacidad de trabajo.
―«En muchos casos, el mobbing persiste incluso después de la
salida de la víctima de la empresa, con informes negativos o
calumniosos a futuros empleadores, eliminando así la
empleabilidad externa de la víctima. Se trata de una especie de
re-mobbing»‖22
H. Perfil habitual de la víctima





22
Personas que tienen mayor probabilidad de ser
envidiadas por sus características personales, sociales o
familiares (por su éxito social, su buena fama,
inteligencia, apariencia física).
El mobbing suele afectar a trabajadores perfectamente
válidos y capaces, bien valorados y creativos. Muy
frecuentemente se trata de adultos superdotados, de
forma que suelen ser, paradójicamente, los mejores de
la organización.
En otros casos se debe a haberse resistido la víctima a
participar, colaborar o a "mirar a otro lado" mientras se
producían "enjuagues", es decir, por aquello que
conocen o han presenciado.
Otro perfil es el de aquellos que presentan un exceso
de ingenuidad y buena fe y que no saben hacer frente
desde el principio a aquellos que pretenden
manipularlos o perjudicarlos.
También se elige a la víctima debido a su juventud,
orientación sexual, ideología política, religión,
procedencia geográfica, etc.
Ibidem, p. 34
90
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA


Es muy frecuente que se seleccione a las víctimas entre
personas que presenten un factor de mayor
vulnerabilidad personal, familiar o social (inmigrantes,
discapacitados, enfermos, víctimas de violencia
doméstica, mujeres u hombres atractivos...). En estos
casos la posibilidad de hacer frente a los acosadores
disminuye, viéndose facilitada la impunidad de éstos.
Las víctimas, pues, suelen ser personas con elevada
ética, honradez y rectitud, así como con un alto sentido
de la justicia. Personas con alguna característica que
los distingue, como las ya apuntadas (jóvenes, mujeres,
minorías...). Personas altamente capacitadas. Personas
populares, líderes natos. Personas con una elevada
capacidad empática, sensibilidad o comprensión del
sufrimiento ajeno. Personas con situaciones personales
o familiares altamente satisfactorias. Personas en
situaciones de alta vulnerabilidad, etc. 23
V. Perfil del acosador
―El fin último del acosador es el asesinato psicológico de
la víctima, y el motivo principal encubrir la propia
mediocridad, todo ello debido al miedo y la inseguridad
que experimentan los acosadores hacia sus propias
carreras profesionales. De este modo se puede desviar la
atención o desvirtuar las situaciones de riesgo para ellos,
haciendo de las víctimas verdaderos chivos expiatorios
de las organizaciones. La mera presencia de la víctima
en el lugar de trabajo desencadena, debido a sus
características diferenciales, una serie de reacciones
inconscientes, causadas por los problemas psicológicos
previos que presentan los hostigadores.
23
Ibidem., pp. 36 a 40.
91
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN MÉXICO
En otras ocasiones, el temor procede de la amenaza que
supone para éstos el conocimiento por parte de la
víctima de situaciones irregulares, ilegales o de fraudes.
Los agentes tóxicos del acoso son en la mayoría de los
casos los superiores o jefes, apoyados a menudo por
esbirros o sicarios. También hay muchos acosadores
entre los propios compañeros de la víctima, y se calcula
que, en un 4% de casos, el mobbing es de tipo
ascendente, es decir, del subordinado al superior.
Es frecuente la actuación de los acosadores en grupos o
bandas de acoso, y los actos de hostigamiento suelen ser,
como se ha visto, gritos, insultos, reprensiones
constantes,
humillaciones,
falsas
acusaciones,
obstaculizaciones, bromitas, motes[...] Todo lo cual
puede desembocar en el auténtico linchamiento
psicológico de la víctima, que si es practicado entre
todos los trabajadores es muy difícil de probar, por lo
que el asesinato psicológico habrá resultado perfecto‖. 24
5.1 Profesiones más afectadas
En México no se cuenta con un control estadístico, para saber
en cuales profesionistas se presenta con más frecuencia la
afectación del mobbing. Para el caso español, el autor
mencionado nos dice que:
Son profesionales más frecuentemente afectados los
funcionarios y el personal laboral contratado de las
administraciones públicas (central, autonómica o local), los
trabajadores de la enseñanza primaria, media o universitaria,
informáticos, auditores, los trabajadores de la salud,
cuidadores de guarderías y escuelas infantiles, personal de
hostelería y turismo, personal de bancos e instituciones
financieras, así como los miembros de organizaciones
24
Ibidem., pp. 43 a 46
92
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA
denominadas ideológicas (instituciones y organizaciones
caritativas o religiosas, partidos políticos, sindicatos). En
general, todo el sector de los servicios resulta afectado en
mayor proporción 25
Ejemplos: En las instituciones de educación superior,
consideradas como centros de trabajo en México, se intuye que el
mobbing es frecuente, pero apenas se van a iniciar algunos
estudios empíricos para poder demostrarlo.
A contrario sensu de lo nulo o poco estudiado en México, se
establece que:
Según la Plataforma contra la corrupción y el acoso en la
universidad pública española, el acoso laboral en este ámbito
es muy frecuente. La endogamia, el acoso y el caciquismo no
es que sean frecuentes en la universidad española: son su
modus vivendi habitual, afirma Guillem Bou, miembro
fundador de esta plataforma 26
VI. Diferencias con otros fenómenos
A. Burn- out o síndrome del quemado
Frecuentemente el Mobbing, ―es confundido con el síndrome
del quemado, o burn-out. Sin embargo no representan el
mismo fenómeno, pues literalmente el burn-out significa ―estar
quemado‖, o desgastado por circunstancias puntales o
características inherentes a la profesión o el trabajo, el cual
genera en el trabajador una intensa demanda en el aspecto
emocional‖. 27
En nuestro país hay un término en lugar del burn-out, cuando
se dice que alguien fue ―reventado‖. 28
25
Ibidem., p.34.
http://www.corruptio.com/
27
http://es.wikipedia.org/wiki/acoso_laboral.9:39 p.m. 11/08/2009, p.1
28
Loc. Cit.
26
93
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN MÉXICO
B. Bullying o acoso escolar
El Mobbing:
También es confundido con el bullying o acoso escolar, al que
se asemeja en mayor medida; la diferencia radica en que en
este último siempre está presente la violencia física, mientras
que en el Mobbing, las estrategias que utilizan los acosadores
o mobbers siempre son más sutiles, más bien de índole
psicológica, pues la intención es no dejar rastro o huella del
acoso, para hacer notar al acosado, o mobbed, como un
incompetente o problemático, y de paso, no poder ser acusado
de nada, debido a la difícil demostrabilidad de una agresión de
tipo psicológico. 29
C. Acoso sexual
De acuerdo con el informe Rubinstein, se puede definir el
acoso sexual en el lugar de trabajo como
[U]na conducta verbal o física de naturaleza sexual, cuyo
autor sabe o debería saber que es ofensiva para la víctima.
Esta conducta será considerada ilegal, en los siguientes
supuestos: a) cuando es rechazo o la aceptación de tal
conducta de la víctima sea utilizado o invocado como
amenaza para fundamentar una decisión que afecte a su
empleo o condiciones de trabajo, o b) cuando la víctima está
en condiciones de denunciar que tal conducta ha ocasionado
un perjuicio en su ambiente de trabajo. 30
Según Hugo Roberto Mansueti,
argentino:
31
Abogado y politólogo
29
Loc. Cit.
Mulas, Alejandro, La dignidad de la mujer en el lugar del trabajo. Informe
Rubinstein sobre el problema del hostigamiento sexual en los Estados
miembros de las comunidades Europeas ACARL., p.52.
31
Definiciones de acoso sexual. http://www.losrecursoshumanos.com/1951definiciones-de-acoso-sexual.html 9:56 p.m. 11/08/2009
30
94
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA
[L]a definición anterior se ha calificado como incompleta, por
no incluir el carácter de ―conducta no deseada‖ por la víctima
que se encuentra en la legislación de muchos países.
La mayoría de las definiciones de acoso sexual integran tres
elementos: un comportamiento de carácter sexual no deseado
y que la víctima percibe como algo que se ha convertido en
una de las condiciones de trabajo o ha creado un entorno de
trabajo hostil, intimidatorio y humillante. Puede adoptar la
forma de contactos físicos, insinuaciones sexuales,
comentarios y chistes de contenido sexual, exhibición de
materiales pornográficos o comentarios fuera de lugar y no
deseados sobre el aspecto de una persona.
La definición de "acoso sexual" dada por la Comisión de
Igualdad de Oportunidades en el Empleo (Equal Employment
Opportunity Comission en EE.UU. en 1980) incluye los
siguientes aspectos:
A. Proposiciones sexuales indeseadas, requerimientos para
concesiones de tipo sexual y otras conductas físicas o verbales
constituyen acoso sexual cuando: 1.- El sometimiento a tal
conducta se hace, explícitamente o implícitamente, a
condición de empleo. 2.- La aceptación o rechazo de tal
conducta por una persona es utilizada como base de una
decisión afectante a la relación laboral en sí, o 3.- Dicha
conducta tiene el objetivo o el efecto de influir
injustificadamente con el rendimiento laboral de la persona o
crear un ambiente de trabajo ofensivo, hostil o intimidatorio.
B.- En orden a determinar si una conducta constituye acoso
sexual, la Comisión considera el caso en su conjunto y a las
circunstancias en su globalidad, tales como la naturaleza de
las proposiciones sexuales y el contenido en el cual los
incidentes alegados han ocurrido. La determinación de la
95
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN MÉXICO
legalidad de una acción particular será determinada a partir de
los hechos en cada caso concreto.32
En el ámbito de la Unión Europea, la Recomendación
Comunitaria del 27 de noviembre de 1991 relativa a la
protección de la integridad de la mujer y del hombre en el
trabajo, define el acoso sexual en su artículo 1º como:
La conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos
basados en el sexo que afecta a la dignidad de la mujer en el
trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, si a)
Dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva par a la
persona objeto de la misma. La negativa o sometimiento de
una persona a dicha conducta por parte de empresas o
trabajadores (incluidos los superiores y compañeros) se utiliza
de forma explícita o implícita como base para una decisión
que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la
formación profesional y el empleo, sobre la continuación del
mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones
relativas al empleo. b) Dicha conducta crea un entorno laboral
intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto
de la misma, y que dicha conducta pueda ser, en determinadas
circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato.33
En la Argentina, Rodríguez Salach, en el primer libro
publicado sobre acoso sexual, define a esta figura como:
[E]l perseguir o importunar a un trabajador con fundamento en
razones sexuales, persecución que tiene como fundamento el
trabajo en relación de dependencia -con motivo o en ocasión
del trabajo- bajo la dirección del empleador o personal
jerárquico, situación que importa una discriminación en la
comunidad laboral para el trabajador, que no acepta el asedio
o avance sexual, y que produce o puede producir a su respecto
32
33
Loc. Cit.
Loc. Cit.
96
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA
un cambio en las condiciones de trabajo, la cesantía o
cualquier forma de menoscabo en su condición de ser humano
y trabajador, importando a su vez una restricción a la libertad
de elegir.34
Por su parte Martínez Vivot describe las circunstancias que
conforman el llamado acoso sexual, tipificándolas de la
siguiente manera:
a) Que se trata de un comportamiento de carácter o
connotación sexual; b) Que no es deseado y, por el contrario,
es rechazado por la persona a quien se dirige; c) Que tiene
incidencia negativa en la situación laboral del afectado, ya sea
presente o futura; d) Que la conducta puede ser verbal o física,
siempre de naturaleza sexual; e) Que el autor sabe o debería
saber que es ofensiva y humillante para el afectado; f) Que, en
principio, comporta una discriminación en razón del sexo-, g)
Que debe ser efectuado por el propio empleador o sus
dependientes jerárquicos; ...k) Que el acoso sexual es un
concepto subjetivo, ya que cada afectado debe saber qué
actitudes lo afectan o no. 35
Luego agrega que:
para las acosadas, su rechazo, no denunciado por
desconocimiento de sus derechos o por temor razonable, es
causa de dificultades en el empleo, con persecuciones y
seguimiento de tareas, creando circunstancias tan adversas que
34
Luis A. Rodriguez Salach. Acoso sexual, hurtos y otras causas de despido.
Alcotán,
Buenos
Aires,
Argentina,
1993,
p.81.
Cit.,
en
http://www.losrecursoshumanos.com/1951-definiciones-de-acoso-sexual.html
9:56 p.m. 11/08/2009
35
http://www.losrecursoshumanos.com/1951-definiciones-de-acoso-sexual.html
9:56 p.m. 11/08/2009.
97
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN MÉXICO
conducen a la renuncia o bien a solicitar un cambio de lugar
de trabajo, no siempre concedido[...] 36
VII. El mobbing o acoso moral y psicológico en época de
crisis financiera
A. Crisis financiera actual
Conjuntando varias opiniones de abogados, académicos y
personal que labora en las juntas de conciliación y arbitraje, los
casos de Mobbing aumentan en épocas de crisis financiera
como la actual, aunque se dice que en nuestro país no hay un
registro estadístico adecuado, porque la legislación laboral
vigente no tiene bien identificado el fenómeno de acoso moral
o psicológico.
Para la periodista Natalia Gómez Quintero, 37 desata crisis
acoso laboral en México, pues:
El amedrentamiento en los lugares de trabajo continúa sin
llegar de manera directa a tribunales en plena defensa de los
derechos humanos de los trabajadores. A pesar que existen
ordenamientos legales como los artículos 47, 51 y 131 de la
Ley Federal del Trabajo que hacen referencia a la violencia
verbal y maltrato hacia los trabajadores, para los abogados
litigantes que llevan casos de despido, las agresiones y
maltratos no son argumentos que puedan ayudarles a ganar el
caso y sólo se tratan de manera general o abstracta.
B. Iniciativa de ley
Desde nuestro punto de vista, por su trascendencia, a
continuación transcribimos la iniciativa que la fracción
parlamentaria del Partido de la Revolución Democrática (PRD)
presentó ante la H. Cámara de Diputados Federal, la que aún
no ha sido aprobada, pero nos da ideas de cómo puede atacarse
jurídicamente el problema del mobbing en nuestro país.
36
37
Loc. Cit.
El Universal. México, D.F. 13 de julio de 2009.
98
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA
Iniciativa de decreto que adiciona diversos artículos a la Ley
Federal del Trabajo en materia de acoso laboral.
Único: se adicionan diversos artículos al a Ley Federal del
Trabajo en materia de acoso laboral, para quedar como sigue:
Artículo 52 A. El acoso laboral consiste en cualquier conducta
persistente y demostrable, ejercida sobre un trabajador por
parte de un patrón, un jefe o superior jerárquico inmediato o
mediato, un compañero de trabajo o un subalterno,
encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia,
a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el
trabajo, o inducir la renuncia del mismo.
Artículo 52 B. Sin ser una enumeración restrictiva, el acoso
laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes
modalidades generales:
I.- todo acto de violencia contra la integridad física o
moral, la libertad física o sexual y los bienes del trabajador.
II.- Toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que
lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al
buen nombre;
III.- Todo comportamiento tendiente a menoscabar la
autoestima y la dignidad;
IV.- Toda conducta cuyas características de
reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el
propósito de inducir la renuncia, mediante la descalificación,
carga excesiva de trabajo, cambios permanentes de horario y
cualquier otra forma de producir desmotivación laboral;
V.- Todo trato diferenciado por razones de raza,
género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia
política o situación social;
VI.- Toda acción tendiente a obstaculizar el
cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla
con perjuicio para el trabajador, como la privación, ocultación
o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos
99
ASPECTOS JURÍDICOS DEL MOBBING EN MÉXICO
para la labor, la destrucción o pérdida de información, el
ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.
Artículo 52 C. El acoso laboral es causa de rescisión de la
relación de trabajo sin responsabilidad para el trabajador. El
trabajador podrá separarse de su trabajo dentro de los treinta
días siguientes a la fecha en que se dé y tendrá derecho a que
el patrón lo indemnice en los términos del artículo 50.
Transitorios
Único. El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de
su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
Sede de la Honorable Comisión Permanente del Congreso de
la Unión a los dieciséis días del mes de agosto de dos mil seis.
―Diputada Federal Cristina Portillo Ayala.‖
VIII. Conclusiones
Desde nuestro punto de vista a pesar de que existen
ordenamientos legales como los artículos 47, 51 y 131 de la Ley
Federal del Trabajo, que en México se pueden invocar, para
tratar indirectamente el fenómeno del mobbing, son insuficientes
para resolver la problemática que entraña, por lo que se hace
necesario que el Poder Legislativo Federal se avoque
urgentemente a atacar jurídicamente dicho fenómeno, legislando
adecuadamente, para proporcionar las herramientas necesarias
para que los tribunales del trabajo puedan administrar e impartir
justicia pronta y eficaz.
Fuentes de investigación
Bibliografía
GÓMEZ Quintero, Natalia. El Universal. México, D.F. 13 de
julio de 2009
HIRIGOYEN, Marie-France. El acoso moral. El
maltrato
psicológico en la vida cotidiana. Paidós. Barcelona,
100
MANUEL DE JESÚS ESQUIVEL LEYVA
España. 1999, Mobbing‖ violencia en la oficina. El
Universal. México, D.F. Martes 06 de enero de 2009
MORATO García, Rosa María. Apuntes de la clase: La
protección frente al acoso en el trabajo. XXVIII Cursos
de Especialización en Derecho. Programa de Derecho del
Trabajo. Salamanca, España del 10 al 26 de enero
de
2011
MULAS, Alejandro. La dignidad de la mujer en el lugar del
trabajo. Informe Rubinstein sobre el problema del
hostigamiento sexual en los Estados miembros de las
comunidades Europeas ACARL
PEÑA Saint Martin, Florencia, Ravelo Blancas, Patricia Y
Sánchez Díaz, Sergio G. Coordinadores. Cuando el
trabajo nos castiga. Debates sobre el mobbing en
México. Primera reimpresión. Servicio Europeo de
información sobre el mobbing y Universidad Autónoma
Metropolitana. Ediciones y
Gráficos Eón, S.A. de
C.V. México, D.F. 2008
PIÑUEL Y Zabala , Iñaki. Mobbing. Manual de autoayuda. Ed.
Aguilar. Madrid, 2003
ROJAS RIVERO, Gloria P. Delimitación, Prevención y Tutela
del acoso laboral. Editorial Bomarzo. Albacete, España.
2005
Fuentes electrónicas
http://es.wikipedia.org/wiki/acoso_laboral
http://www.losrecursoshumanos.com/1951-definiciones-deacoso-sexual.html
http://www.losrecursoshumanos.com/contenidos/2271-acoso-enel-trabajo-guia- para-empleadores.html
http://www.esmas.com/mujer/saludable/psicologia/743711.html
http://psicodm.com/2010/07/el-acoso-moral-o-psicologico-enel.html
101
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE”
INTERNACIONAL
Manuel Benjamín González González
Oscar Francisco Yáñez Ortega
Los Principios Unidroit tienen como
objetivo la búsqueda de un derecho
común, por lo menos en materia
mercantil.
Lambert.
SUMARIO: I. Introducción II. Los Principios Unidroit, sus
objetivos III. Su Naturaleza jurídica IV. Noción de contrato
en los Principios Unidroit V. Principios Unidroit y
Restatements of the law; ¿acercamiento de tradiciones “Civil
Law y Common Law”? VI. Referencia a algunos de sus
principios VII. Principios Unidroit y Lex Mercatoria VIII.
Otros instrumentos unificadores IX. Conclusiones.
Abstract
The Lex Mercatoria o Law Merchant is a body of principles and
regulations applied to commercial transactions and deriving from
the established customs of merchants and traders themselves; this
uniform law or merchant “Ius Commune” was developed in the
medieval ages. The merchants needed to solve their disputes
rapidly, with the least costs and by the most efficient means.

El primero, Doctor en Derecho, profesor de tiempo completo, coordinador de
investigación del Centro de Investigaciones Jurídicas y del Cuerpo Académico
de Derecho Social de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Chihuahua; el segundo Mtro. en Derecho, profesor de tiempo completo e
integrante del Cuerpo Académico de Derecho Social de la Facultad de Derecho
de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
Public courts did not provide this. A trial before the courts would
delay their business, and that meant losing money. The Law
Merchant provided quick and effective justice. This was possible
through informal proceedings, with liberal procedural rules. The
Law Merchant rendered proportionate judgments over the
merchants‘ disputes, in light of “fair price”, good commerce,
and equity. In return, trade flourished under the Law Merchant,
increasing tax revenues. In case of dispute, arbitrors were chosen
according to their commercial background and practical
knowledge. Their reputation rested upon their perceived
expertise in merchant trade and their fair-mindedness. These
characteristics serve as important measures in the appointment of
beyond borders commercial arbitrators today. Law merchant
precepts have been reaffirmed in new international mercantile
law. National trade barriers are torn down in order to induce
commerce. The new commercial law is grounded on commercial
practice directed at market efficiency and privacy. Dispute
resolution has also evolved and functional methods like
international commercial arbitration is now available. The
principles of the medieval Law Merchant, efficiency, party
autonomy and choice of arbitrator, are applied, and arbitrators
often render judgments based on customs. The new Law
Merchant encompasses a huge body of international commercial
law.
Key words.
Lex Mercatoria, International Arbitration, Merchant Ius
Commune
Resumen
El sistema jurídico de los comerciantes o Lex Mercatoria está
constituido por una serie de principios y normas mercantiles
basadas en usos y costumbres de los mercaderes y establecidas
por ellos mismos para ser aplicadas a sus propias transacciones
104
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE” INTERNACIONAL
comerciales; Este derecho uniforme o Ius Commune mercantil se
desarrolló durante la edad media en virtud de que los
comerciantes se rehusaban acudir a las cortes locales porque sus
negocios se retrasarían con las consecuentes pérdidas
económicas; por el contrario este nuevo derecho era capaz de
brindar justicia rápida y efectiva.
Esto se llevaba a cabo a través de procedimientos informales
sujetándose a reglas procedimentales fijadas de acuerdo a la
autonomía de la voluntad y a los principios de precio justo, buen
comercio y equidad. Al amparo de este derecho mercantil, el
comercio floreció, con la consecuente derrama de impuestos. En
caso de disputa, los árbitros fueron elegidos tomando en cuenta
su experiencia y conocimiento práctico del comercio,
características que se conservan hoy en día en el comercio
internacional. En efecto, en el derecho mercantil internacional o
moderna Lex Mercatoria se siguen conservando los principios
medievales, fundamentado en las prácticas comerciales, dirigido
hacia la eficiencia dentro del mercado y para resolver las
disputas existen métodos funcionales como sería el arbitraje
comercial internacional que ha superado por mucho las técnicas
del derecho internacional privado basadas en la norma
conflictual. Hoy en día, el futuro de la Lex Mercatoria se
encuentra asegurado gracias a la confianza de los comerciantes
hacia este sistema jurídico del comercio y su rechazo de
abandonar la eficiencia comercial a un monopolio estatal.
Palabras clave
Lex Mercatoria,
Mercantil.
arbitraje
internacional,
Ius
Commune
I.- Introducción
Ha sido el sueño de muchos comparatistas, el lograr un derecho
común para toda la humanidad, y el primer paso para lograrlo,
consiste en unificar o cuando menos armonizar varias
105
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
instituciones jurídicas. Siguiendo a Mauro Cappelletti, una de las
finalidades del derecho comparado consiste en la unificación o
armonización del derecho en los casos en que la diversidad
represente un obstáculo al bienestar social1.
En materia comercial tenemos que una de las vías de armonizar
el derecho económico internacional aparte de la legislación
supranacional, convenciones internacionales y leyes modelo, que
ha ido ganando terreno porque ha probado ser más eficiente, es
precisamente la vía no legislativa, siendo el primer intento en
esta dirección de buscar la unificación por medios no
legislativos, los Restatements of the Law (Reformulaciones del
derecho) en los Estados Unidos, creados por el American Law
Institute (Instituto Jurídico Americano) los cuales cubren una
gran variedad de materias tales como contratos, torts, derecho
corporativo, mandato, entre otras, que tradicionalmente son
competencia del régimen del Common Law de cada estado. Lo
más importante fue el hecho que dicha tarea fue preparada y
actualizada por académicos, jueces y
litigantes bajo la
supervisión del citado American Law Institute, que no forma
parte del poder legislativo pero que su éxito ha sido innegable.
Respecto de los principios Unidroit, aunque surgieron de un
contexto distinto, en términos generales parten de
consideraciones similares y dirigidas hacia los mismos objetivos
que el American Law Institute se propuso lograr.
Los Principios Unidroit fueron elaborados en 1994 por el
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado,
organización intergubernamental independiente, con sede en
Roma, que tiene como objetivo estudiar los medios para
armonizar, organizar y coordinar el Derecho Privado entre los
Estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los
distintos países de una legislación de Derecho Internacional
Privado uniforme. Dicha organización está integrada por Estados
1
Cappelletti, Mauro. “Dimensiones de la Justicia
Contemporáneo”, Editorial Porrúa, México 1993, p, 36.
en
el
Mundo
106
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE” INTERNACIONAL
miembros, pertenecientes a los cinco continentes, representativos
de distintos sistemas jurídicos. Desde 1971 el Consejo de
dirección de Unidroit empezó a trabajar en el proyecto para la
creación de unos principios sobre Contratos Comerciales
internacionales (Principles of International Commercial
Contracts).
En la actualidad son 59 países los afiliados a Unidroit,
destacando por supuesto los tres socios comerciales de América
del Norte; México, miembro de Unidroit desde el 6 de mayo de
1940, Estados Unidos, socio desde 13 de marzo de 1964 y
Canadá se convirtió en miembro de la Unidroit el 2 de marzo de
1968.2
II.- Los Principios Unidroit, sus objetivos
La importancia de los estudios comparativos en aras de la
armonización del derecho resulta evidente; al efecto se han
creado varias instituciones nacionales e internacionales tales
como el Instituto Internacional para la unificación del derecho
privado.3
Los Principios Unidroit de 1994 constan de un Preámbulo y 119
artículos, expuestos en siete capítulos. En el 2004 los Principios
experimentaron una modificación sustantiva en el sentido de
ampliar el contenido del Preámbulo y los artículos fueron
aumentados a 185. El objetivo principal del Instituto de Roma,
después de efectuar un sondeo y verificar la utilidad que en la
práctica mercantil habían tenido los Principios a nivel mundial,
fue el de procurar su perfeccionamiento e incluir nuevas reglas
generales en el ámbito de los contratos internacionales. La última
modificación se produjo en 2010 y el número de artículos se
aumentó hasta 211; una de sus novedades consiste en contener
una tabla comparativa de las tres ediciones.
2
http://www.unidroit.org/english/members/main.htm
Ibídem, p. 7
3
107
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
En pocos años de acordados, los Principios Unidroit han
logrado una impresionante síntesis del derecho de comercio
internacional, reconciliando diversas tradiciones jurídicas en un
modelo benéfico y creativo en beneficio de la Comunidad
Internacional. El objetivo consiste en establecer reglas generales
aplicables a los contratos mercantiles internacionales siempre y
cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus
disposiciones.
Este instrumento legal puede aplicarse cuando las partes hayan
acordado que el contrato se rija por los " Principios Generales del
Derecho", Lex Mercatoria o expresiones semejantes. El
propósito es proporcionar una solución a un punto controvertido
cuando no sea posible determinar cuál es la regla de derecho
aplicable a dicho contrato. Pueden ser utilizados para interpretar
o suplementar textos internacionales de derecho uniforme y
servir de modelo para la legislación a nivel nacional o
internacional.
Fueron tres prominentes juristas educados en diferentes
tradiciones jurídicas los que participaron en la confección de los
principios en su carácter de comité piloto, por parte del grupo
francés intervino René David, partidario de la familia del “Civil
Law”.
Por el grupo inglés participó Clive Schmitoff representando a la
familia del ―Common Law” y en representación de los sistemas
de los países socialistas intervino Tudor Popescu, del grupo
Rumano.
Farnsworth fungió como presidente del comité de redacción que
a la vez fue el redactor del Restatement second on Contracts que
los vuelve adecuados a los abogados del Common law. No se
trata de una codificación propiamente dicha aunque contiene
artículos al igual que los ―Restatement” estadounidenses,
además cuenta con comentarios, referencias y ejemplos.
108
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE” INTERNACIONAL
III.- Naturaleza jurídica
Unidroit
constituye
un
organismo
internacional
intergubernamental fundado el 2 de septiembre de 1926,
posteriormente, en 1940, se reconstituyó mediante un acuerdo
multilateral denominado estatuto orgánico que le reconoce
personalidad propia; su misión consiste en estudiar la manera de
armonizar y coordinar el derecho privado de los Estados o
grupos de Estados y preparar gradualmente la adopción por parte
de éstos de una legislación de derecho privado uniforme.
Es el producto de catorce años de trabajo de un grupo de
experimentados especialistas en la materia de contratos y de
derecho internacional, tanto de formación romanista como del
Common Law y de sistemas socialistas de diversas partes del
mundo; abarcan toda el área del derecho contractual, no se trata
de una convención, tampoco de una ley uniforme, sino que solo
cuenta con autoridad persuasiva.
La metodología empleada por Unidroit para redactar los
Principios es conocida como ―Comparación Jurídica Funcional‖
(functional legal comparison)4 que ha probado ser el camino más
adecuado para detectar y formular principios universales de
derecho. Adicionalmente a los mayores sistemas jurídicos de
occidente (Civil law y Common law), otros sistemas, tales como
aquellos adoptados por países que en su origen fueron colonias, o
estados comunistas, fueron tomados en cuenta. Esto provee a los
Principios Unidroit de su naturaleza universal.
Como resultado de ello, personas con diferente bagaje cultural
están posibilitados de encontrar algo en los principios Unidroit
que les resulte familiar.
Las características principales son su Internacionalidad, que por
cierto, no se adopta ningún criterio que la determine, por el
contrario, se afirma que dicho concepto sea interpretado en el
4
K.P. Berger, ―The Lex Mercatoria Doctrine and the UNIDROIT Principles of
International Commercial Contracts‖, (1997) 4 Law and Policy in International
Business, 943-990, at 972
109
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
sentido más amplio posible, a fin de excluir de dicha calificación
sólo aquellas relaciones contractuales que carezcan de todo
elemento de internacionalidad, es decir, cuando los elementos
trascendentes del contrato tienen puntos de conexión única y
exclusivamente con una sola nación.
Por otra parte, respecto de la mercantilidad del contrato, se
excluyen las operaciones llamadas de consumo; sin embargo, aun
cuando no se define el carácter mercantil, éste ha de interpretarse
en su sentido más amplio.
Los principios tratan de crear reglas que sean comunes a la
mayoría sino es que a todos los sistemas jurídicos existentes. En
caso de que no se pueda encontrar un punto de contacto
comunitario, se elige en el sentido de favorecer las necesidades
del comercio internacional, no importa que sea de aceptación
generalizada.
Como tales, los Principios buscan establecer un conjunto de
reglas balanceadas diseñadas para ser utilizadas por todos
aquellos países miembros sin importar las tradiciones jurídicas
así como las condiciones políticas legales y económicas.
Aunque su estructura es de ley tipo estatuto, los principios son
deliberadamente no confeccionados como convención para ser
incorporados a la legislación nacional a través de la ratificación o
como ley modelo, que los estados pueden convertir en derecho
nacional. Más bien, son destinados a ser aplicados no con fuerza
vinculante sino exclusivamente con carácter persuasivo.
Sus redactores eligieron un lenguaje claro y simple sin recurrir a
la jerga jurídica o a terminología proclive hacia cierto sistema
jurídico en particular. Esto los hace asequibles a cualquier
persona educada de cualquier región del mundo.
Sus aplicaciones posibles son sugeridas en su preámbulo, mismo
que mencionan, entre otras cosas, que los principios ―serán
aplicados cuando las partes han convenido (agreement), que su
contrato deberá estar gobernado por ellos‖. Asimismo podrán ser
aplicados cuando las parte hubieren convenido que su contrato
110
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE” INTERNACIONAL
será regulado por principios generales de derecho (Lex
mercatoria), o algo semejante. De esa manera, los principios se
encuentran enlazados al concepto de Lex Mercatoria misma que
pudiese ser aplicada a los contratos internacionales como el
derecho aplicable.
El carácter dispositivo de los Principios permite comprenderlo en
el sistema de fuentes del Derecho Internacional Privado, en
sentido amplio o impropio y comprensivo del denominado soft
law.5
IV.- Noción de contrato en los Principios Unidroit
Es cierto que no aparece una definición de contrato en los citados
principios y siguiendo a Jorge Adame6, tampoco existe una
explicación de lo que dicho término implica; tampoco
encontramos referencia alguna acerca de alguna discusión o bien
decisión respecto a lo que la palabra contrato significa y lo más
extraño consiste en que al analizar los trabajos sobre los
Principios Unidroit elaborados por Michael Joachim Bonell,
quien fue el jefe del grupo de trabajo y el encargado de redactar
el preámbulo y el capítulo uno en donde pudiera haber estado
ubicada una definición de contrato, tampoco encontramos tal
concepto.7
Únicamente se definen los términos contrato internacional y
contrato comercial en el sentido de que será internacional aquel
5
Flores Doña, María de la Sierra ―Los Principios Unidroit como Derecho
Universal de la Contratación Internacional‖ Presentado en Congreso
Internacional sobre Contratación y Arbitraje Mercantil. Disponible en:
p12http://eprints.ucm.es/9556/1/PC_Congreso_Rioja2009_Eprint.pdf
6
Adame Goddard. Jorge. “Hacia un concepto internacional de contrato (o la
interpretación de la palabra “contrato” en los principios de unidroit), p. 17
7
Bonell, M. J., An International Restatement of Contract Law, New York,
1994, ―Ilprogettodell‘UNIDROIT per la elaborazione di principi per I contratti
commerciali internazionali‖ en Principi per I
contratticommercialiinternazionali e il sistema giuridico latinoamericano,
Milán, 1996, pp. 9-19.
111
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
que no es nacional y será comercial aquel que no se encuentra
confeccionado para su consumo inmediato.
En nuestro afán de encontrar algo que nos dé luz podemos
analizar el Código Civil del Distrito Federal (similar al de
Chihuahua) que dice en su artículo 1792 que convenio “es el
acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar
o extinguir obligaciones”, y en el siguiente artículo (1793)
precisa que ―los convenios que producen o transfieren las
obligaciones y derechos toman el nombre de contratos”. Por
consiguiente contrato es el acuerdo de voluntades que produce o
transfiere obligaciones y derechos.
En la tradición jurídica del Common law, siguiendo las
investigaciones de Jorge Adame, aunque no hay una definición
legal del contrato, hay sin embargo, diversos textos autorizados
que lo definen. En la obra de Williston, que es considerada como
la doctrina más autorizada, se habla de acuerdo ―agreement”. La
doctrina de Williston fue esencialmente recogida en la
compilación conocida como Restatement of the Law of
Contracts, que él mismo dirigió y que pretende ser una síntesis
del derecho hasta entonces elaborado primordialmente por los
jueces.
Ya en la segunda edición se habla de contrato (contract) como
del acuerdo de voluntades (agreement), distinguiéndolo del
negocio (bargain) al que conceptúa como un acuerdo para
intercambiar promesas, o intercambiar una promesa por una
prestación efectiva, o intercambiar prestaciones efectivas.
En este sentido, el Uniform Commercial Code define el contrato
como la obligación que resulta del consentimiento de las partes
(The total legal obligation wich results from the parties
agreement). En la búsqueda de una definición internacional de lo
que es el contrato, Jorge Adame menciona, que dicha cuestión
no es meramente académica, sino además eminentemente
práctica, ya que de la noción de contrato depende la
discriminación de actos jurídicos que quedan regulados por los
112
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE” INTERNACIONAL
Principios, y los que no quedan regulados por ellos. Es una
cuestión que interesa a la aplicación efectiva de este régimen
jurídico común.
Puede considerarse, a manera de ejemplo, lo que resultaría si los
juristas de cada país interpretan la palabra contrato conforme a su
propia tradición: para un jurista mexicano, una cesión de
créditos, una transferencia de obligaciones, sería un contrato,
pero no lo sería una cancelación de deuda, o un negocio
novatorio que, por ejemplo cambie el lugar de pago o algún otro
elemento de un contrato ya existente. Para el jurista francés, la
cesión de créditos, la remisión de deuda, y el convenio novatorio
no serían contratos si producen efectos inmediatos, pero lo serían
si produjeran una obligación de ceder el crédito, remitir la deuda
o modificar un contrato, y lo mismo sería para los juristas
estadounidenses. Por otra parte, para los juristas de tradición
civilística, está claro que el cheque, la letra de cambio, las
acciones de una sociedad anónima, el conocimiento de embarque
y otros títulos y negocios o promesas unilaterales no son
contratos, y para los juristas estadounidenses está claro que sí son
contratos, como lo son todas las promesas que obliguen.
Dentro de la tradición civilista, podemos recordar a Labeón,
fundador de la escuela de los proculeyanos, en pleno período
clásico del derecho romano cuando nos explica que contrato
significa un conjunto de obligaciones recíprocas, lo que
complicaría más el asunto al tener que explicar la génesis del
contrato en la familia del Civil Law y que no es el objetivo del
presente trabajo.8
Por lo que podemos concluir que el concepto de contrato en el
estatuto de los Principios Unidroit implica lo siguiente: 1) algo
8
Concepto estudiado a profundidad en la materia de ―Temas Contemporáneos
de Derecho Privado‖ del Doctor Fernando Marcín Balsa. Según refiere
Ulpiano, Labeón distinguía entre Actos, Gestos y Contratos para referirse el
primero a obligaciones unilaterales, el segundo a la gestión de negocios y al
contrato lo consideraba como synallagma(del griego que significaba
bilateralidad).
113
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
convenido por las partes; 2) se perfecciona por el mero
consentimiento informal, 3) produce obligaciones judicialmente
exigibles y que 4) es algo objetivo con un régimen propio
independiente de la voluntad de las partes.
V.- Principios Unidroit y Restatements of the law;
¿acercamiento de tradiciones “Civil Law y Common
Law”?
Los Principios Unidroit siguen la estructura del American
Restatement of the Law of Contracts. Inmediatamente después de
la regla básica formulada con caracteres gruesos, le sigue un
corto comentario y se proporcionan algunos ejemplos. Pero en
contraste al Restatement, no existen notas específicas respecto a
cuestiones de derecho comparado en lo relativo al sistema
jurídico que sirvió de sustento a la norma. Tales referencias se
omiten de manera deliberada, para enfatizar la naturaleza
internacional de los principios, que se encuentran totalmente
desligados de cualquier sistema jurídico nacional.
Los autores de los Principios, de manera consciente, se han
inclinado por la elección de términos y conceptos del Derecho
universal de los contratos, pero con una significación neutral
respecto de los diversos sistemas jurídicos, y adaptadas
específicamente para el comercio internacional; los mismos se
nos presentan, formalmente, como una especie de "recopilación",
en el sentido de la agrupación y ordenación de las "reglas",
"principios" y "normas" generales del Derecho universal de
contratos. Por ello, los conceptos que en el mismo se
comprenden son los familiares de la teoría general de contratos
(buena fe, desequilibrio contractual, pago, incumplimiento,
indemnización), con independencia de que se utilicen términos
diferentes o con distinto alcance (como acontece, por ejemplo,
con la libertad de contratar o con las referencias a la buena fe y
lealtad negocial).
114
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE” INTERNACIONAL
El significado especial de los conceptos jurídicos respecto de los
formulados en los ordenamientos nacionales encuentra su razón
de ser en el intento de situar dichas reglas por encima de los
modelos nacionales acuñados. Es por ello, que todas las reglas
están coordinadas por la unidad en el criterio material y final,
representado por la ordenación de las relaciones contractuales,
conforme a los "usos y prácticas razonables del comercio
internacional, tanto en el plano subjetivo, de las acordadas por
las partes, como en el objetivo, representado por las imperantes
en el sector económico en que se desenvuelve el contrato".
Y de aquí, su aproximación a los Restatement, porque de modo
similar a estos, tienen un origen autónomo, que en el caso de los
Principios Unidroit es la Comisión perteneciente de una
Organización intergubernamental, encaminada a la unificación
de reglas de Derecho sustantivo, a través de distintas técnicas
(como las leyes modelos, las guías), entre las que se encuentran
la de los "Principios generales", dirigidos directamente a los
contratantes, jueces y árbitros, que quedan en libertad para
utilizarlas o no. Esta calificación permite separar los Principios
Unidroit con la técnica de los códigos continentales, como
conjunto sistemático de normas elaboradas por una autoridad con
potestad legislativa y referidas a una rama del ordenamiento
jurídico dotado de autonomía científica y cuya vocación
reguladora atemporal y universal se atempera por el llamamiento
puntual a la "costumbre" y se dinamiza con las funciones
concretas reconocidas al uso y con la complementaria de la
Jurisprudencia.
Formalmente, la configuración jurídica de los Principios
Unidroit se corresponde técnicamente con la seguida por los
Restatements, tanto por su fuente autónoma de producción como
por su contenido integrado por reglas de distinto alcance y
generalidad contractual, cuya concreción e integración se deja a
los usos y prácticas "razonables".
115
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
Los Principios Unidroit pueden considerarse como un texto de
calidad técnica superior a los Restatements.9 En primer lugar,
porque el método seguido en su elaboración, le asegura un
elevado nivel científico a cargo de grupos de trabajo, integrado
por expertos provenientes de distintos sectores y países.
Igualmente su amplia difusión pública facilita un sistema de
retroalimentación e influencia continua. En este contexto la
renovada significación de los Principios se promueve con una
inmejorable organización, que asegura la celeridad del curso de
sus trabajos y los foros de debate le facilitan su plena actualidad
y amplio consenso. Estos aspectos se potencian con su extensa
aplicación y proyección en la realidad económica, de la mano de
los Tribunales arbitrales.
En segundo lugar, porque los Principios Unidroit han avanzado
en la línea iniciada por el Convenio de Viena, sobre compraventa
internacional de mercaderías (1980) y el de Roma, sobre
obligaciones contractuales (1980). Los dos reflejan en el texto
extra estatal las reglas que presiden la contratación mercantil
internacional y que han sido elaboradas a lo largo de varios
siglos, pero con una renovada actualidad de su precedente, con
un
significado
profesional-corporativo,
mediante
el
protagonismo
de
los
"usos
y
prácticas
empresariales/profesionales como parámetro para conservar su
actualidad permanente.
Por esta última vía es por la que los Principios Unidroit se
aproximan al modelo estadounidense, tanto desde el punto de
vista de su elección técnica al Restatementfrente a la figura más
abstracta de los "códigos europeos" en que descansa la
Convención de Roma, como desde el perfil de su contenido más
exhaustivo y casuístico propio del sistema anglosajón (del
Common law), que el más omnicomprensivo y generalista de la
Europa continental (del civil law).
9
Flores Doña, María de la Sierra ―Op. Cit, p. 5
116
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE” INTERNACIONAL
VI.- Referencia a algunos de los principios
El primero de los principios se refiere a la libertad de
contratación (Art. 1.1); ella es expresión esencial de la más
general autonomía negocial que, a su vez, está vinculada a la
libertad de iniciativa económica privada.10
Entre sus normas más innovadoras están el principio de favor
contractus, consistente en la preeminencia del contrato celebrado
(original bargain alive) en virtud del cual, el contrato celebrado
tendrá una extensión lo más amplia posible, con el fin de evitar
buscar prestaciones alternativas en el mercado. Esta idea se
refleja en numerosos preceptos a lo largo de toda la vida del
contrato [entre ellos, en el momento de su perfección, a través de
su existencia con el mero consentimiento (Art. 2.1.1), la eventual
modificación de la aceptación (Art. 2.1.11), contratos con
cláusulas deliberadamente abiertas -2.1.14-].11
Además podemos hacer notar los referentes a la "negociación de
mala fe" (negotiations in bad faith) -Art. 2.1.15-; el deber de
confidencialidad durante la negociación (duty of confidentiality) Art. 2.1.16-; cláusulas incorporadas al contrato (Merger clauses)
-Art. 2.1.17-; contratos mediante términos comunes (Contracting
under standard terms) -2.1.19 a 2.1.22- ; extensión implícita del
término "escrito" a las formas telemáticas y electrónicas, por la
exigencia de la ―reproducibilidad en soporte tangible -Art- 1.10,
segundo párrafo-; las diversas modalidades de pago (Payment by
cheque or other instrument; Payment by funds transfer).
Un principio muy discutido es el que se refiere a la excesiva
onerosidad sobrevenida derivada de la teoría de la imprevisión,
de ropaje latino, de donde derivó el principio “Rebus Sic
Stantibus” contrario a la vez al de “Pacta Sunt Servanda” que
10
Schipani Sandro. “Los Principios de Unidroit y el Derecho Romano”
(Algunas anotaciones sobre el favor debitoris y las asimetrías del comercio
internacional‖, p. 209
11
Flores Doña, María de la Sierra p. 9
117
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
debe ser analizado también de acuerdo al presupuesto de la
buena fe contractual (Art. 5.1) donde se establece que las
obligaciones contractuales deben ser expresas o implícitas. Al
respecto se establece que mediante la regla de buena fe se pueden
corregir los excesos del citado ―Pacta Sunt Servanda”.12
Los Principios Unidroit contienen "principios y reglas" comunes
al Derecho General de contratos, asentados en los distintos
sistemas legislativos y encauzados preferentemente por los usos
y prácticas del comercio internacional. Sin embargo, la propia
pretensión universal y neutral de sus reglas explica la falta de
rigor técnico en el uso de la terminología y de los conceptos
elegidos en el texto, cuando intentamos insertarlos en las
expresiones y significación de cada uno de los sistemas. Tal
sucede, por ejemplo, con el término "principio", cuya
significación en el civil law se refiere a los "principios generales
del Derecho", [...] no enunciados[...] pero fundamentales por su
carácter informador del ordenamiento jurídico[...], según se
acoge igualmente en el Art. 1.4 del CC español". Esta dimensión
―fundamental‖ en el modelo doméstico es más relevante, que el
significado del principio fundamental Unidroit, de la "buena fe y
lealtad negocial", formulado en el Art.1.728, restringido a la
contratación mercantil y, por ello, la conexión de su significación
última al modelo predominante de la práctica de la rama del
comercio en que se inserte el contrato en cuestión, según se
indica en los comentarios al mismo.
Si bien la necesidad de utilizar criterios y conceptos autónomos
no es algo nuevo de los Principios Unidroit, sino que se trata de
un tema consustancial a la finalidad de armonización de los
textos de Derecho Privado, su consecución es difícil y nada
exenta de riesgos: ni en la fase de elaboración, ni en la de su
posterior aplicación. Así se advierte cierta inclinación al modelo
anglosajón en los conceptos y significados recogidos en los
12
Alterini Atilio Aníbal. Teoría de la imprevisión y Cláusula Hardship, p. 367
118
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE” INTERNACIONAL
Principios; bastando con releer la relación de reglas señaladas
hace un momento.
Entre los grandes aciertos se encuentra el haber creado un nuevo
modelo de regulación de las relaciones patrimoniales privadas,
de carácter transnacional. Este modelo es capaz de conformar
progresivamente un Derecho Mercantil Internacional, primado
por postulados dispositivos y cuya eventual influencia en
sucesivas reformas nacionales pudiera derivar en un deseable
acercamiento de los regímenes internacional-nacional, con sus
particularidades requeridas por las diversas raíces jurídicas
nacionales.
Entre sus posibles mejoras podría indicarse la conveniencia de
superar las tensiones y soluciones transaccionales entre los
distintos sistemas normativos y grupos ideológicos, que sólo
derivan en posturas paradójicas y difíciles de justificar, en las
pretensiones declaradas en el preámbulo y comentarios a las
reglas definitivamente adoptadas; entre ellas, su pretendida
neutralidad terminológica y de influencias en determinados
ordenamientos; o las dificultades a la hora de integrar los
Principios en alguna de las categorías tradicionales de los textos
internacionales como en su consideración unitaria desde el punto
de vista de las fuentes del derecho mercantil internacional.13
VII.- Principios unidroit y lex mercatoria
Lex Mercatoria constituye una palabra por demás vaga, en
términos generales, puede ser considerada como un cuerpo de
reglas, diferentes en origen y contenido creadas por una
comunidad internacional de comerciantes para servir a las
necesidades de promover el comercio internacional. Sin
embargo, carecemos de una teoría generalmente aceptada sobre
su origen y contenido.
13
Flores Doña, María de la Sierra. p. 11
119
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
En realidad no existe una definición clara entre los autores que
sostienen la idea de una moderna ―Lex Mercatoria”. En teoría
podemos hacer notar dos posturas, los positivistas y los
autónomos.
Respecto a los positivistas, recalcan la importancia de reglas
internacionales auto regulatorias dentro del derecho
internacional; sin embargo esto no significa que tales normas
constituyan un sistema jurídico diverso de algún derecho
nacional.
Por el contrario, se ha declarado que dentro de los sistemas
jurídicos nacionales toda clase de instrumentos internacionales y
normas auto regulatorias fueran relevantes y útiles para el
establecimiento de disputas comerciales de corte internacional.
En este sentido los positivistas no contravienen el punto de vista
tradicional de la supremacía del derecho nacional, pero desde un
punto de vista práctico intentan incorporar las normas auto
reguladoras dentro del ámbito del derecho comercial
internacional. Como resultado de lo anterior, la Lex Mercatoria,
a pesar de su naturaleza transnacional, únicamente puede existir
en virtud de normas nacionales, mismas que le dan sentido.
La segunda aproximación, o sea los autónomos sostienen que la
Lex Mercatoria constituye un orden jurídico autónomo con sus
propias raíces, independiente de cualquier sistema legal; esta
postura sostiene que este ordenamiento constituye un sistema
jurídico transnacional, con sus propias fuentes y reglas, cuyo
medio principal de disputas lo constituye el arbitraje
internacional.
Aun así, cuenta con un conjunto de principios generales, y reglas
consuetudinarias espontáneamente referidas, elaboradas dentro
del marco del comercio internacional, sin referencia a un
particular sistema jurídico nacional.
Esta postura, resulta radical en el sentido de que sostiene que la
moderna Lex Mercatoria es un sistema legal independiente de
cualquier sistema legal de cualquier estado. En este sentido va en
120
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE” INTERNACIONAL
contra de la postura general que considera a los estados
soberanos como la única fuente legítima del derecho comercial
internacional.
Para muchos prestigiados autores, la Lex Mercatoria puede
considerarse como ampliamente autónoma frente al sistema
jurídico estatal, tanto respecto a la creación de normas, como en
relación con su ejecución.
Esto es especialmente visible en el surgimiento de la
autorregulación y de los mecanismos internos de resolución de
conflictos dentro de industrias y ramas comerciales particulares.
Sin embargo, aun cuando se encuentre distante, el sistema
jurídico del Estado sigue siendo un factor significativo que
influye en el funcionamiento real del comercio transfronterizo
entre particulares. 14
Otros más se refieren a la Lex Mercatoria combinándola con
otros conceptos tales como derecho transnacional, principios
generales del derecho comercial internacional, que son utilizados
como sinónimos de la Lex Mercatoria.
De hecho, por medio de cláusulas Standard, contratos auto
regulatorios, usos comerciales y específicamente gracias al
arbitraje privado, los comerciantes internacionales y sus
abogados fueron creando y desarrollando sus propias reglas de
manera independiente de cualquier sistema jurídico estatal.
En ese mismo sentido, la teoría de un derecho supranacional o si
se quiere, un orden legal autónomo, también conocido como
―nueva Lex Mercatoria, empezó a ser articulado. Desde la
publicación de los principios Unidroit, ha sido un factor de gran
importancia para el desarrollo del derecho internacional de los
contratos, en tiempos recientes, su naturaleza jurídica y efecto
potencial dentro de la teoría de Lex Mercatoria son aspectos
dignos de analizar.
14
Konradi Wioletta, Fix-Fierro Héctor “La Lex Mercatoria en el espejo de la
Investigación Empírica” Boletín Mexicano de Derecho Comparado. UNAM,
septiembre-dic. de 2006, No. 117, pp. 693-722.
121
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
VIII.- Otros Instrumentos Unificadores adoptados por
México, Estados Unidos y Canadá.
a) La Convención de Viena de 1980, conocida como The
United Nations Convention on Contracts for the International
Sale of Goods (CISG), tiende a mantener un delicado balance
entre conceptos romanistas y de Common law, armonizando
el derecho en la venta de productos entre los Estados
participantes del Tratado.15
b) La (Uniform Customs and Practice for Documentary
Credits) UCP 500, publicado por la Cámara Internacional de
Comercio en el año de 1993.
c) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional “United Nations Commission on
International Trade Law” (CNUDMI - UNCITRAL).
Esta comisión fue establecida por la Asamblea General de la
ONU en el año de 1966, con la finalidad de reducir o eliminar
las disparidades entre las legislaciones nacionales que regían
el comercio internacional. Se encomendó a la Comisión
(UNCITRAL) la labor general de fomentar la armonización y
la unificación progresivas del derecho mercantil internacional.
A partir de ello, la UNCITRAL se ha convertido en el
principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas
en la esfera del derecho mercantil internacional.
La Comisión está integrada por 36 Estados miembros,
elegidos por la Asamblea General. Su composición es
representativa de las diversas regiones geográficas y de los
principales sistemas jurídicos y económicos del mundo. Los
miembros de la Comisión son elegidos por períodos de seis
15
The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of
Goods (sometimes called the "CISG"), adopted at Vienna, 11 April 1980 and in
force 1 January 1988.
122
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE” INTERNACIONAL
años y cada tres años expira el mandato de la mitad de ellos.
16
d) Código de Comercio Uniforme “Uniform Commercial
Code”. Fue publicado en el año de 1952 constituye un
esfuerzo para armonizar el derecho de las ventas y otras
transacciones comerciales dentro de los cincuenta estados y
demás territorios de los Estados Unidos de América.
Se trata del más grande y elaborado de los derechos
uniformes, producto del trabajo conjunto de la Conferencia
Nacional de Comisionados sobre leyes estatales uniformes
(National Conference Commissioners on Uniform State Laws)
(NCCUSL) y el Instituto del Derecho Americano ―American
Law Institute (ALI); su naturaleza no es de una ley
propiamente dicha, sino el trabajo de organizaciones privadas,
en realidad no es una ley sino un conjunto de
recomendaciones de las leyes que deberían ser adoptadas en
los estados. 17
e) Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio
Internacionales y Pagarés Internacionales (United Nations
Convention on International Bills of Exchange and International
Promissory Notes)18
Aprobada por la Asamblea General el 9 de diciembre de
1988. Esta Convención tiene por objeto eliminar las
principales disparidades e incertidumbres que actualmente
existen en relación a los títulos negociables utilizados en los
pagos internacionales. Esta Convención se declara aplicable,
siempre que las partes utilicen ciertas formas de títulos
negociables, en los que se indique que el título así emitido se
regirá por la Convención de la CNUDMI.
16
http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html
http://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_Commercial_Code
18
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/payments/1988Convention_
bills_promissory.html
17
123
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
Algunos esfuerzos de unificación en esta materia los
encontramos en La Haya en 1910 y 1912, y proseguidos en el
marco de la Sociedad de Naciones en 1930 y 1931, que
culminaron con la adopción de las Leyes Uniformes de
Ginebra sobre letras de cambio, pagarés y cheques, que sólo
consiguió armonizar el régimen de los títulos negociables de
parte de los países de tradición romanística, mientras que en
los países con derecho anglosajón se consiguió una
armonización similar a raíz de la adopción por el Reino Unido
de la Bills of Exchange Act de 1882, en cuya ley
posteriormente se inspiraron la Negotiable Instruments Law
de los Estados Unidos (sustituida por el artículo 3 del
Uniform Commercial Code) y las diversas ―Bills of Exchange
Acts” de los países de la Commonwealth.
El primer paso fue consultarle al Instituto Internacional para
la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), que ya
había abordado anteriormente el tema de la unificación del
derecho relativo a los títulos negociables, el cual preparó un
informe preliminar sobre las posibilidades de unificación del
régimen legal de la letra de cambio y el cheque.
En base a este informe, la Comisión examinó tres posibles
métodos para promover la unificación. El primer consistía en
procurar una aproximación hacia las Convenciones de
Ginebra de 1930 y 1931; el segundo método era el de revisar
esas Convenciones a fin de hacer su régimen más aceptable
para los países que habían adoptado el régimen
angloamericano; y el tercer método consistía en elaborar un
nuevo régimen de los títulos negociables. La elaboración de
un nuevo régimen de los títulos negociables fue el método
considerado como más viable a fin de lograr un acercamiento
y aceptación por parte de los Estados de tradición
anglosajona.19
19
Notas explicativas de la secretaría de la CNUDMI sobre la Convención de las
Naciones Unidas sobre letras de cambio internacionales y pagarés
124
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE” INTERNACIONAL
f) Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado:
La Conferencia de La Haya es una organización
intergubernamental que tiene por objetivo "promover la
unificación progresiva de las normas de Derecho
internacional privado". Tiene 61 miembros, incluidos todos
los Estados miembros de la UE. El principal instrumento de
que se sirve la Conferencia para alcanzar este objetivo son las
negociaciones y la elaboración de tratados multilaterales
(convenios) en los distintos ámbitos del Derecho internacional
privado.
g) Incoterms.- Términos comerciales internacionales
(International Commercial Terms).- Son normas acerca de las
condiciones de entrega de las mercancías. Se usan para dividir
los costes de las transacciones comerciales internacionales,
delimitando las responsabilidades entre el comprador y el
vendedor, y reflejan la práctica actual en el transporte
internacional de mercancías.
La Convención sobre contratos para la venta internacional de
mercancías de las Naciones Unidas (en inglés, CISG, U.N.
Convention on Contracts for the International Sale of Goods)
en su Parte III «Venta de las mercancías» describe el
momento en que el riesgo sobre la mercancía se transfiere del
vendedor al comprador, pero reconoce que, en la práctica, la
mayoría de las transacciones internacionales se rigen de
acuerdo con las obligaciones reflejadas en los Incoterms.
La CCI (Cámara Internacional de Comercio) ―International
Chamber of Commerce” se ha encargado desde 1936 (con
revisiones en 1953, 1980, 1990, 2000 y 2010) de la
elaboración y actualización de estos términos, de acuerdo con
los cambios que va experimentando el comercio
internacional. Actualmente están en vigor los Incoterms 2010
(Desde el 1 de enero de 2011).
internacionaleshttp://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/payments/1988
Convention_bills_promissory.html
125
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
IX.- Conclusiones
Los Principios Unidroit representan una especie de "Derecho
universal de obligaciones y contratos", porque en él se integran
los principios y reglas coincidentes en la mayoría de los
ordenamientos, mediante la "recopilación" de este Derecho
común en un instrumento de nuevo cuño llamado Principios
generales, según la sistemática institucional universalmente
seguida en la estructura de los contratos.
En el texto de este instrumento se agrupan y, de algún modo,
armonizan los sistemas Civil law y Common law, como posible
solución efectiva en la regulación del tráfico internacional. El
análisis del impacto jurídico de los Principios Unidroit
demuestra que este instrumento constituye un modelo técnico
idóneo para regular la compleja realidad mundial dominada por
economías interdependientes, en la que tienen que convivir
sistemas jurídicos diferentes.
Constituyen un medio de unificación y armonización del derecho
no legislativa con fuerza no vinculante lo cual los asemeja a los
Restatements of the law estadounidense, creados ambos institutos
por organizaciones no gubernamentales.
Los tres socios comerciales de América del Norte México,
Estados Unidos y Canadá son miembros de Unidroit lo que
demuestra su interés de aprender esa “lingua franca comercial
internacional” que los pueda llevar a un mayor entendimiento en
cuanto a sus relaciones comerciales y a un acercamiento cada vez
más importante en cuanto a sus tradiciones jurídicas.
Fuentes de Investigación
ADAME Goddard. Jorge. ―Hacia un concepto internacional de
contrato (o la interpretación de la palabra ―contrato‖ en
los
principios de unidroit), p. 17
126
LOS PRINCIPIOS UNIDROIT,
MODERNO “IUS COMMUNE” INTERNACIONAL
ALTERINI Atilio Aníbal. ―Teoría de la imprevisión y Cláusula
Hardship‖, en: Roma e América Diritto Romano
Comune; Rivista di Diritto dell‘integrazione e
unificazione del diritto in Europa e in América Latina,
MucchiEditore, Roma, 2002
BONELL, M. J., An International Restatement of Contract Law,
New York, 1994, ― Ilprogettodell‘UNIDROIT per la
elaborazione di
principi
per
I
contratticommercialiinternazionali‖ en Principi
per
I
contratticommercialiinternazionali e il sistema giuridico
latinoamericano, Milán, 1996, pp. 9-19.
CAPPELLETTI, Mauro. ―Dimensiones de la Justicia en el
Mundo Contemporáneo‖, Editorial Porrúa, México 1993, p, 36.
http://www.unidroit.org/english/members/main.htm
FLORES Doña, María de la Sierra ―Los Principios Unidroit
como Derecho Universal de la Contratación Internacional‖
Presentado en Congreso Internacional sobre Contratación
y
Arbitraje Mercantil. Disponible en:
p12http://eprints.ucm.es/9556/1/PC_Congreso_Rioja200
9_Ep rint.pdf
KONRADI Wioletta, Fix-Fierro Héctor “La Lex Mercatoria en
el
espejo de la Investigación Empírica” Boletín Mexicano
de
Derecho Comparado. UNAM, septiembre-dic., México,
2006, No. 117, pp. 693-722
MARCÍN Balsa, Fernando, ―Temas Contemporáneos de Derecho
Privado‖, Revista de Derecho Privado, UNAM, Nueva
época, Año VI, Nos. 18-21, México, septiembre 2007-agosto
2008, pp. 63-129.
Notas explicativas de la secretaría de la CNUDMI sobre la
Convención de las Naciones Unidas sobre letras de
cambio internacionales y pagarés internacionales
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/payme
nts/19 88Convention_bills_promissory.html
127
MANUEL BENJAMÍN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
OSCAR FRANCISCO YÁÑEZ ORTEGA
SCHIPANI Sandro. ―Los Principios de Unidroit y el Derecho
Romano‖ (Algunas anotaciones sobre el favor debitoris y
las
asimetrías del comercio internacional‖, p. 209
The United Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods (sometimes called the "CISG"),
adopted at
Vienna, 11 April 1980 and in force 1 January
1988.
Páginas web consultadas
http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html
http://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_Commercial_Code
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/payme
nts/1 988Convention_bills_promissory.html
128
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL
ÁMBITO JURISDICCIONAL
Eduardo Medrano Flores
SUMARIO: I. Introducción II. Antecedentes III. Definición
IV. Ámbito de aplicación V.
Corte interamericana de
derechos humanos VI. Sujetos facultados para ejercitar el
control de convencionalidad VII. Normas internacionales
que justifican el control de convencionalidad VIII. Normas
internacionales que exigen el examen de compatibilidad de
normas IX. Control de oficio X. El principio pro homine
XI. El control de convencionalidad y su relación con la
reforma constitucional en materia de derechos humanos XII.
Conclusiones.
Resumen
El control de convencionalidad sus límites y alcances en el
ámbito jurisdiccional es un tema de tan vital importancia, que un
grupo de estudiosos del derecho, se ha pronunciado a favor del
control difuso de convencionalidad por considerar que se
protegerán en gran medida los derechos humanos. Todo esto es
consecuencia de la entrada en vigor de reforma constitucional
publicada el día 10 de junio del año 2011 en el Diario Oficial de
la Federación, que resalta observancia al respeto inherente a los
derechos fundamentales, cuyo pilar primordial es el progreso
integral de todas las civilizaciones.
Ante tantas opiniones al respecto del tema, es conveniente partir
de reflexiones serias para dejar de lado los criterios irracionales y

Aspirante al grado de Doctor en Derecho, profesor de tiempo completo,
Coordinador del programa Cultura de la Legalidad e integrante del Cuerpo
Académico de Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
EDUARDO MEDRANO FLORES
con ello logar una mayor aproximación sobre sus contenidos
temáticos. El Control de Convencionalidad, contiene un
elemento de carácter ideológico que se fundamenta en mantener
un equilibrio entre los individuos, con una calidad en las
relaciones más retributiva y sobre todo más humana.
Palabras claves:
Control de convencionalidad, derechos humanos, normas
internas, jurisdicción y tratados internacionales.
I. Introducción
Uno de los temas que recientemente ha cobrado especial
relevancia en nuestro país, ha sido el alcance y los límites de la
aplicación del Control Difuso de Convencionalidad al margen
del derecho interno. Después de analizar los diversos
pronunciamientos relacionados con el tema, un grupo dominante
de estudiosos del derecho, se han pronunciado a favor de la
aplicabilidad del Control Difuso de Convencionalidad, por parte
de los órganos judiciales, pues han sostenido que la figura traerá
grandes beneficios, pues sus efectos tendrán una amplia
cobertura en la protección jurídica de los Derechos
fundamentales. En este sentido, sostienen que el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, ofrece una amplia gama
de oportunidades y herramientas que permitirá que los
operadores judiciales, estén en aptitud de resolver los conflictos,
tomando como marco de referencia, los altos estándares
internacionales aplicados en materia de derechos humanos. Tan
solo por tener un marco de referencia, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ha construido una jurisprudencia
internacional cada vez más conocida y aceptada universalmente.
Esta es su razón de ser y su fruto natural en el que debe cifrar sus
mayores energías. Decenas de opiniones consultivas y de
resoluciones jurisdiccionales han recogido criterios sobre un
número creciente de temas que abarcan múltiples derechos y
130
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
libertades, que orientan acerca de su significado, alcance y
perspectivas. A los temas tradicionales de ejecución
extrajudicial, desaparición forzada, tortura, allanamientos
ilegítimos, infracciones al debido proceso, se han agregado a una
nueva generación de casos a otras cuestiones de signo diverso:
libertad de expresión, derechos individuales en el marco de los
derechos colectivos, situación de las comunidades indígenas,
derechos laborales, diversas garantías del enjuiciamiento, etc.
Existe ya, en suma, una doctrina jurisdiccional interamericana
llamada a crecer, a esclarecer muchas cuestiones y a impulsar un
nuevo desarrollo1.
Dentro de esas opciones se encuentran: la riqueza de la doctrina
internacional, los tratados o convenciones internacionales y por
último la jurisprudencia internacional. Todas ellas, son
herramientas de gran provecho y utilidad para la resolución de
determinadas controversias. Lo anterior acontece por la entrada
en vigor de reforma constitucional publicada el día 10 de junio
del año 2011 en el Diario Oficial de la Federación, que resalta
observancia al respeto inherente a los derechos fundamentales,
cuyo pilar fundamental es el progreso integral de todas las
civilizaciones.
Contrariamente a lo sostenido por quienes opinan a favor, existe
un sector minoritario muy marcado, que ha cuestionado
severamente la viabilidad y los beneficios que presenta el
Control de Convencionalidad que plantea la reforma; este grupo
de especialistas, han asumido una postura más extremista, al
declarar específicamente que las fórmulas internacionales, son
ineficaces para resolver adecuadamente un conflicto de carácter
interno. Quienes sostienen este tipo de posicionamientos,
argumentan que los jueces nacionales deben basar sus sentencias
únicamente en disposiciones de orden nacional, aunado a que
carecen de facultades para invocar las disposiciones contenidas
1
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo 1979-2004.
Primera Edición. Año 2005.
131
EDUARDO MEDRANO FLORES
en los tratados internacionales, pues consideran que el tratado
internacional no fue elaborado tomando en consideración las
circunstancias de cada Estado en lo individual, cuyo margen solo
representa un impedimento jurídico para resolver una
controversia.
Por otra parte sostienen que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, es incompetente para conocer cualquier tipo de
asuntos relacionados con nuestro país, por ser una cuarta
instancia, considerando a su parecer que las decisiones
internacionales transgreden nuestra soberanía nacional.
En este orden de ideas, debe estimarse que la gran mayoría de los
criterios expresados en este tenor, son tendientes a descalificar en
su totalidad los efectos positivos del Control de
Convencionalidad, mismos que no aportan ningún beneficio, por
el contrario solo logran confundir aún más a los estudiosos del
derecho. Lo cierto es que en muchos de los casos, el
desconocimiento genérico sobre determinados temas, puede traer
como consecuencia el repudio total y absoluto de sus contenidos,
aunado a que de entrada existe un impedimento para evaluar en
forma clara y explícita todos sus beneficios.
Tal circunstancia, se ha presentado en forma reiterativa con los
Derechos Humanos. Hoy en día es incuestionable que la
ignorancia y el desconocimiento total de su naturaleza y
contenido, ha sido la causa generadora de que se cometan una
multiplicidad de violaciones a los derechos humanos. Lo anterior
fue plasmado en el preámbulo de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, cuyo texto literal es el siguiente:
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los
derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes
para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado,
como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de
un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la
132
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de
creencias. 2
Por ello, ante las numerosas opiniones vertidas sobre nuestro
tema, es conveniente partir de reflexiones serias desde la óptica
de la claridad y la objetividad, para dejar de lado los criterios
irracionales y con ello logar una mayor aproximación sobre sus
contenidos temáticos. En este margen conceptual, es procedente
efectuar el presente estudio para conocer los primeros
antecedentes relacionados sobre el tema.
II. Antecedentes
Se ha establecido reiteradamente que el Control de
Convencionalidad, es una figura novedosa, cuya vigencia inicia
con la publicación de la reforma constitucional del día 10 de
junio del año 2011, así como también con los diversos fallos
emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sobre el
caso Radilla. No obstante existen precedentes importantes que
refieren la obligatoriedad y cumplimiento irrestricto de los
tratados y convenios internacionales.
Lo cierto es que el primer antecedente de esta figura jurídica, la
encontramos con la entrada en vigor de:
a). La Carta de San Francisco, mejor conocida como la Carta de
las Naciones Unidas de la O.N.U., en la cual se exhorta a todas
las naciones del orbe, al cumplimiento total de los derechos
humanos y en consecuencia a crear condiciones bajo las cuales
puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones
emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional.3 Cabe resaltar, que dicho documento internacional,
2
Compilación Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos.
Silverio Tapia. Editor: Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Edición
1999).
3
Organización de las Naciones Unidas. Página de Consulta: www.un.org/es/
133
EDUARDO MEDRANO FLORES
fue signado y ratificado en todos sus términos, por nuestro país
desde el día 24 de octubre de 1945.
b). Al seguir con este mismo esquema, el 10 de diciembre de
1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y
proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
cual es considerada generalmente el fundamento de las normas
internacionales sobre derechos humanos. Aprobada hace casi 60
años, la Declaración, ha inspirado un valioso conjunto de
tratados internacionales de Derechos humanos legalmente
vinculantes. En este tenor, la Declaración supone el primer
reconocimiento universal de que los derechos básicos, al igual
que las libertades fundamentales son inherentes a todos los seres
humanos, inalienables y aplicables en igual medida a todas las
personas, y que todos y cada uno de nosotros hemos nacido
libres y con igualdad de dignidad y de derechos.
Con la proclamación de la Declaración Universal de los
Derechos humanos, se desvanece por completo, los argumentos
que sostienen que la defensa y protección de los Derechos
Humanos, compete a un esquema exclusivamente doméstico
inserto en cada uno de los países. Por el contrario, la tutela
efectiva de los derechos humanos hoy en día, es una
responsabilidad que involucra la participación y esfuerzo de todo
un contexto internacional.
c). Otro de los precedentes claves en el Control Difuso de
Convencionalidad, lo es sin lugar dudas, la adopción de la
Convención Americana de Derechos Humanos4, mejor conocida
como el Pacto de San José de Costa Rica. En ella se enmarca la
necesidad de respetar los Derechos Humanos -no en una forma
potestativa o discrecional- mediante la estricta observancia de los
principios universalmente aceptados. Su adhesión en estricto
derecho, trajo consigo la aplicación de una manera sistemática de
la Convención Americana en todos sus términos, al imponer al
4
Publicada en el Diario Oficial de la Federación 7 de mayo de 1981.
134
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
Estado Mexicano, el deber de adecuar sus disposiciones de orden
interno, de acuerdo al escenario internacional de los derechos
humanos.
Al margen de lo expuesto, el espíritu contenido en el tratado
internacional, pretende armonizar las legislaciones ordinarias en
consonancia, con las disposiciones internacionales a fin de evitar
posibles contradicciones entre ambos. A modo tal, que cada
Estado adherido a la Convención, tiene el deber ineludible de
efectuar una evaluación de cada una de las particularidades de
sus sistemas legislativos y administrativos de carácter interno.
Ahora bien, al obtener los resultados de una evaluación
legislativa de manera integral, es conveniente generar una serie
de acciones políticas para emprender las acciones legislativas
necesarias y con ello estar en aptitud de lograr una congruencia y
compatibilidad entre las normas ordinarias y los Tratados
Internacionales en materia de Derechos humanos, solo de esta
manera podremos estar a la par para asumir fehacientemente los
compromisos internacionales.
En este sentido, ha sido la propia Convención, quien reviste la
obligatoriedad al consagrar en su numeral 2º lo siguiente:
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades. 5
Como se desprende del propio texto, esta disposición es
especialmente relevante en cuanto parte del deber de garantía de
los derechos humanos asumidos por los Estados partes en la
Convención; en principio, ella no incide en el deber de respeto de
5
Corcuera Cabezut, Santiago, Derecho Constitucional y Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, Editorial Oxford. Segunda Edición, 2006, p. 288.
135
EDUARDO MEDRANO FLORES
los derechos humanos, que tiene un efecto inmediato y directo
sobre los individuos. La Corte ha sostenido que el Estado tiene el
deber de organizar el aparato gubernamental, y todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
El Tribunal ha entendido que el deber de actuar en el ámbito
interno, es una consecuencia de haber contraído un compromiso
internacional.
En opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
una norma de Derecho Internacional general, derivada del
derecho consuetudinario, prescribe que un Estado que ha
celebrado un convenio internacional debe introducir en su
Derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la
ejecución de las obligaciones asumidas; dicha norma tendría
validez universal y habría sido calificada por la jurisprudencia
como un principio evidente; esta obligación del Estado implica
que las medidas de derecho han de ser efectivas, y que el estado
debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido
en la Convención sea realmente cumplido y puesto en práctica en
su orden jurídico interno.6
d). Otro de los precedentes internacionales que ha marcado
historia para la existencia del Control Difuso de
Convencionalidad, lo es la adopción de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (1969), la cual fue publicada en
el Diario Oficial de la Federación el día 14 de febrero de 1975. 7
En su texto, incluye una serie de principios que son
preponderantes para la observancia, aplicación, e interpretación
de los tratados internacionales. El primero es conocido como la
6
Faúndez Ledesma, Héctor, El sistema interamericano de protección de los
derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales. Tercera edición.
Editada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2004)
7
Consulta: Tratados Internacionales. (Página de Consulta: www.
ordenjuridico.gob.mx)
136
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
formula pacta sunt servanda, que se traduce en que todo Tratado
Internacional en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe. Otro de los principios en la vigencia y
consolidación en la aplicación irrestricta de los convenios
internacionales, lo es la obligación de cumplir y respetar sus
disposiciones internacionales. De tal suerte que los Estados, no
podrán invocar las disposiciones vigentes de su derecho interno,
como una maniobra de justificación sobre el incumplimiento de
un tratado internacional. La observancia de los tratados, es
estrictamente obligatoria, pese a las disposiciones en contrario
que pudieran estar previstas de su derecho interno.
e). Finalmente otro de los aspectos claves dentro del escenario
internacional es: La adhesión de nuestro país, de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
cual representa la piedra angular en el Control de
Convencionalidad. Lo anterior es así porque la Corte
Interamericana es una institución judicial autónoma de la
Organización de Estados Americanos cuyo objetivo es la
aplicación e interpretación de la Convención Americana de
Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José.8
Debe resaltarse, que la competencia contenciosa, implica que
nuestro país tiene un efecto vinculante con las disposiciones
contenidas en los Tratados Internacionales, debido al
reconocimiento expreso de los otros miembros de la OEA,
específicamente a los Estados que son parte de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Como consecuencia de ello,
el Senado de la República Mexicana, conoció la solicitud que le
planteó el Ejecutivo Federal, y resolvió favorablemente el 1º de
Diciembre de 1998, con la declaración usual de que la Corte solo
podía conocer de violaciones posteriores a la fecha de ingreso a
México al régimen contencioso. Su aplicación es obligatoria, así
lo remarcó el decreto publicado en el Diario Oficial de la
8
Vallarta Plata, José Guillermo. La Corte Interamericana de Justicia y los
Derechos Humanos en México. Editorial Porrúa. Edición 2003. México.
137
EDUARDO MEDRANO FLORES
Federación, cuyo texto literal enuncia: ―Los Estados Unidos
Mexicanos reconocen como obligatoria de pleno derecho, la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sobre los casos relativos a la interpretación o
aplicación de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos de conformidad con el artículo 62.1 de la misma y a
excepción de los casos derivados del artículo 33 de la
Constitución de los Estados Unidos Mexicanos.9
Todos estos precedentes en su conjunto, son aplicables a través
de la vía constitucional establecida por el artículo 133 de nuestra
Carta Magna, cuyo texto literal es el siguiente:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la
misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la
República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de
toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha
Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en
contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados.
III. Definición
El Control de Convencionalidad, originalmente fue establecido
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de
los diversos pronunciamientos que discutían la aplicabilidad o no
de los tratados Internacionales, específicamente por la
Convención Americana de Derechos Humanos. Particularmente
el Caso Almonacid, y los Trabajadores cesados por el Congreso
resuelto ante la Corte, instruye a los jueces domésticos aplicar
en forma decisiva los tratados Internacionales, por encima de las
leyes nacionales.
9
Decreto publicado el día 8 de diciembre del año 1998, Contenido: Relaciones
Exteriores. entregado formalmente ante el Secretario General de la
Organización de los Estados Americanos.
138
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
En este sentido, el control difuso de convencionalidad, es el
instrumento eficaz para construir un jus commune interamericano
en materia de derechos personales y constitucionales su éxito
dependerá del acierto de las sentencias de la corte Interamericana
y de la voluntad de seguimiento de los tribunales
internacionales.10
Como parte de las directrices a seguir, el Control Difuso de
Convencionalidad, es un examen de compatibilidad de las
normas nacionales con las normas internacionales. 11
Una vez definidos los conceptos vinculados al ejercicio del
Control de Convencionalidad, debe estimarse que uno de las
principales aspiraciones del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, es lograr su aplicación a nivel interno, pues
se trata de un orden jurídico que en principio, tiene la calidad de
ser subsidiario del sistema jurídico nacional.
IV. Ámbito de aplicación
Ahora bien, la falta de armonización del derecho interno con las
normas de Derecho Internacional, puede presentarse, cuando una
disposición de orden interna, se considera violatoria de un
derecho humano, que no está reconocido en la Constitución, pero
sí en un tratado Internacional. Lo que implica la necesidad
abierta de que los juzgadores formulen un estudio o examen
integral para privilegiar y tutelar el derecho humano a través del
precepto contenido del Tratado Internacional. Este criterio
interpretativo es amplio y expansivo que tiende a proteger el
contenido esencial del derecho, por encima de las formas
restrictivas y burocráticas de los Estados miembros de la
Organización de Estados Americanos (OEA); por ello los jueces
al efectuar un ejercicio de ponderación sobre la aplicación de las
10
Sagúes. Néstor Pedro, Obligaciones Internacionales y Control de
Convencionalidad, Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca.
11
Serrano Sandra. Casos de aplicación del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Documento trabajo. Junio 2011).
139
EDUARDO MEDRANO FLORES
normas internacionales, en contraste con las normas nacionales,
sobre un caso concreto, se convierten en un órgano garante en la
aplicación de la figura del Control de Convencionalidad, tal
como lo fuera un juzgador perteneciente al sistema
Interamericano de protección de los Derechos Humanos. Así lo
ha declarado expresamente la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en su jurisprudencia en los siguientes términos:
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de ―control de convencionalidad‖ entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
12
V. Corte interamericana de derechos humanos
5.1 ¿Una cuarta instancia?
Otra de las falsas interpretaciones derivadas de la aplicación del
Control Difuso de Convencionalidad, lo es que en algunos
sectores minoritarios de Profesionales del Derecho, han alzado
sus voces para declarar que todo asunto deberá ser resuelto por
los Estado de manera interna. En consecuencia sostienen que la
12
Fuente: Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124).
140
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
Corte Interamericana de Derechos Humanos, representa una
cuarta instancia, lo cual contraviene en forma expresa el numeral
23 de nuestro marco constitucional, al regular en forma
específica que: ―Ningún juicio criminal deberá tener más de tres
instancias‖. 13
En este sentido, un gran número de estudiosos del derecho,
sostiene que una vez que se ha agotado el conocimiento de las
tres instancias, no debe practicarse otro ejercicio de ponderación,
sobre el mismo resultado de la instancia final. Lo anterior
obedece específicamente que en un asunto en el cual ha sido
decretada la cosa juzgada, no existe autoridad legal y ni
competente para efectuar un nuevo examen de los hechos.
Este argumento tan polémico, ha sido planteado por nuestro país
ante la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien
ha resuelto que los argumentos invocados por los Estados,
carecen de valor al asentar que:
El Estado demandado hizo valer como excepción preliminar, la
incompetencia de la Corte IDH, debido a que estimó que lo
pretendido ante esa instancia internacional, consistía en revisar
el proceso penal que fue seguido por todas las instancias
jurisdiccionales, competentes con sede nacional, donde incluso
se interpusieron recursos (apelaciones) y se presentaron juicios
de amparo, además se afirmó, fue ejercido el control de
convencionalidad ex oficio lo que a su entender hace
incompetente el Tribunal Interamericano al no poder revisar lo
juzgado y decidido previamente por los jueces domésticos que
aplicaron parámetros convencionales. 14
Debe ponerse en relieve que el Tribunal internacional, ha
asentado la postura de que por regla general, no pretende de
13
Sito de consulta: www. ordenjuridicio.gob.mx Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos. Fecha: 21 de febrero del año 2012.
14
Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México. Excepciones preliminares,
fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 26 de noviembre del 2010, parrs 12 a
22.
141
EDUARDO MEDRANO FLORES
ningún modo modificar el derecho interno, ya que su misión
consiste en ―controlar‖ si las normas locales acatan o no las
convenciones internacionales y por ende, no se convierte en una
cuarta instancia que deja sin efecto las leyes de los países.
El segundo argumento en vigor, es que La protección
internacional derivada de la intervención de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, constituye un acto de
supervisión y cumplimiento de la Convención Americana de
los Derechos Humanos, el cual se efectúa de manera
subsidiaria. En este orden de ideas, ha sido la redacción de
propio preámbulo de la Convención, que establece su propio
carácter en la aplicación del principio de complementariedad,
cuyo texto literal es el siguiente:
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen
del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana,
razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la
que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;
Considerando que estos principios han sido consagrados en la
Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han
sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos
internacionales, tanto de ámbito universal como regional. 15
Para reafirmar los principios internacionales que apoyan el
conocimiento de casos y que excluyen la cuarta instancia, es
menester invocar los argumentos sostenidos por el Dr. Eduardo
Ferrer Mc Gregor quien afirma en tal sentido, que si bien existe
jurisprudencia constante relativa a los planteamientos de
excepciones preliminares por motivos de ―cuarta instancia‖, es la
15
Carbonell Miguel. Derecho Internacional De Los Derechos Humanos.
Porrúa. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México 2006, p. 251.
142
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
primera vez que se alega que los tribunales nacionales
efectivamente ejercieron el ―control de convencionalidad‖ en un
proceso ordinario que fue seguido en todas sus instancias,
incluyendo los recursos ordinarios y extraordinarios respectivos,
por lo que no puede nuevamente analizarse por los jueces
interamericanos al implicar una revisión de lo decidido por los
tribunales nacionales que aplicaron normatividad interamericana.
Al respecto, la Corte IDH reitera que si bien la protección
internacional resulta ―de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos‖16, como se expresa en el Preámbulo de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, (principio de
subsidiariedad que también ha sido reconocido desde el inicio de
su propia jurisprudencia); lo cierto es que, para poder realizar un
análisis valorativo del cumplimiento de determinadas
obligaciones internacionales,
existe una intrínseca interrelación entre el análisis del derecho
internacional y de derecho interno. La Corte Interamericana, que
tiene a su cargo el ―control de convencionalidad‖ fundado en la
confrontación entre el hecho realizado y las normas de la
Convención Americana, no puede, ni pretende --jamás lo ha
hecho--, convertirse en una nueva y última instancia para
conocer la controversia suscitada en el orden interno. La
expresión de que el Tribunal interamericano constituye una
tercera o cuarta instancia, y en todo caso una última instancia,
obedece a una percepción popular, cuyos motivos son
comprensibles, pero no corresponde a la competencia del
Tribunal, a la relación jurídica controvertida en éste, a los
sujetos del proceso respectivo y a las características del juicio
internacional sobre derechos humanos. 17
16
Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita
en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
17
Voto Razonado del Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot. En
relación con la Sentencia de La Corte Interamericana de Derechos Humanos en
143
EDUARDO MEDRANO FLORES
Para finalizar el presente apartado, es de considerase que, ante la
controversia expuesta en líneas anteriores, los juzgadores y los
servidores públicos en general deberán de privilegiar la
aplicación del Derecho Fundamental, más aún cuando se
encuentra evidenciada el reconocimiento explícito de la
progresividad de los derechos humanos, mediante la expresión
clara del principio pro persona, como principio rector de la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en aquellas
que favorezcan y brinden mayor protección a las personas. Ello
nos lleva a concluir la obligación expresa de observar los
tratados internacionales firmados por el Estado mexicano, sin
excepciones o salvedad alguna sin distingos o criterios
discrecionales.
En suma, no puede interpretarse que la interposición de algún
tipo de petición internacional ante el sistema Interamericano,
deberá ser interpretado como una carta instancia, cuando la
naturaleza del Control de Convencionalidad es y ha sido la
revisión y cumplimiento de normas internacionales.
VI. Sujetos facultados para ejercitar el control de
convencionalidad
Ha quedado claro durante el desarrollo del presente trabajo, que
quienes tienen el deber ineludible de ejercitar el Control de
Convencionalidad, son en un primer orden, los juzgadores del
Poder Judicial de fuero común y fuero federal respectivamente
en el ámbito de sus respectivas competencias. En un segundo
término, el Tribunal Interamericano, cuando la controversia sea
radicada ante esa instancia internacional, serán los Jueces
Internacionales, quienes tienen el deber ineludible de examinar
en forma detallada, cada uno los planteamientos de las partes a la
luz de las disposiciones internacionales.
el Caso Cabrera García Y Montiel Flores Vs. México, del 26 de Noviembre de
2010.
144
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
Este criterio quedó remarcado en los razonamientos esgrimidos
en caso Almonacid Arellano ante la Corte Interamericano de
Derechos Humanos. Ello es así porque -reiteramos- la
intervención de los cuerpos supranacionales tienen un carácter de
ser subsidiaria y las actuaciones -por regla- deben ser analizadas
en la instancia doméstica.
Los jueces desempeñan un papel importante en la observancia de
los Derechos Humanos, tanto en el contexto interno como en el
escenario internacional. Muestra de ello ha sido el criterio
internacional emitido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos:
Juez Natural. La garantía de los derechos implica la existencia
de medios legales idóneos para la definición y protección de
aquellos, con intervención de un órgano judicial competente,
independiente e imparcial, cuya actuación se ajuste
escrupulosamente a la ley, en la que se fijará, conforme a
criterios de oportunidad, legitimidad, racionalidad, en el ámbito
de los poderes reglados de las potestades discrecionales. 18
VII. Normas internacionales que justifican el control
de convencionalidad
Tal cual ya lo hemos expresado repetidamente, todo operador del
sistema judicial, ya sea del ámbito nacional o internacional, está
obligado a buscar la 'compatibilidad' entre las normas locales y
las internacionales. En este aspecto cabe resaltar, que cuando
hablamos de estas últimas no nos referimos sólo al Pacto de San
José, sino también a otros Tratados Internacionales ratificados
por nuestro país en los términos de los dispuesto por el artículo
133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, así como también a la jurisprudencia emitida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
18
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Párr. 120. Caso las
Palmeras párr. 53.
145
EDUARDO MEDRANO FLORES
Según la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Estado
Mexicano, ha celebrado y ratificado un total de 167 Tratados
Internacionales en los que se reconoce la protección derechos
humanos. En este tenor, podemos observar que nuestro máximo
Tribunal, realizó una clasificación ordenada por materias,
atendiendo a cada Derecho Humano. En dicha clasificación
encontramos Tratados Internacionales de carácter general, así
como normas internacionales en específico como son las
materias de: Asilo, Derecho Internacional Humanitario,
Desaparición
Forzada
de
Personas,
Discapacitados,
Discriminación Racial, Educación y Cultura, Esclavitud,
Genocidio, Medio Ambiente, Menores, Migración, Nacionalidad,
Minorías y Pueblos Indígenas, Mujeres, Penal Internacional,
Propiedad Intelectual, Refugiados, Salud, Tortura y trabajo. 19
Con ello pretendemos resaltar, que cada uno de los Tratados
Internacionales referidos en las materias aludidas, son parte de
nuestro máximo ordenamiento supremo, y por lo tanto sus
contenidos tienen el carácter de ser obligatorios en toda su
expresión.
VIII. Normas internacionales que exigen el examen de
compatibilidad de normas
Como lo hemos expuesto, una consecuencia directa e inmediata
de la violación de las disposiciones supranacionales, es la
inexactitud de los contenidos que conforman los tratados
Internacionales, con las normas ordinarias. La forma o la manera
en la cual puede obtenerse la uniformidad es la supresión de
leyes o disposiciones que vulneren o restrinjan derechos
fundamentales, así como su respectiva adecuación. Cuando se
actualiza el supuesto de la polarización entre ambas
disposiciones jurídicas, y se opta por la norma interno, aunque
sea violatoria de Derechos Humanos por favorecer al Estado. Su
19
Página de Internet: www.scjn.gob.mx Fecha de Consulta 13 de Marzo del año
2012.
146
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
acción claramente es un obstáculo manifiesto en el libre acceso a
la justicia de los gobernados. La disparidad que existe entre las
normas solo debilita un esquema de derecho, y beneficia a los
infractores que conculcan derechos fundamentales. Por tal
motivo los Estados tiene la obligación Internacional de adecuar
sus normas domésticas conforme a las disposiciones inherentes
del Derecho Internacional.
Al efectuar la adecuación señalada, obtendremos una
uniformidad que facilita la protección, observancia y vigilancia
efectiva de los Derechos Humanos. Así lo prevé la Convención
Americana de los Derechos Humanos, en su numeral 2º que
establece lo siguiente:
Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo
1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de
otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades. 20
IX. Control de oficio
En nuestro país y en algunos otros, se discute si el control de
convencionalidad debe ser aplicado a petición de parte o de
manera oficiosa. Sin embargo, con la entrada en vigor de la
reforma constitucional del día 10 de junio del año 2011, y
establecer en su artículo 1º de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos lo siguiente:
―Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán
de conformidad con esta Constitución y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el
20
Página de Consulta: www.oas.org/
147
EDUARDO MEDRANO FLORES
ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad
con
los
principios
de
universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y
reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos
que establezca la ley.
Ahora bien, del análisis integral del numeral que antecede, se
deduce que los tribunales locales, están constreñidos al ejercicio
pleno, no solamente de un control de constitucionalidad, sino
también 'de convencionalidad,' ex officio entre las normas locales
y la Convención Americana de Derechos Humanos,
evidentemente dentro del marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes, con
independencia si el control de convencionalidad, es invocado por
las partes o no. En todo caso o supuesto, las autoridades están
obligadas a la estricta observancia de las disposiciones inherentes
a los tratados internacionales de manera oficiosa, sin que los
promoventes las invoquen o no. Tratándose de Derechos
Fundamentales, los operadores judiciales están obligados de
manera oficiosa a la formulación de juicios relacionadas a las
normas supranacionales.
Como se puede advertir de la lectura del precepto constitucional,
por el control ex officio, el juzgador está impedido para ejercitar
una facultad potestativa sobre la aplicación del tratado
internacional, tal como se pretende hacer ver, sino por el
contrario, se trata es un deber que enmarca la norma
constitucional, al establecer su vigencia y observancia plena.
X. El principio pro homine
Es un principio de Derecho Internacional en favor de la
interpretación más extensiva y con una mayor cobertura en favor
de la protección y tutela de los Derechos humanos. Esa
interpretación extensiva corrompe los criterios reduccionistas
148
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
acerca de la concepción de los derechos humanos, esto es que al
momento de practicar todo un ejercicio de ponderación en el que
se involucra los límites del ejercicio de un derecho, debe ser
observada la regla más amplia de garantizar la existencia del
derecho. Debe establecerse que esa amplia cobertura en su
actuación, atiende a la exigibilidad de varios elementos que en su
conjunto conforman el principio pro homine.
a). Como primer elemento de nuestra definición encontramos que
la naturaleza jurídica del principio, se trata de un principio de
Derecho Internacional, derivado del contenido del artículo 29 de
la Convención Americana de los Derechos Humanos, que refiere
lo siguiente:
Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a
alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce
y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en
ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad
que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir
otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrática representativa de
gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
otros actos internacionales de la misma naturaleza. 21
b). Como segundo elemento de nuestro concepto, resalta la
necesidad de practicar una interpretación jurídica, esto es, que
los intérpretes de ley, formulen un juicio que entrañe una serie de
conclusiones basadas en un análisis los diversos contenidos de
las normas, tanto de carácter internas como en el contexto
21
Página de Consulta: www.ordenjuridico.gob.mx
149
EDUARDO MEDRANO FLORES
internacional, que hayan sido celebradas y ratificadas por los
órganos legislativos. Recordemos que materia de derechos
humanos, nos podemos centrarnos únicamente en los derechos
humanos de las personas que se encuentran en conflicto, sino que
su estudio debe ser enfocado en los derechos de todo una
colectividad, atendiendo a los derechos colectivos o difusos. Por
lo tanto la interpretación jurídica debe ser extensiva que abarque
el examen de la diversidad los factores normativos, para la
obtención de un mayor aprovechamiento.
c). El tercer elemento, es la selección de la norma, es decir los
operadores judiciales, cuentan con la facultad de decidir y dar
por terminado un conflicto de normas con distintos contenidos.
Esa selección obedece a la fórmula de la interpretación
extensiva. Así lo establece el artículo 1º de nuestra Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dispone lo
siguiente:
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretaran de
conformidad con esta Constitución y con los Tratados
Internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia. 22
d).- Finalmente, otro elemento central en la aplicación del
principio pro homine, es el beneficio o favorecimiento obtenido
al privilegiar la aplicación del Tratado Internacional, por encima
de las leyes ordinarias, lo cual es un resultado de la selección de
normas. El beneficio no debe ser únicamente para los
promoventes en juicio, sino también para una colectividad que se
encuentre bajo ese supuesto normativo.
22
Adicionado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación
el 10 de junio del 2011.
150
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
XI. El control de convencionalidad y su relación con la
reforma constitucional en materia de derechos humanos
Sin lugar a dudas, la reforma constitucional en materia de
derechos humanos, publicada en el Diario Oficial de la
Federación del 10 de junio de 2011, ha sido de las más
importantes en los últimos tiempos en nuestro país. Su
trascendencia resalta la necesidad de privilegiar las normas de
derechos humanos frente a posibles interferencias en la vigencia
y efectividad de derechos. En ella se ofrece varias novedades
importantes, para modificar de manera importante la forma de
concebir, interpretar y aplicar los derechos fundamentales en
nuestro país. Tan solo por mencionar algunos avances en la
materia, destacan en un orden:
1) La primera modificación la encontramos en la denominación
del Capítulo I del Título Primero de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos con el concepto de "garantías
individuales‖. A partir de la reforma se denomina: ―De los
derechos humanos y sus garantías‖. La expresión derechos
humanos es acorde a un novedoso contexto internacional de los
derechos humanos, que el antiguo término garantía.
2) Otra de las modificaciones trascendentales en el contenido
expreso del artículo primero constitucional, lo es sin lugar a
dudas, la sustitución del término ―otorgar‖ los derechos, por el
de ―reconocer‖ los derechos. Un cambio verdaderamente opuesto
al sostenido por el Constituyente del 1917. El cambio obedece a
que nuestro legislador adoptó la teoría jusnaturalista, dejando a
un lado las teorías positivistas reinantes durante el siglo pasado.
La modificación legislativa es sustancial en virtud de que nuestra
Carta Magna reconoce que los seres humanos ―gozan‖ de los
derechos y libertades que consagran el nuevo bloque de
convencionalidad, reconocidos tanto por la Constitución como
por los tratados internacionales. Con ello nuestro máximo
ordenamiento supremo, actualiza sus lineamientos a la par del
derecho internacional de los derechos humanos.
151
EDUARDO MEDRANO FLORES
3) Consecuentemente, dentro del mismo numeral que antecede,
se incorpora la figura de la ―interpretación conforme‖, al
señalarse que todas las disposiciones relativas a derechos
humanos, deberán ser interpretadas a la luz de la propia
Constitución y de los tratados internacionales. Esto implica la
creación de un bloque de constitucionalidad, conformado no
solamente por la carta magna, sino también por los tratados
internacionales, a la luz del cual se deberá interpretar el conjunto
del ordenamiento jurídico mexicano.
4) Otro de los adelantos que presenta la reforma constitucional,
lo es la incorporación del párrafo segundo del artículo primero
constitucional, denominado principio de interpretación “pro
personae”, muy conocido en el derecho internacional de los
derechos humanos, el cual puede válidamente traducirse que
frente al conflicto de aplicación de diversos ordenamientos, los
tribunales internacionales encargados de la protección y tutela de
los mismos derechos, resolverán en favor del derecho humano en
su máxima extensión. Con ello el legislador pretende establecer
como un estándar constitucional que el derecho humano está por
encima de las formalidades.
Este principio supone que, cuando existan distintas
interpretaciones posibles de una norma jurídica, se deberá elegir
aquella que más proteja al titular de un derecho humano. Es
decir, su forma interpretación tiene un carácter extensivo en
favor a la protección del derecho humano, impidiendo la
aplicación de criterios restrictivos ni limitativos en la esfera
jurídica del gobernado.
De esta manera, podemos afirmar, que la reforma constitucional
es un instrumento jurídico que faculta a los tribunales tanto del
orden administrativo como del orden jurisdiccional, para aplicar
adecuadamente el control de Convencionalidad. Por ello la
reforma y el control de convencionalidad, no se contraponen, por
el contrario se complementan para llevar a cabo la protección
jurídica de los Derechos Fundamentales. La citada reforma
152
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
obliga que todo el aparato institucional, se active para llevar a
cabo una funcionalidad oportuna en beneficio de la estricta
observancia del derecho.
En suma, podemos concluir que con esta reforma se modificaron
un total de 11 artículos constitucionales que se refieren
principalmente a tres temas: cambios en la perspectiva y en el
entendimiento de los derechos de las personas; elevación a rango
constitucional de las normas internacionales en materia de
derechos humanos, lo que se traduce que toda norma o acto
deberá ser conforme a ellos a fin de no ser anulados, es decir, "el
que viole los derechos humanos, violará la Constitución". Lo
anterior se refleja en que la reforma impone la obligatoriedad de
un nuevo bloque de convencionalidad, que incluye la aplicación
y vigencia de los Tratados y Convenciones Internacionales en
materia de Derechos Humanos; su efectividad, fortalece el
esquema institucional del Sistema Jurídico Mexicano, y en
consecuencia de las organizaciones públicas de protección y
defensa de los derechos humanos.
XII. Conclusiones.
Sin lugar a dudas, uno de los temas que más ha generado
discusión en el ámbito jurisdiccional, ha sido la aplicación del
control difuso de convencionalidad, como se ha observado a lo
largo de la presente investigación académica, existen una serie de
reticencias en torno a la viabilidad de la invocación de los
Tratados Internacionales. Sin embargo, a pesar de los numerosos
pronunciamientos en contra, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ha resuelto cada uno de los argumentos
esgrimidos. Lo cierto es que al conocer los numerosos Tratados
Internacionales en materia de Derechos Humanos, nos
percatamos que existen las herramientas necesarias para que los
juzgadores –ante la ausencia de normas nacionales- tengan
privilegio por aplicar una norma internacional, coherente con la
protección jurídica de los Derechos Humanos.
153
EDUARDO MEDRANO FLORES
Desde luego, para dilucidar el conflicto entre una norma interna
y una disposición de carácter internacional, es menester conocer
los contenidos de ambas normas, tanto al Derecho Interno como
al Derecho Internacional. Al respecto, es indudable que los
juzgadores, inicien con jornadas permanentes de capacitación en
la materia, pues se advierte la necesidad de generar las
condiciones necesarias para crear una cultura jurídica sobre el
Control de Convencionalidad. De tal suerte que los juzgadores y
litigantes en general, deben conocer con exactitud los
razonamientos y argumentaciones derivados del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Debe estimarse que en la medida en que se difundan los Tratados
Internacionales, dará lugar a que a los aparados institucionales
estén familiarizados con la materia. Por tal motivo, es una
necesidad que el Estado Mexicano realice las acciones
administrativas y legislativas correspondientes, para emprender
una cruzada permanente de capacitación en materia de Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, debiendo comenzar
desde las Universidades, Barras y Colegios de Abogados, hasta
la profesionalización de quienes desempeñan la función
jurisdiccional.
De esta manera, este criterio humanista ha sido sostenido por
Consejo de Derechos Humanos, en su 17° período de sesiones de
la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en su informe
A/HRC/17/30/Add.3, de la Relatora Especial sobre la
Independencia de los Magistrados y Abogados, emitido el día 18
de abril del año 2011, cuyo tenor literal es el siguiente:
ee) El derecho internacional de los derechos humanos debería
formar parte también de los cursos para acceder a la carrera
judicial, así como para ejercer la profesión de abogado. Esta
formación no sólo debería darse al comienzo de la carrera, sino
que tiene que ser continua a lo largo de la carrera de los
operadores de justicia;
154
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
ff) Debería diseñarse y aplicarse una política articulada y
sostenible de generalización de la enseñanza de la educación
cívica y de educación legal en los estudiantes de derecho y en la
población en general.23
En lo personal, consideramos que deben difundirse todos los
beneficios de la aplicación del Control Difuso de
Convencionalidad, por los cuerpos judiciales domésticos, que
poseen
legitimación
democrática
para
declarar
la
inconstitucionalidad y la inconvencionalidad de ciertos
preceptos, aún los dictados por los congresos en forma de ley.
Al margen de lo expuesto, el Control de Convencionalidad,
representa una herramienta eficaz para la salvaguarda efectiva de
los derechos fundamentales previstos en nuestra Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, y ahora reconocidos
en las normas internacionales.
Como hemos venido afirmando, el Control de Convencionalidad,
se conforma de los estándares y reglas contenidas en la
Convención Americana de Derechos Humanos. Esa sola
circunstancia, hace que el Control de convencionalidad, sea un
nuevo modelo argumentativo que rompe el esquema tradicional
de las labores interpretativas de todo juzgador, en virtud de que
su naturaleza exige el cumplimiento y compatibilidad de ciertos
directrices con las normas internacionales. De esta manera, el
Control de Convencionalidad se manifiesta como una vertiente
de la recepción nacional, sistemática y organizada del orden
jurídico internacional. Su funcionalidad se traduce en el
fortalecimiento del Estado de Derecho, la vigencia o respeto a los
derechos humanos, y en la armonización del ordenamiento
regional interamericano.
23
Informe Especial de la Relatora Especial sobre la Independencia de los
Magistrados y Abogados, emitido el día 18 de abril del año 2011 por la
Organización de las Naciones Unidas (O.N.U).
155
EDUARDO MEDRANO FLORES
Ante tal postura, el Control de Convencionalidad debe estar
supeditado al principio de racionalidad en todas y cada una de
sus determinaciones. Lo que significa que no puede ser aplicado
o interpretado como un instrumento para malversar los valores
inertes de justicia y de paz entre los pueblos. Por el contrario
debe ser entendido como un instrumento de firmeza al servicio
de la Justicia, -que al ser desplegado con seriedad, competencia y
acierto-, representa un gran impulsor de la nueva cultura jurídica
internacional, lo que traerá como resultado, la construcción de
una mejor sociedad, más justa y equitativa en cada una de sus
relaciones.
En base a los ejes temáticos expuestos, debe considerarse que el
mayor beneficio, deberá ser hacia todos aquellos que se
encuentren en un mayor grado de vulnerabilidad, -que por sus
condiciones económicas, sociales, y culturales-, carezcan de los
medios para llevar a cabo una eficiente defensa de sus derechos
humanos. Lo que implica que el Control de Convencionalidad,
contiene un elemento de carácter ideológico que se fundamenta
en mantener un equilibrio entre los individuos, con una calidad
en las relaciones más retributiva y sobre todo más humana.
Con lo anterior podemos resaltar que el Control de
Convencionalidad, contiene una fuerza jurídica y moral que
radica en el reconocimiento en la esencia de la dignidad de todos
los seres humanos, sin importar sexo, color, idioma, religión, o
color de piel, tal como plasmó el legislador en el artículo 1º de
nuestra Constitución.
Propuestas:
Primera. Se instrumente un programa permanente de
capacitación a los miembros del Poder Judicial, tanto del orden
federal como local, sobre las diversas disposiciones contenidas
en los Tratados Internacionales en materia de Derechos
Humanos. Así como también se modifiquen los planes de estudio
de las Universidades, a fin de incorporar la cátedra sobre el
156
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
SUS LÍMITES Y ALCANCES EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL
Control Difuso de Convencionalidad, tanto a nivel licenciatura,
como maestría y doctorado.
Segunda. Se elabore un análisis de la legislación de orden
interno por un cuerpo de técnicos, a fin de ajustar las leyes de
orden interno, conforme a los parámetros internacionales
previstos en los Tratados Internacionales en materia de derechos
humanos, con el propósito de establecer una uniformidad.
Tercera. Se organicen permanentemente los espacios de
discusión necesarios, para la creación de cursos, conferencias y,
talleres a para exponer los casos relevantes vinculados con las
reglas de aplicabilidad del Control Difuso de Convencionalidad.
Fuentes de investigación
Bibliohemerográficas
CARBONELL Miguel, Los Derechos Fundamentales. Porrúa,
México, 2010 Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Porrúa. México, 2009
CORCUERA Cabezut, Santiago. Derecho Constitucional y
Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Página 288. Editorial Oxford,
Segunda
Edición,
México, 2006
MARTÍN, Claudia et al (Comp), Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Universidad Iberoamericana,
Méxco,
2004
Derecho
Internacional
de
los
Derechos
Humanos.
Distribuciones Fontamara, Universidad Iberoamericana,
México, 2005
TAPIA Silverio, Compilación Tratados Internacionales en
materia de
Derechos Humanos, Comisión Nacional
de los Derechos
Humanos, México, 1999
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de siglo
1979-2004, 2005
FAÚNDEZ Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de
protección de los Derechos Humanos. Aspectos
157
EDUARDO MEDRANO FLORES
institucionales y procesales. Tercera edición. Instituto
Interamericano de
Derechos Humanos, 2004
Informe A/HRC/17/30/Add.3, rendido por la Relatora Especial
sobre la Independencia de los Magistrados y
Abogados, emitido el 18 de abril del 2011, ONU
SAGÚES. Néstor Pedro, Obligaciones Internacionales y Control
de
Convencionalidad. Estudios Constitucionales de
Chile. Universidad de Talca.
SERRANO, Sandra, Casos de aplicación del Derecho
Internacional de
los
Derechos
Humanos.
Documento trabajo. Junio 2011.
VALLARTA Plata, José Guillermo, La Corte Interamericana de
Justicia y los Derechos Humanos en México. Editorial
Porrúa. Edición 2003. México
Fuentes Jurisprudenciales
Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México. Excepciones
preliminares, fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 26
de
noviembre del 2010, párr. 12 a 22.
Fuentes electrónicas
www.onu.org
http://www.oas.org/es/cidh/
http://www.corteidh.or.cr/
www.ordenjuridicio.gob.mx
http://www.cndh.org.mx/
158
EL GENOMA HUMANO, SU PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL
María Socorro Nevárez Aguirre
SUMARIO: I. Introducción II. Marco teórico: sobre
conceptos del genoma humano, gen, adn y boética III.
Metodología IV. Discusión: sobre el proyecto internacional
de la investigación científica del genoma humano V.
Resultados: intervención de organismos internacionales,
gubernamentales y no gubernamentales VI. Conclusiones
VII. Propuestas
Resumen
El Genoma Humano es un tema que dada la divulgación a través
de medios electrónicos, de su exitosa investigación de los genes;
sustentando que su finalidad es analizar y descubrir el potencial
físico, psicológico y hereditario que constituyen la esencia del
ser humano, así como las enfermedades que en un futuro le
pudieren afectar y con ello estar en aptitud de poder proporcionar
una mejor calidad de vida en su desarrollo físico e intelectual;
resultado con ello una preocupación política, económica y
normativa, responsabilidad que ya han asumido organismos
internacionales, como lo son la UNESCO, El Comité
Internacional de Bioética, La Comisión Internacional de
Derechos Humanos, La Organización Mundial de la Salud, El
Consejo de Organización Europea, y al que se deben integrar los
sistemas jurídicos de los Estados, a fin de promulgar una

Doctora en Derecho por investigación; Maestría en Derecho Penal; Maestría
en Administración y Procuración de Justicia, Catedrática en la Licenciatura y en
el Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Chihuahua, Jefe de la Oficialía de Turnos Civiles y Familiares del Supremo
Tribunal de Justicia en el Estado de Chihuahua.
MARÍA SOCORRO NEVÁREZ AGUIRRE
legislación eficaz que proteja el derecho a la intimidad, a la
protección del patrimonio físico e intelectual que tiene el ser
humano.
Palabras claves
Genoma, Bioética, Derechos Humanos
Abstract
The Human Genome is an issue given the dissemination through
electronic means, of his successful investigation of the genes,
maintaining that its purpose is to analyze and discover the
potential physical, psychological and hereditary are the essence
of human being and the diseases that could affect her future and
thus be in a position to provide a better quality of life in their
physical and intellectual outcome thus a concern political,
economic and regulatory responsibility that international
organizations have already made, as are the UNESCO
International Bioethics Committee, the International Commission
of Human Rights, the World Health Organization's European
Council, and to be integrated legal systems of States, to enact
effective legislation that protects the right to privacy, protection
of physical and intellectual heritage that has the human being,
and thus be in a position to provide a better quality of life in their
physical and intellectual outcome thus a concern political,
economic and regulatory responsibility that international
organizations have already made, as are the UNESCO
International Bioethics Committee, the International Commission
of Human Rights, the World Health Organization's European
Council, and to be integrated legal systems of States, to enact
effective legislation that protects the right to privacy, protection
of physical and intellectual heritage that has the human being.
Keywords
Genome, Bioethics, Human Rights
160
EL GENOMA HUMANO, SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
I. Introducción
Considero importante investigar sobre el genoma humano
tomando en cuenta que el mismo ha sido descubierto a través de
las tecnologías desarrolladas por los científicos de la medicina,
quienes han logrado obtener una efectiva y amplísima
información mediante el análisis de los genes del ser humano,
pues han descubierto mediante el análisis de esta molécula sobre
el futuro del ser humano descubriendo si en una determinada
edad puede padecer la persona determinada de alguna
enfermedad y así poder crear el medicamento eficaz y oportuno
para su curación; además que mediante este análisis se han
logrado conocer todos los pormenores que sobre los genes
hereditarios, psicológicos, actitudes, cualidades, y hasta detectar
el parentesco, y al fin, la justificación de este análisis es
proporcionar una mejor calidad de vida para el ser humano; no
obstante esto, puede ser utilizado, como un requisito que se deba
cumplir cuando se aplica una solicitud laboral, estudiantil o
algún servicio de seguro de vida y que para poder ser aceptado se
le exija el análisis del genoma humano para saber si tiene alguna
enfermedad o deficiencia intelectual o física que en un futuro
pudiere desarrollar, y se le ponga como obstáculo para seguir la
profesión que desea o el empleo que aspira; es por ello que la
ciencia jurídica debe garantizar, que los progresos de la ciencia y
la tecnología beneficien al ser humano sin atentar contra sus
derechos fundamentales, y así quede garantizado el respeto de su
integridad física e intelectual y acceso al conocimiento libre e
informado al que debe de acceder para conocer los riesgos de la
evaluación como resultado de este examen, y atendiendo además
a los tratados internacionales como lo establece la Declaración
Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos, promulgada en
161
MARÍA SOCORRO NEVÁREZ AGUIRRE
Paris, el 11 de noviembre de 1997, cuyos artículos 10 y 111
establecen que:
Artículo 10. Ninguna investigación relativa al genoma humano
ni sus aplicaciones, en particular en las esferas de la biología, la
genética v la medicina, podrán prevalecer sobre el respeto de os
derechos humanos, de las libertades fundamentales y de la
dignidad humana de los individuos o, si procede, de los grupos
humanos.
Artículo 11. No deben permitirse las prácticas que sean
contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de
reproducción de seres humanos. Se invita a los Estados y a las
organizaciones internacionales competentes a que cooperen para
identificar estás prácticos y a que adopten en el plano nacional o
internacionales las medidas que corresponda, para asegurarse de
que se respetan los principios enunciados en la presente
declaración.
Mediante este tratado internacional, y otros, se prevé la
divulgación, los diagnósticos obtenidos mediante los análisis del
genoma humano afecta la intimidad a los derechos del hombre,
es por ello que estimo vigente tomar medidas necesarias a fin de
lograr que estos diagnósticos sólo sean previa autorización
judicial.
A principios de la década de los años noventa del siglo pasado se
inició el denominado Proyecto Genoma Humano (XE ―Proyecto
Genoma Humano‖) PGH (XE ―PGH‖), que tenía como objetivo
principal determinar cuántos y qué tipos de genes (XE ―genes‖)
conforman el organismo del ser humano, y a partir del cual
empezarían a surgir serios debates en torno a su impacto en la
vida individual y colectiva de las personas. Después de más de
tres lustros del inicio formal de PGH (XE ―PGH‖) y a pesar de su
1
Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos, promulgada en
Paris, el 11 de noviembre de 1997.
162
EL GENOMA HUMANO, SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
amplia difusión a través de los medios de comunicación masiva,
no se ha logrado entender con exactitud a qué se refiere
exactamente cada una de las acepciones y términos adoptados.
Así pues, el imaginario colectivo y el sentido social común
continúan peligrosamente confundidos.
Como investigadora me ha interesado el estudio del genoma
humano y los aspectos relativos al régimen jurídico de éste, a los
derechos y obligaciones que la nueva temática les reserva, a la
naturaleza jurídica que caracteriza al fenómeno, así mismo, como
el papel que deben jugar las instituciones al interior y exterior de
las constituciones estatales y el rol que juega la sociedad civil
como lo es la empresarial y el trabajador y el estudiante, así
como el criterio y conocimiento con que el legislador enfrenta
este fenómeno.
Al observar este fenómeno desde el punto de vista socio-jurídico,
planteo la siguiente hipótesis como eje central de investigación:
El Estado, al que el hombre inteligente y libre le ha entregado su
autonomía que tiene para autolegislarse y protegerse ante
cualquier situación que le pueda ocasionar algún trastorno, se
vislumbra que ante el avance tecnológico con el que se ha
descubierto a través del análisis de los genes del ser humano cuál
es su futuro en cuanto a su salud corresponde, el aparato
gubernamental legislativo no ha estructurado reglamentación
alguna sobre la protección que se debe de dar para realizar esos
estudios, que podrían ser utilizados por las empresas o
instituciones educativas a nivel profesional, para rechazar el
ingreso a ellas a algún aspirante por haber obtenido mediante el
análisis del genoma humano el conocimiento de que puede
desarrollársele en un futuro alguna enfermedad y que por ello el
empresario o la institución educativa no quieran invertir en él.
No obstante que existen tratados internacionales mediante los
cuales se establece la protección del ser humano para que se le
realicen los estudios mediante el genoma humano, sin embargo
las legislaciones que existen en México, tanto en los códigos
163
MARÍA SOCORRO NEVÁREZ AGUIRRE
penales, civiles y familiares, y aún la Jurisprudencia, sólo se
ocupan de prever el análisis del ADN para relacionar el
parentesco.
II. Marco teórico: sobre los conceptos del genoma
humano, gen, ADN y bioética
GENOMA HUMANO. A fin de precisar el sentido de las ideas
que se desarrollaran en este trabajo de investigación, considero
pertinente comentar algunas definiciones de lo que significa
―genoma humano‖, de acuerdo con la Real Academia Española2
Genoma es el ―Conjunto de los genes de un individuo o de una
especie, contenido en un juego haploide de cromosomas.‖
Para el politólogo Edmundo Hernández-Vela (1999, p. 362), se
le define como ―el conjunto de todos los genes de los 23 pares de
cromosomas que contiene todos sus caracteres genéticos y su
patrimonio hereditario‖. Para Matt Ridley (2002, p. 15) ―el
genoma humano es todo el conjunto de genes que viene
empaquetado en veintitrés pares de cromosomas distintos‖.
La UNESCO mediante la Declaración del Genoma Humano y los
Derechos Humanos3 de 1997, propone la definición del genoma
humano en el artículo 1º que señala: ―el genoma humano es la
base de la unidad fundamental de todos los miembros de la
familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y
su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el
patrimonio de la humanidad‖. Estimo que dicha definición es
imprecisa desde el punto de vista jurídico ya que no se refiere en
ella a la normatividad a que se debe ceñir al considerarla como
unidad fundamental de los miembros de la familia, ni cómo se
debe de estimar su valor en cuanto a patrimonio.
2
Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Lengua Española,
22ª Edición, 2001.
3
La UNESCO mediante la Declaración del Genoma Humano y los Derechos
Humanos de 1997, p, 1.
164
EL GENOMA HUMANO, SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
Por su parte, Velázquez4, Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, establece que Genoma Humano es ―el conjunto de
los genes que constituyen el individuo humano y que son
comunes a toda la especie humana, cuya protección legal
corresponde al derecho y su correcta utilización es materia propia
de los derechos humanos fundamentales. Los derechos de
protección al genoma humano son iguales e inalienables para
todos los miembros de la familia humana teniendo en
consideración la evolución de las ciencias de la vida y los
problemas éticos que plantean las aplicaciones de éstas en el ser
humano, sus derechos y libertades esenciales.
En cuanto a mi opinión personal en cuanto a lo que es el Genoma
Humano, tomando en cuenta los conceptos comentados, estimo
que es un conjunto de partículas que son la esencia vital del ser
humano y que constituyen su patrimonio físico, intelectual,
emocional y ético.
Es loable que los progresos de la ciencia y la tecnología
beneficien a la sociedad entera, pero estos adelantos deben de
aplicarse basados en el principio de la garantía del respeto de los
Derechos Fundamentales del hombre y quien debe de estar
plenamente consciente de lo que es el análisis del genoma
humano, de la evolución y de sus riesgos.
GEN. Según la Real Academia Española (2001), ―gen‖ es la
―Secuencia de ADN que constituye la unidad funcional para la
transmisión de los caracteres hereditarios.‖
BIOÉTICA. Es importante enunciar que la palabra bioética, tiene
una correlación íntima con el tema que se investiga sobre el
Genoma Humano, toda vez que el carácter distintivo de los
científicos que investigan sobre el Genoma Humano, deben
regirse bajo la práctica de la ética profesional como principio
esencial, ya que mediante la Bioética, se realizan técnicas
novedosas de ingeniería genética y la fusión celular para obtener
4
Velásquez Elizarrarás, Juan Carlos. 2008, Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, México 2008.
165
MARÍA SOCORRO NEVÁREZ AGUIRRE
organismos capaces de formar productos útiles en el campo de la
industria, salud y medio ambiente.
Y tenemos que el término ―bioética‖ fue utilizado por primera
vez por Van Rensselaer Potter5 hace poco más de treinta años. Y
mediante la bioética, contrarrestar la crisis de valores que
conlleva a la ruptura entre la Ciencia y la Tecnología por una
parte y las Humanidades por otra, estableciendo el concepto que
dice: ―El término bioética tiene un origen etimológico en biosethos, que significa ética de la vida‖.
III. Metodología.
La metodología y las técnicas de investigación de las cuales haré
uso para llevar a cabo el trabajo de investigación sobre el
Genoma Humano será el siguiente:
Métodos y técnicas.- En el caso de la presente investigación,
acudiré a la aplicación de diversos métodos, con el objeto de
lograr la debida comprobación de la teoría que presento,
estimando que los adelantos científicos con los que se ha logrado
el descubrimiento del desarrollo del Genoma Humano mediante
el cual se descubren las enfermedades futuras que puede padecer
el ser humano, y que le pueden llevar a entorpecer su crecimiento
en el aspecto laboral o profesional. Para ello, me permito
enlistar, los métodos que a mi entender pude servir para alcanzar
el objetivo en el presente trabajo de investigación.
Método Científico.- Tomando en cuenta que el método
científico es un proceso racional, sistemático y riguroso que se
sigue en la obtención de conocimientos generales, ciertos y
comprobables en el ámbito de la ciencia. Recurre al análisis, a la
síntesis, a la inducción y a la deducción y se particulariza y
especializa en cada disciplina científica de acuerdo con sus
5
Potter Rensselaer, Van. Bioética: Puente hacia el futuro, 1971
http://www.aceb.org
166
EL GENOMA HUMANO, SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
respectivos problemas, características y planteamientos
singulares. Lo utilizaré a fin de probar la hipótesis en la que
sustento el presente trabajo de investigación, la cual consiste en
prever que el resultado del estudio del Genoma Humano sea
utilizado en forma antitética y con ello ocasione un trastorno en
la vida laboral y profesional de las personas. Luis Ponce de León
Armenta6
Método Jurídico.- Es un proceso lógico que permite relacionar
las dimensiones jurídicas y que se orienta tanto a la adquisición,
sistematización y transmisión de conocimientos jurídicos, como
a la solución de conflictos en el ámbito del derecho. Es por ello
que tomando en cuenta se explora un camino de derecho, pero
más aún, como nuestra intención es explorar las áreas
constitucionales y legales aplicables en la legislación del
Genoma Humano, se tomará en consideración el proceso
legislativo para tal efecto.
Método Deductivo.- Etimológicamente del latín “Deductio”
que significa sacar consecuencias, expresa relación mediante la
cual una conclusión se obtiene de una primicia mayor y una
primicia menor.
Es una operación lógica, parte de principios admitidos como
ciertos o conocimientos generales y en antecedentes o premisas,
a fin de inferir conclusiones particulares. Si para deducir
partimos de una sola premisa estamos frente a la deducción
―inmediata”; pero si nuestra operación la efectuamos por medio
de dos o más proposiciones o premisas, la deducción se llama
“mediata”. En materia jurídica se realiza mediante las técnicas
de aplicación de las normas jurídicas generales a casos concretos.
Considero que la aplicación de este método se adecua a nuestra
intención, ya que se parte de conceptos generales, como lo es la
6
Ponce de León Armenta, Luis. Metodología del Derecho, 6ª Edición, Editorial
Porrúa, México, 2001, p, 33.
167
MARÍA SOCORRO NEVÁREZ AGUIRRE
materia constitucional, y nos centraremos en lo particular, que lo
será el determinar si conforme a la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y leyes secundarias, se establezca la
protección para análisis del Genoma Humano y la ética de su
aplicación. Bartolo Pablo Rodríguez Cepeda7.
Método Analógico.- Tomando en cuenta que el Método
Analógico viene de la palabra análisis que de acuerdo con el
sentido etimológico proviene del griego ―análysis‖ que significa
―desatar, desligar, deshacer, distinguir y separar las partes de un
todo‖. Este método consiste en una operación que si realiza con
el propósito de conocer los principios o elementos del objeto que
se investiga para examinar con detalle un problema.
Comparación de fenómenos por sus semejanzas y diferencias, va
de lo conocido a lo desconocido, utiliza la experiencia normativa
en el tiempo y en el espacio origina la comparación histórica y la
comparación sociológica. La aplicación de este método nos
permitirá apreciar los elementos que conforman el proceso para
la aplicación de la ley en cada rama del Derecho, en la protección
y aplicación del análisis del Genoma Humano, con el fin de que
el pronóstico de este examen no violente los derechos
fundamentales del ser humano, como lo son el derecho a la
intimidad y al desarrollo intelectual.
Método Histórico.- Tiene como fundamento el análisis del
desarrollo temporal de los fenómenos que se desea estudiar. Se
complementa con la mayoría de los métodos y se apoya en las
técnicas documentales para analizar el pasado y establecer
criterios en torno a una época. La aplicación de este método en
la presente investigación, nos llevará al conocimiento de cómo a
través de los tiempos se ha analizado haciendo uso de las
tecnologías, el funcionamiento del organismo del ser humano
7
Rodríguez Cepeda, Bartolo Pablo. Metodología Jurídica, 1ª Edición, Editorial
Oxford, México, 2003, p, 19.
168
EL GENOMA HUMANO, SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
con la finalidad de obtener el medicamento y los mecanismos
apropiados para que el ser humano tenga una mejor calidad de
vida. Luis Ponce de León Armenta8.
Método Comparativo.- Este método mediante el cual se estudia
el derecho comparado que puede ser definido en esta sede como
el estudio y propuestas de comparaciones, recepciones,
transplantes, migraciones, exportaciones, importaciones,
reorganizaciones, fusiones, escisiones, transformaciones,
integraciones, de cualquier institución jurídica, el cual puede ser
aplicado a cualquier disciplina jurídica, dentro de las cuales
podemos citar el caso del derecho privado, público y mixto, en
cuyo caso estaremos frente a supuestos de derecho privado
comparado, público comparado y mixto comparado.
Mediante este método se comparan fenómenos, se establecen
semejanzas y diferencias y se tiene la oportunidad de ir de lo
conocido a lo desconocido; razón por la que acudo a este método
a fin de analizar cómo se lleva a cabo el análisis del Genoma
Humano y su utilización en la práctica laboral y profesional del
ser humano en otros países y que se puede aplicar de ello en la
nación mexicana. Carlos Arellano9.
Método Universal.- Tomando en cuenta como dice Carlos
García Arellano, mediante este método, se especula teóricamente
para desprender de la doctrina de los tratadistas el derecho
vigente en varios países, de la lógica jurídica y de los principios
jurídicos de la materia, razón por la que aplicaré este método en
el análisis del Genoma Humano, para que mediante la
especulación de las ideas de los tratadistas internacionales logre
8
Ponce de León Armenta, Luis. Metodología del Derecho, 6ª Edición, Editorial
Porrúa, México, 2001, p, 29.
9
Arellano García, Carlos. Métodos y Técnicas de la Investigación Jurídica, 3ª
Edición, Editorial Porrúa, México, 2004, p, 61.
169
MARÍA SOCORRO NEVÁREZ AGUIRRE
plantear una adecuada protección legislativa para los seres
humanos en México. Carlos García Arellano10.
Así mismo haré uso de algunas de las corrientes filosóficas como
lo son: Iusnaturalismo.- Toda vez que la legislación sobre el
Genoma Humano debe estar aunada a la naturaleza racional y
humana para su aplicación. La Corriente Sociológica.- Para
analizar que la legislación sobre el Genoma Humano, sea lo que
la sociedad necesita para proteger su aplicación y divulgación. El
Positivismo.- Tomando en cuenta la necesidad de que la
legislación Constitucional y secundaria se adecue a las
necesidades presentes en la sociedad entera. Escuela de la
Exégesis.- Para comparar la interpretación de la ley en su
aplicación.
IV. Discusión: sobre el proyecto internacional de la
investigación científica del genoma humano
La inquietud por analizar sobre el tema del Genoma Humano, me
surge a raíz del desarrollo del proyecto internacional de la
investigación científica, que tuvo como objeto fundamental
analizar e identificar los componentes del ADN que integran el
ser sustancial del hombre y mediante ello obtener diagnósticos
sobre el futuro de la salud y de su capacidad intelectual; situación
que ha inquietado a la humanidad ya que no obstante que se
justificó este proyecto estableciendo que se trataba de
proporcionar a la humanidad una mejor calidad de vida, dichos
descubrimientos que son capaces de cambiar las perspectivas de
vida, han generado un gran conflicto e incertidumbre, ya que en
este no se abordó el punto de vista de la moralidad, de la ética y
de cuestiones jurídicas que pueden verse afectadas por el gran
descubrimiento sobre el Genoma Humano.
Sobre el proyecto del genoma humano, nos dice Noguera Solano
y Ruiz Gutiérrez11, que: ―A principios de la década de los
10
Arellano García, Carlos. Métodos y Técnicas de la Investigación Jurídica, 3ª
Edición, Editorial Porrúa, México, 2004, p, 64.
170
EL GENOMA HUMANO, SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
ochentas mapear y secuenciar el genoma humano en su totalidad
era una idea prácticamente insoñable. Sin embargo, estas ideas se
formalizaron en 1990 en uno de los proyectos más grandes de
cooperación internacional, el proyecto genoma humano, el cual
nos ha forzado a reflexionar no sólo en problemas técnicos y
científicos, sino también en problemas éticos y morales. A pesar
de los distintos enfoques en los que se puede abordar este asunto,
nuestro objetivo será reflexionar sobre algunos eventos y factores
que dieron forma a esta empresa internacional que en realidad es
un conjunto de proyectos de muchos laboratorios alrededor del
mundo que persiguen la misma finalidad: el conocimiento de
nuestro genoma.
El surgimiento del proyecto genoma humano se sustenta en
razones científicas, económicas y políticas. Desde el punto de
vista científico el conocimiento del genoma humano, además de
ser interesante en sí mismo, tiene un interés médico; como nos
comenta Marion L. Carroll y Jay Ciaffa que:
El descubrimiento de la doble hélice del ADN llevó a una nueva
era de investigación científica, comentando que este
descubrimiento de la estructura de la doble hélice de ADN,
cambió el foco de la genética moderna e influenció la dirección
de muchas otras disciplinas, gracias a la nueva oportunidad de
comenzar a explorar los fundamentos de todos los procesos de la
vida. Desde ese entonces, los avances tecnológicos han permitido
a los científicos estudiar en detalle al ADN y a su estructura: El
ADN a secuenciar pasa por un largo proceso, utilizando
programas de computadora como este para ―leer‖ fragmentos de
ADN. Fuente: DOE Joint Genome Institute, continúa diciendo
que los científicos ya han determinado el orden del 98% de los
3,000 millones de pares de nucleótidos que forman el genoma
11
Noguera Solano, Ricardo y Ruiz Gutiérrez, Rosaura. Laboratorio de Historia
de la Biología y Evolución, Facultad de Ciencias, Universidad Nacional
Autónoma de México. 2000 http://www.alumno.unam.mx
171
MARÍA SOCORRO NEVÁREZ AGUIRRE
humano. Las herramientas de análisis computarizado diseñada
específicamente para entender el significado de la secuencia de
bases en esta gran macromolécula han ayudado tremendamente
al Proyecto del Genoma Humano. Estas herramientas también
han ayudado en la comprensión de cómo se mantienen,
controlan, duplican y terminan los procesos bioquímicos
codificados en esta secuencia de bases. Con el desarrollo y
modernización del método Fred Sanger de secuenciación
automática llamado terminación de cadena dideoxi, del
cromosoma bacteriano artificial (CBA) y de la reacción en
cadena de la polimerasa (RCP), los científicos han podido, en
menos de 13 años, finalizar la determinación del orden del 98%
de los 3,000 millones de pares de nucleótidos que forman el
genoma humano.6 Sin embargo, el conocer la secuencia de bases
de un lugar o locus singular en un cromosoma no es suficiente
para entender su función; desde el punto de vista económico los
avances en la biotecnología han resultado un gran negocio para
las grandes transnacionales farmacéuticas, sobre este punto
continua diciendo Marion y Jay, que a veces no es lucrativo el ya
conocido Proyecto del Genoma Humano, el cual comenzó en
1989, fue liderado por el Departamento de Energía (DOE) de los
Estados Unidos, anteriormente conocido como la Comisión de
Energía Atómica. El DOE recibió el cargo de investigar las
mutaciones genéticas y la integridad estructural del genoma
después de haber observado las consecuencias del desarrollo de
la bomba atómica. Muchas universidades, industrias privadas y
organizaciones sin fines de lucro en todo el mundo han
trabajado en conjunto para producir una reconstrucción
completa del genoma humano para ser exhibido públicamente.
Las instituciones involucradas en este consorcio se conocen a
menudo como los: “centros de secuenciación.” Estos centros:
ofrecen instalaciones que permiten a los científicos determinar
la secuencia del ADN en muchos organismos diferentes,
incluyendo al ser humano; invierten tiempo y dinero en la
172
EL GENOMA HUMANO, SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
diseminación de información sobre la secuencia a bases de datos
accesibles por el público; y desarrollan programas de cómputo
con el fin de interpretar la inmensa cantidad de secuencia
genética que se está generando; y desde el político, en el terreno
internacional, Estados Unidos tiene un papel de potencia mundial
no sólo por el avance del conocimiento del genoma humano, sino
por la competencia con otros países, en especial con Japón.
Incluso internamente en Estados Unidos vemos esta competencia
política por parte del Departamento de Energía y los Institutos
Nacionales de Salud por conseguir la dirección y los recursos del
proyecto.
En 1988 James Wyngaarden, director general de los Institutos
Nacionales de Salud, anunció la creación del Instituto Nacional
para las Investigaciones del Genoma Humano, y al mismo
tiempo invitó a Watson a dirigir la investigación. Watson fue
nombrado director asociado del Instituto Nacional de
Investigaciones del Genoma el 1 de octubre de 1988. Un año
después (octubre de 1989) inició su función con un grupo de
asesores para organizar los trabajos. Ese mismo día,
representantes del Departamento de Energía y de los Institutos
Nacionales de Salud firmaron un memorándum de
entendimiento, mediante el cual ambas instituciones se
comprometieron a cooperar en la investigación. Bajo estas
condiciones se formó un comité integrado por miembros de las
dos instituciones y por otros expertos cuyo fin era elaborar un
programa para el proyecto. El comité se reunió en Cold Spring
Harbor y emitió un informe conjunto que se envió al Congreso
de la Nación en febrero de 1990. En él se establecían objetivos
concretos que la investigación debería cumplir. El programa fue
aprobado por el Congreso, destinándose doscientos millones de
dólares anuales durante quince años, a partir de octubre de 1990
y hasta el 30 de septiembre del año 2005, aunque en la última
modificación del plan general se propuso terminar en el año 2003
173
MARÍA SOCORRO NEVÁREZ AGUIRRE
para que la fecha coincida con el cincuenta aniversario del
descubrimiento de la estructura del ADN en 1953.
En el plan de trabajo de Estados Unidos se establecieron varios
centros para llevar a cabo la investigación, tanto en laboratorios
nacionales como en universidades de todo el país y desde luego
en las instalaciones del Departamento de Energía en los Álamos,
Nuevo México, y en el Instituto Nacional de Investigaciones del
Genoma Humano en Bethesda, Maryland. De esta manera el
Proyecto Genoma Humano en Estados Unidos quedó como una
investigación coordinada, con el objetivo de producir en detalle
el mapa genético y físico de cada uno de los veintidós
cromosomas humanos y los cromosomas sexuales (X/Y). La
participación de otros países.
La comunidad científica internacional mostró interés en
participar en las investigaciones, por lo que en 1990 trescientos
científicos de treinta y cinco países se reunieron en París,
Francia, en la sede central de la UNESCO, para discutir la
importancia de una cooperación internacional en el proyecto
genoma humano. En esa reunión Watson aclaró que los costos
podían reducirse si había una cooperación internacional.
Además, no consideraba adecuado que los datos se compartieran
con naciones que no participaran en la medida de sus economías.
En esto había una amenaza dirigida principalmente a los
científicos japoneses, quienes tenían planeado seguir con sus
programas de perfeccionamiento de tecnología de secuenciación.
La iniciativa de Estados Unidos fue seguida por otros países
desarrollados, como el Reino Unido, Japón, los Países Bajos,
Escandinavia, Rusia, Suecia, Canadá, Francia, Italia, Alemania,
Hungría, Suiza, Portugal, España, Dinamarca y Canadá, que
estaban motivados principalmente por la preocupación de no
quedar rezagados en las investigaciones, sobre todo por la
desventaja biotecnológica y económica que esto implica.
En 1991 la Comunidad Europea lanzó una propuesta para la
región, buscando abatir el costo de las investigaciones a través de
174
EL GENOMA HUMANO, SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
una mayor colaboración, cooperación y coordinación. Para
conseguir esto se propuso que la Fundación de Ciencia Europea
coordinara las investigaciones en este continente‖.
V. Resultados: intervención de organismos
internacionales, gubernamentales y no gubernamentales
Algunos organismos internacionales se han preocupado de dar
respuesta a los problemas en el análisis científico del Genoma
Humano y nos dice Juan Carlos Velásquez en su ensayo que: ―La
UNESCO fue el primer organismo especializado de las Naciones
Unidas en preocuparse y dar respuesta a los problemas que
plantea el saber científico. Uno de esos desafíos fue el estudio
sobre el genoma humano, el cual representa la cúspide del
conocimiento íntimo de la biología humana. Con la puesta en
marcha del Programa del Genoma Humano, la organización
buscó soluciones ante los problemas que implicaría el uso de la
información genética en el campo de los derechos humanos y
tratando de resolver los dilemas éticos, sociales y jurídicos del
mismo. La UNESCO copatrocino el Primer Encuentro de
Cooperación Internacional para el Proyecto Genoma Humano
que se realizó en Valencia en octubre de 1988. En este encuentro
y sus sucesivas reuniones se impulsó a la organización del
Comité de Coordinación Científica de la UNESCO en 1989 y la
adopción de la Declaración de Valencia sobre el Genoma
Humano en 1990, quien cita a Brena Sesma12.
Uno de los objetivos principales de la declaración fue la de
exaltar la dignidad humana como elemento supremo para lograr
el bienestar y la justicia del individuo y la lucha contra la
discriminación genética, reconociendo la diversidad y
complejidad humana. Introduce el principio de intimidad
genética, que es aquél que protege la información derivada del
12
Brena Sesma, Ingrid. Células troncales. Aspectos científicos–filosóficos y
jurídicos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005. Links
175
MARÍA SOCORRO NEVÁREZ AGUIRRE
genoma de cada persona como una máxima fundamental para la
protección de los derechos humanos de cada individuo. También
reafirma el principio del consentimiento libre e informado para
toda investigación que implique la obtención de información
genética, así pues, de acuerdo con el documento, únicamente se
podrá llevar a cabo un diagnóstico genético con la autorización
del individuo o del representante legal, previa información sobre
los beneficios y consecuencias del mismo‖.
Además de la preocupación que mostró la UNESCO por la
protección de la integridad del ser humano, también, la
comunidad internacional vislumbro la necesidad de adoptar un
documento sobre el Genoma Humano que surge del vacío
legislativo que existe en el ámbito internacional, el cual se
aprobó el 11 de Noviembre de 1997, consistente en la
Declaración Universal del Genoma Humano y los Derechos
Humanos, el cual se compone de siete capítulos titulados: la
dignidad humana y el genoma humano; el derecho de las
personas interesadas; investigaciones sobre el genoma humano;
condiciones de ejercicio de la actividad científica; solidaridad y
cooperación internacional; fomento de los principios de la
declaración; y aplicación de la misma.
En el Estado Mexicano no existe una regulación expresa sobre el
Genoma Humano, a pesar de que a principios del año 2000 el
PRD presentó una iniciativa de Ley sobre la Investigación, el
Fomento, el Desarrollo, Control y Regulación del Genoma
Humano, con el objetivo principal de crear mecanismos legales
para regular la investigación del genoma humano y en ese
sentido estableció 10 artículos que de manera general engloban
los siguientes aspectos: en primer término, que el genoma
humano constituye el patrimonio de la humanidad y por tanto no
es patentable su conocimiento, y la investigación y los
descubrimientos de éste serán considerados como estratégicos y
prioritarios por el Estado; que todas las personas, sin distinción
de credo, raza, sexo y posición social, deberán tener acceso a los
176
EL GENOMA HUMANO, SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
progresos biológicos y genéticos, y a su vez estas investigaciones
deberán estar orientadas a aliviar los males de la sociedad; que el
Centro de Medicina Genómica y Molecular reciba los recursos
económicos necesarios y sea integrado a través de una alianza
entre la UNAM, la Secretaría de Salud, el Conacyt y Fuensalud;
que debe prohibirse la utilización de la ingeniería genética para
producir armas biológicas o de exterminio de la raza humana; y
que se responsabilizará a los científicos encargados de las
investigaciones de aplicar bases legales y morales, de investigar
y aplicar sus investigaciones y descubrimientos apegados a
derecho y acorde con los cánones de discreción, ética y moral de
los seres humanos.
Más tarde surgió otra propuesta del PVEM a través de una
iniciativa tendente a reformar los artículos 1º, 4º, 28 y 89
constitucionales para la protección del genoma humano mismo
que fue presentado el 1º de octubre de 2002. Iniciativas que a la
fecha no han sido aprobadas.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, a fin de aplicar la
Ley en una forma eficaz, ha sustentado en la jurisprudencia que a
continuación cito, que para acreditar el parentesco entre padre e
hijo se practique como medio de prueba en materia de genética el
ADN de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículos
3º, 6º 7º y 8º de la Convención de Derechos del Niño y artículo
22 para la protección de derechos de niños y niñas.
Registro No. 172993, Localización: Novena Época, Instancia:
Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta XXV, Marzo de 2007, Página: 111, Tesis: 1ª/J. 101/2006,
Jurisprudencia, Materia(s): Civil
JUICIOS DE PATERNIDAD. EN LOS CASOS EN QUE A
PESAR DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE
APREMIO LOS PRESUNTOS ASCENDIENTES SE
NIEGAN A PRACTICARSE LA PRUEBA PERICIAL EN
177
MARÍA SOCORRO NEVÁREZ AGUIRRE
MATERIA DE GENÉTICA (ADN), OPERA LA
PRESUNCIÓN DE LA FILIACIÓN CONTROVERTIDA
(LEGISLACIONES DE NUEVO LEÓN Y DEL ESTADO
DE MÉXICO). Conforme a los artículos 4º de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3º, 6º., 7º y 8º de la
Convención sobre los Derechos del Niño; y 22 de la Ley para la
Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los
menores tienen derecho a conocer su identidad, y la importancia
de ese derecho fundamental no sólo radica en la posibilidad de
que conozcan su origen biológico (ascendencia), sino en que de
ese
conocimiento
deriva
el
derecho
del
menor,
constitucionalmente establecido, de que sus ascendientes
satisfagan sus necesidades de alimentación, salud, educación y
sano esparcimiento, para su desarrollo integral, además de que
puede implicar el derecho a una nacionalidad determinada. Por
otra parte, los Códigos de Procedimientos Civiles del Estado de
Nuevo León y del Estado de México establecen medidas de
apremio a través de las cuales los Jueces y Magistrados pueden
lograr que sus determinaciones se cumplan. Así, cuando en un
juicio de paternidad se ordena el desahogo de la prueba pericial
en materia de genética (ADN) y el presunto ascendiente se niega
a que se le practique, es constitucional que se le apliquen dichas
medidas para que se cumpla la determinación del juzgador, pero
si a pesar de esas medidas no se logra vencer la negativa del
demandado para la realización de la prueba, esto no significa que
se deje a merced de la voluntad del presunto ascendiente el
interés superior del menor, y que dicha negativa u oposición para
la práctica de la prueba quede sin consecuencia alguna, ya que en
todo caso debe operar la presunción de la filiación controvertida
porque, por una parte, el artículo 190 bis V del Código de
Procedimientos Civiles de Nuevo León así lo señala
expresamente y, por otra, aunque la legislación del Estado de
México no precisa esa circunstancia en una norma expresa,
atendiendo al interés superior del niño y de una interpretación
178
EL GENOMA HUMANO, SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
extensiva y analógica de los artículos 1.287 y 2.44 del Código
Procesal Civil de esa entidad federativa, que establecen los
supuestos de confesión ficta y reconocimiento de documentos, se
concluye que ante la negativa del presunto ascendiente a
practicarse la mencionada prueba, debe operar la presunción de
la filiación, salvo prueba en contrario, pues como se ha dicho,
considerarlo de otra manera llevaría a dejar el interés superior del
niño a merced de la voluntad del presunto progenitor y no se
respetaría su derecho fundamental a conocer su identidad.
Contradicción de tesis 154/2005-PS. Entre las sustentadas por el
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito y
el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo
Circuito. 18 de octubre de 2006. Mayoría de tres votos.
Disidentes: José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza.
Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A.
Casasola Mendoza.
Tesis de jurisprudencia 101/2006. Aprobada por la Primera Sala
de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintidós de noviembre
de dos mil seis.
También existe la intervención de la comunidad científica
internacional y la sociedad civil, conscientes de la necesidad
urgente de definir los principios y normas, aprobaron la
Declaración Internacional de los Datos Genéticos Humanos, en
la 32ª. sesión en la Conferencia General de la UNESCO el 16 de
octubre de 2003, la cual se fundamenta en dos principios, la
libertad de investigación y la protección de la intimidad como
parte del respeto de los derechos humanos, sin embargo, mucho
se cuestionó sobre la aplicación de tales disposiciones en tópicos
de medicina forense y justicia civil o penal, pues se podría
plantear el problema de una eventual incompatibilidad con
disposiciones legislativas nacionales, incluso este supuesto se
podría plantear como extensivo del artículo 9º. de la declaración
de 1997 como ―razones imperiosas‖, así que se decidió hacerlo
patente y la única excepción de aplicación de las disposiciones
179
MARÍA SOCORRO NEVÁREZ AGUIRRE
serían cuando se trate de la investigación, el descubrimiento y el
enjuiciamiento de delitos penales o de pruebas de determinación
de parentesco (medicina forense, procedimientos civiles o
penales), que estarán sujetos a la legislación interna que sea
compatible con el derecho internacional de los derechos
humanos.
Es una declaración novedosa y vanguardista comenta Juan
Carlos Velásquez, (2008), incluso con ello se reduce la brecha
que separa la ciencia, del derecho y la ley, pues incluye
disposiciones que ahora están siendo investigadas a consecuencia
del Proyecto del Genoma Humano, y sobre la conservación de
los datos genéticos que se generen en el futuro cercano.
La
preocupación
demostrada
por
las
instituciones
internacionales, nos conlleva a reafirmar la necesidad urgente de
establecer en nuestra legislación mexicana los mecanismos
eficaces para el cumplimiento cabal de la protección que el
decreto de la Declaración Universal del Genoma Humano y los
Derechos Humanos, por lo cual las personas deben de tener
pleno acceso a la información sobre el contenido del resultado
que proporciona la exploración del Genoma Humano y los
efectos que ello conlleva, así la necesidad de estar plenamente
conscientes para dar su consentimiento a la realización de dichos
exámenes.
VI. Conclusiones
La evolución de los adelantos científicos, han revolucionado al
mundo globalizado, y con ello se ha dado un desarrollo acelerado
a través de los medios cibernéticos, con lo cual se ha acelerado la
necesidad de la comunicación entre los científicos. El análisis de
la genética, ha sido instrumento de estos medios electrónicos.
Los científicos de la medicina, analizan el Genoma Humano,
trastocando la intimidad del ser humano y con ello sus derechos
180
EL GENOMA HUMANO, SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
humanos, por lo que urge una legislación para lograr que el ser
humano se sienta protegido contra discriminación genética a que
pueda llevarnos el resultado del análisis del descubrimiento de la
complejidad humana.
VII. Propuestas
Tomando en cuenta que el Estado tiene la obligación de velar por
la aplicación de los valores del derecho, que son el orden social y
la seguridad jurídica que conllevan a que el hombre viva en
armonía, propongo que se eleve a Garantía Constitucional, el
Derecho Fundamental, sobre el análisis del Genoma Humano que
se establezca que no sea requisito su análisis, para que tenga
acceso a trabajar en una determinada empresa; la oportunidad de
desempeñarse en cualquier área educacional o profesional y que
no sea requisito para contratar algún seguro de vida.
Fuentes de investigación
Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos,
promulgada en Paris, el 11 de noviembre de 1997.
Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la
Lengua
Española, 22ª Edición, 2001.
Declaración del Genoma Humano y los Derechos Humanos de
1997.
VELÁSQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos. 2008, Anuario Mexicano
de
Derecho Internacional, México 2008.
POTTER Rensselaer, Van. Bioética: Puente hacia el futuro,
1971 http://www.aceb.org
PONCE De León Armenta, Luis, Metodología del Derecho, 6ª
Edición, Porrúa, México, 2001.
RODRÍGUEZ Cepeda, Bartolo Pablo. Metodología Jurídica, 1ª
Edición, Editorial Oxford, México, 2003.
ARELLANO García, Carlos. Métodos y Técnicas de la
Investigación Jurídica, 3ª Edición, Editorial Porrúa,
181
MARÍA SOCORRO NEVÁREZ AGUIRRE
México, 2004
NOGUERA Solano, Ricardo y Ruiz Gutiérrez, Rosaura.
Laboratorio de Historia de la Biología y Evolución,
Facultad
de
Ciencias,
UNAM.
2000
http://www.alumno.unam.mx
BRENA SESMA, Ingrid. Células troncales. Aspectos
científicos–filosóficos y jurídicos, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005.
182
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL, EN UN MUNDO
GLOBALIZADO Y EN LA VISIÓN DE UN
DERECHO INTERCULTURAL
Alicia Ramos Flores
Jaime A. Caraveo Valdez
SUMARIO: I. Introducción II. Reflexiones sobre el derecho
a la seguridad social,
en un mundo globalizado y en la
visión de un derecho intercultural III. Fuentes de
investigación
I. Introducción
Es importante destacar qué se entiende por derecho a la
seguridad social y, en ese contexto, queda claro que todo ser
humano aspira a una alimentación suficiente o bastante para
satisfacer esa necesidad, a tener acceso a un sistema de salud, a
vivienda digna, y a todo aquello que le es necesario para
satisfacer sus necesidades más elementales, es decir, en forma
general en una primera etapa a contar con los satisfactores
básicos y en una segunda etapa, aspira a acceder a la cultura, el
arte, la recreación, es decir al bienestar general y es evidente que
para lograr esas metas el ser humano se debe de esforzar a través
del trabajo, de ahí que hablar de vida digna tiene una inmediata
vinculación con el trabajo y con la seguridad social.
En efecto si analizamos el desarrollo humano encontraremos que
en las hordas primitivas el trabajo individual era útil para
satisfacer las necesidades primarias del sujeto que lo realizaba,

La primera Doctora en Derecho y profesora de tiempo completo en la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua; el segundo
Doctor en Derecho y profesor de tiempo completo de la Facultad de Derecho de
la Universidad Autónoma de Chihuahua .
ALICIA RAMOS FLORES/ JAIME CARAVEO VALDEZ
pero lo cierto es que el ser humano se tuvo que organizar como
grupo para lograr sobrevivir, y ante este hecho social como lo
denominaría Emilio Durkheim1 el sujeto por una parte
conservaba su independencia ante el grupo pero por otra parte se
encontraba obligado a aportar su ayuda mediante su esfuerzo
personal para obtener los satisfactores del grupo, creándose de
esta manera una incipiente serie de reglas, donde el trabajo tenía
un lugar importante.
Es de esta manera que nacen las diversas formas de producción,
siendo las más representativas la esclavitud, la servidumbre del
régimen feudal, al colonialismo mercantilista, el capitalismo, el
socialismo y el liberalismo económico que actualmente
predomina en las relaciones económicas, y que esta evolución se
debe substancialmente a la aspiración de los hombres de vivir
dignamente en igualdad de oportunidades, desarrollo que ha sido
analizado desde diversos puntos de vista ya sea desde la óptica
de la economía, la sociología, la historia de las ideas políticas, e
incluso el derecho, entendiendo el trabajo como una mercancía,2
o como una acción necesaria de realización individual desde el
punto de vista psicológico o como un derecho en donde México
es un verdadero precursor al incluir el derecho al trabajo como
un derecho Constitucional 3 y en ese orden de ideas debemos de
concluir que en un mundo en el cual, los satisfactores solo se
obtienen a través del intercambio por moneda, sea la sociedad
que fuere y que por este medio no solo se obtienen los
satisfactores primarios sino aun los que han rebasado esta
clasificación, el trabajo tiene un factor determinante del progreso
individual y para lograr la sustentabilidad no solo de la sociedad
sino de la vida del planeta, ya que gran parte de los problemas
actuales como lo son el calentamiento global del planeta derivan
1
Durkheim, Emilio, Las reglas del método Sociológico, México Ediciones y
Distribuciones Hispánicas.1987 Pág. 54.
2
Marx Karl. El Capital Tomo I Volumen I México Siglo XXI, 1976 Pág. 70
3
Ver artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
184
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL, EN UN MUNDO GLOBALIZADO Y EN LA VISIÓN DE
UN DERECHO INTERCULTURAL
de las formas de producción y de consumo, de un mundo
enfrascado en obtener la felicidad a través de la obtención de
objetos que le proporcionen mayor confort, es necesario redefinir
los valores de los sistemas de producción para encauzarlos más
al bienestar general de la humanidad, que a la riqueza de los
gobiernos o de unos cuantos.
En este devenir y en este propósito el derecho ha tenido y tiene
un papel preponderante, ya que si entendemos que el derecho
desde el punto de vista sociológico se puede entender como la
reproducción de las relaciones sociales y de la relación de poder
entre los grupos en una sociedad determinada4 y que por tanto
desde un punto de vista jurídico es un sistema de control social
normativo, el Estado como creación humana, también ha creado
sistemas de control, en donde la pena tiene un papel
preponderante, con justificaciones teóricas, adecuadas al
momento e intereses de quien lo dirige. Por ello es importante no
pasar por alto que dentro del campo de la ciencia del Derecho,
tenemos una amplia gama de teorías, para justificar el ejercicio
del poder ya sea desde el Ius naturalismo o el positivismo y las
amplias derivaciones que de estos han surgido y esto resulta
trascendente ya que en el análisis jurídico es importante señalar
como consideramos el derecho al bienestar social, es decir el
derecho a la seguridad social, si como un derecho esencial del
ser humano y concebirlo como un derecho natural y
fundamentarlo desde el Ius naturalismo igual que los demás
derechos esenciales como los son la vida, la libertad, la igualdad,
la seguridad jurídica o por otra parte desde el positivismo que
propone un orden jurídico donde se ponen bases formales para la
protección de esos bienes, donde el derecho es un baluarte frente
a la anarquía y el despotismo y que en el ámbito jurídico llega a
su máxima expresión con Hans Kelsen y su teoría pura del
4
Correas, Oscar, Introducción a la Sociología, Distribuciones Fontamara S.A.
México 1999 Pág. 217
185
ALICIA RAMOS FLORES/ JAIME CARAVEO VALDEZ
derecho, fincando el concepto de que solo es derecho, el derecho
positivo creado de conformidad con reglas previamente
establecidas por la sociedad y aplicadas por los tribunales,
concepto en el cual el derecho se liga necesariamente al poder
soberano, es decir a la definición del Estado, como el único
capaz de establecer y aplicar sanciones y que tiene como
definición la teoría de la coactividad.5
Si partimos de la teoría Ius naturalista tendremos que aceptar que
el derecho al bienestar social o a la existencia de un régimen de
derecho que pugne por alcanzar la seguridad social, para
garantizar este ideal de bienestar social, debe verse dentro de un
régimen de derecho democrático, ya que no es posible que se
concibiera esa idea en un régimen donde existiera la esclavitud,
en donde el hombre conquistado se le consideraba como un
objeto6, como es el caso del Imperio Romano7 donde había
varios status y los esclavos eran considerados el último eslabón
de la cadena social, o en un régimen feudal donde la situación
tampoco mejoró, al caer el Imperio Romano, ya que en el sistema
Feudal los siervos también eran considerados como propiedad
del señor feudal y pocos eran sus derechos ante la potestad del
señor feudal y si bien desaparece la esclavitud, nace la
servidumbre ligada al poder de la iglesia donde los únicos
propietarios de las tierras era el señor feudal y la iglesia, en el
cual el diezmo considerado como un impuesto tiene más que ver
con la salvación de las almas8 que con la creación de recursos
para el bienestar social y posteriormente durante la monarquía el
Rey o el Monarca son los únicos dueños de vidas y haciendas y
podían dar y quitar arbitrariamente los bienes de sus súbditos y,
5
Muñoz Rocha Carlos I. Teoría del Derecho, Oxford University Press México
2006. Pág.153
6
Ehecgaray José Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho,
Editorial Porrúa México 1996 Pág. 55.
7
Otfried Hoffe, Derecho Intercultural, Editorial Gedisa S.A. Barcelona España
2008. Pág.85.
8
Ob cit. Pág. 109.
186
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL, EN UN MUNDO GLOBALIZADO Y EN LA VISIÓN DE
UN DERECHO INTERCULTURAL
es ante los abusos de los Reyes y Monarcas que surgen las
primeras doctrinas del liberalismo con pensadores como Thomas
Hobbes, John Locke, Juan Jacobo Rousseau y Montesquieu, en
el siglo de la ilustración, ( siglo XV a XVI ) que buscando
limitar ese poder real, promulgan la existencia de ciertos
derechos inherentes al ser humano como son el derecho a la
libertad y a la igualdad y las primeras declaraciones de derechos
en este sentido las tenemos en América en la Declaración de
Virginia de 1776 y en Europa la Declaración Francesa de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789,9 es decir la
noción de los derechos humanos.
De esta manera podemos advertir que nace el movimiento de
defensa de los derechos humanos, explicado desde las dos
corrientes mencionadas la ius naturalista donde el hombre por
este solo hecho es poseedor de ciertos valores que le son
inherentes como lo son la vida, la libertad, la igualdad, y por otra
parte el positivismo que establece que lo que no está en la ley no
es derecho y por tanto los derechos humanos son producto de la
actividad normativa del Estado10, y en esta aparente
contradicción de ideas debemos encontrar que si la norma es
reflejo de la realidad social, no podemos negar que ambas
corrientes deberán encontrase y fundirse para aceptar la segunda
que no puede existir derecho que no sea justo y que ningún
derecho será justo si no integra en su sistema normativo los
derechos esenciales o fundamentales del ser humano, por lo que
esta división doctrinal si bien importante ya debe ser considerada
superada, porque no podemos seguir debatiendo si el derecho a la
vida debe ser protegido porque es un derecho natural o una
garantía individual que la ley concede, cuando la conclusión es
que debe ser protegida porque es el bien más preciado que tiene
9
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 26 de agosto de
1789
10
Comisión Estatal de Derechos Humanos. Manual de Derechos Humanos
México 2002
187
ALICIA RAMOS FLORES/ JAIME CARAVEO VALDEZ
el ser humano, sin vida no existe y si no existe no requiere de la
tutela de ningún otro derecho, porque de nada le sirve.
Ahora bien la segunda pregunta es de que sirve la protección de
la vida, si no se garantiza que sea dignamente, porque
reconocemos desde la base de los derechos del hombre, que el
hombre tiene derecho a vivir en libertad, con seguridad jurídica,
en un medio ambiente sano, en paz, sin distinción de su edad,
color de piel, raza origen, sexo, nacionalidad, opinión política o
religiosa, condición económica o social, y cómo lograr esto si no
se hace en una sociedad que garantice el bienestar y la seguridad
social.
La declaración Universal de los derechos Humanos de 1948
contempla en los artículos 22 a 27 como derechos económicos
sociales y culturales el derecho al trabajo y a la Seguridad Social,
el derecho a disfrutar del tiempo libre, a una jornada laboral
razonable, a vacaciones periódicas pagadas.
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969
se establece que los Estados Partes se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social y en su artículo 6
prohíbe la esclavitud y la servidumbre, la trata de mujeres,
además señala que nadie debe ser constreñido a ejecutar un
trabajo forzoso u obligatorio. Salvo cuando sea pena impuesta
por tribunal competente.
En esta Convención se reconocen como derechos civiles y
políticos. Como son el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica, derecho a la vida, derecho a la integridad
personal, la prohibición de la esclavitud y servidumbre, derecho
a la libertad personal, las garantías judiciales, la protección de la
honra y de la dignidad, la libertad de conciencia y de religión, la
188
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL, EN UN MUNDO GLOBALIZADO Y EN LA VISIÓN DE
UN DERECHO INTERCULTURAL
libertad de pensamiento y de expresión, el derecho de reunión,
libertad de asociación, la protección a la familia. Derecho al
nombre, los derechos del niño, el derecho a la nacionalidad, el
derecho a la propiedad privada, el derecho de circulación y de
residencia.
Como Derechos Políticos se reconocen el derecho de igualdad
ante la ley y de protección judicial.
Y como parte importante de nuestro tema tenemos que en los
Derechos económicos sociales y culturales se reconoce en el
artículo 26 el derecho al desarrollo progresivo, definido como la
obligación de adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperación internacional, especialmente económica
y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.
Anticipándose a estos acuerdos ya en México en la Constitución
de 1917 se había prohibido la esclavitud, se había establecido el
derecho a la igualdad y se crea como un derecho social el
derecho al trabajo, y actualmente congruente con estos preceptos
tenemos que en nuestra Constitución en el artículo primero ya
reformado se establece que en los Estados Unidos Mexicanos
todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos
en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que
el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que la misma
Constitución establece.
Y es así como se establece que todas las autoridades, en el
ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
189
ALICIA RAMOS FLORES/ JAIME CARAVEO VALDEZ
conformidad
con
los
principios
de
universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad y que en
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y
reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos
que establezca la ley.
Que está prohibida la esclavitud y que los esclavos del
extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este
solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico
o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición
social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las
preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Así mismo en el artículo cuarto se establece que toda persona
tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad,
así como a la protección de la salud, a un medio ambiente
adecuado para su desarrollo y bienestar, y que toda familia tiene
derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. Que los niños y
las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de
alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su
desarrollo integral, que toda persona tiene derecho al acceso a la
cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado
en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales.
Que el Estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo
de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus
manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad
creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y
participación a cualquier manifestación cultural. Que toda
persona tiene derecho a la cultura física y a la práctica del
deporte.
Como podemos ver en estos artículos se desprende que los
sistemas de producción no se pueden establecer bajo el sistema
de la esclavitud o la servidumbre y que todos los habitantes del
190
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL, EN UN MUNDO GLOBALIZADO Y EN LA VISIÓN DE
UN DERECHO INTERCULTURAL
país tienen derecho a un sistema de bienestar social y seguridad
social basado en el respeto de la dignidad humana que les
garantice no solo la vida, sino también la libertad, la salud,
alimentación, vivienda y el acceso a la cultura y la recreación,
ahora bien cuáles son las formas de trabajo que nuestra
constitución prevé para alcanzar estos fines, y al efecto
básicamente tenemos tres, el primero que resulta del trabajo
independiente, el segundo como trabajador asalariado del capital
privado, la tercera como trabajador del Estado ya sea Federal,
Estatal o Municipal, y la cuarta y más digna de atención la que se
presta en los cuerpos de seguridad pública, las que tenemos
reguladas en los artículos 5 y 123 de la Constitución.
En efecto el artículo quinto establece que a ninguna persona
podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria,
comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. Y que nadie
puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución
judicial y que nadie podrá ser obligado a prestar trabajos
personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento,
en este orden de ideas las personas que se dediquen bajo esta
forma personal e independiente, tendrán que proveer de acuerdo
a sus posibilidades y alcances el cómo satisfacer sus necesidades
y proveer a través de sistemas alternos servicio médico, para
pensionarse o de jubilación, siendo posible su afiliación
voluntaria al Instituto Mexicano del Seguro Social, o bien a
través del esquema del sistema regulado en la Ley de Seguros y
Fianzas contratar algún seguro de gastos médicos o de
jubilación, o bien ahora inscribirse al seguro popular para recibir
atención médica, sin embargo es una realidad que en México, la
gran mayoría de la población económicamente activa se dedica a
la economía informal y que carece de todo acceso a un servicio
médico y que carece de capacidad económica para ser sujeto de
un crédito para vivienda y que tampoco cuenta ni con la cultura
de la prevención ni con los ingresos suficientes para establecer
191
ALICIA RAMOS FLORES/ JAIME CARAVEO VALDEZ
un fondo de ahorro o de contingencia para el futuro, ya que
actualmente en México entre hombres y mujeres hay 35 309 067
en población no económicamente activa (PNEA), y la población
económicamente activa (PEA) son 49 550 669 y de estas el 29.1
% son de la economía informal, según cifras del Instituto
Nacional de Estadística y Geografía INEGI.11
En una segunda posición más privilegiada están los trabajadores
asalariados cuya relación se regula en el artículo 123 que
establece que toda persona tiene derecho al trabajo digno y
socialmente útil y que es obligación del Estado promover la
creación de empleos y la organización social de trabajo,
conforme a la ley, y en ese contexto establece que los salarios
mínimos generales deberán ser suficientes para satisfacer las
necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material,
social y cultural y para proveer a la educación obligatoria de los
hijos.
En la fracción XII de este artículo se señala que toda empresa
agrícola, industrial, minera o de cualquier otra clase de trabajo,
estará obligada, según lo determinen las leyes reglamentarias a
proporcionar a los trabajadores habitaciones cómodas e
higiénicas, y que esta obligación se cumplirá mediante las
aportaciones que las empresas hagan a un fondo nacional de la
vivienda a fin de constituir depósitos en favor de sus trabajadores
y establecer un sistema de financiamiento que permita otorgar a
éstos crédito barato y suficiente para que adquieran en propiedad
tales habitaciones.12
Establece además que los empresarios serán responsables de los
accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales de los
trabajadores, sufridas con motivo o en ejercicio de la profesión o
trabajo que ejecuten; por lo tanto, los patrones deberán pagar la
indemnización correspondiente, según que haya traído como
11
INEGI Estadística de población no activa.
Ver Ley del Instituto del Fondo Nacional de Vivienda para los Trabajadores
INFONAVIT
12
192
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL, EN UN MUNDO GLOBALIZADO Y EN LA VISIÓN DE
UN DERECHO INTERCULTURAL
consecuencia la muerte o simplemente incapacidad temporal o
permanente para trabajar, de acuerdo con lo que las leyes
determinen. Esta responsabilidad subsistirá aún en el caso de que
el patrón contrate el trabajo por un intermediario.
A este respecto cabe destacar que para que los patrones puedan
cumplir con esta obligación se constituyó el Instituto Mexicano
del Seguro Social y en la fracción XXIX de este precepto
Constitucional se establece que es de utilidad pública la Ley del
Seguro Social, y ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez,
de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y
accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro
encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores,
campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus
familiares.
En cuanto a los trabajadores al servicio de los Poderes de la
Unión, el Gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores en el
inciso B de este precepto Constitucional se establece que la
seguridad social se organizará conforme a las siguientes bases
mínimas:
Cubrirá los accidentes y enfermedades profesionales; las
enfermedades no profesionales y maternidad; y la jubilación, la
invalidez, vejez y muerte.
En caso de accidente o enfermedad, se conservará el derecho al
trabajo por el tiempo que determine la ley.
Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que
exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su
salud en relación con la gestación; gozarán forzosamente de un
mes de descanso antes de la fecha fijada aproximadamente para
el parto y de otros dos después del mismo, debiendo percibir su
salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que
hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el período de
lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media
hora cada uno, para alimentar a sus hijos. Además, disfrutarán de
193
ALICIA RAMOS FLORES/ JAIME CARAVEO VALDEZ
asistencia médica y obstétrica, de medicinas, de ayudas para la
lactancia y del servicio de guarderías infantiles.
Los familiares de los trabajadores tendrán derecho a asistencia
médica y medicinas, en los casos y en la proporción que
determine la ley.
Se establecerán centros para vacaciones y para recuperación, así
como tiendas económicas para beneficio de los trabajadores y sus
familiares.
Se proporcionarán a los trabajadores habitaciones baratas, en
arrendamiento o venta, conforme a los programas previamente
aprobados. Además, el Estado mediante las aportaciones que
haga, establecerá un fondo nacional de la vivienda a fin de
constituir depósitos en favor de dichos trabajadores y establecer
un sistema de financiamiento que permita otorgar a éstos crédito
barato y suficiente para que adquieran en propiedad habitaciones
cómodas e higiénicas, o bien para construirlas, repararlas,
mejorarlas o pagar pasivos adquiridos por estos conceptos.
Las aportaciones que se hagan a dicho fondo serán enterradas al
organismo encargado de la seguridad social regulándose en su
Ley y en las que corresponda, la forma y el procedimiento
conforme a los cuales se administrará el citado fondo y se
otorgarán y adjudicarán los créditos respectivos.
Estos derechos se regulan y prestan a través del Instituto de
Seguridad Social al Servicio de los Trabajadores del Estado,
(ISSSTE).
Finalmente tenemos que los miembros de los cuerpos de
seguridad pública de acuerdo a la fracción XIII del artículo 123
Constitucional lo conforman los militares, marinos, personales
del servicio exterior, agentes del Ministerio Público, peritos y los
miembros de las instituciones policiales, y que estos se regirán
por sus propias leyes. Y que los agentes del Ministerio Público,
los peritos y los miembros de las instituciones policiales de la
Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios,
podrán ser separados de sus cargos si no cumplen con los
194
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL, EN UN MUNDO GLOBALIZADO Y EN LA VISIÓN DE
UN DERECHO INTERCULTURAL
requisitos que las leyes vigentes en el momento del acto señalen
para permanecer en dichas instituciones, o removidos por incurrir
en responsabilidad en el desempeño de sus funciones. Y que aun
en el caso de que se fueran a juicio si la autoridad jurisdiccional
resolviere que la separación, remoción, baja, cese o cualquier
otra forma de terminación del servicio fue injustificada, el Estado
sólo estará obligado a pagar la indemnización y demás
prestaciones a que tenga derecho, sin que en ningún caso proceda
su reincorporación al servicio, cualquiera que sea el resultado del
juicio o medio de defensa que se hubiere promovido.
En esta fracción se ordena que las autoridades del orden federal,
estatal, del Distrito Federal y municipal, a fin de propiciar el
fortalecimiento del sistema de seguridad social del personal del
Ministerio Público, de las corporaciones policiales y de los
servicios periciales, de sus familias y dependientes,
instrumentarán sistemas complementarios de seguridad social,
sin embargo a la fecha no se ha generado ninguna ley
reglamentaria que establezca estos sistemas complementarios
para dar cumplimiento a este mandato constitucional.
En el caso de los miembros en el activo del Ejército, Fuerza
Aérea y Armada, las prestaciones les son proporcionadas a
través de un organismo regulado por su propia ley.
Ahora bien en este marco legal tenemos las contradicciones
propias de un sistema legal que nace después de una lucha
armada, que tiene como finalidad la reivindicación social de los
sectores agrarios y obreros del país, y por otra parte una cultura
de legalidad y respeto hacia los derechos humanos
fundamentales en donde si bien el trabajo se toma en cuenta, no
llega a la exigibilidad de la creación de un sistema de bienestar
social y seguridad social, que en buen grado y medida deben ser
reflejo de los sistemas de producción prevalecientes en un Estado
determinado, y la globalización de las ideas, va seguida de la
globalización de las condiciones sociales ya que va más allá del
195
ALICIA RAMOS FLORES/ JAIME CARAVEO VALDEZ
ámbito de la economía y las finanzas, ya que traspasa fronteras
no solo nacionales sino también socioculturales.13 Y si bien es
cierto de cuando se hizo la declaración Universal de los
Derechos del Hombre a la fecha, la cultura y el reconocimiento
de los derechos humanos ha avanzado, también lo es que han
tenido un componente universalista que algunos ven con el temor
de una expansión del imperialismo jurídico cultural, según
afirma Otfried Hoffe y que si en valores universales como la vida
existen serias contradicciones en cuanto a su tutela entre la
cultura jurídica occidental y la oriental, y que estas
contradicciones se agrandan en cuanto al reconocimiento de los
derechos de las mujeres, pues más grande se vuelve esa
contradicción cuando hablamos de derechos sociales y
económicos, en donde aún en el mundo occidental los
desequilibrios son evidentes, y basta como ejemplo la actual
crisis financiera debido a que en la Unión Europea tanto Grecia
como España, están sufriendo las consecuencias de tener un
menor desarrollo económico a la de sus socios, lo cual impacta
en forma directa en el empleo y en los fondos de seguridad
social, por tanto hablar de que el derecho al trabajo y al bienestar
social y a la seguridad social, como un derecho fundamental que
tenga como base un sistema estructurado, se ve como una meta
verdaderamente lejana. Máxime que si analizamos las tendencias
―modernas‖ de la llamada Nueva Cultura Laboral14 que en un
afán egoísta como dice el Maestro César Rodríguez Chacón,
pretenden reformar la Constitución y la Ley Federal del Trabajo
para eliminar algunos principios de justicia social, y entre ellos
hacer nugatoria la garantía social de la estabilidad en el empleo,
lo cual ya se hizo en el caso particular de los cuerpos de
seguridad pública desde el mandato del Presidente Cedillo Ponce
13
Hoffe Otfried. OP CIT PAG 17
Rodríguez Chacón, Cesar, ―La duración de las relaciones de Trabajo‖,
Lecturas Jurídicas No. 17, Facultad de Derecho Universidad Autónoma de
Chihuahua. México 2012
14
196
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL, EN UN MUNDO GLOBALIZADO Y EN LA VISIÓN DE
UN DERECHO INTERCULTURAL
de León ya que han quedado fuera de la relación laboral la
relación existente entre los miembros de cuerpos de seguridad
pública y el Estado ya que se ha legislado en forma especial
desde el 8 de marzo de 1999 que aparece la reforma al artículo
123 Constitucional, agregando que los ministerios públicos y
los miembros de las instituciones policíacas se regirían por sus
propias leyes y se añade que los miembros de las instituciones
policiales de los municipios, entidades federativas, Distrito
Federal, así como de la federación podrán ser removidos si no
cumplen con los requisitos que las leyes vigentes en el momento
de la remoción señalen para permanecer en dichas instituciones,
sin que proceda su reinstalación o restitución cualquiera que sea
el juicio o medio de defensa para combatir la remoción y, en su
caso, solo procederá la indemnización y que la remoción de los
demás servidores públicos que se citan en dicho precepto, es
decir los militares, marinos y agentes del ministerio público se
regirán por lo que dispongan los preceptos aplicables, es decir
queda la duda de cuál será la aplicable, su ley Orgánica, sus
condiciones Generales de Trabajo o la Ley de Responsabilidades,
ya sea Federal o Estatal.
Y es a partir de la reforma al artículo 123 inciso B fracción XIII,
de fecha 20 de mayo del 2008, publicada en el diario oficial de la
Federación el 18 de junio del 2008 que se establece que entre los
Poderes de la Unión, el Gobierno del Distrito Federal y sus
trabajadores, en el caso de los militares, marinos, personal del
servicio exterior, agentes del Ministerio Público, peritos y los
miembros de las instituciones policiales, estos se regirán por sus
propias leyes estableciendo de esta manera la obligación de los
Estados de la federación de emitir leyes especiales para la
regulación de las relaciones de los agentes que tienen conexión
con el trabajo de seguridad pública, y sobre esta base en forma
explícita se establece que los agentes del Ministerio Público, los
peritos y los miembros de las instituciones policiales no solo de
197
ALICIA RAMOS FLORES/ JAIME CARAVEO VALDEZ
la Federación y el Distrito Federal, sino también las de los
Estados y los Municipios, podrán ser separados de sus cargos si
no cumplen con los requisitos que las leyes vigentes en el
momento del acto señalen para permanecer en dichas
instituciones, o removidos por incurrir en responsabilidad en el
desempeño de sus funciones, y establece el legislador que aun en
caso de que el cese se lleve a los tribunales judiciales, si la
autoridad jurisdiccional resolviere que la separación, remoción,
baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue
injustificada, el Estado sólo estará obligado a pagar la
indemnización y demás prestaciones a que tenga derecho, sin que
en ningún caso proceda su reincorporación al servicio, cualquiera
que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere
promovido.
Es a partir de esta reforma constitucional que la relación de los
servidores públicos encargados de la seguridad pública y el
Estado, se transforma, dejando de ser una relación laboral para
ser una relación del orden administrativo. Y a este respecto la
Suprema Corte de Justicia de la Nación ante la primera reforma
inició con un concepto ambiguo ya que primero asimiló a los
miembros de los cuerpos de seguridad como trabajadores de
confianza15, después señaló que a partir de estas reformas ya no
lo son y se fue definiendo hasta llegar a la conclusión de que no
existe una relación laboral, sino meramente administrativa 16y a
partir de esto se les niega la estabilidad laboral y no se le
reconoce más derecho al
ser cesados que el de ser
indemnizados17.
En ese comparativo encontramos una desigualdad jurídica, ya
que si nuestra constitución estableció un principio de igualdad
15
Tesis, II.2o.P.A.48 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. VI, Agosto de 1997, p.651.
16
Tesis, 2a./J. 14/98, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época , t. VII, Marzo de 1998, p.352.
17
Tesis I.7o.A.748 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. XXXIII, Febrero de 2011, p. 2430.
198
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL, EN UN MUNDO GLOBALIZADO Y EN LA VISIÓN DE
UN DERECHO INTERCULTURAL
jurídica para todos los trabajadores, en 1917, estas reformas
significan un retroceso en ese ámbito de igualdad jurídica.
Al respecto, cabe hacer la reflexión de que el principio de
igualdad de derechos que contradictoriamente alcanzó su mejor
expresión en la declaración de los Derechos Humanos de 1948,
no fue suficiente para alcanzar el bienestar social, ante el embate
de las desigualdades económicas, sociales y culturales, tal y
como lo formuló Karl Marx en su crítica al derecho burgués, en
la que descubre y revela que la igualdad formal de los individuos
no está garantizada por las instituciones democráticas, al encubrir
la desigualdad real entre las clases sociales producida por el
sistema capitalista, y esa crítica dio lugar al nacimiento de las
corrientes socialistas derivadas del análisis del materialismo
histórico y que influyeron en los movimientos revolucionarios de
1917 en México y en Rusia, y los movimientos socialistas de
toda Europa, en los que se enfrentó por una parte el
fortalecimiento de los derechos sociales frente a las libertades
individuales, hasta llegar a la confrontación abierta de la llamada
guerra fría, y la posterior caída del régimen comunista de la
URSS. y del sistema Estatal de Producción, movimientos que
dieron lugar a los derechos humanos llamados de segunda
generación, conocidos como económicos, sociales y culturales,
por lo que el punto de encuentro para un adecuado balance, está
en la difícil armonía del contraste entre la pobreza y la riqueza,
en donde la igualdad en el plano jurídico, económico social y
cultural, a cargo de un Estado paternalista puede desembocar en
un Estado Totalitario, pero en contraposición el exceso de
libertad en un mundo globalizado en donde la brecha entre
países desarrollados y países régimen liberal puede dar pauta a
un liberalismo execrarte, que actualmente ha producido en el
mundo un número mayor de muertos de hambre que cualquier
guerra, por lo que, si como observamos, no hemos resuelto el
problema del hambre en una buena parte del mundo, mayor reto
199
ALICIA RAMOS FLORES/ JAIME CARAVEO VALDEZ
será el de ofrecer un sistema de bienestar social general y un
régimen de seguridad social, estructurado y vigente que cubra
todas las necesidades presentes y futuras de la población
mundial, ya que no es ético, ni moralmente justificable que al
amparo de la no vulneración de la libertad se pueda ver por una
parte el desarrollo globalizado en beneficio de unos cuantos, y la
riqueza económica que se concentra en unas cuantas manos y la
pobreza globalizada de la mayor parte de la población del
planeta.
Por eso el concepto de discriminación debe ir más allá de lo
formal a un concepto más amplio, la igualdad no solo se debe ver
como un enunciado sino como una realidad tangible, de poco
sirve una libertad disfrazada sometida al hambre y a la
incertidumbre, por eso la igualdad social como proyecto debe ser
factible, ya que aun y como señala Alain Touraine18, la igualdad
social como proyecto corre el riesgo de suprimir la libertad y por
ende la pluralidad, dando lugar a un poder absoluto, para sustituir
las formas diversificadas de dominio social por la igualdad de
todos en virtud de la sumisión a un poder absoluto.
Se debe buscar un proyecto alejado de los extremos del
liberalismo económico y del paternalismo demagógico, en donde
se pueda reconocer la diversidad multicultural, que desdeña hoy
día la globalización como forma de penetración cultural, y la
estatización de todas las actividades humanas, en cuyo error
incurrió el socialismo totalitario, que logre ese equilibrio entre el
ejercicio de la libertad y la existencia de verdaderas
oportunidades de encontrar una actividad que nos provea de
bienestar y de seguridad social, lo que solo se resolverá con los
ya trillados conceptos de buscar una más equitativa distribución
de la riqueza, el problema es el cómo, y esto solo se puede hacer
desde la raíz misma de las estructuras sociales ya que la
concentración de la riqueza en pocos países es una realidad que
18
Alain Touraine, Igualdad y diversidad. Las nuevas tareas de la democracia,
Fondo de Cultura Económica México 2000, Pág. 22.
200
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL, EN UN MUNDO GLOBALIZADO Y EN LA VISIÓN DE
UN DERECHO INTERCULTURAL
afrenta a toda la humanidad, ya que en el marco de una economía
liberal la liberalización de los capitales supone la libertad de
movilidad del capital, y ante la amenaza de cualquier gravamen,
ya sea por ejemplo la modificación de salarios, dará lugar a que
se traslade a otro lugar en tanto que la mano de obra no se puede
liberar, pues subsisten hoy día las barreras migratorias, lo que da
lugar a que se aumente la migración irregular, y que esta ante la
aplicación del derecho como sistema de control se catalogue
como delito, de tal forma, que encontramos toda una variedad de
normas jurídicas y formas tendientes a regular la movilidad de la
población, sancionando la migración de los millones de personas
que salen en busca de oportunidades para sobrevivir, pero
siempre enfundadas en una doble moral de que con ello se
pretende tener leyes justas y democráticas que tienden a
salvaguardar la vida, la dignidad humana, las libertades que le
son inherentes a todo ser humano, para que no sea explotado en
el extranjero, pero sin que se le facilite esa migración en forma
legal, aun a costa de que en su país de origen no le quede otro
destino que morir de hambre.
Es por ello que se debe pugnar por un derecho para los
trabajadores formales o informales, nacionales o extranjeros, con
valor universal, en donde la regulación del capital, también tenga
un sentido universalista, con sentido humanitario19, y en el cual
se privilegia el desarrollo humano, el bienestar social y la
seguridad social, más que la simple obtención de ganancias y
acumulación de riqueza, ya que como lo reseña Román Velasco
González, actualmente la globalización no responde a los
intereses de los trabajadores, además existe una creciente
exigencia desarrollista de privatizar la economía dejando fuera
del poder decisional al sector gubernamental, el intento de
19
Velasco González Román. M., ―El Impacto de la Crisis Económica y el
Derecho Laboral, el caso Puerto Rico‖, en: Exclusión, desprotección Social e
Injusticia Laboral en Iberoamérica, Instituto Jalisciense de Investigaciones
Jurídicas, México 2011. Pág. 194
201
ALICIA RAMOS FLORES/ JAIME CARAVEO VALDEZ
desmantelar la legislación protectora y los derechos de los
trabajadores y una tendencia empresarial al racionamiento
económico, eliminando beneficios de los trabajadores en
menoscabo de la seguridad social y el bienestar de los mismos y
la consecuente concentración cada vez mayor de la riqueza en
los países desarrollados, por lo que si a eso le agregamos un
marcado control de los derechos corporativos tales como
patentes, marcas y derechos de autor y su concentración en unas
cuantas empresas transnacionales, el panorama mundial de los
trabajadores no es nada promisorio, ya que esas políticas tienden
a obtener una mano de obra a bajo costo, la facilidad de
despidos, la reducción de beneficios laborales, para amentar las
ganancias con una sola finalidad de acumulación de capital, lo
que de forma cíclica nos lleva a ver cierta similitud a las
circunstancias que existían al inicio de la revolución industrial, y
contra las cuales el movimiento obrero lucho, a través de
instrumentos como la huelga.
Ante este panorama, lo pertinente es crear una conciencia social
a través de la difusión de las ideas, para evitar una catástrofe
mundial humanitaria, como la que ya que se vive parcialmente
localizada en algunos países de África, donde son cientos de
miles los que mueren de hambre, situación que no nos puede ser
muy lejana si permitimos que intereses mezquinos e
individualistas se apoderen de nuestros recursos naturales en aras
de una disfrazada globalización, que solo beneficia a los más
desarrollados y por qué no plantear un retroceso a nuevas formas
de servidumbre o esclavitud laboral.
Fuentes de investigación:
Bibliografía:
.
CORREAS OSCAR, Introducción a la Sociología Distribuciones
Fontamara S.A. México 1999.
202
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL, EN UN MUNDO GLOBALIZADO Y EN LA VISIÓN DE
UN DERECHO INTERCULTURAL
Durkheim, Emilio, Las reglas del método Sociológico, México
Ediciones y Distribuciones Hispánicas.1987
EHECGARAY Jose Ignacio, Compendio de Historia General del
Derecho, Editorial Porrua México 1996.
MARX KARL. El Capital Tomo I Volumen I México Siglo XXI,
1976.
MUÑOZ ROCHA Carlos I. Teoría del Derecho, Oxford
University Press México 2006.
OTFRIED Hoffe, Derecho Intercultural, Editorial Gedisa S.A.
Barcelona España 2008.
RODRÍGUEZ Chacón, César, La duración de las relaciones de
Trabajo, Lecturas Jurídicas numero 17 Facultad de
Derecho
Universidad Autónoma de Chihuahua. México
2012.
TOURAINE, Alain Igualdad y diversidad. Las nuevas tareas de
la
democracia, Fondo de Cultura Económica México 2000
VELASCO GONZÁLEZ Román. M., El Impacto de la Crisis
Económica y el Derecho Laboral: el caso Puerto Rico.
De la obra Exclusión, desprotección Social e Injusticia Laboral
en
Iberoamérica, Instituto Jalisciense de Investigaciones
Jurídicas, México 2011.
Comisión Estatal de Derechos Humanos. Manual de Derechos
Humanos México 2002.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, 26 de agosto de 1789.
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, Indicadores de
ocupación y empleo al primer trimestre de 2012.
Ley del Instituto del Fondo Nacional de Vivienda para los
Trabajadores INFONAVIT.
203
ALICIA RAMOS FLORES/ JAIME CARAVEO VALDEZ
Jurisprudencia:
Registro No. 197954 Localización: Novena Época, Ver
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta
VI, Agosto de 1997, Página: 651Tesis: II.2o.P.A.48 A
Materia(s):
Administrativa.
Registro No. 196609 Localización: Novena Época Instancia:
Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta VII, Marzo de 1998 Página: 352 Tesis: 2a./J. 14/98
Jurisprudencia Materia(s): Administrativa,
Constitucional.
Registro No. 162681 Localización: Novena Época Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta XXXIII, Febrero de 2011 Página:
2430, Tesis: I.7o.A.748 A Tesis Aislada, Materia(s):
Administrativa.
204
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL
DOGMATISMO DE LA SOBERANÍA
José Luis Sáenz Domínguez
SUMARIO: I. Antecedentes II. De los
fundamentales al dogmatismo de la soberanía
derechos
Resumen
Los Derechos Fundamentales están directamente relacionados
con los Derechos Humanos y ambos con las Garantías
Individuales. Las diferencias entre los dos primeros en mi
opinión, además históricos son cronológicos, pues como se
menciona en el presente artículo, los derechos humanos tienen su
principal antecedente en la declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano, hecha con motivo de la Revolución
Francesa de 1789 y los Derechos Fundamentales surgen en
Inglaterra con motivo de la proclamación de la Carta Magna de
la libertad de 1215 y de la gloriosa revolución de 1688.
Se trata de dos acontecimientos revolucionarios distintos en
cuanto a sus orígenes en lo político y social, pero similares en sus
deseos de ampliación de las libertades, mayor seguridad jurídica
e igualdad en el ejercicio de mayores derechos en la
participación de la vida pública.
El expansionismo de los derechos fundamentales requiere ser
vinculado con el concepto soberanía, ya que por una parte
tenemos derechos universalmente reconocidos y por el otro una
ficción jurídica, una abstracción que los Estados Nacionales
anteponen como defensa de sus ideales y valores supremos, si

Licenciado en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicolás de
Hidalgo. Candidato a Doctor por la División de Estudios Superiores de la
Facultad de Derecho de la UNAM. Doctor en Derecho por el Instituto
Internacional del Derecho y del Estado, Campus Chihuahua.
JOSÉ LUIS SÁENZ DOMÍNGUEZ
consideramos que cada país y su respectivo sistema jurídico en
ejercicio de su soberanía, es ahora más que nunca relativamente
libre, independiente para autogobernarse y a la vez para auto
limitarse, y es ahí donde surge la relación entre lo valioso
universalmente reconocido como son los Derechos
Fundamentales y la soberanía, como una entelequia jurídica, en
la cual cada país establece sus límites al respecto.
Palabras clave
Derechos fundamentales, dogmatismo y soberanía.
Abstract
Fundamental rights are directly related to Human Rights and
Individual Guarantees both. The differences between the first
two in my opinion, are chronological historical besides, because
as mentioned in this article, human rights have their main
antecedent in the declaration of the rights of man and citizen,
made on the occasion of the French Revolution 1789 and
Fundamental Rights arise in England for the proclamation of the
Constitution of freedom of 1215 and the glorious Revolution of
1688.
They are two different revolutionary events in terms of their
origins in the political and social, but similar in their desires to
expand freedoms, legal certainty and equality in the exercise of
greater rights
in the share of public life.
The expansionism of fundamental rights needs to be linked with
the concept sovereignty, since on the one hand we have
universally recognized rights and on the other a legal fiction, an
abstraction that precedence nation states as defense of their
ideals, and supreme values, considering that each country and
their respective legal system in exercise of its sovereignty, is now
more than ever relatively free to govern themselves
independently and simultaneously to self limited, and that is
206
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DOGMATISMO
DE LA SOBERANÍA
where there is the relationship between how valuable are
universally recognized as fundamental rights and sovereignty as
a legal pipe dream, in which each country sets its limits in this
regard.
Keywords
Fundamental rights, dogmatism and sovereignty.
I. Antecedentes
La carta magna de la libertad de 1215 y la gloriosa revolución de
1688, son los dos grandes acontecimientos históricos aportados
por Inglaterra que dieron origen al surgimiento de los derechos
fundamentales del hombre.
La Revolución Francesa y su célebre declaración de los derechos
del hombre y del ciudadano es la cuna de los derechos humanos.
Que se consolidan con motivo de la declaración universal de los
derechos del hombre de 1948 por la Organización de las
Naciones Unidas.
Estos acontecimientos y la promulgación de la Constitución
Norteamericana de 1787, alteraron positivamente la historia de la
época.
En este contexto aparece la soberanía como una figura polémica,
controvertida. Que desde su aparición en el siglo XVI, se ha
convertido en un concepto que puede ir desde su magnificación
como sinónimo de poder supremo, hasta su consideración en
extremo como un verdadero dogma con alcances de herejía
jurídica.
II. De los derechos fundamentales al dogmatismo de la
soberanía
El presente trabajo no es un estudio que tenga pretensiones de
carácter histórico, pero es necesario partir de ciertos antecedentes
para darle el sustento que se requiere en cuanto a sus orígenes.
207
JOSÉ LUIS SÁENZ DOMÍNGUEZ
Los derechos que nos ocupan son resultado de un largo proceso,
que tiene entre sus antecedentes más importantes la carta magna
de la libertad que se arrancó al Rey Juan Sin Tierra en el año
1215, la cual concedía garantías de seguridad, de igualdad,
libertad de comercio, religiosa, prohibición de incautación de
tierras por concepto de deudas, si el deudor poseía bienes
muebles, el respeto a las costumbres y libertades de los pueblos y
ciudades, el derecho a ser juzgado por sus pares o iguales, la
proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido,
etc.
La petición de derechos presentada al Monarca Inglés Carlos I, y
aceptada por el parlamento en 1628, es otro importante
precedente que amplía las garantías contempladas en la carta
magna. El Bill of Rights de 1689, resultado de la gloriosa
Revolución Inglesa de 1688, se presenta en el marco de la huida
del Rey Jacobo II, y la llegada a Inglaterra de Guillermo de
Orange para sucederle. Entre otras cosas se contienen en dicho
documento el sometimiento del Rey a la ley, la seguridad del
individuo a su persona y en sus bienes, garantías procesales y
algunas dimensiones de la libertad política, etc.
Estos antecedentes y la Revolución Francesa de 1789, con su
declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, vinieron
a transformar el panorama en torno a la defensa de los derechos
fundamentales que toda persona debe tener por el hecho de ser
un ser humano.
Con anterioridad a estas épocas encontramos que el hombre en
su etapa primitiva estaba preocupado por su subsistencia, y en la
medida que se fue volviendo sedentario se van formando las
primeras organizaciones tribales, que son los antecedentes de las
primeras sociedades políticas y el inicio de la formación de las
distintas civilizaciones.
En los inicios de la civilización, Siglos V – I A.C. fue común la
esclavitud, en dicha situación las personas no tenían el
reconocimiento de ningún derecho.
208
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DOGMATISMO
DE LA SOBERANÍA
Pese a que en la antigüedad no existieron los derechos humanos
como tales, en su concepción actual, si hubo interés en algunos
casos por proteger la dignidad humana y con ello gran parte de
sus derechos, ejemplo de esta preocupación, son celebres
documentos como los diez mandamientos, el código de
Hammurabi y las leyes de Solón, los que proclamaban una nueva
visión del mundo, ya que reivindicaban la dignidad y el
humanismo como valores inherentes a la condición de toda
persona sin distinción alguna.
En el antiguo oriente como en occidente no se reconocían los
derechos del hombre, destacando en el primero por su
humanismo las ideas de Confucio y Lao Tse, los cuales
predicaron la igualdad entre los hombres, defendiendo a la
democracia como mejor forma de gobierno. Confucio no
reconocía la diferencia de clases entre las personas y consideraba
que cada parte de la humanidad adquiere su máximo valor al
colocarse en un lugar propio dentro de un sistema de relaciones.
En la antigua Atenas, que es el más importante referente
histórico de la cultura occidental, sucedía algo similar, ya que
Atenienses y Espartanos ejercían un derecho absoluto sobre los
gobernados, quienes pertenecían por entero a las polis donde
vivían. A los monarcas se les consideraba de origen divino y de
ahí su poder absoluto. Solón elegido Rey en 594 A.C, promulgó
una ley que prohibía hipotecar a las personas y vender a los
deudores como esclavos, circunstancia que marcó el principio de
la igualdad civil.
Roma, la otra gran referente de las culturas occidentales, estaba
dividida por las grandes diferencias de clases sociales, por los
patricios que dominaban los escenarios políticos y económicos, y
los plebeyos que constituían la mayor parte de la población.
Durante la monarquía, la república y el imperio existieron
múltiples cambios de forma, subsistiendo las grandes diferencias
de fondo, con incipientes derechos a favor de los más débiles.
209
JOSÉ LUIS SÁENZ DOMÍNGUEZ
A lo largo de la edad media, Siglos V – XV D.C., encontramos
una sociedad teocéntrica, en donde se creía que el único estado
verdadero era la iglesia, pues solo ella contaba con autoridad
temporal y espiritual. La poliarquía medieval tampoco es
importante en antecedentes en materia de reconocimiento a los
derechos del hombre.
Uno de los momentos más brillantes de lo que se ha llamado la
―hora inaugural‖ del estado constitucional, lo representa la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789,
que ha sido seguramente con razón, ―el texto jurídico más
importante de la era moderna‖.1 La declaración representa junto
con la constitución federal de los Estados Unidos de 1787, una
especie de acta de nacimiento del constitucionalismo. Si
revisamos con detenimiento el arco del tiempo que va de finales
del Siglo XVIII a principios del Siglo XXI veremos cuántas
cosas han cambiado en el mundo y de qué manera la concepción
de los derechos humanos han contribuido a esos cambios. El
desarrollo histórico de los derechos humanos, al menos hasta el
presente, se ha realizado de manera acumulativa, es decir,
ninguno de los derechos humanos que se habían consagrado en el
pasado ha sido repudiado o desconocido. Al contrario, se podría
decir que la de los derechos es una matriz expansiva. Aunque
algunos sean en la actualidad menos relevantes, todos siguen
teniendo sentido; si repasamos el derecho positivo de los
derechos fundamentales veremos que ninguno de los derechos
que fue originalmente puesto, incluso desde finales del Siglo
XVIII, ha sido borrado por completo de las cartas
constitucionales o de las declaraciones más recientes.2
La historicidad permite comprender que una gran cantidad de
derechos han surgido como resultado de las luchas para tutelar a
1
Waschsmann, Patrick, Declaración de los Derechos del hombre y el
ciudadano, en Alland Denis y Riais, Stephane, diccionario de cultura jurídica,
París, 2003.
2
Carbonell, Miguel, Una historia de los Derechos Fundamentales, Edit. Porrúa,
México, 2005.
210
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DOGMATISMO
DE LA SOBERANÍA
las clases sociales más débiles o más marginadas de la sociedad.
Como lo señala Ferrajoli, históricamente, todos los derechos
fundamentales han sido sancionados, en las diversas cartas
constitucionales, como resultado de luchas o revoluciones que,
en diferentes momentos, han rasgado el velo de normalidad y
naturalidad que ocultaba una opresión o discriminación
precedente: desde la libertad de conciencia a otras libertades
fundamentales, desde los derechos políticos a los derechos de los
trabajadores, desde los derechos de las mujeres a los derechos
sociales. Estos derechos han sido siempre conquistados como
otras tantas formas de tutela en defensa de sujetos más débiles,
contra la ley del más fuerte, iglesias, soberanos, mayorías,
aparatos policiales o judiciales, empleados, potestades paternas o
maritales, que regía en su ausencia.3
Cuando hablamos de los derechos humanos es importante
mencionar que se trata de un tema cuya universalidad es una
característica que los ha acompañado desde que estos empezaron
a ser conocidos con esta denominación, siendo la declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano, con motivo de la
Revolución Francesa de 1789, la más conocida y la más
importante de todos los tiempos. La declaración Francesa, como
también se le llama, no se llevó a cabo pensándose en los
franceses únicamente, se trató de una declaración universal, que
como su nombre lo indica pretendió ir más allá de sus fronteras y
lo logró. La expresión de ―Derechos Universales del hombre y
del ciudadano‖, es obvio que no se ajusta a una verdad absoluta,
en el sentido que dicha declaración después de más de dos siglos,
sigue siendo una asignatura pendiente en los países que
pertenecen a la cultura Islámica, lo cual seguramente empezará a
cambiar con motivo de los acontecimientos que han sacudido al
norte de África desde febrero del año pasado. Situación que se
repite en los pocos países de corte Marxista, que aún subsisten y
3
Ferrajoli Luigi, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Edit.
Trotta, Madrid, 2001.
211
JOSÉ LUIS SÁENZ DOMÍNGUEZ
también hacen de lado dicha recomendación, lo mismo acontece
con el mundo subdesarrollado en una gran cantidad de países
latinoamericanos, asiáticos y africanos, como resultado de la
implementación de políticas de malos gobiernos que no han
cumplido con tan importante obligación jurídica humanista.
La universalidad es una característica que ha acompañado a los
derechos fundamentales desde su nacimiento, además es una
consecuencia de la fuerte influencia iusnaturalista del primer
constitucionalismo: Si los derechos que entonces se enunciaban
eran ―naturales‖, es obvio que tenían que ser reconocidos por
igual a todas las personas, puesto que todas ellas comparten la
misma ―naturaleza‖.
Los derechos fundamentales por su universalidad y su protección
constitucional se sitúan fuera del mercado y de los alcances de la
política ordinaria.
Cada derecho conquistado es un triunfo político de la sociedad,
resultado de un proceso de racionalidad colectiva que se va
convirtiendo en una especie de meta a la cual no se sabe cuándo
se llegará, pero se alcanzará si existe realmente tal justificación.
―El sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en
no dejar en manos de la mayoría parlamentaria la decisión sobre
determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el
campo de decisión de aquella.4 Esto significa que frente a un
derecho fundamental no pueden oponerse conceptos como el de
―bien común‖, ―seguridad nacional‖, ―interés público‖, ―moral
ciudadana‖, etc. Ninguno de esos conceptos tiene la entidad
suficiente para derrotar la argumentación de los derechos
fundamentales.
Ni siquiera por unanimidad de una comunidad se puede legitimar
la violación de un derecho fundamental, pues como lo señala
Ferrajoli; ni siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir
que un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que
4
Alexy, Robert, ―La Institucionalización de los Derechos Humanos en el
Estado Constitucional democrático‖. Madrid, No. 8, 2000.
212
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DOGMATISMO
DE LA SOBERANÍA
piense o escriba, o no piense o no escriba, de determinada
manera, que no se reúna o no se asocie con otros, que se case o
no se case con cierta persona, o pertenezca indisolublemente
ligado a ella, que tenga o no tenga hilos, que haga o no haga tal
trabajo, etc. La garantía de estos derechos vitales es la condición
indispensable de la convivencia pacífica. Por ello, su lesión por
parte del estado justifica no simplemente la crítica o el disenso,
como para las cuestiones no vitales en las que vale la regla de la
mayoría, sino la resistencia a la opresión hasta la guerra civil.5
Como meros antecedentes que requieren ser recordados, es
necesario no olvidar entre los más remotos de los derechos
fundamentales al código de Hammurabi, y considerando que el
concepto que nos ocupa no existía al igual que el de derechos
humanos, ello no significa que dicho precedente sea menor, todo
lo contrario, por tratarse de una época tan lejana en el tiempo
pero con los destellos de la grandeza que hoy se le reconocen por
su incipiente humanismo.
Textos como la Biblia y el Corán, tienen un reconocimiento
normativo que rebasa lo puramente religioso, si consideramos
que a lo largo de su existencia han sido fuente de referencia de
distintos procesos históricos, cuyos resultados luego se
plasmaron en los textos jurídicos, pasándose del iusnaturalismo
al iuspositivismo, con sus respectivos matices en cada caso.
Es hasta la moderna concepción del estado moderno, resultado
del renacimiento y concretamente a partir del Siglo XVIII
cuando se comienza a tener interés por los derechos
fundamentales, antes solo se trataba de pronunciamientos
aislados, incluso en oriente, que en realidad poco trascendieron,
si consideramos que el mundo antiguo y el medieval fueron
constituidos por sociedades de muy lenta transformación, con
una cosmovisión localista, como no podía ser de otra forma si
5
Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón, Edit. Trotta, Madrid, 2004.
213
JOSÉ LUIS SÁENZ DOMÍNGUEZ
consideramos que los medios de comunicación y de transporte
eran casi inexistentes.
Sociedades tan influyentes como la romana sobre todo en su
etapa de expansionismo imperial, con un sistema normativo cuyo
iuscivilis, sigue siendo estudiado, una eficiente administración y
una milicia presente en todo el territorio, lograron imponer un
régimen absolutista cuyos efectos perduraron después de su caída
en el 456 D.C. hasta el Siglo XV con el fin del feudalismo.
Atenas y su transpersonalismo ejercido a través de la polis,
tuvieron un importante esplendor en el mundo de la cultura y las
artes, sobre todo con la presencia de la gran tríade de su
pensamiento filosófico en las personas de Sócrates, Platón y
Aristóteles, pero con muy pocas aportaciones en materia de
derechos fundamentales, pues esta época de Siglos anteriores y
posteriores inmediatos a la aparición del cristianismo, se
caracterizaron por el esclavismo que se practicaba como parte
sustantiva del sistema económico de la época. Esto nos da una
clara idea de que el fuerte de los Atenienses, Helenos y
Espartanos, no es precisamente lo que hoy nos ocupa.
La célebre declaración de1789 propiamente no fue un
ordenamiento de tipo constitucional, puesto que no organizó al
Estado francés mediante la creación de órganos de gobierno y la
distribución de su competencia, sino que representa un
documento de singular importancia que sirvió de modelo
irrevisable a los diferentes códigos políticos que rigieron la vida
institucional de Francia a partir del año de 1791, en que se expide
la primera Constitución, que en realidad instituyó una dictadura
popular atendiendo a los poderes omnímodos con que se invistió
a la asamblea nacional como órgano representativo del pueblo.
Contiene el mencionado estatuto constitucional un catálogo de
los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano, capítulo
que se refrenda en los siguientes ordenamientos políticos que se
fueron poniendo en vigor a partir de 1793, en que se promulga
una nueva Ley Fundamental substitutiva de la anterior.
214
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DOGMATISMO
DE LA SOBERANÍA
En octubre de 1946, y aprobada por un referéndum popular, se
expide la Constitución de la República Francesa que la organizó
a raíz de la terminación de la última guerra mundial,
conteniéndose en dicho documento jurídico-político un
preámbulo en que se reitera la declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano de 1789, la cual hemos comentado
anteriormente.
Esta última Constitución fue substituida por la que se promulgó
el 4 de octubre de 1958 y es la que actualmente rige en Francia.
La Constitución vigente en este país introduce a su sistema
jurídico-político importantes innovaciones, cuyo tratamiento
rebasaría los límites del presente artículo. Sólo debemos recordar
que en dicha Ley Fundamental "El pueblo francés proclama
solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los
principios de la soberanía tal como fueron definidos por la
Declaración de 1789, confirmada y completada por el preámbulo
de la Constitución de 1946."6
Al fundarse las colonias inglesas en América, los emigrantes
llevaron consigo toda la tradición jurídica de Inglaterra, recogida
en el commonlaw, y en la que sobresalía el espíritu de libertad.
La opresión reinante en la metrópoli hizo que los colonos vieran
en tierras americanas el lugar propicio para el desarrollo de la
libertad humana. Sin embargo, no todos los emigrantes eran
perseguidos políticos; había quienes acudían a América en busca
de fortuna y con el propósito de fundar empresas explotadoras.
Así, una compañía obtuvo de la corona inglesa la autorización
para fundar una colonia en Virginia, habiéndose establecido
posterior y sucesivamente otras en la misma forma. Poco a poco,
la colonización en Norteamérica se fue extendiendo, y de esta
manera surgieron las colonias de Massachusetts, Rhode Island y
Connecticut, y otras que se fueron creando después.
6
Burgoa O. Ignacio, Garantías Individuales, Edit. Porrúa, México, 1992.
215
JOSÉ LUIS SÁENZ DOMÍNGUEZ
Las autorizaciones que otorgaba el rey para fundar y organizar
colonias en América recibieron el nombre de cartas, que eran
documentos que fijaban ciertas reglas de gobierno para las
entidades por formarse, concediéndoles amplia autoridad y
autonomía en cuanto a su régimen interior. Dichas cartas
reconocían la supremacía de las leyes de Inglaterra y de su
constitución consuetudinaria, teniendo, sin embargo, el carácter
de Ley Fundamental en cada colonia (commonlaw), de tal suerte,
que sus autoridades no podían actuar sino ciñéndose
estrictamente a sus disposiciones. En esta forma, el
constitucionalismo de Inglaterra se trasplantó a sus colonias en
América, organizadas ya políticamente por sus cartas de
fundación, otorgadas por la corona.
A decir de Jellinek, las Cartas de Connecticut y Rhode Island, de;
1662 y 1663, respectivamente, "son las más antiguas
constituciones escritas, en el sentido que actualmente se atribuye
al término". En 1776, la antigua colonia de Virginia adopta su
constitución particular, que fue una de las más completas de
todas y que inspiró a la misma Constitución federal
norteamericana. El autor alemán invocado sostiene que el
célebre Madison "ejerció una decisiva influencia en su redacción
definitiva". Lo más importante de la Constitución particular del
Estado de Virginia consiste en el catálogo de derechos (Bill of
Rights) que contenía, y en el que se consagraron las
fundamentales prerrogativas del gobernado frente al poder
público. Fue precisamente dicha Constitución, a través de la
declaración de derechos que consagraba, la que sirvió de modelo
o fuente de inspiración al famoso documento público francés de
1789, en concepto de Jellinek, según hemos dicho."7
Podemos decir que los Estados Unidos surgieron como nación
unitaria, con vida jurídica independiente, organizados en una
federación, con la promulgación de un documento importante:
7
La Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano del 10 de
diciembre de 1948.
216
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DOGMATISMO
DE LA SOBERANÍA
los Artículos de Confederación y Unión perpetua. En su lucha
por la independencia, las colonias inglesas tuvieron que reunir
sus pocos recursos y combinar sus esfuerzos en una acción
conjunta en contra de Inglaterra. Consumada ya la ruptura del
vínculo de dependencia entre la metrópoli y las colonias, éstas no
se sintieron lo suficientemente fuertes, por sí solas, aisladas unas
de otras, para defender su autonomía recién conquistada en caso
de cualquier intento de nueva sojuzgación. Permanecieron, pues,
unidas, atendiendo a los dictados de la prudencia. Para que esa
unión fuese más estable, se expidieron los mencionados
"Artículos", cuyas signatarias eran trece colonias, que más tarde
fueron entidades federativas de la Unión Americana.
El aludido cuerpo normativo no estableció aún la federación
como entidad jurídica y política distinta de los miembros
componentes, aunque ya consignaba una liga entre ellos,
inspirada en la mutua defensa de sus propios intereses, para lo
cual cada Estado se despojó de ciertas facultades inherentes a su
soberanía, cuyo ejercicio depositó en un organismo que se llamó
"Congreso de los Estados Unidos", siendo su autoridad
meramente consultiva, pues como dice Rabasa, "no había un
poder ejecutivo central investido de fuerza para hacer cumplir los
mandatos supremos".
Como el sistema de unión entre los Estados norteamericanos
fracasó, se propuso una revisión de los "Artículos", para cuyo
efecto se verificó una convención en Filadelfia, encargada de
reformarlos. Después de prolongados debates y de la tenaz
reticencia de los Estados a formar parte de una federación, es
decir, de una entidad política superior, con facultades y órganos
gubernativos propios, se formuló el proyecto de Constitución
Federal, que fue sometido a la consideración de los Estados
particulares en convenciones locales, a las que concurrieron los
delegados que por ellos fueron nombrados. Por fin se logró que
la Constitución federal fuese aceptada por las entidades
particulares, que en número de trece fueron las que
217
JOSÉ LUIS SÁENZ DOMÍNGUEZ
originariamente integraron la nación norteamericana, no sin que
durante mucho tiempo después surgieran intentos separatistas, a
los que el célebre "chiefjustice" Marshall dio el golpe mortal,
contribuyendo así a consolidar y robustecer el régimen federal.8
Es curioso observar que la Constitución de los Estados Unidos
no contuvo, al ser promulgada en 1787, ningún catálogo o
capítulo destinado a la enumeración de los derechos del
gobernado. Esta omisión se explica en virtud de que sus autores
abrigaron como propósito primordial convertir el régimen
confederal en federativo mediante la creación de una nueva
entidad jurídica y política con personalidad distinta de la de los
Estados miembros. Además, los derechos o prerrogativas de la
persona humana ya se encontraban consagrados en las
constituciones locales, según hemos indicado por lo que se
consideró que dicha cuestión debía ser, como lo había sido
históricamente, de la incumbencia interior de los Estados. Sin
embargo, al poco tiempo de que la Constitución federal entró en
vigor, surgió la necesidad de elevar al rango de garantía nacional,
algunos de los mencionados derechos; y fue así como se le
introdujeron varias enmiendas, es decir, reformas o adiciones.
Durante el periodo de vigencia de la Constitución de los Estados
Unidos, que ya abarca dos centurias, se le han practicado
veintidós enmiendas aproximadamente. Entre ellas, como
acabamos de decir, se encuentran algunas que se refieren a la
consagración de ciertos derechos del gobernado o garantías
individuales, a saber: la 1ª. Que establece la libertad religiosa; la
2º. concerniente a la libertad de posesión y portación de armas; la
4º., que instituye la garantía de legalidad frente a actos que
lesionen el domicilio y la persona del gobernado; la 5º., que
consigna la garantía de audiencia y de una justa indemnización
en materia expropiatoria, estando concebida en los siguientes
términos: "A nadie se le privará de la vida, la libertad o la
8
Hamilton, Alejandro, Madison, Santiago y Jay Juan, El Federalista,
Publicación Jurídica Norteamericana, 1992.
218
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DOGMATISMO
DE LA SOBERANÍA
propiedad, sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad
privada para uso público sin una justa indemnización." Estas
enmiendas fueron propuestas y aprobadas en 1791; y al terminar
la guerra de secesión con la independencia de los Estados del
Norte, abolicionistas de la esclavitud que prevalecía en los del
sur, incorporaron a la Constitución las enmiendas que instituyen
la igualdad humana, estando concebidas en los siguientes
términos: "Ni en los Estados Unidos ni en cualquier lugar sujeto
a su jurisdicción, habrá esclavitud ni trabajo forzado, excepto
como castigo de un delito del que el responsable haya quedado
debidamente convicto" (enmienda 13-1865);
"Todas las
personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y
sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados
Unidos y de los Estados en que residen. Ningún Estado podrá
dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o
inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco
podrá Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la
libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a
cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites
jurisdiccionales la protección de las leyes, igual para todos"
(enmienda 14-1868). Como se ve, esta última enmienda reitera la
garantía de audiencia contenida en la quinta, imponiendo su
observancia a toda autoridad estatal.
Se ha afirmado con insistencia y muchas veces contumazmente,
que nuestro orden constitucional ha sido producto de la imitación
de las instituciones jurídicas norteamericanas consagradas en la
Constitución federal de los Estados Unidos. Es cierto que
nuestras Leyes Fundamentales, principalmente las de 1824 y de
1857, tuvieron, como modelo la Constitución estadounidense.
Esta circunstancia de ninguna manera implica baldón alguno en
la historia jurídica de nuestro país, pues bien es sabido que las
instituciones de un pueblo nunca son absolutamente autóctonas,
es decir, jamás se generan sin la influencia exterior. El mismo
Derecho Romano se inspiró en el antiguo derecho de las polis
219
JOSÉ LUIS SÁENZ DOMÍNGUEZ
griegas, repercutiendo, a su vez, en la formación de las
instituciones jurídicas de los países europeos. El derecho de
éstos, principalmente el de España y de Inglaterra, se trasplantó a
América, en cuyo, continente los países que reconocen como
madre patria a dichos dos grandes Estados, han estructurado su
régimen jurídico conforme al modelo de la metrópoli.
Es indiscutible y sensatamente cierto que nuestro orden
constitucional, como el de varios países latinoamericanos, si no
es que todos, se inspiraron en la. Constitución federal
norteamericana. Si adoptamos los principios jurídico-políticos
consignados en este documento, ha sido por el convencimiento
propio de la bondad que encierran. Dichos principios, además,
pertenecen al pensamiento jurídico universal y son patrimonio
cultural de todas las naciones que pretenden realizar la justicia
dentro de sus respectivos derechos positivos. Por consiguiente, al
acoger México en su orden constitucional los citados principios,
no se apropió de algo que no le correspondía, pues, repetimos,
aquéllos han sido el producto del pensamiento jurídico, políticosocial y filosófico de la humanidad.
Sea que nos declaremos adictos a la tesis aristotélica elemental
en materia política, es decir, aquella que asienta que el hombre es
un ser esencialmente sociable o sea que aceptemos la doctrina de
Rousseau, para quien la existencia aislada e individual del ser
humano precede a la formación social, lo cierto es que no se
puede concebir al sujeto fuera de la convivencia con sus
semejantes. La vida común es, pues, un hecho y un supuesto
indiscutible. Ahora bien, haciendo abstracción de la actividad
moral o meramente subjetiva del hombre, cuya identidad
constituye en ella los dos extremos de las relaciones que se
formen al respecto, externamente, en su constante y continuo
contacto con sus semejantes, la persona siempre está en relación
con éstos. Por ende, podemos decir que la vida en común, que la
convivencia humana, son sinónimos de relaciones sociales entre
los miembros de una determinada sociedad.
220
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DOGMATISMO
DE LA SOBERANÍA
Pues bien, lógicamente, para que sea dable y posible el desarrollo
de esa vida en común, para que puedan establecerse las
relaciones sociales, Para que, en una palabra, pueda existir la
sociedad humana, es menester que la actividad de cada quien esté
limitada en tal forma, que su ejercicio no ocasione el caos y el
desorden, cuya presencia destruyen la convivencia. Esas
limitaciones a la conducta particular de cada miembro de la
comunidad en sus relaciones con los demás sujetos que la
integran, se traducen en la aparición de exigencias y obligaciones
mutuas o recíprocas, cuya imposición no sólo es natural, sino
necesaria, obra del Derecho, que sociológicamente responde
como el medio imprescindible de satisfacer esa necesidad de
regulación.
El contenido normativo del Derecho, bien plasmado en
disposiciones legislativas expedidas por órganos determinados, o
bien como substratum de una práctica social constante y con
fuerza de obligatoriedad, forzosamente debe estar garantizado, en
cuanto a su imperatividad, por un poder superior a la voluntad de
cada individuo, de tal suerte que la aplicación de lo jurídico no
quede supeditada al arbitrio de éste. Ese poder, que también
recibe el nombre de autoridad, considerado este concepto no en
su acepción de órgano estatal dotado de funciones de ejecución y
decisión, sino como actuación suprema, radica en la comunidad
misma, en el propio grupo social, y es ejercido por entidades
creadas a posteriori, a las cuales expresamente se les ha
conferido esa facultad.
La autoridad de un Estado (el cual constituye la forma de
organización política y jurídica de una sociedad humana, pueblo
o nación), en la connotación que hemos atribuido al concepto
respectivo, implica, pues, un poder, o sea, un conjunto de
facultades y actos tendientes a garantizar el orden de derecho
mediante su idónea aplicación contra posibles contravenciones
por parte de los individuos de la comunidad, asegurando así el
orden social aun cuando su atribución indebida en muchas
221
JOSÉ LUIS SÁENZ DOMÍNGUEZ
hipótesis, históricamente dadas, sirva de medio a la arbitrariedad
despótica.
De la importante misión que tiene que, realizar ese poder social,
cuyo titular es el Estado como organización formal jurídicopolítica de la sociedad humana y cuya depositaria es ésta. Se
desprende con evidencia una de sus características
fundamentales, a saber: la de ser soberano.
La soberanía, cuyo término deriva de la conjunción "superomnia", sea sobre-todo, es un atributo del poder del Estado, de
esa actuación suprema desarrollada por y dentro de la sociedad
humana, que supedita todo lo que en ella existe, que subordina
todos los demás poderes y actividades que se desplieguen en su
seno.
Pues bien, el Estado, como forma en que se organiza un pueblo o
una sociedad humana, al adquirir sustantividad propia, al
revestirse con una personalidad jurídica y política sui generis, se
convierte en titular del poder soberano, que, sin embargo, como
ya dijimos, permanece radicado en uno de sus elementos, que es
la comunidad. Por consiguiente, podemos decir que la soberanía
entendiendo ya por tal no sólo un atributo del poder estatal, sino
el poder mismo reside jurídica y políticamente en el Estado, en
virtud de su personalidad propia, artificial; y real y socialmente,
en la sociedad o pueblo, entendido éste en su acepción jurídica,
no sociológica, o sea, como conjunto de individuos con derechos,
cívicos activos y pasivos.
La soberanía popular, llamada así porque es en el pueblo en
quien efectivamente radica, según las doctrinas modernas, es,
como dijera Jellinek, aquella potestad suprema "que no reconoce
ningún otro poder superior a sí; es el poder supremo e
independiente". De esta concepción de soberanía podemos
derivar dos de sus características principales; en primer lugar, la
consistente en la imposibilidad de que exista un poder superior a
ella dentro del Estado, y en segundo, la de que exteriormente no
depende de ninguna otra potestad. Estas dos notas fundamentales
222
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DOGMATISMO
DE LA SOBERANÍA
de la soberanía implican que el Estado, su titular jurídico y
político, es autónomo, es decir, capaz de darse sus propias
normas para regir su vida interior, e independiente, en cuánto
que, en sus relaciones con los demás, no está supeditado a ellos.
Sin embargo, la soberanía, como potestad suprema del Estado,
no es ilimitada, sino que está sujeta a restricciones; mas éstas no
provienen de una imposición, de un poder ajeno y extraño a ella,
sino que obedecen a su propia naturaleza. En efecto, el pueblo,
siendo el depositario real del poder soberano, en ejercicio de éste
decide desplegar su actividad suprema dentro de ciertos cauces
jurídicos que él mismo crea y que se obliga a no transgredir, en
una palabra, se auto-limita. Además, existiendo la necesidad de
que su vida adopte la forma que más le convenga, selecciona él
mismo la manera de constituirse y el sistema de su
funcionamiento, es decir, se auto-determina. Los atributos de
auto-limitación y auto-determinación son inherentes a la
soberanía e implican la negación misma de la arbitrariedad, al
traducirse en la creación de un orden de derecho.
Doctrinalmente, pues, urgía solucionar la cuestión, el conflicto
suscitado entre ambas concepciones contradictorias.
Fue
entonces cuando se elaboró el concepto de "auto-limitación" para
significar que, si bien el poder soberano del Estado no reconocía
a ningún otro superior a él, en cambio, se imponía a sí mismo
ciertas restricciones en beneficio de los individuos. Fue así como,
abandonando la idea jusnaturalista, individualista y liberal,
cuanto se refiere a los derechos del sujeto, nuestra Constitución
vigente, que es el ordenamiento que cristaliza directamente la
autodeterminación popular, consignó en su artículo primero,
como declaración general, el principio de la autolimitación, al
instituir en favor del individuo las garantías que en los preceptos
sucesivos otorga. No se trata ya, pues, de reconocer derechos
superestatales del hombre, sino de auto-limitarse, otorgando a
éste las garantías debidas para el desarrollo integral de su
personalidad.
223
JOSÉ LUIS SÁENZ DOMÍNGUEZ
El concepto de soberanía, tal como lo forjan los autores
modernos como Jellinek, Posada, etc., se encuentra en todos sus
términos en nuestra Constitución de 1917. En efecto, al
constituirse el pueblo mexicano en Estado al darse una
organización estatal, el poder o actividad supremos, inherentes a
él, los refirió a la entidad jurídica y política que creó con
sustantividad personalidad propia, reservándose, no obstante,
para sí, la fundamentación real de la soberanía. Al surgir el
Estado Mexicano con personalidad jurídica y política propias,
como mera forma de creación artificial necesariamente se le tuvo
que atribuir autoridad, esto es, el poder indispensable para la
consecución de sus fines específicos y para el mantenimiento del
orden interior, análogamente a lo que sucede cuando se forman
sociedades mercantiles dotadas de propia personalidad.
Pues bien, la fundamentación real de la soberanía, como poder
social supremo, que ficticiamente se imputa al Estado, que es la
forma en que se organiza política y jurídicamente una sociedad
humana, se atribuye por el artículo 39 constitucional al pueblo
mexicano, atribución que reproduce consideraciones lógicas que
acabamos de hacer. En efecto, dice el citado precepto
textualmente: "La soberanía nacional reside esencial y
originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del
pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en
todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la
forma de su gobierno. ―Fácilmente se desprende del contenido
de tal artículo, que la primera parte alude a la fundamentación o
radicación populares de la soberanía, principalmente cuando
emplea los adverbios esencial y originariamente. El primero de
ellos implica que la soberanía es consubstancial y concomitante
al pueblo, o sea que éste tiene como atributo de esencia el ser
soberano, que está dotado de potestad suprema. Por otra parte, la
palabra "originariamente" significa que es el pueblo quien, en
principio y de manera esencial, es el único sujeto real de la
soberanía, pero que, en atención a circunstancias de índole
224
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DOGMATISMO
DE LA SOBERANÍA
práctica, no puede desempeñarla dentro de la organización estatal
por sí mismo, por lo que se ve en la precisión de delegar su
ejercicio en órganos por él creados expresamente, los cuales
despliegan el poder soberano popular en forma derivada. En
estos términos, pues, debe interpretarse el artículo 41 de la
Constitución de 17, que a la letra dice: "El pueblo ejerce su
soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de
competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a
sus regímenes interiores, en los términos respectivamente
establecidos por la presente Constitución Federal y las
particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán
contravenir las estipulaciones del Pacto Federal."
La segunda parte del artículo 39 constitucional implícitamente
contiene la atribución que de la soberanía hace el pueblo en favor
de la entidad Estado por él creada. Efectivamente, al establecer
que "todo poder público dimana del pueblo", se está
sobreentendiendo que dicho poder, o sea la actividad del Estado,
es fruto de una imputación que hace a éste el pueblo, pues no es
otra la interpretación que debe darse al término "dimana", que
equivale a la circunstancia de que el poder público con que está
investida la entidad estatal procede precisamente de su sustrato
humano real, que es el pueblo.
La tercera parte del artículo que comentamos expresa el carácter
de inalienabilidad de la soberanía, es decir, considera a ésta
como inseparable del pueblo, inherente a éste, de lo que se
concluye la imposibilidad de delegación de la potestad soberana
en cuanto tal, pues lo que se confiere a los órganos autoritarios es
su ejercicio, como ya dijimos.
La autolimitación, que es una de las capacidades propias de la
soberanía, implica una restricción a la actividad del Estado
introducida por el orden jurídico. Ahora bien, como el Estado
carece de sustantividad psicofísica, no estando dotado, por tanto,
de 'una voluntad biológica, necesariamente tiene que actuar
mediante representantes o agentes que se llaman autoridades,
225
JOSÉ LUIS SÁENZ DOMÍNGUEZ
establecidas por la norma jurídica y cuyo conjunto integra el
gobierno estatal. Las autoridades, pues, representan al Estado;
son los órganos de desempeño de su actividad: por ende, una
autoridad,
cualesquiera
que
sean
sus
atribuciones,
independientemente de la índole de sus funciones, nunca obra
―motu proprio‖ sino siempre en representación del Estado como
persona jurídica y el pueblo como realidad social o en ejercicio
debido o indebido de una función estatal. En consecuencia,
ninguna entidad autorizada es depositaria o titular del poder
soberano; a ella solo le corresponde su ejercicio de acuerdo con
el ámbito de competencia que la ley le impute.
Pues bien, si es el propio Estado el que se auto-limita en cuanto
al poder que le es inherente para cumplir sus fines,
evidentemente que esta auto-limitación se traduce en una serie de
restricciones jurídicas impuestas a la actividad de las autoridades
estatales. Por tal motivo la soberanía, por lo que ve al Estado,
implica una autolimitación en los términos ya indicados, y por lo
que concierne a las autoridades, una limitación a su actividad
desplegada en ejercicio del poder estatal.
Fuentes de investigación
ALEXY, Robert, ―La Institucionalización de los
Derechos Humanos en el Estado Constitucional democrativo‖.
Madrid, No. 8, 2000.
BURGOA O. Ignacio, Garantías Individuales, Edit.
Porrúa, México, 1992.
CARBONELL, Miguel, Una historia de los Derechos
Fundamentales, Edit. Porrúa, México, 2005.
FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razón, Edit. Trotta,
Madrid, 2004.
FERRAJOLI Luigi, Los Fundamentos de los Derechos
Fundamentales, Edit. Trotta, Madrid, 2001.
HAMILTON, Alejandro, Madison, Santiago y Jay Juan,
El Federalista, Publicación Jurídica Norteamericana, 1992.
226
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DOGMATISMO
DE LA SOBERANÍA
La Declaración de los Derechos del hombre y del
ciudadano del 10 de diciembre de 1948.
WASCHSMANN, Patrick, Declaración de los Derechos
del hombre y el ciudadano, en Alland Denis y Riais, Stephane,
diccionario de cultura jurídica, París, 2003.
227
UNA APROXIMACIÓN AL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
José Luis Chacón Rodríguez 
SUMARIO: 1.1 Introducción 1.2. ¿Qué entendemos por
control de convencionalidad? 1.3. Breves Antecedentes 1.4.
Doctrina al respecto 1.5. Conclusiones
Resumen
A raíz de la reciente reforma constitucional, específicamente la
relativa al artículo primero constitucional, se ha despertado un
interés sin precedentes en nuestro país acerca de los alcances y
repercusiones del control de la convencionalidad por los jueces
ordinarios; sin embargo parece que el tema a algunos no nos
queda muy claro, por lo que en este trabajo pretendemos
acercarnos al mismo a fin de primero entender en qué consiste el
ejercicio de dicho control constitucional y convencional, así
como, de donde deriva el mismo y clarificar que no consiste solo
en una inaplicación inmediata de alguna norma interna que se
considere contraria a los convenios internacionales, sino que
primeramente debe realizarse una interpretación conforme, por lo
que la inaplicación viene a constituir el último paso en el
ejercicio del control de convencionalidad.

Doctor en Derecho, profesor investigador del Centro de Investigaciones
Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua,
catedrático de la misma universidad, impartiendo en licenciatura las materias
técnicas de la investigación jurídica, seminario de tesis y seminario de
elaboración de contratos. En posgrado, las materias de Metodología de la
Investigación Jurídica, Los Derechos Humanos en la Procuración y
Administración de Justicia, Los Derechos Humanos en el Sistema Jurídico
Mexicano, La Argumentación Jurídica desde los Derechos Humanos y Control
de Convencionalidad. Autor y coautor de publicaciones en materia de Derechos
Humanos.
JOSÉ LUIS CHACÓN RODRÍGUEZ
Palabras clave: Convencionalidad, constitucionalidad, control,
inaplicación
Abstract
At root of the recent constitutional reform, specifically relating to
the constitutional article first has aroused interest without
precedent in our country, about the scope and impact of the
conventionality by ordinary judge‘s control. However it seems
that the issue is not some very clear, what in this work intend to
get close to the same in order to first understand what is exercise
that control constitutional and conventional, as well as, where the
same drift and clarify that it is not just a non-immediate
application of any standard internal it deemed contrary to
international conventions, but that first must be a conforming
interpretation, so the failure comes to constitute the final step in
the exercise of control of conventionality.
Key words: conventionality, constitutionality, control and
application
1.1 Introducción
El hecho de que nos ocupemos de un tema de esta naturaleza,
obedece entre otras cosas, a que en los últimos tiempos,
concretamente a partir de la reforma constitucional del 2011, y
más específicamente a partir del pronunciamiento de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación dentro del expediente varios
912/2010 en el emblemático caso Rosendo Radilla, ha resultado
el tema de moda en los distintos foros de tipo jurídico, por eso
nuestra pretensión es tratar de aproximarnos un poco al tema,
para aquellos que como el que escribe, tenemos interés en éste,
aunque estamos lejos de ser conocedores sobre el mismo.
Lo cierto es que, como ya decíamos, se ha despertado mucho
interés en los foros jurídicos, aunque parece que existen aún
230
UNA APROXIMACIÓN AL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
algunas confusiones sobre su funcionamiento y aplicación; ya
que algunos consideran que se trata únicamente de inaplicar
normas contrarias a los tratados o la constitución, mientras otros
piensan que es cuestión de realizar un ejercicio de interpretación
o bien ambas cosas, como se comentará en el punto siguiente
(infra 1.2.). De ahí que, primero trataremos de entender en qué
consiste el ejercicio de este control convencional.
También comentaremos un poco sobre los antecedentes al
referido control, ya que algunos no tenemos muy claro de dónde
proviene o desde cuándo; ya que parece entenderse que el mismo
surge a partir de la reforma, o bien de la resolución del caso
Radilla, o en su caso desde que nuestro país suscribió los tratados
de derechos humanos y que adquirió por su medio, el
compromiso internacional a que se refieren los mismos.
Consideramos importante abordar en este espacio, un par de
opiniones de la doctrina, a fin de abonar un poco más sobre el
tema, ya que éstas nos ayudan a clarificar un poco más sobre
nuestro tema y nos proporcionan ideas más claras sobre su
aplicación en el ámbito jurisdiccional, por parte de los órganos
encargados de la administración de justicia.
Finalmente comentaremos nuestra opinión en cuanto a los
resultados de esta pequeña consulta e investigación sobre este
tema tan interesante y trascendente para todos aquellos que desde
diferentes trincheras, estamos involucrados con la aplicación de
este control de los compromisos internacionales.
1.2 ¿Qué entendemos por control de convencionalidad?
Como señalábamos en la introducción, este tipo de control según
hemos podido observar, puede entenderse como aquel que
consiste en inaplicar normas generales, cuando éstas se
contrapongan con la constitución; o bien cuando la contradicción
se da específicamente con los instrumentos internacionales de
derechos humanos signados y ratificados por el Estado
mexicano. De igual manera puede pensarse, que de darse la
231
JOSÉ LUIS CHACÓN RODRÍGUEZ
contradicción con los tratados internacionales, automáticamente
se da con la Constitución, puesto que al formar parte éstos de la
Norma Suprema, según lo dispone el artículo 1º de la misma, se
subsume la inconvencionalidad, con la inconstitucionalidad.
Otra forma de entender este control, consiste en que debe
ejercerse (sin que necesariamente conlleve la inaplicación de la
norma) en aquellos casos en que las normas generales analizadas,
se contrapongan con alguna norma de la Constitución
independiente del tratado, lo que se consideraría simplemente
control difuso de constitucionalidad, por no referirse en concreto
a ningún instrumento de derechos humanos, lo cual puede
hacerse, en nuestra opinión, y como además lo ha señalado
ampliamente la doctrina, atendiendo a la segunda parte del
artículo 133 de la Constitución Federal, que textualmente señala:
―[…] Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha
Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en
contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados.‖
Lo anterior, en cuanto a que si bien, y como ya se dijo, buena
parte de la doctrina comulgaba con esta idea, no se reconsideró
sino a partir de la resolución de nuestro máximo tribunal en el
pronunciamiento realizado en el caso Radilla, ya que como es
sabido, anterior a esto, por jurisprudencia de la Corte, no era
posible tal control difuso.
Pero se estima que la aplicación del referido control difuso,
también tiene como sustento el artículo 128 de la Carta Magna
que se refiere a la protesta constitucional, y en donde los jueces
al protestar su cumplimiento, deben preferir dicha norma sobre
aquella norma general que se contraponga a la misma.
Sin embargo, existe otra forma de entender la aplicación de este
control de convencional y que en principio no tiene que ver con
la inaplicación de normas, al menos como primera intención.
De acuerdo con esta óptica, se entiende que la finalidad u
objetivo principal del control de convencionalidad, no consiste
232
UNA APROXIMACIÓN AL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
en inaplicar la norma general en conflicto, porque antes de llegar
a tales extremos, se debe realizar una interpretación conforme, de
acuerdo a lo que señala el segundo párrafo del artículo 1º de la
Constitución General de la República, y únicamente, de no ser
posible lo anterior por resultar evidente la contradicción, sin estar
en posibilidades de que a través de la interpretación se logre la
armonización de la norma en conflicto, entonces y sólo entonces,
será válido proceder a la inaplicación de la norma general
contraria a la norma superior, siendo éste, el último paso en el
ejercicio del control de convencionalidad que se aplica.
Por lo que, como se puede ver, el tema resulta más complejo de
lo que pudiera parecer en principio, en cuanto a que se
encuentran involucrados a su vez otros temas de suma
trascendencia, como lo son la interpretación, tanto constitucional
como de los tratados, la cual se realiza de manera diferente; ya
que como es sabido la interpretación de la Constitución, de
acuerdo a lo considerado por nuestro máximo tribunal tiene sus
métodos específicos, como el genético teleológico, entre otros;
sin embargo la interpretación de los tratados debe ajustarse
primeramente a lo dispuesto por los artículos 31-33 de la
Convención de Viena, así como al artículo 29 de la propia
Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Al
respecto la doctrina ha considerado, entre otras cosas y de
acuerdo con Orozco Sánchez, que la interpretación jurídica se
expresa mediante razonamientos, cuyo objetivo es determinar los
alcances que puede tener una ley, para ello la ciencia jurídica ha
establecido diversos métodos; incluso la propia constitución en el
artículo 14, señala algunas formas de interpretación que deben
seguirse en materia penal y civil.
Los tratados internacionales no se encuentran exentos de estas
reglas y por tanto son también sujetos de interpretación. La
exégesis de éstos, sirve para determinar los alcances y la
intención que tienen los Estados al otorgar su consentimiento;
permitirá identificar el objeto del tratado y los fines del mismo,
233
JOSÉ LUIS CHACÓN RODRÍGUEZ
así como su aplicación práctica.
La doctrina y la jurisprudencia internacional han pretendido
jerarquizar estos métodos, señalando que en primer lugar se debe
atender al sentido literal y teleológico, sobre el subjetivo;
siguiendo las reglas de la propia convención de Viena; por lo que
se solamente se acudirá a la intención de los Estados, cuando el
texto no se interprete por sí mismo o no estuvieran claros sus
objetivos y fines. En los tratados de Derechos Humanos esto
aflora, es decir, se evidencia su objeto y su vocación es clara. El
respeto a la dignidad humana.
Las reglas hermenéuticas de los tratados se han tomado de las
diversas fuentes del derecho internacional, como la costumbre,
los principios generales del derecho y la interpretación de los
órganos del derecho internacional. Esto a partir de la Convención
de Viena en donde se sentó como base el desentrañar estos
acuerdos de buena fe y conforme al sentido corriente que pueda
atribuirse a los términos del tratado, en su contexto y de acuerdo
con su objeto y fin.
El principio de buena fe es pilar en el sistema internacional, el
cual ha sido adoptado por la costumbre y ratificado por los
diversos órganos de aplicación de dichos tratados. 1
Como podrá verse, y de acuerdo con el autor citado, la
interpretación de ambas normas superiores resulta distinta, por lo
que el órgano jurisdiccional encargado de aplicar el control
difuso de constitucionalidad y/o convencionalidad, deberá partir
de las reglas de interpretación a que nos hemos referido.
Pero además debemos atender también a la Ponderación, por lo
que consideramos necesario, tratar de dilucidar también, qué
podemos entender por ésta.
Al respecto Guastini señala que la ponderación consiste en
establecer entre los dos principios en conflicto, una jerarquía
1
Orozco Sánchez, César Alejandro, El Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y su Recepción en México, 2ª. Ed., UBIJUS,
México, 2013, pp. 67-69.
234
UNA APROXIMACIÓN AL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
axiológica móvil, entendiendo tal jerarquía, una relación de valor
creada, no por el derecho, sino por el juez constitucional,
mediante un juicio de valor comparativo. Es un enunciado con
forma lógica.
El principio que tiene más valor, prevalece sobre el otro.
Uno se aplica y el otro se deja de lado.
Ponderación no es conciliación, no se trata en poner de acuerdo a
los principios en conflicto o en encontrar un punto de equilibrio.
No es la aplicación parcial o el sacrificio parcial de los dos
principios.
Uno de los dos principios se aplica y el otro es descartado.
Ahora al hablar de jerarquía móvil, se refiere a una relación de
valor inestable, mutable; una jerarquía que vale para el caso
concreto, pero que podría invertirse en un caso concreto
diferente. 2
El anterior es otro tema que tiene varios puntos controvertibles y
en nuestra opinión, no fácil de entender, máxime cuando la
ponderación recae sobre principios y reglas o bien entre los
mismos principios con igual valor, lo que llamaríamos una
ponderación en sentido estricto, lo cual resulta más complicado
aún, si no se tiene clara la diferencia entre ambos, o el valor que
pueden tener unas y otros.
Únicamente los principios desempeñan un papel propiamente
constitucional, constitutivo del orden jurídico. Las reglas no son
más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas se
agotan en sí mismas. Solo a las reglas les son aplicables los
métodos de la interpretación jurídica, que tienen por objeto el
lenguaje del legislador.
En los principios hay muy poco que interpretar de esta manera.
A las reglas se les obedece, mientras que a los principios se les
presta adhesión; por ello es importante comprender el mundo de
2
Guastini, Ricardo, Teoría e ideología de la interpretación
constitucional, Trad. Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Trotta, Madrid,
2008, pp. 88-89.
235
JOSÉ LUIS CHACÓN RODRÍGUEZ
los valores, las opciones de la cultura jurídica de la que forman
parte y a las que las palabras sólo hacen alusión.
Las reglas nos proporcionan el criterio para las acciones; cómo
debemos o no actuar en determinada situación; mientras que los
principios no nos dicen nada al respecto, pero nos proporcionan
criterios para tomar posición ante situaciones concretas. Los
principios generan actitudes favorables o contrarias de adhesión
o de disenso.
A los principios únicamente se les da carácter operativo,
haciéndolos reaccionar ante casos concretos. No se determina su
significado en abstracto, sino en casos concretos, en donde se
puede entender su alcance. Sólo las reglas pueden ser observadas
y aplicadas mecánicamente. La aplicación de principios es
distinta, en ésta es necesario que cuando la realidad requiere de
nosotros una reacción se tome posición ante ésta de conformidad
con dichos principios. 3
1.3 Breves antecedentes
Aunque pudiéramos pensar que su origen se encuentra desde que
se firmó la primera Carta o Tratado, con el compromiso que en
éste se adquirió, señala Ferrer Mac-Gregor que si bien es cierto,
desde Grecia se puede hablar de limitación de los poderes, sin
embargo también existe doctrina sobre el control que ejercen los
jueces, respecto de las normas que vayan en contra de una norma
superior.
En el caso de nuestro tema de estudio se cumplen más de 400
años de lo que se puede considerar un antecedente de este tipo de
control, según señala el mismo autor, y que se refiere al caso
Thomas Bonham en Inglaterra en 1610, cuando el Juez Eduard
Coke realizó la inaplicación de una ley que contravenía los
principios del Common law, que consistían en aquellos principios
superiores que se crean por la fuerza de los precedentes de los
3
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Trad. Marina Gascón, 4ª Ed., Trotta,
Madrid, 2002, pp. 110-111.
236
UNA APROXIMACIÓN AL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
tribunales. En este caso Bonham había sido multado y
encarcelado por incumplir una Decisión del Real Colegio de
Médicos en Londres, ya que se le había prohibido ejercer la
profesión en la ciudad. Contra esto, presentó una acción por
arresto falso o indebido ante el Tribunal de Agravios Civiles,
alegando que el sí podía ejercer, debido al título que le había
otorgado la Universidad de Cambrige. El Tribunal consideró que
las facultades del Colegio para sancionar, estaba en contra de los
principios del Common law porque era en beneficio del
Colegio, ya que la multa se quedaban con ella y por esa causa
estaban actuando como juez y parte.
Lo anterior nos da cuenta de que el control de las leyes no puede
atribuirse a Norte América, sino al Common law. 4
Distinto doctrinario, considera que los antecedentes van desde
determinar, de dónde y cuándo surge ese término, así como quién
lo debe llevar a cabo; además de establecer qué es y qué implica.
Así mismo, determinar su naturaleza y efectos en general, y de
manera específica en el caso Radilla.
De igual manera, también conocer las formas en que se puede
llevar a cabo; en el entendido que se trata de una figura del
derecho internacional de los derechos humanos, que busca
implementarse en el ámbito interno de los Estados,
especialmente dirigida a los poderes judiciales regionales.
Su origen se remonta al momento en que entró en vigor la
Convención Americana sobre Derechos Humanos el 18 de Julio
de 1978.
Esto, porque la competencia en ese ámbito de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos, se encuentra prevista
en el artículo 62.1 y .3 de la Convención Americana.
4
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Del control de constitucionalidad al control de
convencionalidad ¿Un nuevo paradigma para américa latina?, Cátedra de
Cultura Jurídica, Universidad de Girona, 14 de junio de 2011. , archivo
electrónico en video you tube. com.
237
JOSÉ LUIS CHACÓN RODRÍGUEZ
Lo anterior, porque en dicho numeral, se dispone expresamente
la competencia que tiene la Corte Interamericana para conocer de
cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las
disposiciones de la Convención que le sea sometido, lo que
significa que el tribunal interamericano, es quien se encarga de
revisar que los actos y hechos de los Estados que han reconocido
su competencia, sean acordes con las disposiciones de la
Convención Americana.
El control de convencionalidad, está claramente previsto desde el
origen mismo del sistema interamericano, ya que constituye una
función esencial de la Corte Interamericana y no se trata de
ningún reciente descubrimiento y menos aún de una nueva
competencia.
En 2006, en la sentencia del caso Almonacid Arellano se
introdujo por primera vez como órgano, el término control de
convencionalidad.
La Corte Interamericana señaló que:
[…] es consciente que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto
y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ―control
de convencionalidad‖ entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana.
238
UNA APROXIMACIÓN AL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
La primera vez que lo encontramos es en el voto concurrente del
juez García Ramírez en la sentencia del caso Mack Chag. En
dicho caso resulta claro que se está reconociendo dicho control
de convencionalidad, exclusivamente a la Corte Interamericana,
pues se señala que:
No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar
ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a
éstos la representación del Estado en el juicio —sin que esa
representación repercuta sobre el Estado en su conjunto— y
sustraer a otros de este régimen convencional de
responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del ‗control de
convencionalidad‘ que trae consigo la jurisdicción de la Corte
internacional.
Un año después, se volvió a utilizar, por el mismo juez, dicho
término en el caso Tibi, en donde se reconoció de manera
exclusiva dicho control al tribunal interamericano, comparando
para ello, la labor que tiene éste, con la del tribunal
constitucional en tratándose del control de constitucionalidad,
toda vez que señala que en cierto sentido, la función de la Corte
es semejante a la que realizan los tribunales constitucionales,
toda vez que éstos examinan los actos impugnados a la luz de las
normas, los principios y los valores de las leyes fundamentales,
mientras que la Corte Interamericana, analiza los actos que
llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y
valores de los tratados en los que funda su competencia. Por lo
que así como los tribunales constitucionales controlan la
―constitucionalidad‖, el tribunal interamericano de derechos
humanos controla la ―convencionalidad‖. 5
5
Castilla Karlos, ―El control de convencionalidad: Un nuevo debate en México
a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco‖, Biblioteca Jurídica Virtual
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de
México, www.juridicas.unam.mx pp. 596-604.
239
JOSÉ LUIS CHACÓN RODRÍGUEZ
En nuestra opinión y de acuerdo a lo considerado por este autor,
quizá sea la Corte Interamericana la única que lo pueda aplicar
como lo señala, pero tal vez se refiera a que es la única en última
instancia, pero los tribunales nacionales también la pueden ir
aplicando; ya que incluso puede no llegar hasta allá, por lo que es
claro, que la Corte Interamericana es quien lo aplica, pero en esa
última instancia mencionada, y no de manera única.
1.4 Doctrina al respecto
El control de convencionalidad es el mecanismo que se ejerce
para verificar que una ley, reglamento o acto de las autoridades
del Estado, se ajustan a las normas, los principios y obligaciones
de la Convención Americana de Derechos Humanos
principalmente, en la que funda la competencia contenciosa de la
Corte IDH. 6
Según Néstor Pedro Sagüés es una herramienta para el respeto, la
garantía y la efectivización de los derechos descritos en la
Convención Americana de Derechos Humanos, asimismo es de
utilidad para la práctica e inmediata elaboración de un ius
commune en la región.
Es la revisión que debe hacerse para constatar que la conducta de
los órganos que son revisados está de acuerdo con el tratado
internacional y demás disposiciones aplicables en el caso en
cuestión. 7
Esta doctrina comenzó a desarrollarse en los años 2003 y 2004,
aunque no dentro del razonamiento y parte decisoria de una
sentencia, sino a través de distintos votos particulares que la
explicaban.
El control de convencionalidad debe extenderse también a las
demás convenciones interamericanas de derechos humanos, en
donde fundamenten la competencia de la Corte Interamericana.
6
www.miguelcarbonell.com/.../el_control_de_convencionalidad_PJF_1
(11/09/2013)
7
Ídem
240
UNA APROXIMACIÓN AL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
Dentro de los controles de convencionalidad que existen y los
órganos que lo ejercen, tenemos el control concentrado de
convencionalidad, que únicamente realiza la Corte
Interamericana. El segundo control difuso de convencionalidad,
es el que realizan los Estados en el ámbito de sus competencias y
a través de todas sus autoridades.
El control difuso de convencionalidad se sale del ámbito de
competencia de la Corte Interamericana para insertarse en la
competencia de los Estados parte de la Convención americana.
Señala Sagüés que con este control, la Corte Interamericana
obliga al juez local para que aplique de manera directa el control
de convencionalidad, y para ello no es necesario que esté
autorizado por la Constitución, sin perjuicio de sus
competencias. Y si una norma local constitucional impidiera al
juez el control de convencionalidad, la misma resultaría
―inconvencional‖ por oponerse, a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Así mismo hay dos formas en que puede realizarse el control de
convencionalidad, tanto el concentrado como el difuso: Una lo
sería el llamado control ―concreto‖ de convencionalidad, que es
el que se realiza sobre normas o leyes que ya se han aplicado a
casos particulares y en donde existe una violación de derechos
por la aplicación de esa norma. La otra forma es la que se conoce
como control ―abstracto‖ de convencionalidad, mismo que se
realiza sobre normas o leyes que aún no han sido aplicadas a un
caso concreto, pero que se consideran violatorias de derechos
humanos por su sola existencia.
En este tipo de control, no es necesario esperar a que se aplique
la norma para poder determinar que es contraria a los derechos
humanos de una persona, porque de tener que esperarse, entonces
el deber de prevención se estaría haciendo a un lado.
Respecto de los parámetros para determinar si una conducta es o
no inconvencional, de acuerdo con los establecido por la propia
Corte Interamericana, es que al momento de realizar la revisión
241
JOSÉ LUIS CHACÓN RODRÍGUEZ
del derecho interno, debe contrastarse el mismo, aparte de con
los tratados que dan competencia a la Corte, con la
jurisprudencia emitida por la misma, al interpretar la Convención
Americana. Pero además, como parte de esa jurisprudencia están
los protocolos adicionales a la Convención, las opiniones
consultivas, las medidas provisionales y las interpretaciones que
se han realizado en todas ellas, como parte del corpus iuris
interamericano.
Esta obligación para los jueces mexicanos fue establecida a partir
del caso Radilla. 8
Respecto de este tema la Ministra de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, Olga Sánchez Cordero, considero lo
siguiente: Si bien los tratados ya se incluían en la Constitución
vía artículo 133, es a partir del año 2011 en que los derechos
humanos contenidos en ellos adquieren un rango superior,
equiparándose a la propia constitución, e incluso estando por
encima de ella, si estos son más favorables, de acuerdo con el
principio propersona y los lineamientos derivados de la
Convención de Viena, como el pacta sunt servanda.
En nuestro país, el control de convencionalidad ha sido recibido
con mucha trascendencia a partir de la discusión del Pleno de la
Suprema Corte de Justicia del caso Radilla Pacheco y del cual ya
se pronunció la tesis jurisprudencial 18/2012 (10ª) de la Primera
Sala, de rubro ―CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y
DE CONVENCIONALIDAD‖, en el cual se determinaron los
siguientes puntos:
• Que en relación al control de convencionalidad previsto en el
párrafo 339 de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, todos los jueces del Estado Mexicano, de
conformidad con el artículo 1º constitucional, están facultados
para inaplicar las normas generales que, a su juicio, consideren
transgresoras de los derechos humanos contenidos en la propia
8
Ídem
242
UNA APROXIMACIÓN AL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
Constitución Federal y en los Tratados Internacionales de los
que el Estado mexicano es parte.33 Que para concretar el efecto
anterior, era necesario que un Ministro del Tribunal Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación solicite, la modificación
de la jurisprudencia P./J. 74/1999 en la que se interpretó el
artículo 133 de la Constitución Federal en el sentido de que el
control difuso de la constitucionalidad de normas generales no
está autorizado para todos los jueces del Estado mexicano;
criterio del cual al día de hoy se ha determinado que dejó de
tener efectos.
Que de conformidad con la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en los casos concretos que sean del
conocimiento del Poder Judicial de la Federación, éste deberá
orientar todas sus subsecuentes interpretaciones constitucionales
y legales sobre la competencia material y personal de la
jurisdicción militar con los estándares internacionales en materia
de derechos humanos.
• El Tribunal Pleno ordenó que deberá garantizarse, en todas las
instancias conducentes, el acceso al expediente y la expedición
de copias del mismo para las víctimas.
La aplicación del control de convencionalidad, no implica que
siempre en todos los casos se deban aplicar las fuentes de origen
internacional sobre los derechos humanos, con preferencia del
sistema normativo del derecho interno, sino que únicamente
prevalecerán dichas normas internacionales, cuando sean más
favorables para la protección de las personas.
Sin embargo para realizar esta operación, siempre se demandará
en la argumentación, que se lleve a cabo un estudio, tanto del
marco normativo interno, como del internacional, ya que ese
estudio de contraste, es el corazón del método de ejercer el
control difuso de convencionalidad.
Este método consta de cinco etapas.
En la primera de ellas, se debe identificar la presencia de los
derechos humanos en juego, ya que de lo contrario el operador
no se percataría de la existencia de los derechos humanos
243
JOSÉ LUIS CHACÓN RODRÍGUEZ
involucrados y no podría darse la oportunidad de entender la
necesidad de ejercer un control de este tipo.
Luego de lo anterior, se debe identificar el problema de contraste
normativo; es decir, la empatía o falta de ésta entre las normas
que se están analizando y que se encuentran en conflicto. Por un
lado, se tiene que hacer de manera explícita en las resoluciones,
el marco normativo del orden interno que consideramos
aplicable, para poder decidir el caso que se somete a la
consideración, así como las consecuencias que se derivan para él,
si nos conformamos solamente con emitir las sentencias
basándonos en ese marco.
También se tendría que repetir esa operación, pero ahora basados
en el marco internacional, es decir, hacer explícito este marco
que consideramos aplicable para decidir el caso sometido a la
consideración y las consecuencias que se derivan también para
él, si también exclusivamente nos basamos en este marco para la
emisión de la sentencia.
Una vez que se han realizado estas dos operaciones, la tercera
etapa consiste en emitir un pronunciamiento sobre cuál de esos
marcos, resulta el más favorable para la protección de la persona
y sus derechos humanos en el caso que se resuelve, es decir,
aplicar el principio pro persona.
Si se considera que resulta más favorable el marco jurídico de
origen interno, entonces listo; el caso se resolverá conforme a
este marco.
O bien, si es más favorable el marco internacional, hasta ahora
solamente analizado de manera preliminar, entonces avanzamos
a la cuarta fase, la cual consiste en observar nuevamente lo que
ordena el párrafo segundo del artículo 1° Constitucional, pero
ahora por lo que se refiere a la interpretación conforme, que
consiste en llevar a cabo en primera instancia una interpretación
conforme en sentido amplio, buscando la interpretación
sistemática o armónica de todo el marco normativo, tanto el de
origen interno como el internacional.
244
UNA APROXIMACIÓN AL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
Si hecho esto, persiste sin solución el problema de contraste
normativo, entonces se debe intentar darle salida a través de una
interpretación conforme en sentido estricto, que consiste en que
cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, se debe
preferir aquella que haga a la ley, acorde al respeto y garantía de
los derechos humanos a la luz del marco normativo de fuente
internacional que previamente ya determinamos como el más
favorable, evitando que éste se vulnere, para que lo anterior, no
vaya a generar una responsabilidad de tipo internacional.
Finalmente, con esta conclusión, solamente resta en la quinta
etapa, decidir en consecuencia la inaplicación o invalidación de
las disposiciones provenientes del marco normativo interno, que
no fue posible conciliarse con las normas internacionales que
resultaron más favorables; todo esto, en el marco de las
competencias del órgano con funciones jurisdiccionales que haya
conocido del caso.
Bajo este esquema de control de convencionalidad, cada juez, no
sólo lo es del fuero al que pertenece, sino que de manera
subsidiaria es también juez parte del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, ya que no sólo se rige por las propias
normas del derecho interno, sino también por las de orden
internacional.
En la medida en que resulta más necesaria la conexión e
interdependencia de los Estados, la justicia tiene que adecuarse
más allá de lo doméstico e intereses propios, para adoptar en sus
decisiones un punto de vista universal, lo que constituye una
exigencia Contemporánea para estar preparados a los desafíos
del siglo XXI en cuestiones como la preservación del medio
ambiente, equilibrio ecológico; desplazamientos de las
poblaciones, pluralismo democrático y el multiculturalismo, así
como desigualdades, entre otros.9
9
Sánchez Cordero de García Villegas, Olga, Conferencia impartida en el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el día 20 de Junio de 2012,
disponible
245
JOSÉ LUIS CHACÓN RODRÍGUEZ
1.5 Conclusiones
PRIMERA: Coincidimos con lo que señala la doctrina
consultada en cuanto a que esta forma de aplicación del derecho,
ya existía desde 1610, y más específicamente desde que se firmó
el primer compromiso de tipo internacional y por tanto siempre
ha estado presente esa obligación, de ejercer el control de
convencionalidad por parte de los jueces nacionales, sin
embargo al ignorar esa existencia, es claro que produce los
efectos a partir de la novedad que ahora se le otorga a dicho
control.
SEGUNDA: Sin duda nos encontramos ante una forma distinta
de aplicación del derecho a través del control de
convencionalidad por los tribunales nacionales, lo que a su vez
implicará una nueva cultura en el ejercicio de la administración
de justicia, lo que nos debe llevar de pasar de una cultura legal, a
una cultura de la legalidad, lo que significa que no basta el
conocer o darnos por enterados teóricamente de la existencia de
esta nueva forma de ver el derecho, sino de crear una conciencia
en todos los operadores jurídicos a la luz de la
internacionalización del derecho, y de manera específica de los
derechos humanos.
TERCERA: A partir de esta nueva visión del derecho que
deriva en el control de convencionalidad, cobran relevancia de
manera especial la interpretación del mismo y más
concretamente del derecho constitucional. Pero además,
particularmente el ejercicio de la ponderación, lo que implicará
realizar un esfuerzo extra en el conocimiento de estas disciplinas
y en conocer las diferencias entre valores, principios y reglas,
según pudimos observar de la doctrina consultada al respecto.
en:www.scjn.gob.mx/conocelacorte/ministra/conferencia20120620.pdf.
(accedida 10/10/2013).
246
UNA APROXIMACIÓN AL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
CUARTA: La aplicación o el ejercicio del control de
convencionalidad debe ser de aplicación inmediata y de oficio
por todos los órganos encargados de procurar y administrar
justicia, específicamente por los de tipo jurisdiccional; esto no
sólo desde el momento en que entró en vigor la reforma
constitucional del 10 de junio de 2011, sino a partir de la
resolución de la Corte del caso Rosendo Radilla Pacheco, ya que
a más de dos años de lo mencionado, se pueden ver pocos casos
en donde se ejercita dicho control por parte de los tribuales
nacionales, aunque pudiera resultar entendible, si partimos del
supuesto de que, como lo mencionábamos en la conclusión
segunda, estamos ante un nuevo paradigma en la aplicación del
derecho y pudiéramos entender como normal dicha tibieza en su
utilización.
QUINTA: Vemos con agrado el esfuerzo que se inicia en
algunas entidades de la república como el caso de la ciudad de
Chihuahua, en donde ya contamos con una sala de control de
constitucionalidad, cuya función consiste de manera específica
en conocer de oficio o a petición de parte de la aplicación del
control de convencionalidad que realicen los jueces y
magistrados del poder judicial del Estado en los términos que
señala la ley correspondiente, ya que se realizaron las reformas
constitucionales necesarias para ello, sin perjuicio de que una vez
iniciada su operación, se vayan realizando las adecuaciones
legislativas necesarias, de acuerdo con las necesidades que surjan
al respecto.
Fuentes de investigación
CASTILLA Karlos, ―El control de convencionalidad: Un nuevo
debate en México a partir de la sentencia del caso
Radilla Pacheco‖, Biblioteca Jurídica Virtual del
Instituto de
Investigaciones
Jurídicas
de
la
Universidad Autónoma de México
FERRER Mac-Gregor, Eduardo, Del control de
247
JOSÉ LUIS CHACÓN RODRÍGUEZ
constitucionalidad al control de convencionalidad ¿Un
nuevo paradigma para américa latina?, Cátedra
de
Cultura Jurídica, Universidad de Girona, 14 de junio de
2011.
GUASTINI, Ricardo, Teoría e ideología de la interpretación
constitucional, Trad. Carbonell, Miguel y Pedro
Salazar, Trotta, Madrid, 2008
OROZCO Sánchez, César Alejandro, El Derecho Internacional
de los Derechos
Humanos y su Recepción en
México, 2ª. Ed., UBIJUS, México, 2013
SÁNCHEZ CORDERO de García Villegas, Olga, Conferencia
impartida en el Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y
Administrativa, el día 20 de Junio de 2012,
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Trad. Marina
Gascón, 4ª Ed., Trotta, Madrid, 2002, pp. 110-111.
Páginas web consultadas:
www.miguelcarbonell.com/.../el_control_de_convencionalidad_
PJF_1
www.juridicas.unam.mx
www.scjn.gob.mx/conocelacorte/ministra/conferencia20120620.
pdf
www.youtube.Com
248