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e.Boletín de derecho de autor
Enero – marzo de 2006
NOVEDADES JURÍDICAS
EL TRATADO DE LA OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR Y LA LEY DE
DERECHO DE AUTOR DE KAZAJSTÁN:
¿EMPEZANDO LA CASA POR EL TEJADO?
Saule Massalina∗
Índice
I.
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................... 2
II.
EL DERECHO DE AUTOR EN EL KAZAJSTÁN SOVIÉTICO: UN NEXO CON
LA MADRE RUSIA ............................................................................................................................ 2
III. LEGISLACIÓN VIGENTE DEL DERECHO DE AUTOR: ADECUADA Y
CORRECTA EN PAPEL PERO NO PROBADA EN LA PRÁCTICA ........................ 4
1. LA AGENDA DIGITAL EN LA LEY DE DERECHO DE AUTOR ANTERIOR A LAS REFORMAS
RELACIONADAS CON EL TRATADO DE LA OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR:
ADECUADA PARA FINES DOMÉSTICOS. .......................................................................... 4
2. LA LEY DE DERECHO DE AUTOR REFORMADA CONFORME AL TRATADO DE LA OMPI
SOBRE DERECHO DE AUTOR: ¿PARA EL BENEFICIO DE LOS AUTORES EXTRANJEROS?... 7
(1) Reproducción Temporal ......................................................................................................... 7
(2) Derecho de Poner a Disposición .......................................................................................... 8
(3) Excepciones y limitaciones.................................................................................................... 9
(4) Soluciones Legales de Carácter Preventivo ...................................................................... 9
a) Obligaciones referentes a las Medidas Tecnológicas de Protección .................... 9
b) Obligaciones relativas a la Información sobre el régimen de Derechos ........... 10
IV. CONCLUSIONES.............................................................................................................................. 10
∗
Estudiante de Doctorado (Academia de Derecho y Humanidades Kazaja, Almaty, Kazajstán), LL.M.
(University College London, 2003)
Original : Inglés
I.
Introducción
El famoso poeta kazajo contemporáneo Mukhtar Shakhanov sintetizó la “Fórmula del
Hombre Moderno” de la siguiente forma: “Actualmente, una generación sabelotodo,
especialmente ésa que carece de altos ideales espirituales y morales, con talento mercantilista,
se está transformando peligrosamente en una generación sin principios, cínicamente lista,
intencionadamente hábil, como si tuviera una computadora con un ojo resplandeciente sobre
los hombros en lugar de una cabeza” (de “Delusions of Civilisation”). Este es un temor que
amenaza con volverse una realidad en la era de las tecnologías de la información y el derecho
de autor es una de las principales áreas en que la amenaza es inminente.
Por ello, “reconociendo el profundo impacto que han tenido el desarrollo y la
convergencia de las tecnologías de información y comunicación en la creación y utilización
de las obras literarias y artísticas”,1 Kazajstán ratificó los Tratados de la OMPI sobre Internet
a comienzos del 2004 y seis meses más tarde los implementó en la legislación del derecho de
autor nacional.
¿Cuál fue el propósito de la armonización de la ley nacional con los Tratados de la
OMPI sobre Internet? ¿Acaso la implementación de los tratados sobre el Derecho de Autor y
sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas logró la deseada “armonía”? ¿Cuál es el
panorama para ulteriores avances y para la puesta en práctica de la ley autoral con respecto a
la agenda digital?
Para responder estas preguntas (aunque únicamente con respecto al Tratado de la
OMPI sobre Derecho de Autor), nos enfocaremos, en primer término, a la historia de la
protección del derecho de autor en Kazajstán en los tiempos soviéticos. Después, nos
volcaremos en el análisis de la Ley de Derecho de Autor vigente. Finalmente, escrutaremos
las enmiendas relacionadas con el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y
examinaremos la suficiencia de tales cambios en relación con la Ley.
II.
El Derecho de Autor en el Kazajstán Soviético: un Nexo con la Madre
Rusia
Antes de que Kazajstán se uniera a la URSS en 1920, muchas de las obras de
legendarios compositores y poetas kazajos se fijaron de forma material sólo muy
ocasionalmente debido al estilo de vida nómada de los kazajos. Los cánticos y poesías se
componían con el único afán de diseminar las ideas a lo largo de los vastos territorios de la
estepa de Kazajstán - ideas relacionadas con la injusticia social, la idealización de los kans, el
llamado a la unidad, la necesidad de educación, odio al enemigo, etc. Por lo tanto, en esos
tiempos, las ganancias económicas nunca fueron una motivación para la creación. El ánimo
“pirata” no asomaba en la mente de nadie, ni siquiera con relación a las obras científicas y
literarias, que se encontraban plasmadas en forma material, ya que en ese entonces, no existía
una demanda generalizada de tales obras por parte de la industria.
La noción de autoría se introdujo por primera vez a Kazajstán durante los tiempos del
imperio ruso pero se desarrolló sobretodo durante el periodo soviético. Anterior a la época
soviética, la educación en Kazajstán era de naturaleza religiosa de tipo islámica, en tanto que
el periodo soviético llevó al país los conocimientos cívicos y europeos. Entre éstos se
1
Preámbulo del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, tercera declaración.
-2-
encontraba el concepto de autoría. Por lo tanto, la influencia rusa en el surgimiento de la
protección del derecho de autor en Kazajstán no puede subestimarse.
La historia del derecho de autor soviético, se remonta a los años de 1917-1919,
periodo en que los Bolcheviques se establecieron en el poder.2 En aquellos tiempos, varios
decretos gubernamentales establecieron que todas las obras científicas, artísticas, literarias y
musicales, incluidas las inéditas, pertenecían al Estado. Más aún, estos decretos daban por
terminados todos aquellos contratos celebrados entre autores y editores.3 La idea detrás de
esta “expropiación” era la educación de soldados y campesinos, principal fuerza de la
Revolución de 1917.
La siguiente etapa en el desarrollo del derecho de autor fue la adopción de los
“Principios del Derecho de Autor” en el periodo comprendido entre 1925-1928. Los
Principios contenían disposiciones básicas a las que debían apegarse las repúblicas soviéticas
al redactar sus propias leyes. Obviamente, las leyes nacionales fueron sobretodo un mero eco
de los Principios. La República Rusa adoptó su Ley de Derecho de Autor en 1928. La
República Socialista Soviética Autónoma de Kazajstán (RSSA kazaja) era en aquel tiempo
parte de Rusia y, por tanto, la Ley de 1928 fue también directamente aplicable a Kazajstán.
Los Principios de 1925 otorgaban un periodo de protección de 25 años contados a
partir de la publicación de la obra, en tanto que los Principios de 1928 instituían una
protección durante la vida del autor, con excepción de ciertas categorías de obras. El alcance
de los derechos era extremadamente limitado, y la lista de las utilizaciones libres y gratuitas,
muy amplia. No obstante, tanto los Principios de 1925 como los de 1928 fueron bastante más
progresistas que los actos “expropiatorios” del periodo previo.
Los 60’s fueron el periodo de codificación de la legislación soviética. En diciembre de
1963 La República Socialista Soviética Autónoma de Kazajstán (RSSA kazaja) adoptó su
Código Civil, que contenía un capítulo sobre el derecho de autor que estaba acorde con los
principios establecidos por los “Principios de la Ley Civil de la URSS y de las Repúblicas
Unidas” de 1961. En resumen, las disposiciones del Código Civil de Kazajstán establecían lo
siguiente:
1) las obras creadas por autores extranjeros se protegían sólo con base en los tratados
internacionales en los que la URSS fuera parte;
2) los únicos derechos económicos expresamente otorgados a los autores fueron la
reproducción, publicación, distribución y derechos de traducción. El derecho a la
remuneración era un derecho aparte lo que implicaba que no existía la presunción de
un pago;
3) la lista de excepciones a los derechos de autor era muy amplia;
2
3
En este artículo, no tomamos en consideración la historia del derecho de autor pre-revolucionario.
Resolución del Consejo de Comisariados del Pueblo de fecha 26 de noviembre de 1918 “On Recognition as
State Domain of Scientific, Literary and Musical and Artistic Works”, Decreto del Comité Ejecutivo Central
de Toda Rusia de 21 de mayo de 1919 “On State Publishing”, Decreto del Consejo de Comisariados del
Pueblo de 29 de Julio de 1919 “On Abolishing the Private Ownership on Archives of Deceased Russian
Writers, Composers, Artists and Scientists Whose Archives are Stored in Libraries and Museums”,
Resolución del Comisariado del Pueblo para la Educación de 16 de Agosto de 1919 “On Nationalisation of
Musical Works of Certain Authors”, Decreto del Consejo de Comisariados del Pueblo de 10 de octubre de
1919 “On Abolishing the Contracts for Acquisition of Literary and Artistic Works”, Resolución del
Comisariado del Pueblo para la Educación de 18 de enero de 1923 “On Announcement of the State
Monopoly over Publication of Works of Certain Writers”.
-3-
4) el término de protección se fijó en 15 años post mortem auctoris y posteriormente,
en 1973, se extendió a 25 años;
5) el Estado tenía el derecho de llevar a cabo una adquisición forzosa de cualquier
derecho económico de los autores.
La última ley de derecho de autor soviética fue “Principios de la Legislación Civil de
la URSS y las Repúblicas Unidas” adoptada por el Presidente de la URSS el 31 de mayo de
1991. Sus disposiciones se aplicaban directamente en la República de Kazajstán. Las
disposiciones más progresistas de los Principios de 1991 fueron las siguientes:
1) los programas de cómputo y las bases de datos se mencionaron expresamente como
objeto de protección;
2) el término de protección fue extendido a 50 años post mortem auctoris;
3) la lista de los derechos económicos se aumentó y se hizo no exhaustiva;
4) la naturaleza amplia de los casos de utilizaciones libres y gratuitas fue abolida y se
introdujo la excepción de la utilización libre con fines privados;
5) se estableció una presunción de remuneración para los autores;
6) se incluyeron disposiciones sobre los derechos conexos;
7) se incluyó una disposición, aunque con alcance limitado, en materia de gestión
colectiva.
Por lo que respecta a los tratados internacionales, la URSS sólo se ha adherido a la
Convención Universal (el texto de 19524) el 27 de mayo de 1973, misma fecha en que esta
convención entró en vigor en la República de Kazajstán.
En resumen, el Derecho de Autor en Kazajstán surgió y se desarrolló bajo la influencia
directa de Rusia y de la Unión Soviética. De tal forma que, aún después del colapso de la
Unión Soviética, parecía natural de alguna forma que, al redactar su propia legislación del
derecho de autor, el legislador kazajo siguiera el ejemplo de la Ley de la Federación Rusa de
“Derecho de Autor y Derechos Conexos” de 9 de julio de 1993.
III.
Legislación Vigente del Derecho de Autor: Adecuada y Correcta en Papel
pero no Probada en la Práctica
1.
La agenda digital en la Ley de Derecho de Autor anterior a las reformas
relacionadas con el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor: adecuada para
fines domésticos.
La Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos (en lo sucesivo Ley de Derecho de
Autor) en vigor en Kazajstán, fue adoptada el 10 de Junio de 1996.5 Antes de su adopción,
4
5
A.P. Sergeyev. Law of Intellectual Property in the Russian Federation. Moscú, 2001, p. 401.
A pesar de que el trabajo legislativo de redacción de la Ley de Derecho de Autor ya había empezado en
1993, algunos expertos y miembros de los grupos de trabajo opinaron que, con el fin de evitar
contradicciones, la Ley de Derecho de Autor no podría promulgarse hasta que el Código Civil (Parte
Especial) que establecía los principios generales del derecho de autor fuera adoptado. Finalmente, el grupo
de trabajo logró persuadir al Parlamento en el sentido de que no habría contradicciones pues tanto la
redacción del capítulo sobre derecho de autor del Código Civil como la de la Ley de Derecho de Autor
estaban siendo realizadas por las mismas personas.
-4-
Kazajstán aplicaba los Principios de 1991. Kazajstán ratificó la Convención de Berna el 10 de
noviembre de 1998.
La Ley de Derecho de Autor se ha reformado sólo en una ocasión, el 9 de julio de
2004. La modificación de la legislación nacional se hizo necesaria debido a la adhesión de
Kazajstán a los Tratados de la OMPI sobre Internet, que fueron ratificados por el Parlamento
el 16 de abril de 2004. Vale la pena mencionar que ninguna discusión precedió la ratificación
e implementación de los tratados sobre el Derecho de Autor y sobre Interpretación o
Ejecución y Fonogramas, excepto por algunas notas breves en la prensa escrita.
Primero atenderemos a lo que era el panorama del derecho de autor en Kazajstán antes
de las modificaciones generadas por el Tratado sobre el Derecho de Autor. Después
trataremos de analizar si esas modificaciones se implementaron exitosamente. Las
disposiciones básicas de la Ley de Derecho de Autor establecen lo siguiente:
1) trato nacional para las obras que se encuentren localizadas en Kazajstán y que se
encuentren incorporadas en una forma material;
2) plazo de protección: 50 años post mortem auctoris, 6
3) lista abierta de las obras objeto de protección, incluyendo, inter alia, programas de
cómputo (independientes de las obras literarias) y bases de datos;
4) criterios para la protección: originalidad y fijación;
5) los derechos morales incluyen el derecho de paternidad, el derecho a la protección
de la reputación del autor y el derecho de retiro (Las reformas de julio de 2004
incluyeron el derecho de divulgación);
6) los derechos económicos incluyen el de reproducción, distribución, importación,
exposición pública, representación pública, comunicación al público,
comunicación para radiodifusión, comunicación por cable, traducción y
adaptación, derecho de alquiler para los autores de obras musicales en partituras,
obras incorporadas a fonogramas, obras audiovisuales, bases de datos y programas
de cómputo. Las reformas de julio de 2004 establecen una lista de derechos
económicos no exhaustiva;
7) los casos de utilización libre y gratuita abarcan:
- la reproducción para uso privado (excepto para ciertos objetos de protección
como los programas de cómputo, bases de datos o la reproducción reprográfica
de libros completos o de partituras);
- citas;
- reproducción con fines de enseñanza;
- reproducción, radiodifusión y demás comunicación al público con fines
informativos;
- reproducción por medios especiales para los discapacitados;
- reproducción reprográfica realizada por bibliotecas y archivos;
- exposición de obras;
- reproducción para ceremonias oficiales, procesos administrativos o judiciales;
- adaptación, decodificación y realización de copias de respaldo de programas
de cómputo y bases de datos;
- Grabación breve de obras autorizadas por parte de las organizaciones
radiodifusoras.
6
Los derechos conexos de los artistas intérpretes, productores de fonogramas y organizaciones de
radiodifusión tienen una duración de 50 años después de la primera interpretación, publicación y
radiodifusión respectivamente.
-5-
Hasta el momento, en lo que respecta a la agenda digital, no se ha generado un mayor
interés práctico en Kazajstán. Existen varias razones que explican este hecho. Primera, los
titulares de derechos nacionales todavía no se encuentran muy involucrados en la creación,
tratamiento o negociación de sus obras a través del Internet, y por lo tanto, no parecen recibir
gran afectación por parte de los usuarios del Internet. Como resultado, las cortes de Kazajstán
no resuelven casos relacionados a la violación del derecho de autor en un contexto digital.
Segunda, el número de usuarios de Internet en Kazajstán es todavía relativamente pequeño.
Las cifras aproximadas son las siguientes: 10000 en 1996, 7 70,000 en 20008 y 250,000 para
finales del 2002. 9 A pesar de que el crecimiento puede parecer exageradamente rápido, debe
mencionarse que 250,000 personas representan sólo del 1.7 al 2% de la población kazaja. 10
Tercera, la administración colectiva no se encuentra desarrollada en la historia y tradición de
Kazajstán por lo que el país carece de un poderoso instrumento para hacer efectivos los
derechos de los autores. Tomando lo anterior en consideración, uno podría formularse la
legítima pregunta de si la ratificación e implementación de los tratados de la OMPI de 1996
eran necesarias del todo, o al menos en este preciso momento.
Paralelamente, con anterioridad a las reformas relacionadas con el Tratado sobre el
Derecho de Autor, existían algunas inquietudes de tipo teórico en torno al surgimiento de
ciertas situaciones relacionadas con el Internet y el entorno digital en general. Estas
preocupaciones incluían (1) la de si el almacenamiento (caching) y la navegación (browsing)
estaban sometidos al consentimiento del autor; (2) cuáles de los derechos de los autores
reconocidos por la Ley de Derecho de Autor podrían implicar el derecho para autorizar el uso
de obras en el Internet; (3) cuál sería el efecto de la “internetización” en los casos de
utilización libre y gratuita; y (4) si eran necesarias nuevas medidas para combatir la piratería
en el Internet.
7
8
9
10
(1)
Con respecto a la primera pregunta, la Ley de Derecho de Autor reconocía que
cualquier almacenamiento temporal en formato electrónico (incluido el digital) era
una reproducción. Por lo tanto, ya con anterioridad a la introducción de las
enmiendas “Internet”, la Ley de Derecho de Autor parecía haber dado como
respuesta que el caching y el browsing estaban sujetos al consentimiento del autor,
excepto en los casos de utilización libre y gratuita.
(2)
Con relación al segundo aspecto, la situación fue la siguiente. Por una parte, la
definición de “publicación” en la Ley de Derecho de Autor cubría expresamente
“proporcionar un acceso a la obra o fonograma a través de sistemas de
información electrónica.” Por consiguiente, parecía que “publicación” incluía el
uso de obras en el Internet. La definición de “comunicación” incluía cualquier acto
que hiciera a la obra “accesible para una percepción auditiva y/o visual sin
importar si ésta estaba siendo efectivamente percibida por el público”. Por lo
tanto, podía concluirse que el derecho de comunicación al público cubría, ya fuera
http://www.bisnis.doc.gov/bisnis/bisdoc/030220KzEcommerce.htm
http://www.internetworldstats.com/asia.htm
En http://www.internetworldstats.com/asia.htm se reportan 250,000 personas en Diciembre de 2002 y en
http://www.internetworldstats.com/stats3.htm#asia, se vuelven a reportar 250,000 personas para el 5 de
febrero de 2005. Pensamos que la información actualizada de los usuarios regulares del Internet en
Kazajstán todavía no se encuentra disponible.
http://www.internetworldstats.com/asia.htm, http://www.indexmundi.com/g/g.aspx?c=kz&v=118,
http://66.102.9.104/search?q=cache:I8eZFcEMCAcJ:hdr.undp.org/statistics/data/cty/cty_f_KAZ.html+inter
net+users+in+kazakhstan&hl=en.
-6-
directamente el derecho para autorizar el uso de obras en el Internet, o que cubría
el derecho de publicación que a la vez incluía “el proporcionar acceso a la obra o
fonograma a través de sistemas electrónicos de información”.
(3)
En cuanto a las limitaciones y excepciones en el contexto del Internet, las mayores
preocupaciones fueron los casos de la utilización libre y gratuita previstos para las
bibliotecas, archivos e instituciones educativas. Por tal motivo, la digitalización de
documentos y los servicios de entrega de éstos, por y para dichos establecimientos,
no estarían cubiertos por la mencionada excepción. El resultado fue que una
excepción específica, relacionada con la reproducción digital de las obras para las
bibliotecas, archivos e instituciones educativas, se revelaba verdaderamente
necesaria.
(4)
En relación con las soluciones legales, la Ley de Derecho de Autor establecía una
lista no exhaustiva de soluciones únicamente de carácter compensatorio:
reconocimiento de derechos, restitución, terminación de los actos violatorios (o de
los actos que amenazaban los derechos), reparación de daños, recuperación de las
ganancias obtenidas con motivo de los actos violatorios y el pago de una
compensación conforme a una tarifa fija. La Ley de Derecho de Autor no proveía
nada al respecto de medidas preventivas y los titulares de derechos no podían
aplicar otras medidas diferentes a aquéllas que estuvieran específicamente
previstas en la ley. Así, la ley preveía algunas medidas en contra de la piratería
“digital” pero aparentemente eran insuficientes y, en teoría, nuevas medidas en
contra de los “usuarios gorrones” del Internet, parecían necesarias.
Debe sin embargo, tomarse en consideración que estas preocupaciones fueron más de
carácter teórico que práctico. De ahí que podía asumirse que, para los propósitos de
Kazajstán, la agenda digital se encontraba suficientemente prevista, salvo ciertas excepciones,
por la Ley de Derecho de Autor anterior a las reformas. No obstante, sería difícil considerar
que se ha alcanzado la mencionada suficiencia debido a que en las presentes circunstancias,
todavía no se han reportado oficialmente casos en Kazajstán que involucren a usuarios del
Internet.
Por tanto, la respuesta más honesta a la pregunta de si las reformas “Internet” eran
necesarias en el preciso momento en que se dieron, debe sugerir que la necesidad de las
mismas provinieron más de la presión internacional y del ánimo del Kazajstán para adecuar
sus leyes con los estándares internacionales, que de la necesidad en la práctica de brindar
protección a los autores kazajos.
2.
La Ley de Derecho de Autor reformada conforme al Tratado de la OMPI sobre
Derecho de Autor: ¿Para el beneficio de los autores extranjeros?
Veamos ahora algunas de las reformas del 9 de julio de 2004 para apreciar de qué
forma cambió la situación con respecto a la agenda digital.
(1) Reproducción Temporal
A pesar de que, como se comentó anteriormente, la reproducción temporal ya se
encontraba prevista en la versión original de la Ley de Derecho de Autor, las reformas
-7-
volvieron la definición de “reproducción” “a prueba de tiempo” (o, “a prueba del futuro”, en
palabras de Reinbothe y Von Lewinski11). La definición se modificó de forma que se
suprimió la limitación referente a algunos tipos de medios para introducir la expresión “en
cualquier forma material”. Conforme a la Ley de Derecho de Autor vigente, “reproducción”
significa “fabricación de una o más copias de la obra o de un material objeto de derechos
conexos, por cualquier medio o en cualquier forma, completa o parcial, directa o indirecta.
Los tipos de reproducción deben incluir la grabación tanto sonora como digital; la grabación
de uno o más ejemplares de una obra bi o tridimensional así como el almacenamiento
temporal o permanente de obras o material objeto de derechos conexos en cualquier forma
material” (énfasis añadido).
Si comparamos la forma en la que la Directiva de la Sociedad de la Información
(InfoSoc)12 de la UE y la Ley de Derecho de Autor de Kazajstán abordan el tema de la
reproducción temporal, nos percataremos de que la Directiva exenta los actos de reproducción
temporal del derecho de reproducción y fija las condiciones para tal exención, en tanto que la
Ley de Derecho de Autor incluye a la reproducción temporal en lo que es la reproducción en
sí, pero todos los casos de utilización libre y gratuita todavía se aplican a la reproducción
temporal. El resultado es que esta reproducción temporal bajo la ley kazaja no es sometida al
test “tecnológico” que sí requiere la Directiva de la Sociedad de la Información.
El único test a realizarse bajo la Ley de Derecho de Autor sería el determinar si una
reproducción temporal cae bajo el supuesto de la excepción de utilización libre y gratuita.
Este enfoque parece razonable: si un acto de reproducción temporal se realiza y se encuadra
en una de las excepciones, no se necesita ningún test “tecnológico”. Sin embargo, si el acto se
realiza con un interés comercial, un usuario gorrón (free rider) no sólo reproducirá sino que
sus acciones definitivamente también implicarán la comunicación, distribución, renta o
cualquier otro acto sobre la obra. Por lo tanto, cuando se determine que el usuario gorrón ha
violado el derecho correspondiente, no será necesaria una discusión elaborada sobre el
proceso tecnológico de reproducción. Así, la solución que plantea la Ley de Derecho de Autor
podrá parecer simplista pero al menos impedirá que los argumentos técnicos se apoderen del
interés público o de las excepciones de uso personal.
(2) Derecho de Poner a Disposición
Las reformas de 2004 introdujeron el “derecho de poner a disposición” y lo definieron
como la “comunicación del objeto de protección de los derechos de los autores y/o de los
derechos conexos mediante alambres conductores o inalámbricos, de forma que el público
pueda tener acceso a ellos individualmente en el lugar y tiempo que cada uno decida (bajo un
esquema interactivo).” No obstante, por alguna extraña razón, el derecho de poner a
disposición fue otorgado a los titulares de derechos conexos pero no a los autores. Además, la
definición de “comunicación”, a la que nos referimos anteriormente, fue suprimida. Esta
definición incluía cualquier acto que hiciera a la obra “accesible para una percepción auditiva
y/o visual sin importar si ésta estaba siendo efectivamente percibida por el público”. De tal
forma que, permitía deducir que el derecho de comunicación al público incluía el derecho de
autorizar el uso de la obra en Internet. La definición de “publicación” también se modificó
11
12
Jörg Reinbothe y Silke von Lewinski. The WIPO Treaties 1996. The WIPO Copyright Treaty and the WIPO
Performances and Phonograms Treaty. Commentary and Legal Analysis. Butterworths 2002. p. 39.
Directiva 2001/29/CE del Parlamento europeo y del Consejo del 22 de mayo de 2001 sobre la armonización
de ciertos aspectos del derecho de autor y de los derechos vecinos en la sociedad de la información (OJ L
167/10 del 22 de Junio de 2001).
-8-
para el efecto de que ya no incluyera “proporcionar un acceso a la obra o fonograma a través
de sistemas electrónicos de información.”
No obstante, el problema debe resolverse de alguna manera para que a los autores no
se les prive de uno de sus derechos. Por ello, creemos que el derecho de comunicación al
público debe ser interpretado de forma que un derecho similar al derecho de poner a
disposición quede incluido. Esto parece factible también por el hecho de que las nuevas
reformas introdujeron una lista abierta de los derechos económicos al otorgar a los autores el
derecho “para llevar a cabo otros actos que no contravengan las leyes de la República de
Kazajstán.”
(3) Excepciones y limitaciones
Desafortunadamente, no hubo reformas relacionadas con las excepciones
concernientes a los casos de utilización libre y gratuita a pesar de haber sido uno de los
asuntos teóricos discutidos con anterioridad a la adopción de las modificaciones de julio de
2004. En tanto que esto no parece afectar los intereses de los beneficiarios de otras
excepciones, sí produce un daño considerable al interés público en lo que respecta a las
bibliotecas, archivos e instituciones educativas. Estos casos de utilización libre todavía se
encuentran limitados a la reproducción reprográfica. El fracaso en la adaptación de esas
excepciones a las necesidades del entorno digital provocará que las bibliotecas y archivos se
vean impedidos para restaurar copias perdidas o dañadas de obras o para la entrega de copias
electrónicas de obras a los lectores para los fines de estudio o investigación de éstos.
Esta situación está en contradicción con el espíritu de los Tratados de la OMPI que
instan al reconocimiento de “la necesidad de mantener un equilibrio entre los derechos de los
autores y los intereses del público en general, en particular en la educación, la investigación y
el acceso a la información”. 13 Al mismo tiempo, dada la situación actual y tomando en cuenta
el futuro inmediato, no parece que las bibliotecas, archivos e instituciones educativas de
Kazajstán vayan a ser afectadas próximamente por esta omisión, simplemente por las
precarias condiciones técnicas en que se encuentran la vasta mayoría de esos
establecimientos, lo que hace que la discusión sobre la digitalización de las obras sea bastante
prematura.
(4) Soluciones Legales de Carácter Preventivo
a) Obligaciones referentes a las Medidas Tecnológicas de Protección
Una medida tecnológica se define como “cualquier dispositivo, producto o
componente de éste que sea parte de la tecnología, dispositivo o producto que tenga como fin
prevenir o impedir la violación de los derechos de autor o conexos protegidos por la ley”. La
definición reformada de la “copia falsificada” califica a los actos en contra de las medidas
tecnológicas como ilegales: “por copias falsificadas se entenderá al objeto materia de
derechos de autor o conexos que contenga información relativa al régimen de derechos que
haya sido removida o afectada, sin el consentimiento del titular, o aquéllas que sean
fabricadas mediante el uso de dispositivos ilegales que permitan evadir las medidas
tecnológicas de protección contenidas en el objeto de protección” (énfasis añadido). Se
desprende de la parte de la disposición que aparece en cursivas, que es ilegal para fines de
13
Preámbulo del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, última declaración.
-9-
evasión el uso del dispositivo que, aunque no haya sido diseñado específicamente para la
evasión, pueda servir para tal propósito.
Al mismo tiempo, la disposición concerniente a las medidas tecnológicas de protección será
aplicada en Kazajstán sobretodo con respecto a las obras extranjeras y otros objetos de
protección ya que las medidas tecnológicas de protección son un remedio demasiado costoso
para los titulares nacionales. Sin embargo, resulta más importante asegurarse de que esta
nueva disposición no eclipsará las excepciones y limitaciones permitidas por la ley. Por
consiguiente, sería deseable establecer con claridad en la ley que las disposiciones sobre la
libre utilización prevalecerán sobre las disposiciones en materia de medidas tecnológicas de
protección que hayan sido aplicadas por el autor. En otras palabras, la evasión de las medidas
tecnológicas de protección debe permitirse si ésta se realiza en el contexto de uno de los casos
de utilización libre y gratuita consagrados en la Ley de Derecho de Autor.
b) Obligaciones relativas a la Información sobre el régimen de Derechos
La información sobre el régimen de derechos de autor es otra novedad en la Ley de
Derecho de Autor y se encuentra definida como “la información que identifica la obra, su
autor, intérprete, la interpretación, productor del fonograma, el fonograma, el titular de
cualquier derecho sobre la obra, interpretación o fonograma o la información relativa a los
términos y condiciones de uso de la obra, interpretación o fonograma”. La información sobre
el régimen de derechos de autor también debe incluir un número o código que represente esta
información cuando cualquiera de esos elementos se incorpora a la copia de la obra,
interpretación grabada o fonograma o aparece en conexión con la comunicación de la obra o
con la comunicación y/o puesta a disposición la grabación de la interpretación o fonograma.”
Los actos considerados como una manipulación de la información sobre el régimen de
derechos de autor, se encuentran en la definición de “copia falsificada” citada más arriba.
Tales manipulaciones son la remoción o alteración de la información sobre el régimen de
derechos sin el consentimiento del titular y la distribución o cualquier otro uso del material
objeto de protección en el que haya sido removida o alterada la información sobre el régimen
de derechos.
En contraste con el artículo 12 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor en el
que la responsabilidad se imputa únicamente por la remoción y alteración de la información
electrónica sobre el régimen de derechos, la Ley de Derecho de Autor abarca cualquier
información sobre el régimen de derechos. Tal diferencia con el WCT, resulta realmente
necesaria en la Ley de Derecho de Autor, para beneficio de los titulares nacionales quienes no
tendrán la posibilidad de incluir la información electrónica sobre el régimen de derechos en
sus obras.
IV.
Conclusiones
El lector no debe quedarse con la impresión de que la autora no está a favor de que
Kazajstán cumpla con sus obligaciones internacionales o que está en contra de la efectividad
de los derechos de los titulares extranjeros. Únicamente, decimos que en términos prácticos,
las reformas relacionadas con el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor se orientan más
al futuro de Kazajstán que a dar respuesta a las necesidades actuales del pueblo kazajo.
Ciertamente, la incorporación del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor tiene que ver,
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en la actualidad, con el prestigio internacional de Kazajstán, lo que ya constituye una razón
válida para la incorporación.
Debido a que ya se llevó a cabo el proceso de armonización, vale la pena preguntarse
si ésta se ha alcanzado. Los resultados deben apreciarse en dos ámbitos: primero, con relación
a si la letra y espíritu del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor se acataron y, segundo,
si las reformas de 2004, acarrearon en su conjunto, la consistencia de la Ley de Derecho de
Autor con el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. Con relación a la integridad de la
Ley de Derecho de Autor, la última no parece haberse afectado mucho con las reformas. Sin
embargo, los intereses públicos no parecen estar suficientemente asegurados en contra del
abuso en el entorno digital y la Ley de Derecho de Autor, podría, hasta cierto punto, parecer
desequilibrada, en tanto que las limitaciones y excepciones permanecieron incólumes por la
agenda digital, en tanto que las novedosas disposiciones sobre medidas tecnológicas de
protección y la información sobre el régimen de derechos “destacan” por su aplicabilidad en
el nuevo entorno.
La última pregunta por responder es si la Ley de Derecho de Autor, en lo que respecta
a sus últimas reformas, no permanecerá como “letra muerta” – y si va a ser un marco legal
adecuado para los nuevos avances. Además de los factores de tipo material y legal, requeridos
para la estabilidad y eficiencia de cualquier ley, permitámonos echar un vistazo a las
especificidades de las circunstancias de tipo material en Kazajstán relacionadas con la ley
autoral. La primera dificultad para la operación efectiva de la ley en el entorno digital es la
precaria utilización de las nuevas tecnologías, incluido el Internet en todas las esferas y para
todos los propósitos, sean éstos de investigación y estudio, comercio electrónico o bancarios.
Las razones detrás de esto son la falta de computadoras y de conexión a Internet en las
instituciones de investigación y educativas, la ausencia de leyes que protejan a los usuarios de
los fraudes, la falta del control del Estado para el acceso a algunos sitios o sobre las
tecnologías de codificación. Al mismo tiempo, el Estado ha estado implementando acciones
para facilitar el uso del Internet en diferentes campos. Por ejemplo, en el 2003, el gobierno
kazajo lanzó un plan de acción 2003-200514 conforme al cual nuevas líneas de comunicación
deberían introducirse a lo largo de Kazajstán. En cuanto a la estimación optimista del
gobierno, el número de los usuarios de Internet debería llegar a los 500,000 en el 2005. Todos
estos factores sugieren que la adaptación de la Ley de Derecho de Autor se está anticipando a
los avances futuros en vez de satisfacer importantes problemas actuales de la sociedad, lo que
debería de ser el objetivo a seguir y el más recomendable. Por lo tanto, no es probable que la
renovada Ley de Derecho de Autor permanezca como “letra muerta” o como una ley
inadecuada.
14
Resolución del Gobierno de la República de Kazajstán fechada el 18 de febrero de 2003 No. 168 “On
Approval of the Programme for Development of Telecommunications of the Republic of Kazakhstan for
2003-2005”.
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