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AÑO XII – Núm. Especial – NOTAS DE ACTUALIDAD CORPORATE ALIA ABOGADOS
LEGAL FLASH !! ESPECIAL
Nos complace acompañarte a continuación la nota informativa “Legal Flash!! Especial”, en la cual
intentamos incluir los puntos que entendemos más destacados en relación con recientes temas de
interés jurídico.
ÍNDICE
1. Consideraciones sobre el régimen jurídico de los Administradores de Sociedades que prestan
servicios profesionales a las mismas.
2. La imputación temporal de rentas aplicable en el IRPF a las personas que pierden su condición
de residentes fiscales en España es discriminatoria.
3. Modificación de la regla especial de la valoración en el IRPF de la retribución en especie
derivada de la utilización de la vivienda por el trabajador.
4. Inversión del sujeto pasivo del IVA en las ejecuciones de obra.
1. Consideraciones sobre el régimen jurídico de los Administradores de Sociedades que
prestan servicios profesionales a las mismas.
1. Fiscales.
La Agencia Tributaria, siguiendo el criterio establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo
entre otras, en su Sentencia de fecha 13.11.2008, estima que las retribuciones satisfechas por el
cargo de Administrador de sociedades, incluso socios de las mismas, sólo son deducibles en el
Impuesto sobre Sociedades si dicho cargo es retribuido de acuerdo con los Estatutos Sociales de la
sociedad. Adicionalmente a lo anterior, la Agencia Tributaria considera también deducibles los
gastos derivados de la prestación de servicios mercantiles por parte de un Administrador a la
sociedad por funciones distintas a las de administración, teniendo dichos servicios mercantiles la
consideración de operación vinculada (así lo establecen por ejemplo las Consultas de la Dirección
General de Tributos (DGT) de fechas 23.12.2004 y 28.4.2011).
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Notas de Actualidad
-1-
Lo anterior es importante puesto que, algunas Delegaciones de Hacienda han enviado liquidaciones
“paralelas” del Impuesto sobre Sociedades a empresas en las que, según sus Estatutos Sociales, el
cargo de Administrador es gratuito, por lo que la Agencia Tributaria interpreta que las retribuciones
percibidas por los Administradores son una liberalidad, y por tanto no son deducibles. Ante esas
liquidaciones “paralelas”, y siguiendo los criterios señalados anteriormente, puede presentarse
oposición, aunque el cargo de Administrador sea gratuito de acuerdo con los Estatutos Sociales,
siempre que el Administrador pueda probar que desarrolla para la sociedad un trabajo en la gestión
del negocio por el que percibe su retribución, siendo el mismo completamente distinto de las
funciones propias que por Ley se atribuyen al cargo de administrador.
2. Laborales-Mercantiles.
En cuanto a la posibilidad de compatibilizar la condición de miembro de los órganos de
administración de una sociedad y la de personal de alta dirección, sometidos éstos últimos al
derecho laboral, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que no es posible estimar que
toda persona que realice funciones de dirección, gestión y representación en una sociedad tenga que
ser necesaria y únicamente trabajador de la misma, sometido al derecho laboral, como personal de
alta dirección, puesto que dichas funciones son las típicas y características de los órganos de
administración de las sociedades, y las personas que forman parte de los mismos están vinculados a
éstas por un nexo de clara naturaleza jurídico mercantil, no laboral. Lo que realmente determina la
existencia de una relación laboral de alta dirección es la nota de ajenidad; es decir, lo que determina
la existencia de relación laboral es la naturaleza del vínculo y la posición de la persona que
desarrolla las funciones en la organización de la sociedad, de forma que si ese vínculo consiste en la
integración de dicha persona en el órgano de administración social, ejerciendo las facultades de
aquel órgano de forma directa o mediante delegación interna (Consejero Delegado), esa relación no
tendrá la naturaleza de laboral sino que tendrá la naturaleza de relación mercantil..
3. Seguridad Social.
A nivel de Seguridad Social, estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la
Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos quienes ejerzan las funciones
de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o
presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual,
personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se
entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del
trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad
cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
1. Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté
distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo
conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si
tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
No obstante, aunque no se cumplan los supuestos anteriores, la Administración podrá demostrar,
por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
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Notas de Actualidad
-2-
Por el contrario, estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social
los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas,
aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no
conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control
en los términos establecidos anteriormente.
También estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, como
asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del
Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas,
siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos anteriormente, cuando el
desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la
sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
En cuanto a los Socios de Sociedades Profesionales, en base a la Disposición adicional séptima de
la Ley de Sociedades Profesionales, los mismos estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (o en la
Mutualidad de Previsión Social alternativa, en su caso).
2. La imputación temporal de rentas aplicable en el IRPF a las personas que pierden su
condición de residentes fiscales en España es discriminatoria.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE), de fecha 12 de julio de 2012,
determina que España incumple las obligaciones que le incumben, en virtud del Tratado de la Unión
Europea, al haber adoptado una disposición que impone a los contribuyentes que trasladan su
residencia a otro Estado miembro la obligación de incluir todas las rentas, pendientes de
imputación, en la base imponible del último ejercicio fiscal en el que se les haya considerado
contribuyentes residentes.
Así, el artículo 14.3 de la Ley del IRPF y el artículo 63.2 del Reglamento del IRPF establecen que
en el caso de que el contribuyente pierda su condición por cambio de residencia fiscal, todas las
rentas pendientes de imputación deberán integrarse en la base imponible correspondiente al último
período que deba declararse por este Impuesto, practicándose, en su caso, autoliquidación
complementaria (en el caso de que la condición de residente fiscal en España la hubiera perdido con
posterioridad a la presentación de la última declaración del IRPF en España), sin sanción, ni
intereses de demora ni recargo alguno, en el plazo de tres meses desde que el contribuyente pierda
su condición por cambio de residencia fiscal.
Lo anterior es para el TUE discriminatorio, al penalizar a las personas que tienen intención de
abandonar España en relación con aquellas otras personas que permanecen en el país, puesto que las
primeras están obligadas a pagar el impuesto en el momento de su traslado, sin posibilidad de
diferirlo.
Como consecuencia de dicha Sentencia, España no pierde la potestad de gravar aquellas rentas, pero
sí de hacerlo de forma inmediata, por lo que deberá modificar el contenido del referido artículo 14.3
de la Ley del IRPF y del artículo 63.2 del Reglamento del IRPF.
3. Modificación de la regla especial de valoración en el IRPF de la retribución en especie
derivada de la utilización de vivienda por el trabajador.
Actualmente la utilización de una vivienda por parte de un trabajador se valora, con independencia
de que la misma sea propiedad de la empresa o de un tercero, como rendimiento del trabajo en
especie, por el 10 % de su valor catastral (5% si dicho valor catastral ha sido revisado con
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Notas de Actualidad
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posterioridad al 1.1.1994. Si a la fecha de devengo del impuesto los inmuebles carecieran de valor
catastral o éste no hubiera sido notificado al titular, se tomará como base de imputación de los
mismos el 50 % de aquél por el que deban computarse a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio.
En estos casos, el porcentaje será del 5 %).
En relación con lo anterior, el Proyecto de Ley por la que se adoptan diversas medidas tributarias
dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica,
publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (BOCG) en fecha 4 de octubre de 2012,
prevé que, con efectos a partir del 1.1.2013, la utilización por parte de un trabajador de una vivienda
se valorará de acuerdo con lo siguiente:
- Si la vivienda es propiedad de la empresa: por los porcentajes detallados en el primer párrafo del
presente punto 3.
- Si la vivienda no es propiedad de la empresa: por el coste soportado por la empresa, siempre que
el mismo no diera lugar a una valoración inferior a la que correspondería en el caso de que la
vivienda fuera propiedad de la empresa, en cuyo caso se aplicaría esta última valoración.
En cualquier caso deberá esperarse a la tramitación parlamentaria de la Ley para saber el alcance
definitivo de esta modificación, puesto que se prevé introducir en dicha tramitación una enmienda
que permita que dicha valoración no sea todavía aplicable durante el ejercicio 2013.
4. Inversión del sujeto pasivo del IVA en las ejecuciones de obra.
La Ley 7/2012, de 29 de Octubre, de Modificación de la Normativa Tributaria y Presupuestaria y de
Adecuación de la Normativa Financiera para la Intensificación de las Actuaciones en la Prevención
y Lucha contra el Fraude Fiscal, ha establecido que, con efectos desde el pasado día 31.10.2012,
en las ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, así como las cesiones de personal
para su realización, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el
contratista que tengan por objeto la urbanización de terrenos o la construcción o rehabilitación de
edificaciones, serán sujetos pasivos del IVA los empresarios o profesionales para quienes se
realicen aquellas operaciones (Inversión del sujeto pasivo). Lo anterior será también de aplicación
cuando los destinatarios de las operaciones sean a su vez el contratista principal u otros
subcontratistas en las condiciones señaladas.
Como consecuencia de lo anterior, la inversión del sujeto pasivo se aplicará a toda la cadena de
intervinientes en las referidas ejecuciones de obra, por lo que dichos intervinientes no tendrán que
repercutir el IVA en sus facturas. No obstante, la Asociación de Asesores Fiscales y Gestores
Tributarios (ASEFIGET) advierte que se plantea un problema para los subcontratistas que sean
personas físicas que tributen por el sistema de módulos, puesto que de acuerdo con lo expuesto
están obligados a emitir sus facturas sin IVA, pero el módulo a través del cual tributan les obliga a
ingresar una cantidad fija de IVA, con independencia de su facturación.
El equipo profesional de Corporate Alia Abogados.
La presente información es de carácter general, por lo que, dada la complejidad de los temas,
los mismos deberían ser objeto de estudio individualizado, analizando caso por caso, para que
pudiera servir de eventual orientación informativa para cualquier toma de decisiones que los
lectores debieran adoptar.
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Notas de Actualidad
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correo electrónico a la dirección [email protected], indicando “Baja” en el campo
“Asunto”.
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Notas de Actualidad
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