¿quien puede pedir la prueba pericial? - FCEA

CATEDRA DE ACTUACIONES PERICIALES
CONTROL DE LECTURA
MAYO DE 2009
1. ¿Quién puede pedir la prueba pericial en un proceso y en qué momentos o etapas
puede hacerlo?
¿QUIEN PUEDE PEDIR LA PRUEBA PERICIAL?
Puede pedirla:
- UNA PARTE
- LAS DOS PARTES
- JUEZ
C.G.P. ART.180.”PROCEDIMIENTO. La parte que solicite un dictamen
pericial señalará concretamente las cuestiones sobre las cuáles debe versar;
al conocer esa solicitud el adversario podrá adherir a la misma agregando
nuevos puntos.
El tribunal resolverá sobre la procedencia del dictamen y determinará los
puntos que han de ser objeto del mismo, de acuerdo con las proposiciones
de las partes y los que de oficio considere conveniente formular. Asimismo
fijará el plazo en el que deberá presentarse el dictamen, pudiendo
prorrogarlo por una sola vez en caso de motivo fundado, vencido el cual
caducará el encargo.”
¿En qué momento o etapa se puede pedir la prueba pericial?
1) LAS PARTES:
a. En los actos de proposición:
i. Demanda
ii. Contestación
b. En las diligencias preparatorias
c. En la audiencia preliminar (por hechos nuevos alegados en la
contestación o en la ratificación)
d. En la apelación: las partes pueden solicitar prueba pericial en
la apelación si hay que acreditar hechos nuevos.
2) EL JUEZ:
El Juez puede pedir de oficio una pericia en las etapas que se detallan:
a. En la audiencia preliminar, al pronunciarse sobre los medios
de prueba.
b. Como diligencia para mejor proveer. El Juez, luego de la
Audiencia Complementaria, puede considerar que no puede
fallar si no pide o tiene otras pruebas. Y como tiene el poder y
el deber de averiguar la verdad, las pide. Las diligencias de
estas pruebas adicionales se denominan “diligencias para
mejor proveer”. El juez puede disponer, entonces, pruebas de
oficio para lograr su convencimiento. Es muy excepcional.
Cuando el Juez pide prueba pericial, las partes pueden
adherirse y ampliar
los puntos de pericia.
c. En segunda instancia.
C.G.P. Art. 177
177.2 Las partes no podrán solicitar sino un dictamen pericial sobre un
mismo punto, salvo que se produjera la impugnación de sus conclusiones
en tiempo y forma. El tribunal podrá disponer de oficio de un nuevo
dictamen cuando, a su juicio procediere.
2. ¿Puede apartarse el Juez, al dictar sentencia, de la opinión del perito? Si así
fuera: ¿Cuáles pueden ser los motivos de apartamiento?
APRECIACIÓN DEL DICTAMEN
C.G.P. Art. 184
“El dictamen de los peritos, salvo el caso de que las partes le hayan dado a
estos el carácter de arbitradores respecto de los hechos establecidos en sus
conclusiones y se trate de derechos disponibles serán apreciados por el
tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art.140) debiendo
consignar en el fallo los motivos que tenga para apartarse de ellos cuando
así lo haga.”
Acá tenemos dos clases de perito: perito común y perito arbitrador:
Apreciación:
a) El juez va a valorar el dictamen en el conjunto con las restantes pruebas.
Así va a extraer su conclusión y redactar su sentencia. El informe pericial
no es vinculante para el Juez. Se puede apartar total o parcialmente. Si el
Juez se aparta del dictamen, debe consignar en el fallo los motivos en que
se funda
b) Salvo que se trate de un perito arbitrador: Si estamos ante un perito
arbitrador (por voluntad de las partes), su pronunciamiento tiene carácter
obligatorio para el juez. En este caso medió acuerdo de partes para que la
conclusión a que llegue el perito sea vinculante para el Juez.
En el primer caso:
MOTIVOS DE APARTAMIENTO:
1) DE ORDEN FORMAL:
a. Cuando el perito se pronuncia sobre puntos no fijados por el
tribunal
b. Dictamen presentado fuera de plazo
2) DE FUNDAMENTO O DE MERITO:
a. Por errores, fallas de razonamiento que conduzcan a
soluciones incoherentes
b. Por incompatibilidad con el resto de las pruebas.
3. ¿ Cuáles pueden ser las causas que habiliten a un socio o accionista a
solicitar la intervención judicial de la sociedad comercial a la que
pertenece?
a.
Causales de Intervención (ley 16060)
La intervención sólo puede solicitarse en tres situaciones previstas por la
ley:
Art. º184
a) que exista una actuación u omisiones de los administradores que
pongan en peligro grave a la sociedad
Esta es la primera hipótesis. Sólo la existencia de un peligro grave para las
sociedades, para su estructura, para la integridad de su patrimonio o para su
existencia, justifica la medida excepcional de una intervención.
Si la sociedad ya ha sufrido daños se impone la intervención toda vez que
tales daños se puedan acrecentar.
Importante: Se excluye la posibilidad de pedir una intervención invocando
razones de conveniencia o utilidad.
b) que los administradores nieguen a los socios el ejercicio de derechos
esenciales;
Esta es la segunda hipótesis. Se habla de afectar derechos esenciales de los
socios. Es decir que no se podrá decretar una intervención frente a
cualquier acto u omisión que vulnere derechos de menor importancia o
trascendencia.
¿Cómo determinamos cuándo estamos ante un derecho esencial? La ley en
el art. 319 establece cuáles son los derechos fundamentales del accionista
de una sociedad anónima. Tratándose de socios de otros tipos sociales, se
aplicará también el art. 319 por analogía, para determinar cuándo se trata
de un derecho esencial.
c) cuando no actúan los órganos sociales o no pueden adoptar
resoluciones válidas.
Esta es la tercera hipótesis. No actúan los órganos sociales, cuando, por
ejemplo, han quedado desintegrados o cuando estando integrados no se
pueda adoptar resoluciones porque hay empate y no se ha previsto
contractualmente la forma de salir de él o cuando, por cualquier
circunstancia, se obstaculiza la actuación de quienes los integran.
Estaríamos aquí frente a una medida cautelar autosatisfactiva.
4.¿Es
el Arancel del Colegio de Contadores, Economistas y
Administradores del Uruguay, el precio de costumbre a que hace referencia
el Codigo Civil en su articulo 1834º? Fundamente.
Normas de interpretación que puedan relacionar en forma indefectible el precio de
costumbre establecido por el artículo 1834º del Código Civil con el Arancel
Profesional del Colegio de Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay.
Al contratar los servicios del perito contador los interesados podrían haber
ajustado el precio del arrendamiento de obra; pero de no haberlo hecho, se presume que
se ajustarían al denominado precio de costumbre, que según la doctrina no es otra cosa
que una expresa remisión a la costumbre con que se regulan los precios de la rama de
desempeño del perito, por lo que se estará a lo que, habitualmente y por consenso
social, se haya verificado en casos anteriores y similares1. Sólo en caso de duda, dicho
precio es judicialmente determinable. Al referirse al precio de costumbre la norma legal
1
Código General del Proceso, t.V. Enrique Véscovi y otros. Citado por Prof. Biasco Marino en su escrito
de tercería, fª 185/88, Tribunal de lo Civil de 7º Turno.
no realiza otra cosa que una expresa remisión a la costumbre con que se regulan los
precios de la rama de desempeño del profesional.
A su vez, el Dr. Enrique Véscovi y otros autores en su análisis del Código
General del Proceso sostienen2 que la aplicación de los aranceles profesionales se
transforma en la regla para la cuantificación de los honorarios. El arancel deberá
ser aplicado por tratarse de una norma clara y específica para determinar el quantum de
los honorarios que correspondan a una tarea profesional.
Teniendo en cuenta otras normas que vinculan el honorario profesional
indefectiblemente con los aranceles de las asociaciones de profesionales -haciendo de
ellos el precio de costumbre- podemos citar el artículo 47º de la Ley 11.924 del 27 de
marzo de 1953 que otorga la facultad a los jueces a tomar en cuenta los aranceles de
las asociaciones o colegios profesionales para regular los honorarios de éstos.
Posteriormente la ley 13.782 del 03 de noviembre de 1969, en su artículo 65º
determina la obligatoriedad de los jueces de regular los honorarios profesionales de
acuerdo a los aranceles oficiales diciendo expresamente: “....será obligatoria la
regulación de los honorarios devengados por los profesionales intervinientes, excepto
cuando se trate de profesionales amparados por la ley N° 10.062, de 15 de octubre de
1941, la que se efectuará conforme con el arancel fijado por la Asociación o Colegio
Profesional.....”3
Asimismo la ley 14.100 del 29 de diciembre de1972 en su artículo 201º ha
venido a dejar constancia que el arancel aplicable será siempre el arancel fijado por la
asociación o colegio profesional, vigente en el momento de la regulación.4
Por lo tanto, si bien el precio de costumbre es un concepto jurídico
indeterminado, la norma lo ha atado en forma inexorable al arancel profesional oficial.
Lo cual es lógico, ya que de un análisis de los aranceles de los Abogados,
Procuradores, Escribanos, Médicos Odontólogos, Arquitectos; Ingenieros,
Agrimensores, Peritos, Rematadores, Tasadores y Depositarios podemos concluir que la
mayoría de ellos establecen fórmulas generales que permite estimar adecuada y
equitativamente el valor del servicio que prestan.
Asimismo la mayoría de estos aranceles llegan a estos valores como
consecuencia de la estimación del trabajo profesional en función del estudio requerido,
del tiempo que se dedica a la labor respectiva, de la importancia económica del caso.
También se tiene en consideración el medio en que está inserto el profesional a través
de la referencia al nivel promedio de posibilidades del cliente y del resultado obtenido
en la gestión. Se puede observar que estos aranceles son de aplicación general y
consuetudinaria en la gran mayoría de las tareas profesionales que prestan.
2
Idem nota 5.
Los profesionales exceptuados, amparados en la ley 10.062 (ley de creación de la Caja Notarial), son
los Escribanos Públicos inscriptos en la Matrícula y que lleven protocolo particular.
4
Ley 14.100, Artículo 201º:”Declárase que la regulación de honorarios profesionales a que refiere el
apartado B) del artículo 23 de la Ley 12.997. de 28 de noviembre de 1961 y modificativas, deberá
practicarse conforme con el arancel fijado por la asociación o colegio profesional, vigente en el
momento de la regulación pertinente....” La ley 12.997 a que hace referencia este artículo es la ley que
regula el funcionamiento de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitario, que entre
otras materias trata de “sueldos fictos y escalas profesionales”.
3
El Arancel Profesional será entonces la pauta que deberá prevalecer en todos los
casos para superar la indeterminación del concepto jurídico “precio de costumbre”,
cuando éste deba ser aplicado a un evento concreto.
5. ¿ Qué es la REGLAMENTACIÓN PROFESIONAL?
El Cr. J. Barsantini (1993) conceptualiza la reglamentación profesional como:
“ la delegación del Estado a través de una ley, para que los profesionales manejen sus
asuntos de regulación técnica, ética, arancel y control de sus propias áreas”
Se piensa, entonces, en la reglamentación delegada al propio cuerpo profesional, dada la
especificidad del tema. Esto trae como consecuencia la autorregulación, mecanismo éste
que los profesionales deben estar atentos de preservar, para evitar la regulación externa.
Esta es una forma de definirla. Debe incluir, no sólo aspectos internos al país sino otros
que se originan al internacionalizarse el ejercicio del profesional. En Uruguay, la
inquietud más reciente se ha manifestado con la firma del tratado del MERCOSUR.
6.¿Posee el Uruguay un Ente Emisor y de Control de normas contables adecuadas?
¿Cuáles debería ser su finalidad y sus funciones?
Ente emisor y de control de normas contables adecuadas en URUGUAY
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Se ha concluido en 2008 la redacción del borrador definitivo
Se crea un instituto de NCA, servicio descentralizado que depende del M. de Ec. y
Finanzas- P. Ejecutivo
Finalidad: ejecución de la Política Pública de transparencia informativa en el
mercado. Impulsa prácticas de información financiera transparente, objetiva,
confiable por parte de los emisores.
Funciones: Emite, difunde, asesora, controla, sanciona
Remite la responsabilidad de los Contadores al “ marco regulatorio de su
profesión”
7. En la compraventa de un establecimiento comercial ¿qué derechos confiere al
adquirente el cumplir con la ley 14.433 (anotación en el Registro Nacional de
Comercio)?
Observancia de la inscripción de la promesa de compraventa
b.1. De acuerdo a lo establecido por el artículo 1° de la ley 14.433, la
inscripción de la promesa de compraventa del establecimiento comercial en
el Registro Nacional de Comercio confiere, desde esa fecha, al adquirente
los siguientes derechos:
1°- Un derecho real respecto de cualquier enajenación, embargo o
gravamen posterior que recaiga sobre el establecimiento comercial.
2°- Cuando se haya pagado el total del precio, y se hayan cumplido con
todas las obligaciones estipuladas le acuerda un derecho personal para
exigir la transferencia y entrega del bien.
Es decir que con la promesa inscripta el promitente comprador adquiere
un doble derecho (personal y real) sobre la casa de comercio que aún es
propiedad del promitente vendedor, aún cuando reciba el precio y hasta
tanto no se realice la escritura definitiva.
El artículo 3° le concede al promitente adquirente el derecho a exigir la escrituración de
oficio cuando el promitente enajenante se negare a otorgar la escritura definitiva o no
pudiera hacerlo por ausencia, quiebra o cualquier otro impedimento. En este caso se
prescindirá de todos los certificados, constancias, declaraciones y documentos
necesarios para otorgar e inscribir la enajenación.
8. ¿ Cuál es el concepto de FUSIÓN DE SOCIEDADES COMERCIALES y qué
tipos de fusión establece la ley 16.060? Debe definirlos.
Se trata de un acuerdo, de un convenio, un negocio jurídico entre los socios de dos o
más sociedades.
En este negocio jurídico, en este contrato de fusión, las partes son los propietarios de las
cuotas sociales de las empresas que serán fusionadas. No actúan las sociedades en sí,
personas jurídicas, sujetos de derecho, sino los propietarios de las cuotas sociales.
Artículos 115 y siguientes define la fusión por creación y por incorporación.
La fusión por creación se realiza a través de la trasmisión patrimonial a una
sociedad nueva que es creada por las sociedades que se fusionan.
La fusión por incorporación resulta de la trasmisión patrimonial a otra sociedad
ya existente.
Las sociedades que se fusionan por creación se disuelven, así como la sociedad
que es incorporada a otra ya existente.
El artículo 115 a que aludimos especifica: “ Fusión. Concepto. Habrá fusión por
creación cuando dos o más sociedades se disuelvan sin liquidarse y trasmitan sus
patrimonios, a título universal, a una sociedad nueva que constituyan.
Habrá fusión por incorporación cuando una o más sociedades se disuelvan sin
liquidarse y trasmitan sus patrimonios, a título universal, a otra sociedad ya
existente.
En las dos modalidades, los socios o accionistas de las sociedades fusionadas
recibirán en compensación, participaciones, cuotas o acciones de la sociedad que
se cree o de la incorporante....” (El subrayado es nuestro).
En el caso de la fusión por creación, los socios deciden la disolución de sus sociedades
y que su cuota parte patrimonial en las mismas pase a formar parte del patrimonio de
una nueva sociedad creada por ellos mismos.
En cambio, en la fusión por incorporación o fusión por absorción, los socios
resuelven la disolución de la sociedad (absorbida) y que su patrimonio pase a formar
parte de otra sociedad ya existente (absorbente o incorporante), la que modifica su
estatuto, aumenta su capital y se realiza una distribución de partes, cuotas o acciones
entre los socios originales de la misma y los socios que vienen de la absorbida.
9. ¿Cuál es el concepto de ÉTICA PÚBLICA?
ÉTICA PUBLICA (según Olivo Campos)
“Conjunto de valores o comportamientos responsables que son de la competencia e
interés de diversos actores políticos, gubernamentales, privados, de las organizaciones
sociales y de los ciudadanos en un ámbito institucional, que hacen factible el
desarrollo de la sociedad, en donde se garantiza, prevalece y ejerce la igualdad y
libertad de todos como partes integrantes de la comunidad social.”
Posee:
•
Elementos de convivencia ciudadana
•
Aspectos de filosofía política Criterios para interpretar la vida pública
que sistematicen las transformaciones
•
Requiere consenso en actividades y políticas (salud, educación, electoral, laboral)
•
Juegan todos los actores gobierno, partidos políticos, líderes religiosos y sociales
•
Acota la discrecionalidad administrativa
•
Requiere de agentes inclinados hacia los intereses y necesidades generales
idóneos
investigadores en filosofía política y moral
independientes, eficientes, eficaces, ecuánimes
que faciliten la gestión pública
leales a las instituciones democráticas y sus reglas
•
Es indispensable frente
a:
la apertura y la globalización, la incertidumbre, la
interdependencia, la complejidad, la desconfianza a las instituciones
Debido a :el desvío del Estado de derecho
el incremento de la exclusión social
el abstencionismo
•
Intenta formar una conciencia moral pública
Lucha contra la corrupción
Busca un desarrollo sostenible
Soluciona problemas de interés general
•
Incluye lo institucional, lo gubernamental, lo privado, lo social
•
Lo privado no alcanza la licitud moral para lograr los bienes públicos, que son de
todos y en beneficio de todos, pero es protegido por la ética pública
•
Abarca aquellos valores que protegen el interés general de la sociedad
•
Asumiendo responsabilidades que favorezcan
•
Tiene múltiples responsables
•
Los profesionales en tanto tales manejan temas de interés público como la salud o
la economía.
•
La complejidad de la vida pública, la falta de cohesión moral ha impulsado el
fenómeno de la corrupción que precipitó la necesidad de una ética pública.
Libertad e igualdad
Justicia y equidad
los agentes de lo público
las corporaciones económicas
los grupos multimedia(Estado y Sociedad)
los ciudadanos
10. Defina el concepto de RESPONSABILIDAD SOCIAL.
Responsabilidad social, Es la capacidad o el deber de responder de una forma hábil,
eficaz, a la sociedad, según sus principios, leyes o valores más apreciados.
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Se ponen en juego todos los principios que sustentan su moralidad,
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se desarrolla relacionada a distintos ámbitos, como son la comunidad,
sus pares, o quien demanda sus servicios.
no sólo a demanda sino con actitud proactiva respecto al bien común
Se requiere de una estrategia de sensibilización, de preocupación
social y no de caridad.
Son valores prioritarios para su buen logro, la solidaridad y la
equidad
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