Responsabilidad por el hecho del constituyente, entre el daño

Responsabilidad por el hecho del constituyente,
entre el daño antijurídico, los derechos
Fundamentales, y la irresponsabilidad actual
Lizardo Bernal Rico
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho
Bogotá D.C., Colombia
2016
Responsabilidad por el hecho del
constituyente, entre el daño antijurídico, los
derechos Fundamentales, y la
irresponsabilidad actual
Lizardo Bernal Rico
Trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar al título de:
Magister en derecho constitucional
Directora:
Doctora María Luisa Rodríguez Peñaranda
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho
Bogotá D.C., Colombia
2016
Dedicatoria
A mi padre Edvar
Árbol que tanta sombra me dio, y cuyas
raíces soportan mi vida
A mi madre Maria
Por seguir aquí, y demostrar siempre lealtad y
cariño
Agradecimientos
A mis profesores, y en especial a mi directora de trabajo de grado Maria Luisa Rodríguez
Peñaranda, quien hizo posible este sueño con sus aportes académicos, y su guía, y a mi
familia y amigos, ellos saben cuánto aportaron.
Resumen y Abstract
IX
Resumen
El Estado colombiano responde por los daños antijurídicos que ocasione, de acuerdo al
mandato del artículo 90 inciso 1 de la Carta de 1991. Son innumerables los eventos que
ha reconocido la jurisprudencia, y son contados los casos que se han normativizado. Lo
que nos queda concluir es que el daño antijurídico ha sido reconocido en todas las
actuaciones y omisiones de las ramas del poder. Este escrito, aborda el último terreno de
irresponsabilidad que hay en el ordenamiento jurídico colombiano, el constituyente, el
cual con todos los desarrollos conceptuales y dogmaticos que existen hoy en día, y en
todo lo que significan los derechos fundamentales, el bloque de constitucionalidad, el
Estado social de derecho, abren la puerta para que este tema pueda ser reconocido
tarde o temprano en nuestro país. Conceptos como soberanía, poder constituyente
primario y secundario, proceso constituyente de 1990 y 1991 fueron abordados desde
sus inicios para explicar la anterior afirmación.
Palabras clave: Responsabilidad, patrimonial, estatal, constituyente, soberanía,
derechos, fundamentales.
X
Título de la tesis o trabajo de investigación
Abstract
The Colombian State is liable for wrongful damage cause, according to the mandate of
article 90 (1) of the Charter in 1991. There are countless events that the jurisprudence
has recognized, and are counted cases that have normativizado. What we conclude is
that antijuridico damage has been recognized in all the actions and omissions of the
branches of power. This paper deals with the latter field of irresponsibility that in the
Colombian legal system, the constituent Assembly, which with all the conceptual
developments and dogmatic that exist today, and in everything what they mean the
fundamental rights, the block of constitutionality, the social State of right, open the door
so that this issue can be recognized sooner or later in our country. Concepts such as
sovereignty, constituent power primary and secondary process founding of 1990 and
1991 were addressed since its inception to explain the previous assertion.
Keywords: Responsibility, property, State, constituent, sovereignty, fundamental rights.
Contenido
XI
Contenido
Pág.
Resumen ......................................................................................................................... IX
Introducción .................................................................................................................... 1
1.
Estado del arte del problema................................................................................... 5
1.1
Nacimiento y evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado en
el derecho comparado y en Colombia, hasta el proceso constituyente de 1990 ......... 5
1.2
Los cambios de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia
con la expedición de la Constitución Política de 1991 .............................................. 25
1.3
Panorama de la irresponsabilidad del constituyente colombiano: Doctrina
Nacional y extranjera, e inhibiciones del Consejo de Estado, y de la Corte
Constitucional........................................................................................................... 34
2.
Marco teórico .......................................................................................................... 43
2.1
Poder constituyente primario, y constituido o derivado .................................. 43
2.2
El proceso constituyente de 1990 y 1991 en Colombia .................................. 47
2.3
Inamovibles presentes en la irresponsabilidad del constituyente de 1991 ..... 52
3.
Validación de la hipótesis ...................................................................................... 55
3.1
Evidencias impostergables indicativas de responsabilidad del Estado
constituyente ............................................................................................................ 55
3.2
Bloque de constitucionalidad y tratados internacionales ................................ 64
3.3
Actualidad del ordenamiento jurídico y los derechos constitucionales que
respaldan la responsabilidad estatal por actos del constituyente.............................. 67
4.
Conclusiones .......................................................................................................... 85
Bibliografía .................................................................................................................... 91
Introducción
“La responsabilidad del Estado hace a la “salud del derecho” como presupuesto existencial del Estado de
derecho, solo en épocas del Estado absolutista puede pensarse en la injusta formula de la irresponsabilidad
pública”
ROBERTO DROMI.
De acuerdo al mandato del artículo 90 inciso 1 de la Carta de 1991, el Estado colombiano
responde por los daños antijurídicos que ocasione, son innumerables los eventos que ha
reconocido la jurisprudencia, y son contados los casos que se han normativizado. Por
ejemplo, la positivización de la privación injusta, el error judicial y el mal funcionamiento
de la administración de justicia se encuentran regulados actualmente en la ley estatutaria
270 de 1996. En cambio, la responsabilidad estatal por acto terrorista, acto legislativo,
administrativo, etc, han sido desarrollados en los últimos años por los pronunciamientos
del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, sin necesidad de legislación y solo
atendiendo e interpretando el texto supremo. Esto indica, que no importa que la norma
reconozca o no la indemnización del daño, sino la reparación de la víctima.
Por su parte, la propia esencia del poder constituyente, como la soberanía del Estado, la
voluntad del pueblo, la falta de tribunal juzgador, hacen impensable “para algunos”, el
reconocimiento de esta clase de responsabilidad por los daños que puedan ocasionar,
según la inhibición jurisprudencial, y la posición de algunos autores nacionales y
extranjeros.
Entonces, considerando que el Estado conforme a la Constitución Política responde por
los daños antijurídicos, en razón a la constitucionalización del tema en el Art 90, y el
alcance que han tenido los derechos fundamentales en el Estado moderno; y que este
mismo por su poder de regulación tiene un mandato–no ilimitado- para la ordenación de
relaciones a través del constituyente, el cual está exento de control, y no sea ha
reconocido jurisprudencialmente esta clase de responsabilidad patrimonial por sus
2
Introducción
hechos, y actuaciones, el problema objeto de esta investigación consistió en determinar
¿Cuáles eran los fundamentos para reconocer o no, la responsabilidad extracontractual
del Estado constituyente actualmente, teniendo en cuenta el contenido de la Carta
Política colombiana de 1991?
En este sentido, considero que la responsabilidad del Estado –elevada a rango
constitucional en 1991-, es probable por los daños originados en cualquiera de las ramas
del poder o provenientes de innumerables autoridades u órganos públicos; igual
afirmación sirve para el poder constituyente, ya que todos han sido nombrados (llámese
funcionarios públicos o jueces), o elegidos por mandato del pueblo (Congresistas y
constituyentes), para servir, impartir justicia, regular situaciones sociales, etc, y no para
causar daños. Además, si estos se ocasionan, son pocos los argumentos sustentables
para negar la responsabilidad del Estado, una vez expedida la actual Carta Política, y el
desarrollo que han tenido en estos últimos tiempos temas como los derechos
fundamentales, el Estado social de derecho y los mismos fines del Estado.
Es así que, verificadas algunas posiciones actuales de la doctrina y los fundamentos
constitucionales
colombianos,
afirmo
que
sí
es
posible
responsabilizar
extracontractualmente al Estado por hechos del constituyente, en tanto que los fines del
Estado social de derecho hacen primar la dignidad del individuo sobre cualquier poder, y
el Estado respeta los derechos fundamentales, que por su naturaleza ontológica están
por encima del mismo, de modo que el daño antijurídico es independiente de la fuente
generadora del daño.
Sumado a lo anterior, observando el contenido de la misma Carta Política de 1991, se
encuentran contra evidencias que son más consistentes en aceptar la posición que
presento, que negar la responsabilidad del Estado constituyente. Es así, que el pacto
político que une a la sociedad colombiana, y que se plasma en un texto superior, no
puede fundarse sobre preceptos que afecten a las mismas personas; esto sería
contradictorio, y sería como decir, de ahora en adelante nuestra sociedad está fundada
en un orden justo, pero lo que haya ocurrido u ocasionado la Asamblea que redactó la
Constitución no es reparable, así sea injusto.
Introducción
3
Con respecto a los objetivos del trabajo, primordialmente se establecieron los
fundamentos constitucionales que admiten o imposibilitan la responsabilidad del Estado
constituyente en Colombia. Específicamente, se reconstruyó el concepto del poder
constituyente y sus límites, para evidenciar que en Colombia jurisprudencial,
doctrinariamente no se reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado
constituyente, no obstante el régimen reconocido en el artículo 90 de la C Pol; además,
se evidenció cómo en un Estado social de derecho las prerrogativas fundamentales
priman sobre el poder, el cual, se encuentra limitado por la misma naturaleza de los
derechos esenciales de las personas; y se concluyó la viabilidad de la declaración de la
responsabilidad del Estado constituyente colombiano.
En lo que tiene que ver con el contenido de este trabajo a grosso modo, se vio la
evolución administrativa de la responsabilidad del Estado en todas sus variantes, con
instituciones presentes en este desarrollo; es decir, se describió la responsabilidad del
Estado administrativo, su inicio en Francia, el paso de la irresponsabilidad con
argumentos como la soberanía para negar cualquier daño proveniente del Estado, los
fundamentos y principios que permitieron el curso hacia lo que tenemos hoy en día, su
expansión a la rama judicial, y los argumentos que se exponían para negarla; y así
llegamos a la rama legislativa finalmente, sobre todo en los países en donde se
reconoció este tema, y con mayor énfasis en el contexto colombiano.
En este trasegar evolutivo, se estudió la responsabilidad del Constituyente, la posición
del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para inhibirse, uno para estudiar los
daños causados, y el otro para abordar la constitucionalidad o no de los actos y normas
en definitiva del proceso de 1990, que terminó con la expedición de la Carta Política de
Colombia. Para solucionar el problema descrito al inicio de este trabajo, antes que nada
se describieron las argumentaciones que se han dilucidado para irresponsabilizar al
Estado por su función constituyente, para luego confrontarlos con otros fundamentos del
ordenamiento jurídico nacional y externos, que avalan su reconocimiento; desde luego
que la doctrina interna y comparada, al igual que los pronunciamientos del Consejo de
Estado y la Corte constitucional colombiana, son los que mayormente han aportado los
insumos argumentativos para denegarla como se verá adelante.
4
Introducción
Igualmente, los altos tribunales en sus posiciones mencionaban primordialmente la teoría
del poder constituyente, para sustentar sus decisiones, razón por la cual este tema
también fue estudiado, explicado a fondo, y comparado con el proceso de 1990 en
Colombia, que produjo finalmente la Constitución Política de 1991. Con ello, se logró
evidenciar que nuestra Constitución no fue producto de un acto revolucionario, sino de
una metodología jurídica que se adecuó al ordenamiento de la época, en la que se
requirió de la organización electoral, del estudio de constitucionalidad de los decretos por
parte de la Corte suprema de justicia, y de la participación de los diferentes actores
políticos interesados en que esto fuera una realidad, así como el pueblo para legitimar
este proceso.
Precisa advertir, esta propuesta se defiende en una época totalmente distinta a la de los
inicios de la revolución francesa, donde el concepto de soberanía era muy diferente al
que visualizamos en estas latitudes; tampoco es lo mismo estudiar el proceso
constituyente en 1991, que analizarlo actualmente, igual sucede con la responsabilidad
extracontractual del Estado y el desarrollo evidente que ha tenido el tema en los últimos
tiempos. Lo anterior es para indicar, que la posición que sustento no hubiera sido posible
sin la evolución de temas tan importantes como los derechos fundamentales, el Estado
social de derecho, y el mismo asunto de la responsabilidad en todos sus eventos en
Colombia, y por supuesto que los originados por actos del constituyente.
Finalmente, Colombia durante unas seis décadas ha estado en conflicto armado, pero
paralelamente en varias ocasiones ha hecho esfuerzos por buscar una salida negociada
con estos grupos contra Estado, como sucede actualmente; lo que nos lleva a pensar,
que cualquier pacto o acuerdo que se establezca con estos insurgentes, debe ser
refrendado por alguno de los instrumentos que ofrece el ordenamiento constitucional y
legal, sea plebiscito, referéndum, ley, congresito, o ¿por qué no? una Asamblea Nacional
constituyente. Los cuales, si ocasionan daños, ¿podrían entrar en las esferas de la
responsabilidad patrimonial del Estado? Esto evidencia, que el tema propuesto está lejos
de acabarse, ya que la realidad, hace que el derecho y la academia estén en constante
actualización de sus inamovibles.
1. Estado del arte del problema
1.1 Nacimiento y evolución de la responsabilidad
extracontractual del Estado en el derecho comparado
y en Colombia, hasta el proceso constituyente de
1990
El contexto constitucional en que se origina y desarrolla el tema de la responsabilidad
extracontractual del Estado se produce a finales del XIX y todo el XX hasta la actualidad,
muchos siglos han transcurrido desde la época del feudalismo y la atomización de
poderes, que le dio paso al absolutismo monárquico y su pretensión de concentrar el
poder, el cual sucumbió ante el constitucionalismo liberal (siglo XVII)1. Es después de
todos estos acontecimientos que aparece la responsabilidad pública (siglo XIX), en plena
tercera república (a partir de 1870) en Francia, y la primera guerra mundial (1914 y
1919), cuando el Estado ya estaba consolidado, los textos constitucionales escritos eran
una realidad normativa suprema, una de las categorías básicas de la teoría política
moderna “la soberanía” (Sieyés 1748- 1836) era un argumento reinante para no
reconocerla; y otras como la representación popular, el poder constituyente, y constituido,
estaban en boca de múltiples autores; es en el último tiempo del constitucionalismo
moderno en donde inicia y se extiende el tema que inspira este escrito.
1
GARCIA VILLEGAS, Mauricio, JARAMILLO P, Juan Fernando, RODRIGUEZ V, Andes Abel y
UPRIMNY YEPES, Rodrigo. El derecho frente al poder, surgimiento, desarrollo y crítica de la
Constitución y el constitucionalismo modernos. Bogotá: Universidad nacional de Colombia, 2015.
Págs. 12 y 13. Este libro trae un recuento importante de la historia del constitucionalismo, desde la
época medieval en Inglaterra y Francia, pasando por sus revoluciones, así como la que vivió
Estados Unidos, junto a su independencia y Constitución, hasta abordar los propios problemas de
América latina y las diferencias entre el norte y el sur en la época colonial, y los problemas
actuales del constitucionalismo moderno. Los autores dividen el constitucionalismo en 5 periodos,
el último es el actual denominado Estado constitucional de derecho que proviene después de la
segunda guerra mundial.
6
Título de la tesis o trabajo de investigación
Pues bien, el tema de la responsabilidad estatal es bastante sinuoso desde sus
orígenes2, hasta el día de hoy ha recorrido caminos de negación y de reconocimiento
casi imposibles de describir; que van desde contra argumentos de una soberanía
inquebrantable en sus inicios, hasta la discusión que se trae a colación sobre si los actos
del constituyente dan lugar a una declaración de responsabilidad; pasando desde luego,
por la responsabilidad personal de los jueces y los efectos de cosa juzgada de sus
sentencias, que impidieron que en un inicio, la rama judicial fuera arropada por la
responsabilidad patrimonial estatal; y no podemos dejar a un lado, y recordar los debates
que se dieron y se siguen dando, sobre la responsabilidad del Estado legislador.
Al principio se expusieron abundantes fundamentos para negarla, atrás quedaron
manifestaciones de impunidad pública como la denomina Garrido Falla, perfectamente
entendibles y justificables en la época donde se defendía; autores connotados como
Laferriere3 y Berthélemy, señalaban en el siglo XIX que las administraciones no tienen
porque responder4, pues estas actuaban como poder del Estado5, la soberanía imperaba
como argumento sólido. El maestro Duguit recuerda a los juristas de su tiempo, que
indicaban que el supremo Estado era “una persona de esencia supraterrenal: puede
equivocarse, puede cometer faltas, pero es irresponsable. El poder público no puede ser
sometido a la gran ley de responsabilidad: está por encima de esta ley, que no se ha
hecho para él”6 Otros han explicado que el Estado liberal del período, al tener
estrictamente limitada sus actividades, las oportunidades para ocasionar daños eran
pocas7, por ello era impensable hablar de responsabilidad.
2
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de derecho administrativo. 8 ed. Vol. II. Madrid: Editorial
Tecnos, 1987. Pág 219. Este autor sostiene que el origen de la teoría de la responsabilidad hay
que buscarlo en la doctrina alemana; con la llamada teoría de los derechos adquiridos la que
sentó las primeras bases, al pretender que el Estado debe indemnizar cuando se anule o limite un
derecho individual, al cual fue concedido fuerza especial contra las intervenciones estatales.
3
Este autor sostenía que “lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin compensación” En:
PARADA, Ramón. Derecho administrativo I. Parte general. “Capítulo XVII. La responsabilidad de
la administración.” 7 ed. Madrid: Marcial Pons, 1995. Pág 672.
4
DUGUIT, León. La transformación del Estado. Capítulo VII “La responsabilidad del Estado” 2 ed.
Madrid: Francisco Beltrán librería, sin año (1900). Pág 140.
5
GASCÓN Y MARÍN, José. Tratado de derecho administrativo: principios y legislación española,
Capítulo XXIV “Responsabilidad de la administración”. Tomo I. 4 ed. Madrid: Imprenta Clásica
Española, 1929. Pág 537.
6
DUGUIT, Op Cit., Pág 139.
7
RIVERO, Jean. Derecho administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela. Instituto de
derecho público, 1984. Pág 293 y 294. Este autor sostiene que esto cambió cuando se ampliaron
Capítulo 1
7
En esos tiempos, había una mezcla entre lo divino y lo estatal, entre monarcas y
enviados supremos, entre gobernantes y divinidades, los cuales no cometían errores, o
mejor, nadie podía demandar sus actos, al decir que: “La soberanía estatal, era el poder
abstracto y perpetuo de una República, como lo concibió Bodino en su tratado los seis
libros de la República, en el año 1576. Reforzaba el criterio de la irresponsabilidad
estatal, la concepción teocrática del Estado, pues según ella los gobernantes solamente
estaban obligados a responder ante Dios.”8
Casi en el mismo período, que comenzó a cuestionarse la soberanía absoluta del Estado,
la teoría del servicio público contribuyó al desmantelamiento de la irresponsabilidad en
algunos asuntos, pues “al tratar al Estado en términos de servidor mal podía
considerársele como irresponsable”9; otros, pero más bien como réplica argumentativa
para atacar la responsabilidad que se venía hablando, se preguntaban ¿Si el Estado era
responsable, entonces este debía ser tratado como una persona? Con bases civilistas
recordaban que la responsabilidad implicaba una obligación fundada sobre una falta, y
los únicos que cometían faltas eran las personas.
Volviendo con Duguit, este autor para aclarar la anterior objeción sostenía, que se debía
reparar con los fondos de la colectividad el perjuicio particular, si el funcionario había
obrado en beneficio del interés público, es decir, si era una función para garantizar la
continuidad del servicio. Por el contrario, si la falta era “ personal, del funcionario, el cual
ha obrado con un objeto extraño al funcionamiento del servicio público, el perjuicio debía
repararse a costa de su propio patrimonio”10 En este contexto, comenzó a hablarse de
responsabilidad indirecta, con falta o sin falta, porque el Estado no puede cometerla, sino
sus funcionarios; por ello se decía que era un hecho ajeno, ya que el Estado era un ente
abstracto, se hablaba entonces, de una responsabilidad semejante a la de los padres,
los daños causados por la administración debido al creciente desarrollo de la acción y potestad de
sus medios, lo cual hacía de su reparación una necesidad social.
8
YUNES MORENO, Diego. Curso elemental de derecho administrativo. 4 ed. Bogotá: Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1994. p 76.
9
VIDAL PERDOMO, Jaime. Capítulo XIV “Responsabilidad del Estado.” Derecho administrativo.
11. ed. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997. Pág 267.
10
DUGUIT, Op Cit., Pág 154.
8
Título de la tesis o trabajo de investigación
tutores y personas que tienen la guarda de otras, propias del Código civil, esto conduciría
a saber qué patrimonio era el que debía responder.
Estas discusiones poco a poco derrumbarían los cimientos de la irresponsabilidad del
Estado, ya que la responsabilidad indirecta primero, y luego la directa11 estatal, se
abrirían paso, sin mirar si hay falta o no, para conciliar intereses privados con los
públicos, y para garantizar el pago de los perjuicios, con fundamentos como la
“solidaridad”12, “el enriquecimiento sin causa del patrimonio administrativo”13; “la
equidad”14 y “la desigualdad de imposición de cargas”15; y sobre todo “como una
exigencia del sometimiento de los poderes públicos al imperio del derecho.”16
No sobra aclarar, que el derecho administrativo no se había desarrollado, y la jurisdicción
estaba en plena delimitación de asuntos de su conocimiento, junto al imperante derecho
común que regía las responsabilidades de los particulares. Por ello, en ese momento se
preguntaban, ¿la responsabilidad administrativa puede ser sometida y decidida con
reglas del derecho civil? Un ejemplo del debate hasta aquí descrito, y que por cierto es
11
Gierke partiendo de la doctrina del órgano jurídico, niegan la existencia de dos personalidades,
y sostienen que el agente órgano actúa por el Estado, y aún la falta cometida por éste debe ser
imputable a la administración, respondiendo ella y no el órgano personalmente. En: GASCÓN, Op
Cit., Pág 541.
12
DROMI, José Roberto. Capítulo I “Responsabilidad pública: presupuesto del derecho subjetivo.”
Derecho subjetivo y responsabilidad pública. Madrid: Editorial Grouz, 1986. Pág 26. Este autor
sostiene que en un buen principio, el Estado debe ser responsable en forma solidaria con los
titulares de sus órganos, funcionarios o agentes, por las acciones y omisiones habidas en el
ejercicio de sus funciones y a consecuencia de ese ejercicio, si resulta violación de los derechos,
libertades y garantías, o perjuicios para otros.
13
HAURIOU. En: GASCÓN, Op Cit., Pág 541.
14
MÉNDEZ, Carlos Fradique, SÁCHICA, José Roberto, SÁNCHEZ Luis Jorge. De la reparación
patrimonial por equidad. Bogotá: Colegio Mayor de nuestra señora del Rosario facultad de
jurisprudencia, Tesis (Abogado), 1990. Pág 123. Estos autores manifiestan, que en lo que
respecta a la reparación patrimonial por equidad, esta acude a la misma solidaridad de la
comunidad para ayudar a los afectados, ya que el bien común y la salvaguarda de los bienes fue
lo que motivó a los individuos para unirse en sociedad, por ello se debe compensar un sacrificio
particular, en razón del interés público, sobre la indemnización esta “cumple con un cometido
estrictamente reparativo, está dirigida a “borrar” todas las consecuencias del perjuicio. De lo
anterior se infiere que la víctima, una vez indemnizada, debe quedar en el mismo Estado en que
se hallaría si no hubiera existido el perjuicio”.
15
MAYER En: GASCÓN, Op Cit., Páginas 538 y 541. En la igualdad de las cargas públicas, se
miran aquellos perjuicios especiales, anormales, y la excepcionalidad del atentado al derecho del
particular.
16
DROMI, José Roberto. Derecho administrativo. 12 ed. Buenos Aires: Madrid: Ediciones ciudad
Argentina, Hispania Libros, 2009.
Pág 1023.
Capítulo 1
9
muy reconocido, y es un punto de referencia histórico para los que estudian la
responsabilidad del Estado, fue el fallo Blanco del 01 de febrero de 187317; el cual dirimió
la discusión, sobre cuáles normas se debían utilizar para dirimir un conflicto contra el
Estado, si las del Código civil como era costumbre de los tribunales ordinarios, o unas
especiales como sostenía el Consejo de Estado francés. Al respecto, Rivero resume la
solución planteada por el tribunal de conflictos al decir:
“La sentencia Blanco decide en este último sentido. Al afirmar el principio de
competencia administrativa para todas las acciones de responsabilidad
dirigidas contra el Estado, fundamenta esta competencia sobre la autonomía
de la responsabilidad administrativa, la cual “no puede estar regida por los
principios establecidos en el Código civil para las relaciones de particular a
particular”, si no que obedece a “reglas especiales, que varían según las
necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado
con los derechos privados”18
Más adelante, la jurisdicción administrativa con instituciones propias daría pasos
incesantes en el desarrollo de la responsabilidad del Estado. Uno de ellos fue delimitar lo
contractual de lo extracontractual, estas dos especies, se distinguen por la clase de
vínculo con la que responde el Estado; la primera de ellas es derivada “(…) del
incumplimiento de una convención que impone obligaciones al Estado y puede
denominarse responsabilidad contractual, dado que aun cuando actuara como persona
de derecho público no existía dificultad alguna para aplicar las mismas reglas que a un
individuo que suscribía un contrato.”19 Esta responsabilidad emana del incumplimiento de
alguna o de varias obligaciones que pactan en los contratos, y en donde el Estado puede
ser
considerado
como
sujeto
demandable
ante
la
Jurisdicción
Contenciosa
Administrativa; de allí que se puede indicar, que la diferencia entre esta responsabilidad
17
Este conflicto se origina cuando el padre de una niña que había sido herida por un vagón de un
coche tabacalero regido por el Estado, demanda a este ante los tribunales judiciales, para que lo
declarara civilmente responsable de las faltas cometidos por los obreros. Como el asunto podía
ser solucionado tanto por la autoridad administrativa jurisdiccional, y la ordinaria, se envió al
tribunal de conflictos para que dirimiera el debate de competencias. c
18
RIVERO, Op Cit., Pág 296.
19
COLAUTTI, Carlos. Responsabilidad del Estado. Problemas constitucionales. Buenos Aires,
Argentina: Rubinzal- Culzoni Editores, 1995. Pág. 43.
10
Título de la tesis o trabajo de investigación
de la segunda, es ese vínculo obligacional que une al Estado con la otra parte que
suscribe el acuerdo.
Hasta aquí, lo que se ha descrito no contiene todo el desarrollo del tema de la
responsabilidad extracontractual estatal, y sus diferentes posiciones, fundamentos, y
divergencias que hubo en otras latitudes; pero sí consigna los aspectos más
sobresalientes en el debate, como fueron el paso de la irresponsabilidad a la
responsabilidad del Estado, el problema que planteó que el Estado actuara directamente
o por intermedio de sus agentes, para establecer qué patrimonio debía responder; los
principios que sustentaron la responsabilidad del Estado, el abandono de las reglas
civilistas cuando se demande al Estado por daños a particulares, y la irresponsabilidad
que subsiste en algunos eventos.20
Ahora es el momento de abordar el nacimiento y desarrollo de la responsabilidad estatal
en Colombia, la evolución, las discusiones y pronunciamientos importantes que se
suscitaron en su época, y hasta el año 1990, como forma de visualizar el Estado de arte
que hay respecto al tema, y entender los postulados que sustentan esta propuesta. Pues
bien, los anteriores eventos ocurridos en otras latitudes, no serían ajenos sobre todo a la
jurisprudencia nacional, que avanzó en la misma vía hacia el reconocimiento de la
responsabilidad extracontractual del Estado.
Antes que nada, a manera de introducción y aterrizaje del tema, en Colombia las Cartas
políticas han respetado los derechos adquiridos y de propiedad de las personas, por ello,
los distintos textos nacionales han regulado las indemnizaciones para casos como la
20
TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado: El daño antijurídico (Const. Pol.,
art. 90) el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis,
1997. Pág 78. Sobre esta afirmación, sostiene: “El tema de la irresponsabilidad del Estado no ha
desapareció completamente de la escena doctrinal, legal y de la jurisprudencia en el mundo
entero. Pareciera ser un concepto arqueológico, más propio de la antropología del derecho. Pero,
lo cierto es que la ley, la doctrina y la jurisprudencia, continúan hablando en forma natural y lógica
de las zonas de irresponsabilidad del Estado. En conclusión, lo que está superado es el principio
absoluto de la irresponsabilidad del Estado. Pero, por ningún motivo, se puede concluir que el
Estado es absolutamente responsable en cualquier circunstancia.”
Capítulo 1
11
expropiación21 por utilidad pública o en caso de guerra, establecimiento de un monopolio
etc. Por ejemplo, la Constitución de Cundinamarca entre los derechos del hombre
establecía una justa y precisa indemnización cuando se lo privara de sus bienes22; la de
1821 hablaba de compensación23; igualmente la Constitución de la Nueva Granada
(1832)24; en los preceptos de la Carta de 185325, la de la Confederación Granadina de
185826, y la de los Estados unidos de Colombia de 186327, habían indemnizaciones
previas cuando no hubiera guerra, y eran considerados garantías para los ciudadanos;
por último, varios artículos de la Constitución de 188628 señalaban, que la Nación será
siempre responsable por las expropiaciones que el Gobierno haga por sí o por medio de
sus agentes.
Una vez hecha esta precisión, los primeros antecedentes de responsabilidad patrimonial
en Colombia, se dieron en los años 1896 y 1898, según la recopilación que realiza
Arenas Mendoza en su libro sobre las indemnizaciones, producto de la guerra civil de
1876 -1877, el cual indicó:
“Existe un fuerte acuerdo doctrinal acerca de la gran importancia de las
sentencias del 22 de octubre de 1896 y del 20 de octubre de 1898 para el
desarrollo de la responsabilidad del Estado en Colombia. Además ciertos
juristas afirman que estas sentencias son las primeras en que se puede
hablar de un Estado responsable o por lo menos en las cuales se fijan las
21
Valga la pena aclarar, que la institución de la expropiación es muy diferente al tema de la
responsabilidad patrimonial que he descrito, aunque ambas provienen del Estado, y causan
perjuicios para quien la sufre; la diferencia radica en que en la primera, hay la voluntad de privar
de un bien, o un derecho a una persona o a un grupo de individuos determinados, mediante una
ley o acto administrativo, en la cual se establece un precio por ese menoscabo. En cambio, en la
responsabilidad no hay la voluntad de generar el daño, este simplemente ocurre por las diferentes
actividades que realiza el Estado.
22
Ver Título XII artículo 10.
23
Artículo 177.- Ninguno podrá ser privado de la menor porción de su propiedad, ni ésta será
aplicada a usos públicos, sin su propio consentimiento, o el del Cuerpo Legislativo; cuando alguna
pública necesidad legalmente comprobada exigiere que la propiedad de algún ciudadano se
aplique a usos semejantes, la condición de una justa compensación debe presuponerse.
24
Artículo 193.
25
En el artículo 5, numeral 3 hablaba de la inviolabilidad de la propiedad.
26
Capítulo V, artículo 56, numeral 3.
27
Sección II. Garantía de los derechos individuales. Artículo 15 numeral 5.
28
Ver artículos 31, 32 y 33.
12
Título de la tesis o trabajo de investigación
primeras excepciones que determinan el paso de un período de
irresponsabilidad a uno de responsabilidad por parte de la administración.”29
Se considera oportuno destacar para el tema que se viene abordando, el
pronunciamiento del 22 de octubre de 189630, ya que utilizó la responsabilidad indirecta,
fundamentada en la culpa en la vigilancia o en la elección del empleado, por parte del
Estado; y desde luego no tuvo en cuenta el concepto de soberanía reinante de la época.
Los hechos que originaron la condena, empiezan con la muerte del agente de policía
Juan Rebolledo en el mes de septiembre de 1891, por parte aparentemente del
ciudadano italiano Ángel Rosazza, en un establecimiento de propiedad de este último.
Luego, se comisiona al hermano de la propia víctima “Timoteo Rebolledo”, con el objetivo
de encontrar al causante de este delito, quien junto con otros policías, encuentran al
presunto victimario, el cual muere en un cruce de disparos con los uniformados estatales.
Esta comisión, se tuvo como una venganza personal, y por ello se responsabilizó al
Estado, ya que este tiene que velar por los derechos de todas las personas que habitan
el territorio nacional.
Así las cosas, en nuestro país la jurisprudencia desarrolló y reconoció la responsabilidad
indirecta, o la directa del mismo Estado, las cuales fueron declaradas con el transcurrir
del tiempo; casos conocidos como el de la clausura del periódico el siglo31, o el de la
29
ARENAS MENDOZA, Hugo Andrés. ¿Estado irresponsable o responsable? La responsabilidad
patrimonial del Estado colombiano luego de la guerra civil 1876 -1877. Bogotá: Universidad del
Rosario, 2009. Pág. 91. Los juristas que respaldan la importancia de estas sentencias son Libardo
Rodríguez, Ramiro Saavedra y Bustamante. Por otro lado, este autor indica que doctrinantes
como Jairo López morales sostienen que hay indicios anteriores que se deben tener en cuenta
para entender la responsabilidad del Estado en Colombia, cuyo desarrollo fue discontinuo, entre
avances y retrocesos, pues en un caso similar en donde una casa fue destruida, ocupada y
expropiada por el ejército federal se declaró (Sentencia del 07 de diciembre de 1864) la
responsabilidad del Gobierno por parte de la Corte Suprema Federal. Y en un caso similar, de
ocupación para operaciones militares, el mismo tribunal no reconoció la indemnización un año
después.
30
La sentencia del 20 de octubre de 1898 es de naturaleza contractual, ya que lo que originó la
declaración de indemnización de perjuicios fue la caducidad de un contrato, que se adjudicó en un
principio a Carlos Abrahams, y luego por licitación se adjudicó a otras personas, por ello, no se
abordó a fondo.
31
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia del 29 de julio de 1947. Magistrado ponente:
Gustavo A. Valbuena. Los hechos que fundamentaron la demanda de indemnización fueron la
clausura y suspensión del periódico El Siglo por una vía de hecho de la Administración, el cual
ocasionó que dejaran de imprimirse y salir al consumo del público desde el día 11 de julio, hasta
Capítulo 1
13
explosión de varios camiones en la ciudad de Cali el 07 de agosto de 1956, ayudaron a la
consolidación del tema. En este último evento, se declaró que hubo una falla del servicio,
pues los vehículos contenían elementos peligrosos destinados al Ministerio de Guerra,
para ser usados por el Ejército Nacional32, y en donde murieron desafortunadamente más
de mil personas aproximadamente. 33
El alto tribunal no se centró en discutir si había a no responsabilidad del Estado, ya que
este mismo lo había reconocido en la ley 179 de 1959; sus fundamentos apenas
mencionaron el título utilizado para imputar y condenar al Estado patrimonialmente, lo
esencial del debate fue lo relacionado con el monto a indemnizar, sobre el título recalcó:
“No sobra agregar que en este caso, como en todos aquellos que se refieren
a la responsabilidad extracontractual de la administración, la jurisprudencia
tanto del Consejo de Estado como de la Corte Suprema ha sentado que se
trata de una responsabilidad directa, por falla de un servicio público que no se
presta o se presta deficientemente; y si como consecuencia de ello un
ciudadano sufre perjuicio "la administración está en la obligación de
indemnizarlo porque la falla en la prestación del servicio es la causa eficiente
el 6 de agosto también del año 1944, ya que por haberse turbado el orden público en esos días,
no se le nombró un designado para que supervisara el contenido de cada periódico, y se cerró
además. En su oportunidad, el Consejo de Estado señaló que la administración nacional había
obrado conforme al ordenamiento jurídico, no hubo vía de hecho, ya que se encontraba turbado el
orden público, pero el derecho a obrar no excluye la indemnización. Por ello declaró responsable
al Estado con fundamento en el daño especial así: “En efecto: tanto por omisión como por acción,
el periódico en referencia fue objeto de tratamiento excepcional. Lo primero, porque no se le
nombró censor, a tiempo que a los demás órganos de la prensa diaria de Bogotá se les designó el
suyo; y, lo segundo, porque fueron suspendidos los servicios de fuerza eléctrica y de teléfonos en
el edificio donde funciona, y éste rodeado de una escolta de la Policía Nacional, que impedía la
entrada y salida de las personas, elementos sin los cuales y medida con la cual no podía actuar.
Es cierto que esta última fue tomada, en primer término, para proteger la Empresa de una multitud
amenazante, pero la prolongación de ese estado de cosas hasta después de la diligencia de
inspección ocular extrajuicio, colocó al prenombrado diario en situación excepcional.”
32
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 14 de noviembre de 1967. Radicación número: 718. Consejero ponente: Carlos
Portocarrero. Es interesante observar, que para este caso concreto, mediante la Ley 179 de 1959,
la Nación colombiana, por conducto del Congreso, admitió su responsabilidad en la explosión y
ordenó disponer el pago extrajudicial "de las reparaciones a que haya lugar como consecuencia
del siniestro en favor de los damnificados por la explosión, y especialmente a las personas
pobres”.
33
No hay datos oficiales sobre la cifra de muertos, las más conservadoras hablan de 1300
muertos, y 4000 heridos (http://www.banrepcultural.org/node/32973), otras señalan que el número
de víctimas fatales fue de 4000 según los hechos descritos en la sentencia citada.
14
Título de la tesis o trabajo de investigación
del daño de una manera tan clara como si ésta fuera consecuencia de un
acto realmente positivo, y legal o culposo del representante del Estado (latu
sensu), en relación con las garantías de la seguridad individual. Sólo estará
exonerada de responsabilidad la administración cuando el daño ha sido
directo, en el caso de que aquélla demostrara la existencia de fuerza mayor,
o culpabilidad de la víctima o intervención de un tercero”34
Se debe comprender el papel importante en un inicio de la Corte Suprema Federal, luego
la Corte Suprema de Justicia, y con mayor aporte el Consejo de Estado colombiano en el
desarrollo de la responsabilidad extracontractual del Estado; pues como se observó, y
como se verá más adelante, pese a que no había norma directa, en la Constitución de
1886, estos colegiados se valieron de instituciones del derecho civil, del desarrollo
doctrinal de la época, y de interpretaciones de algunos preceptos constitucionales para
declarar la responsabilidad estatal.
En contraste con este reconocimiento jurisprudencial, por ejemplo en España si había
una Ley desde el año 1954 sobre expropiación forzosa35, la cual señalaba en el Título IV,
capítulo II sobre la indemnización de otros daños, artículo 121 que “1. Dará también lugar
a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares
sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquélla sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la
adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin
perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios
con tal motivo.” Resulta llamativo el hecho de que pese a que desde hacía años atrás en
el país ibérico ya se habían dado pasos normativos hacia al reconocimiento de la
responsabilidad del Estado36, y que en 1954 ya se había legislado para reconocer de
34
Ibídem.
Ley de 16 de diciembre de 1954. Sobre expropiación forzosa. Publicado en: Boletín Oficial del
Estado, núm. 351 de 17 de diciembre de 1954, páginas 8261 a 8278 (18 págs.) Departamento:
Jefatura del Estado. Referencia: BOE-A-1954-15431
36
Señala Tomas Ramón Fernández, que la Constitución Republicana de 1931 reconoció la
responsabilidad subsidiaria del Estado por daños cometidos por sus agentes mediando culpa o
negligencia, y la ley de Régimen local de 1945, admitió la responsabilidad directa de las
administraciones públicas por ella reguladas cuando no existiera culpa en el agente productor del
daño y la responsabilidad subsidiaria de aquellas en los demás casos.
35
Capítulo 1
15
manera directa la responsabilidad, el tribunal supremo seguía reticente a declararla; hubo
una irresponsabilidad de la administración total, hasta los años setenta como lo resumen
Fernández en los siguientes apartados:
“2. La actitud de la primera jurisprudencia. En su momento, la jurisprudencia
del Tribunal Supremo se negó, incluso, a darse por enterada del cambio
legislativo operado y siguió afirmando, como si éste no hubiera tenido lugar,
la imposibilidad de que la administración cause daños sin culpa (sentencia del
30 de septiembre de 1959).
En un segundo momento y ante la imposibilidad de seguir silenciando la
existencia de la nueva ley de expropiación forzosa, comenzó a citarla
expresamente, pero siguió ignorando su alcance y tomando la declaración
legal de su art 121 como nueva expresión de un principio programático
carente de instrumentación, cuya presunta ausencia le permitía volver al
régimen común de responsabilidad por culpa del art 1902 del C civil (el que
por acción u omisión cause daño a otro interviniendo culpa o negligencia,
está obligado a reparar el daño causado) semejante al 1109 del C civil
argentino (sentencias del 30 de mayo y 15 de diciembre de 1961).
La presión de los justiciables hizo poco a poco insostenible el argumento y
entonces la jurisprudencia se refugió en la afirmación de la incompetencia de
la jurisdicción contencioso- administrativa para enjuiciar la responsabilidad de
la administración derivada de la actuación privada de ésta, forzando,
naturalmente, el concepto de actividad privada. Así la sentencia del 28 de
mayo de 1963 que rechaza por esta razón la demanda de responsabilidad
formulada por un particular por razón de los daños producidos a
consecuencia de la colisión de un automóvil de su propiedad con un vehículo
administrativo, que el Tribunal Supremo consideró ajeno al servicio público.
En otros casos (sentencia del 17 de enero de 1963), el pretexto para la
negativa se encontró en razones más discutibles, de índole formal (necesidad
de impugnar simultáneamente el acto administrativo productor del daño,
exigencia que, obviamente, carece de sentido en el marco de un sistema de
responsabilidad objetiva en el que ésta se reputa posible incluso en los
supuestos de funcionamiento normal de los servicios públicos).
La última trinchera jurisprudencial fue, lógicamente, una vez destruidas las
anteriores, el problema de la causalidad, es decir, la negación del
16
Título de la tesis o trabajo de investigación
imprescindible nexo causal que en todo caso debe enlazar el hecho o acto
administrativo con el daño producido. Así, por ejemplo, la sentencia del 12 de
julio de 1960 rechaza por este motivo la demanda de reparación de los daños
producidos en un automóvil que circulaba por una carretera en mal estado (la
carretera nacional n 1 para más señas) por estimar que esos daños pudieron
deberse a otras causas, entre ellas la antigüedad del vehículo que no resistió
por esa razón los baches que otros más nuevos soportan sin detrimento, o
bien a la velocidad del mismo o, incluso, a la lluvia caída, lluvia salvadora con
la que se justificó también el rechazo de la demanda en otro supuesto
semejante por la sentencia del 13 de febrero de 1965.”37
Al contrario de lo que pasó en España, cierto es que la responsabilidad extracontractual
del Estado en Colombia sin necesidad de estar positivada, se replicó en todos los
órganos del Estado; la doctrina38 la fracciona en tres vertientes, el mismo número de
ramas en que es dividido por ejemplo, el poder público del Estado, de acuerdo a la
estructura que fija la Constitución Política; es decir el legislativo, ejecutivo y judicial. Así
las cosas, la ejecutiva o administrativa, como vimos, fue la primera en ser declarada
responsable patrimonialmente en Colombia, sobre todo en actuaciones de agentes de las
fuerzas armadas en ocupación de inmuebles.
Por su parte, la rama judicial que también fue objeto de declaraciones indemnizatorias
por acciones y omisiones de sus agentes, es interesante analizar que la ley fue la
primera en positivar la responsabilidad patrimonial personal de los jueces y magistrados
en vigencia de la Constitución de 1886, y la jurisprudencia del máximo tribunal
contencioso administrativo, la extendió al Estado. De esta manera, el mal funcionamiento
de la administración como evento generador de daño, fue el primero en ser condenado,
ya que los errores judiciales se registraron tiempo después, y la privación injusta quedó
37
ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Varios autores. El contencioso
administrativo y la responsabilidad del Estado. Artículo FERNANDEZ, Tomas Ramón. La
responsabilidad patrimonial de la administración y tendencias actuales. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1988. Págs. 98 y 99.
38
MARIENHOFF, Miguel S. Título X. “Responsabilidad del Estado” Tratado de derecho
administrativo. 4 Ed. Tomo IV. Buenos aires: Abeledo Perrot, 1982. Pág 698.
Capítulo 1
17
aplazada para ser declarada subsidiariamente o autónomamente hasta la vigencia de la
Constitución Política de 1991 como se verá más adelante.
Dentro de este contexto, el proceso no fue pacífico ni constante, los jueces
administrativos no reconocían en un inicio la responsabilidad judicial extracontractual39;
argumentos como la cosa juzgada (para el error judicial), y la regulación de la
responsabilidad o culpa personal del juez en los artículos 25 núm. 6 y 40 del código de
procedimiento civil (Decreto 1400 de 1970), respaldaban la irresponsabilidad estatal. El
cambio se produjo a mediados de los 60´s y 70´s, años en donde se reconoció el mal
servicio de la administración de justicia; esto se debió quizás, a que no se reprocha la
actitud del juez, ni la legalidad de la sentencia, la cual quedaba inmutable en sus efectos
de cosa juzgada. Se observa, que la recriminación iba dirigida a este poder público, por
la falla en su administración, por actos que no eran jurisdiccionales, pero que producían
daños a los particulares.
Se recuerdan en ese sentido, las sentencias y condenas estatales de “1967”40 y “1976”41,
por la pérdida de varios títulos que se encontraban a disposición de los despachos
judiciales, siendo sustraídos, y falsificados los oficios para ser cobrados dolosamente. En
esas ocasiones, el Consejo de Estado extrañó la prudencia en los actos de carácter
administrativo, pues de acuerdo a los hechos narrados, no se ponía en tela de juicio
ninguna decisión del juez, pero sí la falta de seguridad en las oficinas, la desidia de los
39
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 14 de junio de 1984. Radicación número: 2582. Consejero ponente: José Alejandro
Bonivento Fernández. Sobre la responsabilidad judicial indicó: “En primer término debe
observarse que se trata de inferir responsabilidad por una función jurisdiccional ejercida
excepcionalmente por una autoridad administrativa, y ya se vio como el Estado no es responsable
por razón de la administración de justicia. Los perjuicios que puedan causarse a los particulares
los debe indemnizar el funcionario y no el Estado.”
40
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 10 de noviembre de 1967. Radicación número: 867. Consejero ponente: Gabriel
Rojas Arbeláez.
41
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 31 de julio de 1976. Radicación número: 1808. Consejero ponente: Alfonso Castilla
Saiz. Se hace la aclaración que el año de la providencia es 1976 y no 1966 como aparecen en
algunos fallos y referencias doctrinales. La inexactitud de la fecha se dio aparentemente porque
en el mismo fallo en la referencia se habla de 1966, pero los hechos que rodearon el proceso
inicial en donde se perdieron los títulos comenzó en el mes de abril de 1970, además la
presentación de la demanda fue el día 7 de mayo de 1975, y la aprobación por la Sala de la
providencia fue en la sesión del día 30 de julio de 1976.
18
Título de la tesis o trabajo de investigación
funcionarios, y por ello el alto tribunal condenó a la Nación que es la que presta el
servicio de impartir justicia.
El título que utilizó, fue la falla de la administración de justicia, los eventos como el
retardo injustificado en los procesos, el error inexcusable, o el proceder con dolo, fraude
o abuso de autoridad, no fueron reconocidos, ni denominados un mal funcionamiento
judicial42; cualquier reclamación por estos motivos, eran de competencia y debían ser
discutidos en la jurisdicción civil que juzgaba las actuaciones personales de los
magistrados, al tenor de los artículos 25 núm. 6, y 4043 del Código de procedimiento civil
(Decreto 1400 de 1970).
42
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del mayo 24 de 1990. Radicación número: 5451. Consejero ponente: Julio Cesar Uribe
Acosta. En esta oportunidad el alto tribunal contencioso indicó: “Es verdad jurídica que en el
Derecho colombiano el Estado no responde en los casos en que el juez procede con dolo, fraude
o abuso de autoridad, o cuando omite o retarda injustificadamente una providencia o el
correspondiente proyecto, o cuando obra determinado por error inexcusable. Así se desprende de
lo preceptuado en el artículo 40 del C.P.C., que está en concordancia con lo dispuesto en el
artículo 25. El legislador optó por manejar la problemática con la filosofía que informa LA CULPA
PERSONAL y no con la que inspira y orienta la FALTA O CULPA DEL SERVICIO. Esta realidad
explica que corresponda al juez responder con su propio patrimonio, y por lo mismo, indemnizar el
daño. No existe en Colombia un texto legal o constitucional que consagre dicha responsabilidad
del Estado.”
La anterior posición del Consejo de Estado no fue pacífica en su interior, en las discusiones y
salvamentos de votos estaban los que planteaban que el retardo injustificado de la administración
de justicia en determinados casos y consultando la realidad, podía generar una falla y condena
para el Estado y el juez igualmente, pues uno de los objetivos que espera el conglomerado es que
la justicia que reclaman sea pronta y eficaz (Consejero Antonio J. De Irisarri Restrepo). En igual
sentido, el Consejero Gustavo de Greiff Restrepo señala que la responsabilidad personal no
excluye la estatal, y agrega: “En otras palabras, el ponente usó del argumento a contrario: como el
legislador en las dos normas dice que los jueces responderán por los perjuicios que causen en los
casos allí enumerados, a contrario está disponiendo que el Estado no responde.” Además, los
eventos mencionados (retardo injustificado en los procesos, el error inexcusable, o el proceder
con dolo, fraude o abuso de autoridad) y regulados en los artículos 25 y 40 del Código de
procedimiento civil, subsistía junto a la responsabilidad estatal (Aclaración de voto del Consejero
Carlos Betancur Jaramillo).
43
“ARTICULO 40. Responsabilidad del Juez. Además de las sanciones penales y disciplinarias
que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen las
partes, en los siguientes casos:
“1. Cuando proceden con dolo, fraude o abuso de autoridad.
“2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto.
“3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el
empleo de recurso que la parte dejó de interponer.
La responsabilidad que este artículo impone se hará efectiva en proceso civil separado, por el
trámite que consagra el título XXIII. La demanda deberá presentarse a más tardar dentro del año
siguiente a la terminación del proceso respectivo. La sentencia condenatoria en el caso del
numeral 3 no alterará los efectos de las providencias que la determinaron.”
Capítulo 1
19
Con respecto al reconocimiento del error judicial en la vigencia de la Constitución de
1886, hay que recordar que este se presenta en una decisión judicial por quién
administra justicia; es decir, no es un acto o actuación administrativa al interior de los
despachos la que ocasiona el daño, sino un fallo o decisión de un juez, magistrado o
fiscal que es contrario a derecho. La doctrina ha indicado que este evento generador de
responsabilidad para la rama judicial es:
“El que surge como consecuencia de la declaración de voluntad de un
magistrado, y que puede derivar de un error de hecho como de derecho. Y
resulta, como se señalará oportunamente, irrelevante la existencia o no de
culpabilidad por parte de aquel, para meritar la responsabilidad del Estado, no
así la del juez… En principio, el error judicial implica, como se ha dicho, una
violación de la obligación que tiene todo juez de dictar sus resoluciones
conforme a derecho… Son los cometidos en el ejercicio de la función
jurisdiccional, en cualquier rama del derecho y se trate o no de sentencias
definitivas.”44.
Sin embargo, el error judicial no fue reconocido bajo el mandato de la Constitución de
1886 como evento generador de responsabilidad de la rama judicial, se recuerdan las
sentencias en donde se argumentaba que el error judicial es una carga que deben
soportar los administrados (retención de mercancías devueltas luego)45; y por ende no
compromete al Estado (retención de vehículo automotor por el lapso 49 meses)46, sino a
“Artículo 25. Competencia funcional de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
La Corte Suprema de Justicia conoce en Sala de Casación Civil (…) 6. De los procesos de
responsabilidad de que trata el artículo 40, contra los Magistrados de la Corte y de los Tribunales
cualquiera que fuere la naturaleza de ellos”.
44
AGÜERO, Mirta Noemí. Responsabilidad del Estado y de los magistrados por error judicial.
Buenos Aires: Ad- hoc, 1995. Págs. 27-28.
45
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 05 de marzo de 1981. Radicación número: 2462. Consejero ponente: Jorge
Valencia Arango. En este caso por retención de mercancías por el Resguardo Nacional de
Aduanas, quien puso a disposición los elementos al juez de aduanas, quien decidió devolverlas en
un fallo definitivo.
46
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 13 de agosto de 1993. Radicación número: 7869. Consejero ponente: Daniel
Suárez Hernández. En esta oportunidad no se condenó al Estado, porque señaló el alto Tribunal
“Normalmente el ciudadano debe asumir las cargas inherentes a un proceso judicial para definir la
situación legal de un vehículo retenido. Cargas que implican someterse a la duración del término
investigativo y la calificación de la instrucción, incluido cuando haya lugar, el trámite de la segunda
20
Título de la tesis o trabajo de investigación
los jueces personalmente si el error es grosero, arbitrario, exuberante o implica dolo,
fraude o abuso de autoridad (diligencia de lanzamiento por alcalde militar con funciones
jurisdiccionales)47. Se observa, que la culpa personal del juez (Arts. 25 y 40 C.P.C), al
igual que se explicó en la falla de la administración de justicia, seguía siendo un
argumento sólido para no condenar al Estado en errores judiciales, porque es el propio
funcionario el que debe hacerse responsable de sus actuaciones, según las normas del
CPC o decreto 1400 de 1970.
A estas posiciones que argumentaban la culpa personal del funcionario como razón para
eximir al Estado, hay que agregarle la cosa juzgada48, en razón -decía la jurisprudencia-,
que permitir que los errores judiciales sean generadores de responsabilidad por acciones
y omisiones de la rama judicial “acabaría con la organización jurisdiccional, con la
autonomía y especialidad de las jurisdicciones y crearía el caos al desquiciar la confianza
pública depositada en la decisión judicial.”49.
Con respecto a la privación injusta de la libertad producida por jueces, o magistrados50,
considerada como el tercer evento generador de responsabilidad extracontractual del
instancia, al no encontrarse irregularidad de ninguna naturaleza en lo actuado ante la justicia
penal aduanera, así tal actuación se haya prolongado en el tiempo, tal circunstancia no puede
encuadrarse, según lo pretende la parte actora, como si se tratara de un error judicial. Por las
anteriores consideraciones no pueden prosperar los cargos contra el Ministerio de Justicia.”
47
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 14 de febrero de 1980. Radicación número: 2367. Consejero ponente: Jorge
Valencia Arango. En este caso por los daños y perjuicios que sufrió el demandante por el
lanzamiento de inmueble arrendado, llevado a cabo por el alcalde militar quien actuó
jurisdiccionalmente, ya que en la referida diligencia procedió como Juez civil del circuito y no como
Oficial de policía o como Alcalde municipal.
48
Significa este principio que una vez decidida con las formalidades legales, sobre la
responsabilidad imputada en el proceso penal, las partes deben acatar la resolución que le puso
término, sin que les sea permitido plantearlo de nuevo. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Principios
fundamentales del derecho procesal penal. Bogotá: Grupo editorial Ibáñez, 2012. p 20.
49
Ibídem.
50
No hay que confundir el tema de la privación injusta de la libertad generada por los jueces y
fiscales de la República (rama judicial), con las detenciones, retenciones arbitrarias o capturas sin
que medie orden de autoridad competente, que producen organismos de Seguridad como el Das,
o las Fuerzas Armadas en cabeza del Ejército y la Policía Nacional. Estas entidades han sido
condenadas antes y después de la expedición de la Constitución Política de 1991. Bajo la vigencia
de la Constitución Nacional de 1886 se produjeron varias sentencias del Consejo de Estado
referentes a las detenciones arbitrarias y fundamentadas como fallas del servicio: Por ejemplo el
fallo del 27 de junio de 1985, Consejero ponente: Jorge Valencia Arango, Expediente número:
3507, condenó a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) por las fallas del servicio
Capítulo 1
21
Estado en Colombia por la rama judicial, hay que indicar que bajo la era de la
Constitución de 1886 no fue tratada. Básicamente no hay evidencias históricojurisprudenciales que la hubiesen abordado; no se halló ninguna sentencia que
pretendiera una condena al Estado por este evento, y que se debatiera al interior del
máximo tribunal contencioso administrativo, a pesar de la existencia de suficiente
normatividad para ello, y “tratados internacionales suscritos y ratificados”51 por Colombia
que permitían una indemnización.
que se ocasionaron por las torturas morales y las lesiones psíquicas y corporales a que fueron
sometidos los actores, causadas, en instalaciones Militares, y otras dependencias oficiales. Pero,
no hay que olvidar en este caso puntual, que durante las torturas los demandantes estuvieron
detenidos arbitrariamente, y luego puestos a disposición de la justicia penal militar que tardó más
de dos años en dejarlos en libertad.
Otra sentencia de capturas sin las formalidades legales, fue proferida el 30 de marzo de 1990,
Consejero ponente: Antonio José de Irisarri Restrepo, Radicación número: 3510, que
responsabilizó al Departamento administrativo de Seguridad -DAS-, por la detención de un
ciudadano sin que mediara orden escrita de autoridad competente (Art 23 C Pol de 1886); es
decir, por fuera de las pautas legales, configurándose así, a juicio de la Sala, una falla del servicio
imputable al DAS, que compromete la responsabilidad extracontractual de esa dependencia
administrativa. En esta oportunidad la falla de la administración se debió a la retención de la que
fue objeto el demandante en el aeropuerto El Dorado por una orden de captura que debió haberse
cancelado meses antes y no se hizo.
Finalmente, bajo los mandatos de la actual Constitución, la Nación (Ministerio de defensa - Policía
Nacional) también fue condenada, por capturar ilegalmente (no había ni flagrancia, ni orden de
autoridad competente) al demandante y señalarlo de pertenecer a estructuras guerrilleras según
sus informes de inteligencia militar. En esta oportunidad, las fiscalías que conocieron el proceso
no fueron condenadas porque “Las actuaciones que se dejan relacionadas, demuestran en forma
clara que el Estado es responsable de los perjuicios sufridos por el actor, al ser capturado
ilegalmente por agentes de la Policía Nacional. Esa responsabilidad se deriva del hecho de que a
través de esa institución se hizo una detención ilegal, porque los detenidos no estaban en
situación de flagrancia cuando fueron capturados, ni existía una orden de autoridad competente.
Ese procedimiento ilegal de la Policía hizo incurrir en error a la Fiscalía Regional de Valledupar y a
la Fiscalía Delegada de Barranquilla, entidades éstas que procedieron a adelantar la investigación
correspondiente, con base en los informes rendidos por los agentes de policía que llevaron a cabo
la captura y originaron la investigación que culminó con la orden de libertad de los detenidos, ante
la comprobación de la inexistencia de hecho punible.” COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo
contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 30 de junio de 1994. Radicación
número: 9734. Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández. Sobre detenciones ilegales y
condenas al Estado teniendo en cuenta el art 90 de la C Pol, y el Art. 414 del Código de
Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) están las Sentencias del 13 de octubre de 1994,
Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández, Radicación número: 9214; la del 15 de agosto de
1996. Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández, Radicación número: 10927; y la del 28 de
noviembre de 1996, Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, Radicación número: 9617,
Demandada: Nación-Ministerio de defensa-Ejército.
51
No hay que olvidar, que pese a que no había preceptos constitucionales expresos, si existían
tratados internacionales suscritos por Colombia que reconocía la libertad como un derecho
humano, y su reparación en caso de vulneración por detenciones, encarcelamientos ilegales o
errores judiciales. Hablamos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sancionado
22
Título de la tesis o trabajo de investigación
De lo anterior, hay que observar, a manera de especulación académica que era viable
bajo el último período de la Constitución de 1886 argumentar y solicitar del Estado
indemnización52, por privación injusta de la libertad generada por jueces, magistrados si
esta era ilegal (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), o era producto de un
error judicial (conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos); es decir,
porque no se hiciera in fraganti, o no mediara orden de autoridad competente, o no se
respetaran las pautas del procedimiento penal respectivamente.
Y por último, la irresponsabilidad legislativa fue la regla general durante mucho tiempo,
se recuerda la negación expresa de responsabilizar al Estado que traía la Constitución
política de los Estados unidos de Colombia de 186353; por la cual, los actos legislativos
de las Asambleas de los Estados, podían ser suspendidos y anulados, pero no causaban
otro tipo de consecuencia, cuando no se hubieren ejecutado y surtido sus naturales
efectos. Y como sucedió con la responsabilidad estatal general, en un principio no se
el 16 de diciembre de 1966 en Asamblea General de las Naciones Unidas, y aprobado en el
ordenamiento jurídico mediante la Ley 74 de 1968; indica este en la parte tercera, precepto 9
numeral 5 que “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación”. (Subrayado fuera del texto).
Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa
Rica) consagró (Artículo 10) desde 1969, el derecho a Indemnización así: “Toda persona tiene
derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme
por error judicial.” Este acuerdo fue suscrito por Colombia el 18 de julio de 1978, ratificado el 31
de julio de 1973; y aprobado por la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972.
52
La anterior precisión cobra mayor fuerza, si analizamos el artículo 103 del Decreto 522 de 1971,
que contenía la posibilidad de revisar el proceso penal ante el Tribunal Superior del respectivo
Distrito Judicial, después de ejecutoriada la sentencia condenatoria. Este precepto consagraba
una especie de compensación por privación injusta de la libertad al prosperar el recurso de
revisión, siempre que “se obtenga prueba plena o completa sobre la falsedad de dictamen,
certificado, informe, diligencia, documento, o testimonio que hayan servido para sustentar la
condena, o cuando el fallador haya sido condenado por cohecho o prevaricato como
consecuencia de su actuación dentro del proceso. (…)
(…) Si la revisión prospera y la pena hubiere sido de pérdida de la libertad, se ordenará pagar al
injustamente condenado, a título de compensación por falla del servicio de justicia, la suma de
cincuenta pesos por cada día de privación de la libertad.
Esta compensación la deberá el Tesoro Nacional y serán competentes los Jueces del Trabajo
para conocer de la acción de cobro, si a ello hubiere lugar.” (Subrayado fuera del texto)
Sumado a lo anterior, el siguiente Código de Procedimiento penal (decreto 50 de 1987),
estipulaba una consecuencia del fallo absolutorio en el artículo 241 “Si la sentencia que se dictare
en la causa revisada fuere absolutoria, el procesado será puesto en libertad, y él o sus herederos
podrán demandar lo pagado como sanción o como perjuicio.” (Subrayado fuera del texto)
53
El Artículo 14 indicaba “Los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, que salgan
evidentemente de su esfera de acción constitucional, se hallan sujetos a suspensión y anulación,
conforme a lo dispuesto en esta Constitución; pero nunca atraerán al Estado responsabilidad de
ningún género, cuando no se hayan ejecutado y surtido sus naturales efectos”
Capítulo 1
23
contemplaba condenar patrimonialmente al Estado por hechos del legislador, casi que los
mismos argumentos se solaparon, para no reconocerla, doctrinantes de la época
señalaban que la “ley es la manifestación de la voluntad soberana y en consecuencia no
puede generar responsabilidad.”54
Otros como Laferriere y Michoud, afirmaban respectivamente: “Es principio que los daños
causados a particulares por medidas legislativas no le dan ningún derecho a
indemnización. La Ley es, en efecto, un acto de soberanía y lo propio de la soberanía es
imponerse a todos sin que pueda reclamar ninguna compensación. Sólo el legislador
puede apreciar si debe acordar esta compensación” y “(…) la cuestión de la
responsabilidad por falta no se puede plantear en relación con los actos del poder
legislativo.”55 Un poco de historia nos enseña, que no fue sino hasta el 14 de enero de
1938, en donde el fallo francés La Fleurette concedió el derecho a la indemnización por
los perjuicios sufridos con la expedición de la Ley 29 de 1934, de ahí en adelante hay
una serie de avances tratados por la doctrina y desarrollados por la jurisprudencia56.
Habría que decir también, que en el transcurso inicial en materia jurisprudencial, en
Colombia no se reconoció la responsabilidad del legislativo por expedir leyes que
defendieran la moralidad pública57, como ocurrió con la demanda indemnizatoria que
interpusieron varios ciudadanos, por los perjuicios causados por el departamento de
Cundinamarca, y su asamblea, la cual expidió la Ordenanza número 25 de 1936 por la
cual se fijan los sitios de prohibición para los expendios de chicha y casas de lenocinio,
que antes eran permitidos. En esta oportunidad, el Consejo de Estado negó la petición de
los actores, e indicó:
“Si, pues, los artículos a que se refiere la demanda no son nulos, no hay lugar
a decretar indemnizaciones por causa de su expedición. Aparte de que el
54
JEZE, Gaston. Revue du droit public. 6 ed. Paris: 1938, página 43. En: ESLAVA BOOWDEM,
Cielo Esperanza. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Bogotá D. E.: Universidad
Externado de Colombia, facultad de derecho, 1979. Pág 40.
55
JINESTA LOBO, Ernesto. Responsabilidad del Estado Legislador. San José de Costa Rica:
Revista de Derecho Público, Asociación Costarricense de Derecho Administrativo, No. 1, julio
2005. 39P. En: http: www.ernestojinesta.com/ernesto%20jinesta/.../...
56
TORREGOZA SÁNCHEZ, Javier Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado por el
hecho del legislador. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. Pág 15.
57
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia del 14 de septiembre de 1938. Consejero ponente:
Tulio Enrique Tascon.
24
Título de la tesis o trabajo de investigación
artículo 79 de la Ley 38 de 1918, que se invoca, no es aplicable a casos
como el presente, hay que tener presente, como dice Jeze, que para pedir al
Estado una indemnización por los perjuicios causados por razón de la ley
violatoria del derecho, es menester suponer que el Juez ha comenzado por
declarar la inconstitucionalidad de la ley; en el caso contemplado, la ilegalidad
de la Ordenanza.
Pero no cabe al Estado o al Departamento responsabilidad alguna cuando
dicta medidas de policía tendientes a defender la moralidad pública. Es
principio aceptado por los tratadistas que el Estado no está obligado a
indemnizar a aquellos individuos a quienes causa perjuicio una ley que tenga
por fin impedir o restringir cierta actividad, libre antes, pero que en un
momento dado se considera dañina para el desenvolvimiento de la actividad
física, intelectual o moral del individuo o de la sociedad, ya que, como dice
Duguit, el legislador formula en este caso una nueva regla de derecho y más
bien debería decirse que su responsabilidad quedaría comprometida si,
estimando que una actividad es nociva, no la suspende o restringe.”58
Para simplificar podría decir, que la responsabilidad extracontractual del Estado bajo la
vigencia de la Constitución de 1886 había sido reconocida en varias esferas de la
actividad pública como se indicó, la rama administrativa y judicial del poder habían
ocasionado daños que debían ser reparados, tal como fue declarado; por su parte la
legislativa seguía gozando de inmunidad, y era la excepción a la regla general.
Algo muy curioso se observa en los pronunciamientos del Consejo de Estado de la época
(Sentencia del 14 de septiembre de 1938 – Casas de lenocinio-, Sentencia del 29 de julio
de 1947 –Periódico el Siglo-, Sentencia del 10 de noviembre de 1967. Radicación
número 867, y la del 31 de julio de 1976 –pérdida de títulos valores), en ellas no se
invocaba la soberanía Nacional, ni popular para debatir la responsabilidad del Estado,
temas estos en boca de los tribunales franceses, la doctrina extranjera y por supuesto la
criolla.
58
Ibídem.
Capítulo 1
25
En seguida, se describirán los nuevos eventos generadores de responsabilidad estatal, y
los argumentos del máximo tribunal contencioso para reconocer o negar este tema en
todas las esferas y actividades del Estado bajo las indicaciones normativas de la carta
política de 1991.
1.2 Los cambios de la responsabilidad extracontractual
del Estado en Colombia con la expedición de la
Constitución Política de 1991
En este apartado es menester describir la situación que generó en Colombia la
expedición de la Carta Política el 07 de julio de 1991, la cual marca el inicio de la actual
era constitucional, y es también el sustento expreso supremo que necesitaba la
responsabilidad extracontractual del Estado para consolidarse en algunos temas, y
reconocerse en otros. En este sentido, el Artículo 90 de la Constitución, indica “El Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…”
Sobre este precepto es que descansa todo el andamiaje extracontractual y contractual,
para responsabilizar patrimonial y simbólicamente a los distintos entes estatales, sin
necesidad de un desarrollo legal, pues recordemos que esta norma tiene eficacia jurídica
directa. A diferencia, de lo que ocurría generalmente con las normas de la Constitución
de 1886, en donde en principio, los preceptos supremos requerían de interposición del
legislador, ya que los artículos se aplicaban, pero era necesario su implementación por
una ley.
En esta vía, el artículo 90 exige como presupuesto para reparar, la existencia del daño
antijurídico, y contiene el marco general para sustentar todos los eventos y perjuicios que
se originan al interior de las ramas del poder público. En todo caso, la importancia de
este mandato constitucional radica en que trajo consigo el fundamento que utiliza el
Consejo de Estado para dirimir las controversias en lo que respecta a muchos eventos
generadores de responsabilidad del Estado, esto es el daño antijurídico.
26
Título de la tesis o trabajo de investigación
Por ejemplo, con respecto a la consolidación de situaciones antes abordadas, se siguió
en la misma vía de reconocimiento en la responsabilidad del Estado por actos
terroristas59, y los daños a los conscriptos, etc. Sumado, a que se declararon nuevas
situaciones causantes de daños sustentadas en el artículo 90 Superior, como la privación
injusta de la libertad60, o los daños que ocasionan la expedición o anulación de los actos
59
Entre otras providencias sobre actos terroristas del Consejo de Estado, Sala de lo contencioso
administrativo. Sección tercera, ver las sentencias del 23 de septiembre de 1994; 09 de febrero de
1995, Radicación número: 9550 Consejero ponente: Julio César Uribe Acosta; 16 de junio de
1995, exp: 9008; 18 de octubre de 2000, expediente 11.834; y 27 de noviembre de 2002. Rad No:
13001-23-31-000-1992-3774-01(13774), Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez.
60
Para este reconocimiento, tomó como punto de partida normativos primero, el decreto 2700 de
1991, sobre todo el artículo 414, que señaló en su primer inciso que quien haya sido privado
injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios, y más adelante
agregó: “Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque
el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá
derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que
no haya causado la misma por dolo o culpa grave.” (El artículo 535 de la ley 600 de 2000 del 24
de julio derogó la anterior norma). Luego el artículo 90 de la Constitución Política, y
posteriormente los artículos de la ley 270 de 1996, sobre todo el 68 que señala: “Quien haya sido
privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” Esta ley
igualmente reguló los otros eventos generadores de responsabilidad patrimonial del Estado, como
son el error y la mala administración de justicia.
Un buen resumen de las cuatro etapas de reconocimiento en el tema de privación injusta de la
libertad, se puede encontrar en la Sentencia del 26 de febrero de 2015. Radicación número:
25000-23-26-000-2003-00657-01(34088). Consejera ponente: Olga Melida Valle de la Hoz.
Finalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha trazado un camino decidido de
reconocimientos, y desarrollos en este tema, pero también ha exonerado al Estado por culpa
exclusiva de la víctima, que se presenta cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo (parte
tercera del artículo 414 Decreto 2700 de 1991, y artículo 70 de la ley 270 de 1996) (Sobre culpa
exclusiva de la víctima, ver sentencias del 23 de junio de 2010, Radicación número: 52001-23-31000-1997-08660-01(17493) Consejero ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de agosto de
2004, Exp: 15.578, Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; del 10 de agosto de 2005,
Radicación número: 73001-23-31-000-1997-04725-01(15127) Consejera ponente: María Elena
Giraldo Gómez; y la del 01 de marzo de 2006, Radicación número: 25000-23-31-000-1998-1064901(16587) Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio).
A manera de ejemplo, en un caso concreto no hubo reparación por dolo o culpa grave de quien
fue privado de la libertad, al ser acusado de tentativa de extorción a su novia para no hacer
público un video íntimo si ésta no seguía con la relación, pero en último momento el procesado no
recibió el dinero, por lo cual la justicia penal lo absolvió. Pero el Consejo de Estado indicó que “A
pesar de que el referido señor fue exonerado de responsabilidad, para la Sala no hay duda alguna
de que su comportamiento, a todas luces irregular, provocó que la Fiscalía General de la Nación
abriera una investigación en su contra, a fin de establecer si aquél incurrió o no en violación de la
ley penal y, por consiguiente, las decisiones y medidas que debió soportar resultan imputables a
su propia culpa, máxime teniendo en cuenta que aquéllas estuvieron debidamente respaldadas
con las pruebas que militaban en el expediente penal.” (Sentencia del 26 de agosto de 2015.
Radicación número: 88001-23-31-000-2008-00035-01(38252). Consejero ponente: Carlos Alberto
Zambrano Barrera).
Lo anterior significa que el privado de la libertad “debe asumir los efectos nocivos de esta
circunstancia cuando se demuestre que la misma provino de sus propios actos. Es este un
Capítulo 1
27
administrativos61, y no siendo los únicos eventos que se han reconocido, y que faltan por
reconocerse.
Es así, que en este largo camino de reconocimientos y condenas estatales, la rama
legislativa sería la última en ser responsabilizada por la jurisdicción contenciosa
administrativa colombiana en el año 199562, aunque en otras latitudes el debate se había
iniciado hacía más de medio siglo. Tiempo transcurrió hasta la expedición de la Carta
Política de 1991, la cual contiene las bases para declarar al Estado responsable por
actos legislativos, utilizando el daño especial como título de imputación en un inicio. Este
se encuentra dentro del régimen objetivo63, y según los diferentes autores “Se presenta
este tipo de responsabilidad pública en las entidades estatales cuando al buscar el
desarrollo normativo del principio según el cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio
propio.” (Sentencia del 25 de marzo de 2010. Radicación número: 66001-23-31-000-1997-0381301(17741). Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar) Habría que decir también, que así
se presente absolución del privado de la libertad por error en la tipificación de la conducta
atribuible a él mismo, no hay injusticia, y por consiguiente el daño no es antijurídico, porque se
rompe el nexo causal entre el daño y la actuación de la entidad pública, siendo “la conducta de la
propia víctima determinante y exclusiva en la adopción de la medida que ordenó la detención.”
(Sentencia del 9 de junio de 2005. Exp: 14.740. Ver también Sentencia del 14 de mayo de 2009.
Exp: 17.188. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra). Justo es decir, que no operará la
exoneración del Estado, pero sí la reducción en la apreciación del daño, en los términos del
artículo 2.357 del Código Civil, cuando “la conducta de la víctima no fue exclusiva, pero sí incidió
en la producción del daño, porque existe concurrencia de causas” (Sentencia del 02 de mayo de
2002. Radicación número: 66001-23-31-000-1994-2639-01(13262). Consejero ponente: Germán
Rodríguez Villamizar).
61
En ese sentido, la responsabilidad extracontractual del Estado administrativo, al expedir actos,
también ha sido declarada en diferentes oportunidades por el máximo tribunal contencioso
administrativo. Son innumerables las sentencias del Consejo de Estado colombiano que han
hablado sobre este tema, y han puntualizado que no solamente los hechos, omisiones,
operaciones administrativas materiales, ocupación permanente o temporal por trabajos públicos
son fundamentos para declarar patrimonialmente y extracontractualmente al Estado, ya que esta
condena puede originarse a pesar de que los Actos Administrativos sean ajustados al
ordenamiento, pero ocasionan perjuicios, o si hay declaración administrativa o judicial de la
ilegalidad de los actos, por revocatoria o nulidad, respectivamente. (Ver los siguientes
pronunciamientos del Consejo de Estado: Sentencia del 30 de abril de 1997, Expediente: 13015,
Consejero ponente: Juan de Dios Montes Hernández; Sentencia del 24 agosto de 1998,
Expediente: 13685, Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández; Sentencia del 08 de marzo de
2007, Expediente: 66001-23-31-000-1997-03613-01(16421), Consejera ponente: Ruth Stella
Correa Palacio)
62
Aclaro que la sentencia que originó el recurso de apelación que conocería el Consejo de Estado
en el año 1998 (Radicación número: IJ- 001. Consejero ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros),
y que condenó al Estado en primera instancia, fue proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, el 9 de febrero de 1.995.
63
SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad extracontractual de la Administración
Pública. Sexta reimpresión. Bogotá: Ed Ibáñez, 2011. Pág. 160.
28
Título de la tesis o trabajo de investigación
bienestar de la comunidad y actuando en todo ceñido al derecho, la administración causa
un daño excepcional a un particular, adquiriendo con ello la obligación de pagarle una
indemnización para que se establezca el equilibrio frente a las cargas públicas.”64 Henao
Pérez indica que el Estado responde bajo este título, así sea acatando las normas
legales, ya que el beneficio de la comunidad así lo exige, y el daño debe ser reparado por
las cargas excesivas, anormales que se le impuso a un determinado ciudadano, o
atendiendo “a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los
administrados la existencia del Estado…”65
De lo que se ha indicado, dos características saltan a la vista que diferencia a este título
de los demás, y es “la ruptura del equilibrio de las cargas públicas”66, sumado al ejercicio
lícito de las funciones estatales. Sobre el daño especial indica la doctrina otra
particularidad subyacente y es la que “resulta de los perjuicios que sufre una persona
como condición del bien común”67; es decir al realizarse una actividad lícita los derechos
de los particulares deben ceder a los intereses generales; es esta carga la que genera
que un ciudadano sea resarcido, siempre y cuando se rompa el equilibrio con respecto a
los demás en sus cargas.
Dicho título de imputación sirvió de fundamento al ser utilizado primariamente por el
tribunal administrativo de Cundinamarca, y luego dejada en firme por el Consejo de
Estado, en el caso de la muerte del señor Cesar Julio Cuervo Pineda, ocasionada por
vehículo de propiedad de la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, y que iba
64
TORREGROZA SÁNCHEZ, Javier Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado por el
hecho del legislador. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. Tesis (abogado). Pág 35.
65
HENAO PÉREZ, Juan Carlos. La responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia.
Tomo I Vol. 2. Bogotá: Universidad Externado de Colombia Bogotá, 1991. Pág. 618.
66
TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado: El daño antijurídico (constitución
política, art. 90) el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. Bogotá: Biblioteca jurídica Dike,
2012. Pág 109.
67
PENAGOS VARGAS, Gustavo. El daño antijurídico: aplicación del principio iuranovit,
responsabilidad patrimonial del Estado por perjuicios originados en la administración; en errores
judiciales de magistrados, jueces, fiscales, empleados judiciales; por el legislador al expedir leyes
inconstitucionales, injustas, equivocadas o por la omisión al no legislar; Acciones llamamiento en
garantía. Santa Fe de Bogotá: Ediciones doctrina y ley Ltda., 1997. Pág 94.
Capítulo 1
conducido por el Coronel del Ejército de ese país, Edmundo Scott Cowan
29
68
. En esta
oportunidad, refirió el máximo tribunal de lo contencioso administrativo lo siguiente:
“Estima la Sala, que es pertinente aplicar el régimen de la responsabilidad por
daño especial, que es el que corresponde aplicar cuando por la actividad
legítima del Estado se causa un daño. En el caso presente la incorporación a
la legislación nacional del texto de la convención de Viena de fecha del 18 de
abril de 1961, en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública
consistente en la negociación y firma del dicho tratado, su incorporación
como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de
conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente
en el desequilibrio de las cargas públicas que los actores no deben soportar.”
En el mismo año, el Estado igualmente sería condenado por una actividad legítima,
al suscribir la convención de Viena que concede inmunidad a personal diplomático,
y concretamente los daños se produjeron al colisionar dos vehículos, uno de la
embajada americana, y otro de un particular que sufrió lesiones de consideración.
En su momento, el Consejo de Estado sentenció:
“Es por las anteriores razones que esta corporación no comparte el
razonamiento expuesto por el tribunal de instancia quien dando por sentada
la existencia de un supuesto contrato de seguro, consideró que ese hecho,
excluía la responsabilidad patrimonial del Estado, pues como queda visto, la
existencia o no de un amparo de responsabilidad civil, en nada modifica la
posición del directo responsable y adicionalmente, la regulación de naturaleza
internacional de las relaciones diplomáticas contenidas en la Convención de
Viena de 1961 que en parte alguna previó dicha circunstancia como
exoneradora de responsabilidad y ni siquiera hizo mención de ella como una
68
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 25
de agosto de 1998. Radicación número: IJ- 001. Consejero ponente: Jesús María Carrillo
Ballesteros. En su oportunidad el actor solicitó declarar al Estado Colombiano patrimonialmente
responsable “como consecuencia del acto legislativo consistente en haber expedido, sancionado y
promulgado la ley 6ª. de 1.972, la cual aprobó la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas, ley que estableció la inmunidad de jurisdicción diplomática.”, por cuya aplicación se
les impide accionar para obtener la reparación consecuencial por la muerte de su esposo y padre,
contra la Embajada de USA.
30
Título de la tesis o trabajo de investigación
de las obligaciones que pudiera eventualmente tener a su cargo el Estado
acreditado ante un gobierno extranjero.”69.
Luego, los fundamentos del artículo 90 también serían reconocidos y utilizados por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional para cimentar la responsabilidad del Estado por
hechos, acciones u omisiones imputables a la rama legislativa, desconociendo otra
interpretación del precepto, ya que desconocería el Estado social de derecho y de los
principios y valores que rigen el ordenamiento constitucional entre ellos la solidaridad, la
igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución, al sostener:
“(…) No sobra advertir que la Constitución establece expresamente
determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del
Legislador, tales como la figura de la expropiación, la obligación de
indemnizar cuando se establece un monopolio o cuando el Estado decide
reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos. Lo
anterior no significa que la responsabilidad del Estado legislador se vea
circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos de
declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, pues como ya se ha dicho
su fundamento estriba en la noción de daño antijurídico”70
Hay que añadir que son varias las oportunidades que el Consejo de Estado ha tenido la
oportunidad de pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por hechos
del legislador, en unas ha denegado las pretensiones71 como el caso del no pago de
69
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 08
de septiembre de 1998. Radicación número: IJ- 002. Consejero ponente: Daniel Suárez
Hernández. Los hechos sucedieron el día 5 de septiembre de 1991 en las horas de la noche y a la
altura de la carrera 7ª con calle 77 de Santafé de Bogotá, en donde colisionaron dos vehículos,
uno de ellos perteneciente a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, y otro al señor
Pedro Guillermo Tarazona quien resultó lesionado.
70
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-038 del 01 de febrero de 2006. Radicación
número: D-5839. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
71
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicación número: 44001-23-31-000-2001-0028201(28864). Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En esta oportunidad el actor
alegó que se le violentó el acceso a la administración de justicia, ya que al haberse declarado la
inexequibilidad del parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, no tuvieron la posibilidad de
demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho las resoluciones que incorporaron
funcionarios y distribuyeron en las entidades públicas los cargos, por cuanto ya había caducado la
Capítulo 1
31
unos dineros adeudados al municipio de Chinú (Cordoba), que debían ser girados por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, circunstancia esta que debía ser considerada
como una falla del servicio según el alto tribunal contencioso, por la aplicación anterior de
una norma contraria a la Constitución (Artículo 1 numeral 2.7 de la Ley 168 de 1994); la
cual sería posteriormente declarada inexequible, en lo correspondiente a los recursos
incorporados como otros recursos de capital excedentes financieros de la Nación
recaudados en 1994, por concepto de los contratos de concesión a particulares del
servicio público de telefonía móvil celular. Sobre estos recursos el Consejo de Estado
señaló:
“La orden impartida por la Corte Constitucional, en el sentido de considerar
ingresos corrientes los dineros recibidos por la Nación por concepto de la
concesión del servicio de telefonía móvil celular a título de rentas
contractuales, derivada de la declaración de inexequibilidad del numeral 2.7
del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, sólo tuvo efectos respecto de aquellos
dineros no ejecutados en la fecha de notificación de la sentencia C-423 de
1995.”72
Por su parte, en otras oportunidades se ha tenido por responsable al Estado por hechos
del legislador al declarar la inconstitucionalidad de una ley73, como cuando se demandó a
acción. El Consejo de Estado indicó que “en el caso en comento el actor debió ejercer la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo que suprimió el
cargo de profesional especializado código 3020 grado 10 del INAT y aquel que reestructuró la
planta de personal de la entidad pública, y no la acción de nulidad simple, que puede ejercitarse
en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. (…)”
72
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 17 de febrero de 2005. Radicación: 25000-23-26-000-1997-13467-01 (27131).
Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar. En este caso cuando se aplicó la norma
(Artículo 1 numeral 2.7 de la Ley 168 de 1994) no había sido declarada inexequible, generando
situaciones consolidadas con anterioridad a la notificación del pronunciamiento de la Corte
contenido en el fallo C-423 de 1995, las cuales no pueden ser afectadas por la jurisdicción
contenciosa administrativa.
73
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera. Auto
de 15 de mayo de 2003. Rad. 76001-23-31-000-2002-1912-01(23245). Consejero ponente. Alier
Hernández Enríquez. En esta oportunidad sostuvo que la acción de reparación directa era
procedente para el análisis de la reparación de daños causados por la aplicación de normas
declaradas inexequibles, aunque esta no obligaba el reconocimiento de lo pedido, debía
acreditarse la existencia o claridad de su ocurrencia y su cuantía.
32
Título de la tesis o trabajo de investigación
la Nación y al legislativo (Goodyear de Colombia S.A. Contra el Congreso de la
Republica), por la expedición y aplicación de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000,
que crearon la obligación de liquidar y pagar la Tasa Especial por Servicios Aduaneros
[TESA], preceptos que luego serían declarados inexequible por la Corte Constitucional
mediante la sentencia C-992 del 19 de septiembre de 2001.
Primeramente varios aportes dejó esta sentencia al indicar que la antijuridicidad del daño
deviene de la misma declaratoria de inconstitucionalidad de las normas que ordenaban
pagar la Tasa especial TESA, y fue esto lo que originó la falla del servicio que alegaron
los demandantes. Razón por la cual, el máximo tribunal de lo contencioso les dio la
razón, por cuanto:
“(…) el tribunal constitucional declaró la inexequibilidad de la TESA, al
encontrar que el cobro de ese gravamen no tenía justificación en ningún
servicio o beneficio que se le otorgara a los contribuyentes y es de allí de
donde se deriva la falla en el servicio, pues en últimas, lo que se hizo por
medio de los artículos 56 y 57 de la ley 633 de 2000, fue crear un gravamen
con todas las características del impuesto, en el que se impone al ciudadano
la obligación de pagar una suma de dinero sin contraprestación alguna y
nominarlo como tasa. De la lectura cuidadosa de la sentencia C-922 de 2001,
se colige que no era necesario demostrar la falta de prestación del servicio
cobrado por la imposición de la TESA, pues se insiste que fue justamente por
ello que se declararon inexequibles los artículos 56 y 57 de la ley 633 de
2000, por imponer una tasa que no equivalía a ningún beneficio y que en
últimas se trataba de un impuesto. (…) al haber sido declarada
inconstitucional la norma, no cabe duda que el Congreso incurrió en una falla
en el servicio y causó un daño antijurídico a la sociedad Goodyear S.A., quien
como se infiere de los recibos de pago aportados con la demanda, canceló
las sumas correspondientes a la TESA, durante 9 meses -31 de enero al 31
de octubre de 2001-, aun cuando ese gravamen era contrario a la
Constitución, hecho que como ya se explicó ampliamente no puede avalarse,
pues ello iría en contravía del principio de supremacía constitucional y sería
tolerar la consolidación de situaciones abiertamente inconstitucionales. En
Capítulo 1
33
este punto, cabe reiterar que el llamado a responder es el Congreso y no la
DIAN, comoquiera que aunque fue esta última entidad la encargada de
recaudar y controlar el tributo, sólo actuó como un agente del Estado en ese
sentido y fue el legislador como creador de la norma, el que dio origen a ese
recaudo y por ende sólo a él le es imputable el daño antijurídico sufrido por la
compañía actora”74
Referida a este contexto, el pronunciamiento 28741 dejó claro que cuando colisionan dos
principios como los que se enfrentaron aquí (seguridad jurídica de un lado y supremacía
de la Constitución del otro), sale avante el último para declarar la responsabilidad del
legislador por la expedición de normas contrarias a ella, por cuanto prima la Constitución
que proviene del Constituyente primario, sobre el legislador que es un Constituyente
derivado; es más, cualquier poder público debe someterse a lo que dicta el texto
supremo, criterio que no vislumbra excepción ni inmunidad frente a ningún órgano, ni
siquiera el legislativo.
Además, el tema de la responsabilidad por el hecho del legislador hace referencia no
solo a las normas que dicta el Congreso, sino a todas aquellas que en esencia son
impersonales y generales, como las del Presidente cuando expide decretos leyes, o
decretos en el marco de facultadas extraordinarias, o las regulaciones de las asambleas
departamentales y concejos municipales etc, como quiera que esa es una función
reguladora del Estado como tal, de la que puede derivarse el daño antijurídico sin
importar su grado.
Valga la pena agregar, otros asuntos de interés en la discusión de la responsabilidad por
hechos del legislador como se evidenció en el anterior pronunciamiento, el título de
imputación utilizado fue el de la falla del servicio, este se genera porque las leyes
contrarias a la Constitución constituyen un desconocimiento del deber del poder
legislativo de someterse a la Constitución, lo que torna la conducta en antijurídica y por
ende la hace fuente de indemnización; a diferencia de los fallos que se reseñaron al inicio
74
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Subsección C. Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicación número: 25000-23-26-000-200300175-01 (28741). Consejero ponente: Enrique Gil Botero.
34
Título de la tesis o trabajo de investigación
que fundamentaron sus decisiones con el daño especial. Finaliza el alto tribunal
diferenciando uno de otro:
“De este modo, aceptar sin más, que se no deriven perjuicios a partir una
norma que ha sido declarada inconstitucional equivaldría a decir que la
voluntad del constituyente primario carece de valor.
(…) Se tiene que el Estado podría responder por los daños causados en el
ejercicio de su competencia reguladora, bien sea cuando éstos se deriven de
la expedición de una norma ajustada al ordenamiento superior, siempre y
cuando quien lo padece no tenía en principio por qué sufrirlos; o todo lo
contrario, cuando se origine en una disposición que es declarada nula o
inexequible según el caso, advirtiendo que en el primer evento, el daño será
imputable a título de daño especial y en el segundo, de falla en el servicio.”75
Se da por terminado todo el recuento de la responsabilidad del Estado colombiano
después de expedirse la Carta de 1991, para continuar y aterrizar en qué circunstancias
se encuentra la responsabilidad del constituyente en la doctrina nacional y extranjera, y
por supuesto en los altos tribunales de justicia.
1.3 Panorama de la irresponsabilidad del constituyente
colombiano: Doctrina Nacional y extranjera, e
inhibiciones del Consejo de Estado, y de la Corte
Constitucional
En lo que respecta a la responsabilidad del constituyente colombiano al expedir la Carta
Política de 1991, no hay regulación normativa directa que respalde dicha declaración, del
texto constitucional (Artículo 90 inciso 1) no se infiere nada sobre la responsabilidad
patrimonial por los hechos de la Asamblea Nacional, ni por lo consignado en las normas
constitucionales, como sucede con los demás eventos; en los cuales han sido la ley y la
jurisprudencia las que han enunciado, delimitado y aceptado la responsabilidad del
Estado ejecutivo, judicial y legislativo en específicos casos. En cambio, hay una
denegación expresa del artículo transitorio 59 de la Constitución Política de 1991, que
75
Ibídem.
Capítulo 1
35
indica: “La presente Constitución y los demás actos promulgados por esta Asamblea
Constituyente no están sujetos a control jurisdiccional alguno.”
Igual sucede en materia jurisprudencial y por parte de algunos autores, que han
sostenido que el Constituyente no puede ser sometido al régimen de responsabilidad
patrimonial del Estado, argumentos variados sostienen quienes afirman y defienden la
anterior posición. Según la doctrina Nacional y extranjera autores como Bielsa, que han
tratado el tema de la responsabilidad en general, y sobre el constituyente, entienden que
este “crea las normas supremas sin subordinación a otras”76; en igual sentido se
encuentra Hoyos Duque quien sostiene que el poder constituyente que tiene la Nación no
puede ser contenido, es propio y primario, y “no conoce límites por ser político y meta
jurídico.
Este
sí,
verdadero
poder
omnipotente
y
primigenio
que
pertenece
exclusivamente a la Nación.”77
En esta vía se encuentra los que sostienen que el poder constituyente no puede
responsabilizar al Estado, porque no es él quien lo ejerce, sino el pueblo que “a través de
la convención constituyente, su conducta y sus decisiones no pueden imputarse sino al
pueblo mismo”78 En cambio, algunos indican que el poder constituyente como sucede en
Colombia, no tiene una autoridad para “enjuiciar ningún acto ejercido por una Asamblea
Nacional constituyente.”79
Otros autores apelan específicamente a la soberanía cuando el Estado actúa como
constituyente80, para lo cual, no se aplicaría el tema de la responsabilidad81; en ese
sentido, algunos solo atribuyen ser irresponsable al poder constituyente originario, a
76
BIELSA, Rafael. “Libro noveno, Responsabilidad civil de la administración pública.” En: Derecho
administrativo. 6 ed. Tomo V. Buenos aires: La ley, 1980. Pág. 26.
77
HOYOS DUQUE, Ricardo. La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Bogotá:
Editorial Temis, 1984. Pág 34.
78
REIRIZ, María Graciela. Responsabilidad del Estado. Buenos aires: eudeba, 1986. Pág 140. En:
MARIENHOFF, M. Op Cit., Pág 747.
79
TORREGOZA, J. Op Cit., Pág 84.
80
PÉREZ SINITABÉ, Luis Humberto. Elementos de la responsabilidad extracontractual del
Estado. Bogotá D.C.: Editorial Leyer, 2002. Pág 46.
81
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho administrativo: general y colombiano. 9 ed. Santa
Fe de Bogotá: Editorial Temis, 1996. Pág 391.
36
Título de la tesis o trabajo de investigación
quien se aplicaría la teoría de la soberanía. La anterior afirmación es explicada por el
maestro Colautti quien sostiene:
“En el período histórico que comienza a partir de las revoluciones, francesa y
norteamericana, las construcciones acerca de la irresponsabilidad del Estado
se han basado en la teoría de la soberanía. Ella en su corriente dogmática
parte del principio de que dado que el Estado representa al derecho
organizado no puede aparecer como violador de ese mismo derecho.
El razonamiento, no obstante, constituye un sofisma. Desde que en los
albores de la Revolución francesa, Rousseau y Sieyés estructuraron la
distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, se reconoce que
éstos en el ordenamiento interno no son soberanos. La teoría podría, por
tanto, explicar exclusivamente la irresponsabilidad del poder constituyente
originario, pero no la de los poderes constituidos.”82
Como se observó, la irresponsabilidad del constituyente tiene más sustento cuando este
es originario, por conceptos como la soberanía, o que este poder proviene directamente
del pueblo, o que no hay autoridad superior que la declare; pero el derivado o constituido
si responde para algunos, cuando se da una reforma constitucional, la cual no puede
despojar de derechos esenciales a los habitantes sin indemnización83, ya que “se
encuentra limitado por el acto constituyente originario.”84
Paralelamente a la discusión que sostiene la doctrina, el tema de la responsabilidad del
constituyente ha sido abordado por la jurisprudencia nacional, en casos específicos
originados por el proceso que aconteció en Colombia en los años 1990 y 1991 como se
verá en seguida. Pues bien, el Consejo de Estado en el año 1995 se pronunció sobre la
responsabilidad del constituyente, con ocasión de la demanda que interpusiera el
ciudadano Feisal Mustafa Barbosa85, quien alegaba que sufrió daños materiales y
82
COLAUTTI, C. Op Cit., Págs 146 y 147.
MARIENHOFF, M. Op Cit., Pág 748.
84
LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y
comparado. Tomo II. Buenos Aires: Editorial Alfa, 1953-1963. Págs 162 y 163.
85
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 13
de diciembre 1995. Radicación número: S-470. Consejero ponente: Diego Younes Moreno. Hay
que hacer una acotación inaplazable de esta providencia, el ponente inicial era el Consejero
Daniel Suarez Hernández, según el cual la sentencia que correspondía haberse dictado, sugería
83
Capítulo 1
37
morales, al ser privado de su investidura como Senador de la República a partir del 1 de
diciembre de 1991, impidiéndole así completar el período electoral para el que había sido
inicialmente elegido el 11 de marzo de 1990 (comenzaría su periodo el 20 de julio de
1990, hasta el 19 de julio de 1994), ya que la Asamblea Nacional Constituyente así lo
decidió en sus artículos 1 y 3 transitorio de la Constitución Política, los cuales señalaron:
“Convocase a elecciones generales del Congreso de la República para el 27
de octubre de 1991. (El Congreso así elegido, tendrá el período que termina
el 19 de julio de 1994). Artículo transitorio 3. “Mientras se instala, el 1 de
diciembre de 1991 el nuevo congreso, el actual y sus comisiones entrarán en
receso y no podrán ejercer ninguna de sus atribuciones ni por iniciativa propia
ni por convocatoria del Presidente de la República.”
Registrado esto, el Consejo de Estado revocó la sentencia del tribunal administrativo de
Cundinamarca que había negado las pretensiones, y en su lugar decidió inhibirse de
hacer un pronunciamiento de fondo, porque consideró que “Los actos producidos por el
poder constituyente, por mandato expreso de la Asamblea en el artículo 59 transitorio, no
quedaban sujetos a control jurisdiccional alguno.”86
En este punto la discusión planteada por el actor y dirimida por el Consejo de Estado no
fue unánime, por cuanto salvaron su voto, de forma unísona tres integrantes del alto
REVOCAR la decisión apelada del 25 de noviembre de 1993, proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera; y en su lugar declarar a la Nación colombiana,
patrimonialmente responsable por el desconocimiento y suspensión del período constitucional
para el cual había sido elegido el 11 de marzo de 1990 como Senador de la República, el señor
Feisal Mustafá Barbosa.
86
Ibídem. Sobre este fundamento sostuvo el máximo tribunal contencioso: “La deducción de
responsabilidad patrimonial del Estado, por principio, se deriva del ejercicio de un control de
carácter jurisdiccional. En otras palabras, es un resultado de la actividad y decisión jurisdiccional.
El control, en este caso, es paso indispensable para deducir la responsabilidad, y sólo es posible
en la medida en que exista un órgano competente para hacerlo y un marco jurídico anterior, que
permita el cotejo de la actuación cuestionada. En este caso no existe ni lo uno ni lo otro. No se
puede deducir responsabilidad al poder constituyente; ésta se predica del Estado como centro de
relaciones jurídicas, así lo había elaborado la jurisprudencia nacional y hoy lo prevé el artículo 90
de la Constitución Nacional. Así las cosas, dilucidando como está, que la jurisdicción de lo
contencioso - administrativo y cualquier otra jurisdicción, no tienen dentro de la órbita de su
competencia, la facultad de juzgamiento de lo que hizo o no la Asamblea Nacional Constituyente,
mal podría pensarse en estructurar algún tipo de responsabilidad imputable al Estado, cual es la
pretensión de la parte actora en el sub judice.”
38
Título de la tesis o trabajo de investigación
tribunal, en lo relacionado a que debía condenarse patrimonialmente al Estado por la
función constituyente; ante esto indicó el consejero Suarez Hernández que los poderes
tienen límites, y los ciudadanos deben tener un órgano ante quien acudir, cuando el
Estado desborde sus funciones, conforme a los elementos sociales y democráticos
contenidos en el moderno panorama constitucional.
Sobre la competencia para conocer de las actuaciones de la Asamblea Nacional
Constitucional, sostuvo el Consejero Suarez que a la sala le corresponde conocer y
decidir en segunda instancia sobre la misma, por cuanto según el artículo 12 del Decreto
2304 de 1989 “la jurisdicción podrá juzgar, inclusive las controversias que se originen en
los actos políticos o de gobierno.”
Finalmente, lo correspondiente a las normas que privaron de su investidura como
Senador al demandante, el asunto fue refutado y argumentado en el salvamento de voto
de la siguiente manera: “La disposición que se controvierte en sus consecuencias
patrimoniales en el presente negocio es una decisión político administrativa, que aun
cuando es producto de las funciones de un órgano constituyente que ejerció el Poder
Constituyente, no cuenta con los atributos normativos de una Constitución, ni de un acto
constitucional en el sentido material del término, ni se propone el desconocimiento de
derecho subjetivo, laboral ni patrimonial alguno y por ello debe decretarse la reparación
reclamada.”87
Los disidentes Amado Gutiérrez Velásquez, y Carlos Orjuela Góngora, también
evidenciaron un contrasentido en la decisión del alto tribunal en cuanto al poder ilimitado
del constituyente, y compartieron los argumentos señalados por su compañero, y
además indicaron que “no cabe duda que privar a los congresistas por anticipado del
cumplimiento de sus funciones causó perjuicios de orden económico, no obstante el título
legítimo alcanzado en las urnas para ejercerlas por el período 1990 - 1994. Ese perjuicio
debe indemnizarlo la Nación, a cuyo nombre actuó la Constituyente.”
87
Ibídem. Salvamento de voto del Consejero Daniel Suarez Hernández.
Capítulo 1
39
En una sentencia más reciente, el Consejo de Estado conoció de la demanda que se
interpuso contra el Estado, por actos del constituyente, quien suprimió el cargo de
magistrado del Tribunal Disciplinario antes de la terminación del período para el cual fue
designado, conforme a los requisitos establecidos en la constitución de 1886 (Art 217) y
la ley 20 de 1972; reiteró su posición en el sentido de indicar:
“(…) las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente son expresión del
poder constituyente, mediante el cual se funda un nuevo orden constitucional
en Colombia que se concreta en la aprobación y expedición de la
Constitución Política de 1991. Todos los poderes constituidos, dentro de los
cuales se destacan las ramas tradicionales del poder público, derivan su
legitimidad de esa decisión originaria y se someten a ese poder supremo.
Esa es la razón para que el artículo 59 transitorio de la Constitución Política
establezca que no están sujetos a control jurisdiccional los actos de la
Asamblea, así como la Constitución misma, y que el artículo 380 derogue la
constitución anterior con todas sus reformas. Los órganos integrantes de la
rama judicial, en tanto poder delegado, como es el caso de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, se encuentran, entonces, limitados por las reglas
impuestas por la Constitución y sometidos a lo establecido en ella. Lo anterior
incluye la creación de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura y la supresión del Tribunal Disciplinario.
En segundo lugar, el derecho adquirido alegado por el demandante carece de
fundamento jurídico, dado que no fue reconocido por el constituyente de
1991, quien tampoco previó derecho a la indemnización para los magistrados
del Tribunal Disciplinario cuyos cargos fueron suprimidos. En consecuencia,
no existe la situación jurídica que sustenta el daño antijurídico alegado en la
demanda, por lo que se confirmará la sentencia apelada.”88
88
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 22 de abril de 2004. Radicación número: 25000-23-26-000-1992-08318-01(12551).
Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
40
Título de la tesis o trabajo de investigación
Sin duda alguna el máximo tribunal contencioso siempre ha cerrado la posibilidad de que
por actos del constituyente del 91, se declare responsable patrimonialmente al Estado,89
bajo el argumento férreo de que el poder del constituyente no puede ser cuestionado por
un poder constituido como lo es la rama judicial.
Un corolario más enseña que la posición de la Corte Constitucional no ha sido tan
alejada de lo que ha sostenido el Consejo de Estado, se recuerda el pronunciamiento
inhibitorio C-544 del 01 de octubre de 1992, que tuvo la oportunidad de emitir el alto
tribunal, con ocasión de la demanda que se realizaran de los artículos 380 y 59 transitorio
de la Constitución, y artículo 2 del Acto Constituyente No. 2 de 1991. Valga aclarar, que
en sede contencioso administrativa se han discutido los daños que ocasionó el
constituyente del 91, y en el ámbito de esta sentencia, el centro del debate giró en torno
a establecer si la Corte Constitucional era competente para estudiar los actos
reformatorios aprobados mediante Asamblea Nacional Constituyente.
En uno u otro caso, los tribunales contencioso y constitucional argumentaron que no eran
competentes para juzgar lo que se aprobó en la constituyente del 91. Ante esto, aclaró el
máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, que es competente para conocer
solamente de las futuras reformas que se realicen a partir de la vigencia de la
Constitución de 1991, pero no a la reforma que terminó con la expedición de la Carta
Política, de acuerdo a las funciones que le asignó la misma. En este sentido se pronunció
al decir: “Surge para la Corte, como órgano constituido, una competencia y una
incompetencia. La Corte Constitucional no es competente para conocer de las demandas
acumuladas de la referencia. De hacerlo incurriría en un abuso del poder, ya que
ejercería funciones que el constituyente primario no le ha atribuido. Es por ello que
89
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 08 de marzo de 2007. Radicación número: 66001-23-31-000-1997-0361301(16421). Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
Capítulo 1
41
proferirá sentencia inhibitoria. No es posible, pues, atacar judicialmente la Constitución
Política de Colombia, ora per se, ora el acto de su promulgación.”90
No es contrario a la realidad afirmar actualmente, que en la jurisprudencia colombiana la
responsabilidad del Estado constituyente no ha sido aceptada, o por lo menos los
tribunales se han declarado inhibidos para resolver estos asuntos; observamos por
ejemplo las sentencias traídas a colación, que indican que esta clase de responsabilidad
no es posible, pues el contenido constitucional y la Asamblea no tienen autoridad
juzgadora, no hay nada por encima de ella, tampoco los actos constitucionales anteriores
a la expedición de la carta de 1991 pueden ser objeto de revisión de ningún tribunal.
90
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-544 del 01 de octubre de 1992. Radicación
número: No. D-017, D-051 y D-110. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.
2. Marco teórico
2.1 Poder constituyente primario, y constituido o
derivado
Antes que nada es perentorio definir los conceptos reseñados en el subtítulo y otros que
tienen que ver directamente con el tema de responsabilidad como soberanía nacional, y
voluntad general, entonces, sin más preámbulos es menester indicar que para Schmitt el
poder constituyente es “la voluntad cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la
concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política,
determinando así la existencia de la unidad política como un todo”91; y el acto constituido
será aquel que tiene como base y marco las competencias de regulación legalConstitucional92, y es distinto del poder constituyente.
De aquí se deriva el hecho de la supremacía de la Constitución de quien la origina, o
mejor cuál es su fuente creadora, por cuanto “el hecho de que esta emana del poder
constituyente, un poder por definición, superior a los poderes constituidos y, entre ellos al
poder que ejerce el parlamento”93 Resulta claramente definido que es del poder
constituyente de donde procede la Constitución, de los otros poderes constituidos del
Estado como el parlamento que es el creador de la ley. Además, el poder constituyente
originario, y el derivado son diferentes, por cuanto el primero es el genuino, el cual actúa
la primera vez que se da la comunidad un ordenamiento jurídico, y el otro es el instituido,
encargado de la reforma de la Constitución vigente; Vanossi quien da la anterior
91
SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Versión en español Francisco Ayala. Madrid: Alianza
editorial, 1982. Págs. 93 y 94.
92
Ibídem. Pág 114.
93
BLANCO VALDÉS, Roberto. La configuración del concepto de Constitución, en las experiencias
revolucionarias francesas y norteamericana En teoría constitucional y derechos fundamentales.
Carbonell Miguel. Compilador. México: Comisión de derechos humanos, 2002. Pág 34. En:
https://bibliotecadigital.icesi.edu.co/biblioteca_digital/.../bibliografia.pdf
44
Título de la tesis o trabajo de investigación
definición, habla del poder constituyente fundacional o revolucionario, y del poder
constituyente de reforma de la Constitución94.
Finalmente, Spota diferencia entre el poder constituyente originario y el derivado, en el
sentido de que el primero “organiza y da asiento jurídico por primera vez a una
comunidad”, y el segundo “Si la constitución establece una cláusula donde fija su forma
de reforma y ella se cumple la forma de reforma establecida por la Constitución, entonces
el poder reformador tiene un origen jurídico y una capacidad política en acción. Es un
poder jurídico y no un poder político”95
Es el poder constituyente, más no el constituido el que hace la Constitución, este último
solo puede reformarla, en eso radica la idea del poder soberano del pueblo, para redactar
un documento supremo que limite y ordene los poderes. En este sentido señala Ramírez
Cleves:
“Este poder superior o poder constituyente tiene la función primordial de
redactar una Constitución que contenga las ideas y proyectos de una
voluntad general con proyección trascendente y extraordinaria de un proyecto
común.
Esta tesis se justificaba, como apuntábamos, en el momento histórico en que
se propone, y en la oposición del mismo Sieyés a que se impusieran
limitaciones de orden legal por parte de los poderes imperantes (monarca,
aristocracia y clero) al nuevo poder revolucionario de la burguesía o tercer
Estado.”96
También hay que decir que el poder constituyente tuvo un importante desarrollo en
Francia en plena revolución (1789), un poco de historia enseña y explica porqué se sigue
con tanta atención este país, no solo por la elaboración teórica que hizo del concepto de
poder constituyente el francés Emmanuel-Joseph Sieyés, que se fundamenta en plena
época de la derrota del Rey Luis XVI, en donde se cuestionaba la monarquía absolutista,
y se reñía con esa soberanía por la cual este concentraba el poder. La segunda razón la
94
VANOSSI, Op Cit., Pág 123.
SPOTA, Alberto. Origen y naturaleza del poder constituyente. Buenos Aires: Abeledo perrot,
1970. Págs. 29 y 43. En: VANOSSI, Op Cit., Pág 128.
96
RAMIREZ, Op Cit., Pág 208.
95
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.
45
encontramos en el reconocimiento que se hizo de la responsabilidad estatal por parte de
los franceses y sus tribunales, que fueron los abanderados en el surgimiento y desarrollo
de lo que conocemos hoy en día; muy al contrario de lo que sucede por ejemplo en
Inglaterra y Estados Unidos, que hicieron grandes aportes en el desarrollo del
constitucionalismo liberal y varias instituciones actuales97, pero el tema no es aceptado.
En este ambiente histórico francés también surge la soberanía nacional, construida en su
esencia por Sieyés, esta es aquella autoridad que pertenece al pueblo, pero el pueblo
entendido como un conjunto, una entidad abstracta que su creador denomina Nación “El
pueblo es la Nación. La nación es soberana…” señalaba. Entonces, la monarquía
absolutista había sucumbido (ascendió desde el siglo XVII), y tras la revolución el vacío
de poder era evidente, por ello, quién debía ostentarlo era la gran pregunta que se
hacían. Al pueblo se le concedió ese aparente poder, no habiendo nada por encima de
este; pero, ante la imposibilidad de que cada hombre como unidad tuviere el poder de
legislar, este la asigna a un representante dicha tarea, se entiende desde ese momento
que toda la colectividad que representa al pueblo es Nación.
Sieyés entendía98 que ante la imposibilidad de acudir a notables, la nación (para este
caso pueblo que ya han decidido reunirse previamente) debe darse una Constitución y
solo esta tiene el derecho de hacerla99. Pero como son numerosos y dispersos, y ante la
voluntad común de proveer necesidades, la cual no pueden darse directamente,
confieren una porción de voluntad (igual a poder) representativa al gobierno100. La
doctrina así lo explica:
97
GARCIA VILLEGAS, Mauricio, JARAMILLO P, Juan Fernando, RODRIGUEZ V, Andes Abel y
UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Op Cit., Pág 130. Para ver las tendencias de Inglaterra que influyeron
en el constitucionalismo liberal ver Pág 130 y subsiguientes. Por su parte los mayores aportes a
las instituciones constitucionales de estados Unidos se encuentran a partir de la página 193.
98
MCPHEE, Peter. La revolución francesa, 1789- 1799. Una nueva historia. Barcelona: Crítica,
2002. Pág 47. Este autor sostiene que Sieyes no era ningún demócrata, pues aseguraba que no
se podían confiar responsabilidades ni a las mujeres ni a los pobres.
99
VANOSSI, Jorge Reinaldo A. “Parte segunda”. En: Teoría constitucional, Teoría constituyente.
Poder constituyente: fundacional; revolucionario; reformador. Vol. 1. Buenos Aires: Ed. Depalma,
1975. Pág 14.
100
SIEYÉS, Emmanuel-Joseph. Qué es el tercer estado? Introducción, traducción y notas
Francisco Ayala. Editorial: Barcelona: Ediciones Orbis, 1985. Pág 76 y 77.
46
Título de la tesis o trabajo de investigación
La Nación entonces goza de ciertas características como la indivisibilidad,
con tal suerte que la totalidad de los representantes al acceder al órgano
legislativo representan a la Nación entera, pero cada representante por sí
solo únicamente se representa así mismo. La calidad de representante es
atribuida al órgano deliberativo y no a sus miembros individuales. En esta
calidad radica que el diputado no represente directamente a sus lectores: él
no es más que un elemento constitutivo de un órgano que, tomado en su
conjunto, representa a toda la Nación. Él ejerce un mandato representativo.101
A propósito del mandato representativo que reseña la autora Rodríguez y que fue
acogido en Francia, este es aquella facultad que se le da a quien resulta elegido para
que represente al votante en el legislativo, su prosperidad se debió “sólo con la
introducción de un ingenioso artilugio jurídico, lo suficientemente abstracto como para
escurrirse de las mentes no formadas, lo suficientemente complejo como para adormecer
las mentes instruidas: la teoría de la soberanía nacional.”102 En el otro lado estaba el
mandato imperativo de naturaleza civil defendido por Rousseau que establecía que “el
mandatario es una parte que dependa directa e imperativamente del mandante. Pero su
propuesta fue rechazada por los parlamentarios.”103
Este mandato diferente al representativo convertía al elegido en un comisario, investidos
de un mandato “imperativo”, es decir, “de un mandato preciso determinando el sentido de
su voto sobre la mayor parte de asuntos, con recurso al referéndum cada vez que
hubiera duda sobre la voluntad real de los comisionistas”104 Valga la pena agregar que
del proceso revolucionario de los Estados Unidos y su Constitución de 1787 “surge
entonces de un poder representativo que se declara como constituyente, es decir que
está llamado a elaborar la Constitución, y que fundamenta sus potestades en la
soberanía que el delega el pueblo de los Estados para realizar esta tarea. El principio
101
RODRIGUEZ PEÑARANDA, Maria Luisa. Minorías, acción pública de inconstitucionalidad y
democracia deliberativa. Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2005. Pág 51 y 52.
102
Ibídem. Pág 49.
103
Ibídem. Pág 49.
104
BERNARD CHANTEBOUT. Droit constitutionel et science politique, Paris, Armand Colin, 2000,
pág 99. En: RODRIGUEZ, M. Op Cit. Pág 50.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.
47
consagrado, sin embargo, no cuenta todavía con el nombre de poder constituyente, así
en la práctica se hubiera presentado de manera evidente.”105
2.2 El proceso constituyente de 1990 y 1991 en Colombia
Cuatro aspectos confluyeron de una forma u otra para que se lograra expedir la
Constitución política de 1991, como fue desconocer la forma y el procedimiento de
reforma que traía la Constitución de 1886, el entorno social, político y de orden público,
que hizo que el pueblo de la época exigiera un cambio; sumado a los decretos del
ejecutivo para legitimar la constituyente, y por último y no menos importante la nueva
interpretación de la Corte Suprema de Justicia. Estas circunstancias, son las que se
describirán someramente en este apartado, como preludio del tema central de este
trabajo de grado.
Sin más rodeos, el artículo 218 de la Carta Nacional de 1886 establecía: “La
Constitución, salvo lo que en materia de votación ella dispone en otros artículos, solo
podrá ser reformada por un acto legislativo discutido primeramente y aprobado por el
Congreso en sus sesiones ordinarias; publicado por el gobierno, para su examen
definitivo en la siguiente legislatura ordinaria; por ésta nuevamente debatido, y,
últimamente, aprobado por la mayoría absoluta de los individuos que componen cada
cámara. Si el gobierno no publicare oportunamente el proyecto de acto legislativo, lo hará
el presidente del Congreso.”
Sólo un procedimiento para reformar la Carta Política106, no había posibilidad de hacer un
nuevo texto constitucional, con representantes externos, o por medio de plebiscitos,
referendos o asamblea nacional, pues era a través del Congreso el único camino
constitucional posible y legal de reformar; tanto es así que en más de un siglo de
105
RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo Andrés. Límites de la reforma constitucional en Colombia. El
concepto de Constitución como fundamento de la restricción. Bogotá: Universidad extrenado de
Colombia, 2005. Pág 204.
106
A este artículo hay que sumarle el artículo 13 del Plebiscito del 1 de diciembre de 1957 que
señalaba: "En adelante las reformas constitucionales solo podrán hacerse por el Congreso, en la
forma establecida por el artículo 218 de la Constitución."
48
Título de la tesis o trabajo de investigación
vigencia, la Constitución del 86 tuvo más de 70 reformas provenientes del legislativo,
entre las importantes tenemos la de 1910, 1936, 1945, 1957 (mediante plebiscito), 1968,
1975, 1977, y 1986 entre otras. Sobre este obstáculo de expedir una Carta Política
señaló Henao Hidron:
“La interpretación exegética de los artículos 218 de la Carta Política (La
Constitución solo podrá ser reformada por un acto legislativo…) y 13 del
plebiscito de 1957 (En adelante las reformas constitucionales solo podrán
hacerse por el Congreso en la forma establecida por el artículo 218 de la
Constitución), condujo a la imposibilidad de modificar sus disposiciones por
un órgano distinto del Congreso y por un procedimiento diferente al de los
llamados actos legislativos, que aquel expedía en dos periodos ordinarios
sucesivos y con la finalidad exclusiva de introducir enmiendas a la
normatividad constitucional.”107
De otro lado, el contexto histórico del momento, con unos acuerdos de paz previos con
grupos contra Estado, sumado al desprestigio del Congreso de la República, y el
terrorismo de grupos narcotraficantes y guerrilleros, casi que impulsó y animó al pueblo a
exigir cambios estructurales políticos y jurídicos, que no eran posibles con el legislativo
de la época, y la Constitución que cumplía más de un siglo de promulgada. No hay que
olvidar, que fue un grupo de ciudadanos universitarios los que de manera simbólica,
propusieron e introdujeron una séptima papeleta en las elecciones del 11 de marzo de
1990, en las cuales las personas debían manifestar sí o no, se debía convocar a una
Asamblea Nacional Constituyente.
Tras el ambiente favorable y no oficial de los resultados de la séptima papeleta, el
Gobierno central (Presidente de la Republica) expidió el Decreto 927 de 1990108 por el
107
HENAO HIDRON, Javier. Panorama del derecho constitucional colombiano. 10 ed. Santa Fe
de Bogotá: editorial Temis, 1996. Pág 111.
108
Este decreto desviaba un poco el sentir de la ciudadanía, pues hablaba de reformar la
Constitución, mediante una Asamblea Constitucional. En sus preceptos contemplaba: Artículo 1.
Mientras subsista turbado el orden público y en Estado de Sitio todo el territorio nacional, la
organización electoral procederá a adoptar todas las medidas conducentes a contabilizar los votos
que se produzcan en la fecha de las elecciones presidenciales de 1990, en torno a la posibilidad
de integrar una Asamblea Constitucional.
Artículo 2. La Tarjeta Electoral que contabilizará organización electoral, contendrá el siguiente
texto:
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.
49
cual se dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden público, con el fin de
preguntarle al pueblo “Sí o No” en las elecciones presidenciales del 27 de mayo de
1990,109 debería convocarse a una asamblea constitucional110. (Dicha norma fue avalada
por la Corte Suprema de justicia en la sentencia número 59 del 24 de mayo de 1990).
En lo que tiene que ver con la normatividad que permitió y legalizó todo el proceso
constituyente, se debe indicar que veníamos de un estado de sitio para mantener el
orden institucional, el cual facultaba al Presidente de la República (Artículo 121 de la
Constitución de 1886) a dictar normas de rehabilitación política, económica y social para
superar la crisis, sobre estas circunstancias el procurador de la época recientemente
indicó:
“Pero del texto de esa inicial Constitución, quedaban en pie muy pocas
instituciones, después de las más de 70 reformas a las que había sido
sometida. Paradójicamente, sólo quedaba el Estado de Sitio, la más odiada
de todas las figuras, que fue la que usaron Barco y Gaviria para dar inicio al
procedimiento extraconstitucional. Quién lo creyera, la institución de Estado
de Sitio hizo de 'partera' de la Carta de 1991, la de los derechos
“Para fortalecer la democracia participativa, vota por la convocatoria de una asamblea
constitucional con representación de las fuerzas sociales, políticas y regionales de la nación,
integrada democrática y popularmente para reformar la constitución política de Colombia? SI
NO"
109
Los votos depositados el 27 de mayo en favor de la convocación de una Asamblea
Constitucional, dieron como resultado una amplia mayoría de votantes, superior al 88%, que
sufragó afirmativamente, según lo indicado en el Decreto 1926 de 1990.
110
El asesor presidencial Manuel José Cepeda opinaba que el hecho político del 27 de mayo no
sólo confirió un claro mandato político sino que además tuvo efectos jurídicos. Su tesis indicaba
“El pueblo se autoconvocó para tomar una decisión sobre la posibilidad de convocar una
Asamblea para reformar la Constitución creando un nuevo poder de reforma en cabeza de la
Asamblea descrita en la papeleta. Por lo tanto, el artículo 13 del Plebiscito perdió sus efectos y el
artículo 218 de la C.N., aun cuando está vigente y puede ser utilizado, fue adicionado con el
nuevo mecanismo. La sentencia de la Corte no va en contra de estas tesis, sino que acoge la
doctrina constitucional en la cual se fundamentó el decreto para abrir esta nueva posibilidad
(consulta popular por Iniciativa ciudadana). Por lo tanto, la Asamblea no es un mecanismo
extraconstitucional de reforma, sino que es constitucional. El texto de la papeleta forma parte de la
Constitución.” MARTÍNEZ, Alejandro. Estudios constitucionales que sirvieron de base para la
expedición del decreto Ley 1926 de 1.990. Bogotá: Revista de derecho público de la universidad
de
los
andes,
junio
de
2007.
En:
https://derechopublico.uniandes.edu.co/index.php?option=com_revista&view=inicio&idr=37%3ARe
vista_1&lang=es
50
Título de la tesis o trabajo de investigación
fundamentales, la tutela y la Corte Constitucional. ¡Ironías de nuestra
historia!”111
Por su parte, el Decreto 1926 de 1990112 (agosto 24) contenía en sus 15 artículos, todo lo
concerniente a la mecánica electoral para la votación de la Asamblea Constitucional, que
se llevaría a cabo el 09 de diciembre de 1990. Como el contenido de la tarjeta electoral,
la lista de los candidatos, los votantes, el voto en blanco y nulo, las normas que
regulaban los comicios, la inscripción de candidatos, las listas (Art 7), su inscripción (Art
8), la caución o garantía de seriedad (art 8), el rechazo de la inscripción (art 9), y el lugar
de escrutinios (art 14) etc.
También es cierto, que el proceso constituyente no hubiere sido posible, si la Corte
Suprema de Justicia no avalaba el anterior decreto. En estas circunstancias, varias
anotaciones indicó el alto tribunal con respecto al Decreto 1926 de 1990, el cual
primariamente tenía conexidad, con los motivos que determinaron la declaratoria del
estado de sitio. Además, explicó en su providencia que “la nación o sea el pueblo que
habita nuestro país, es el constituyente primario del cual emanan los poderes
constituidos o derivados, el cual puede en cualquier tiempo darse una constitución
distinta a la de 1886 sin sujetarse a los requisitos que ésta consagraba113 Con esta
interpretación, dejó a un lado el artículo 218 de la Carta Política vigente, y el 13 del
Plebiscito del 1 de diciembre de 1957, que se referían al constituyente secundario, y que
es otra hipótesis jurídica según sus fundamentos.
111
GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Constitución del 91: mitos y realidades. Revista portafolio. Lunes
02 de noviembre de 2015. En http://www.portafolio.co/archivo/documento/MAM-4685532
112
Según el mismo decreto, lo contenido en él, se había previamente acordado con la fuerzas
políticas del país “Que para interpretar, concretar y materializar la voluntad nacional, el 2 de
agosto de este año se suscribió un "Acuerdo Político sobre la Asamblea Constitucional", por
medio del cual se desarrollaron los puntos fundamentales trazados por el pueblo el 27 de mayo
para poner en marcha el proceso de reorganización institucional, el cual fue ratificado,
complementado y desarrollado por otro Acuerdo Político el 23 de agosto de 1990.
Que el Acuerdo del 2 de agosto fue suscrito por el Presidente Electo de Colombia, en su condición
de Director del Partido Liberal, y por representantes del Movimiento de Salvación Nacional, del
Partido Social Conservador y del Movimiento Alianza Democrática M-l9, fuerzas que obtuvieron el
27 de mayo más del 96% de la votación total, quienes señalaron la fecha del 9 de diciembre de
1990 para que los ciudadanos decidan si convocan o no la Asamblea, elijan sus miembros,
definan sus elementos constitutivos y el temario que implica el límite de su competencia.”
113
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sentencia 138 del 09 de octubre de 1990. Radicación
número: 2214 (351-E). Aprobada por Acta No. 45. Magistrados ponentes: Hernando Gómez
Otálora, y Fabio Morón Díaz.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.
51
Por último, de acuerdo a lo que vio en el anterior punto, se puede indicar que el proceso
constituyente de 1990 a 1991 en Colombia no fue revolucionario114, ni originario, por
cuanto ya había una Constitución, y no se instauró un nuevo modelo. Lo que sucedió fue
un procedimiento que no estaba condensado en la Constitución Política de 1886, ni en el
plebiscito del 57, que se quiso ajustar al ordenamiento con la intervención de la Corte
Suprema de justicia, las autoridades electorales, y el pueblo, para derogar una
Constitución, y dictar otra, en donde se compendiaron instituciones tradicionales que
venían de mucho tiempo atrás115 de origen constitucional o legal, y se crearon nuevos
organismos autónomos e independientes como la fiscalía general de la Nación, y la Corte
Constitucional entre otras novedades. Lo más importante, fue el tema de la eficacia de la
protección de los derechos fundamentales, el bloque de constitucionalidad, la
114
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 13
de diciembre 1995. Radicación número: S-470. Consejero ponente: Diego Younes Moreno.
Salvamento de voto. Consejero ponente: Daniel Suarez Hernández, con el cual estoy de acuerdo
cuando señala: “La Asamblea Nacional Constitucional de 1991, no se encuentra manifestación
alguna con consecuencias jurídicas de un poder revolucionario o de una revolución triunfante y
victoriosa, mucho menos las de un golpe de Estado, ni la de un golpe constitucional o palaciego,
ni podría ser ésta la sede para su definición conceptual e histórica, en este caso no se sustituyó el
sistema político, ni se limitó garantía o libertad constitucional alguna, ni se desconocieron las
bases fundamentales del régimen económico y apenas se procuró la reforma de algunas
instituciones políticas básicas de régimen electoral y de los partidos, apenas se dio una de las
modalidades del cambio constitucional en el sentido contemporáneo de la expedición regular y
ordenada de un nuevo texto actualizado con bastantes novedades técnicas y orgánicas dentro del
régimen constitucional colombiano y así será en adelante, posiblemente con mayor frecuencia que
antes, por virtud de la incorporación de nuevas técnicas y procedimientos de reforma previstas en
la nueva Carta como referendo, la Asamblea Constituyente, el acto legislativo del Congreso de la
República y el plebiscito que, a las claras, muestran que la de 1991 de Colombia es una de las
constituciones menos rígidas de América.”
115
GOMEZ MENDEZ, Op Cit., Ese autor considera: “Pero ya desde 1910 se había establecido la
acción directa de inconstitucionalidad, que desde entonces le permitía a cualquier ciudadano
demandar una norma por considerarla contraria al régimen constitucional. En ese mismo año, se
redujo el periodo presidencial de seis a cuatro años y se prohibió la reelección presidencial
inmediata.
En 1936, bajo el régimen de la revolución en marcha, y como dijera el maestro Echandía, se le
rompieron ya unas cuantas vértebras a la Constitución de Núñez y Caro. Se plasmó el concepto
de la función social de la propiedad, se permitió la expropiación por motivos de interés público, el
Estado comenzó a ser intervencionista para distribuir la producción, repartición y consumo de la
riqueza. Surgieron el derecho de huelga y la educación primaria gratuita y obligatoria.
Carlos Lleras Restrepo y Alfonso López Michelsen, con la reforma de 1968, modernizaron el
Estado, sentaron bases para acabar con la hegemonía liberal- conservadora, crearon la Sala
Constitucional al interior de la Corte Suprema de Justicia, reafirmaron el principio de igualdad real,
actualizaron el concepto de Estado Social de Derecho, morigeraron la aplicación del Estado de
Sitio y reafirmaron la necesidad de la planeación dentro del Estado para racionalizar recursos.”
52
Título de la tesis o trabajo de investigación
implantación de un Estado social de derecho, controles al estado de sitio, y el
reconocimiento de la responsabilidad estatal.
2.3 Inamovibles presentes en la irresponsabilidad del
constituyente de 1991
Sin duda alguna, además del poder constituyente, conceptos y fundamentos como
soberanía, manifestación y poder del pueblo, y no reconocimiento literal en el texto
constitucional, ni regulación legal del tema, fueron esbozados durante los debates
cuando se negaron las pretensiones por daños causados por el constituyente colombiano
de 1991. En ese sentido es oportuno esbozar cada uno y conceptualizarlo para analizar
si sus alcances están presentes en la discusión; o simplemente por el transcurrir del
tiempo, y actualización del derecho, su contenido y fundamentos ya no caben en la
cuestión de la responsabilidad por actos del constituyente. Con respecto a la soberanía,
la doctrina ha indicado que esta:
“es una potestad de querer. – Según el concepto francés, la soberanía
original pertenece a la colectividad, a la nación; es decir, que antes que la
nación se organice en Estado, tiene ya personalidad propia, es desde luego
una persona dotada de voluntad, y esta voluntad es soberana. Por un
fenómeno, hasta ahora inexplicado, cuando la nación se organiza en Estado,
esta voluntad de la nación se transmite al Estado, aun cuando en su esencia,
substancialmente, continúa perteneciendo a la nación. O si se quiere más
sencillamente explicado, la nación no se distingue aparentemente del Estado,
que es la nación organizada y establecida en un territorio determinado,
siendo la soberanía la voluntad del Estado-nación. La soberanía es para el
Estado-persona lo que la voluntad para el individuo-persona.”116
Junto a lo anterior, la soberanía es una potestad de mando, la cual es independiente a
este; Duguit habla que el poder de mando –conferido al Estado-, es el derecho de dar
órdenes incondicionadas a todos cuantos individuos se encuentren en su territorio. Es el
116
DUGUIT, León. Manual de derecho constitucional, teoría general del Estado, el derecho y el
Estado, las libertades públicas. Granada: Editorial Comares, 2005. Pág 73.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.
53
derecho exclusivo, y que no hay otro que esté por encima del soberano, este derecho no
puede ejercerse si no dentro de ciertos límites jurídicos117.
En lo que tiene que ver que el constituyente sea una manifestación y poder del pueblo,
conforme a la jurisprudencia, “El pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de
la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida
en el artículo 376 de la Carta. Solo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la
Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente.”118 Entonces, el pueblo
manifiesta su voluntad en una Asamblea Nacional constituyente como sucede en
Colombia, para expedir su Constitución, esa es la soberanía popular que hablaba
Ramírez Cleves119, la cual aparece cada vez que se necesite; este poder popular no se
niega, no se enajena, ni se transmite, es propio de la colectividad.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia colombiana por unanimidad señala que el poder
constituyente goza de exención de control, sumándole algunos doctrinantes, que han
manifestado sin complejos y ambigüedades, que el poder constituyente es ilimitado, tal
vez es el único que tiene autorización para hacer lo que quiera, así lo manifestó el alto
tribunal colombiano que señaló:
“Esta Corte Constitucional, en la sentencia C-544 de 1992, MP Alejandro
Martínez Caballero, recordó que “el poder constituyente es el pueblo, el cual
posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites
y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político - fundacionales y no
jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la
sociedad”. Y por ello la Corte concluyó que carecía de competencia para
examinar esas demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión
del poder constituyente originario, en la medida en que “la Asamblea
117
Ibídem. Pág 75.
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-1040 del 19 de octubre de 2005. Radicación
número: D-5645. Magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil,
Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, y Clara Inés
Vargas Hernández.
119
RAMIREZ, Op Cit., Pág 199. Este autor sostiene la tesis, que el principio de poder
constituyente se traduce en la soberanía popular o el ejercicio del poder democrático.
118
54
Título de la tesis o trabajo de investigación
Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de
Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano”120.
En otra oportunidad, la Corte manifestó que el poder constituyente no es objeto de
control, lo que significa en la práctica que si este ocasiona un daño ninguna autoridad
judicial, o política pueden juzgarla: “En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los
principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado
en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder
constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por
encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Por ello, tanto esta
Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la
Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder
constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el
orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional.”121 Subrayado y
negrilla fuera del texto.
Por último, en la Constitución Política no hay un reconocimiento expreso, de la
responsabilidad por los hechos del constituyente, el artículo 90 no acepta o niega este
evento generador de condena; tampoco en la legislación colombiana encontramos
alguna referencia sobre el asunto.
120
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C- 1200 del 09 de diciembre de 2003. Radicación
número: D-4615. Magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, y Rodrigo Escobar Gil.
121
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-551 del 09 de julio de 2003. Radicación número:
CRF-001. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
3. Validación de la hipótesis
3.1 Evidencias impostergables indicativas de
responsabilidad del Estado constituyente
Desde los inicios en que se comenzó a teorizar sobre la responsabilidad patrimonial del
Estado, indudablemente la soberanía nacional ha sido un impedimento para reconocerla,
siendo entonces dos teorías que iban en direcciones opuestas por cuanto “Es evidente
que tomadas en sí, las dos nociones de responsabilidad y de soberanía son antinómicas
porque si el Estado se considera soberano, no puede admitirse que sea responsable y si
se afirma que es responsable, no puede admitirse que sea soberano. O la soberanía es
nada, o ella es, como se ha dicho ese rasgo de voluntad que no se determina por sí
misma, es decir, que no puede estar limitada por un elemento extraño, ni sometida a
obligaciones sino en la medida consentida.”122
Pero, poco a poco fue derrumbándose la soberanía nacional como talanquera para
reconocer la responsabilidad del Estado en muchos eventos, aún subsiste cuando se
habla de hechos del legislador en algunos países, o del constituyente como se expuso
atrás, en las posiciones de algunos doctrinantes. Atrás quedaron los regímenes
primitivos, monárquicos, absolutistas o autoritarios que descargaban en sus súbditos
cualquier daño por ellos ocasionados; hoy Colombia soporta su discurso jurídico en
fundamentos de derecho, lo que significa que la arbitrariedad del mismo Estado y sus
funcionarios, es juzgada o declarada nula dependiendo del caso concreto.
Con respecto a la soberanía popular, esa que se manifiesta en los representantes que
han sido elegidos para integrar la asamblea, es el pueblo el que goza de ella y no los
122
YUNES MORENO, Diego. Curso elemental de derecho administrativo. 4 ed. Bogotá:
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1994. p 76.
56
Título de la tesis o trabajo de investigación
otros, los cuales solamente tienen autonomía para expedir una nueva Constitución, no
para causar daños. Al llegar a este punto y concatenado con lo anterior, la manifestación
y poder del pueblo, es otro inamovible presente en el tema de la responsabilidad del
constituyente, en este aspecto se considera que indudablemente el querer del pueblo no
debe ir en contravía de sus propios derechos, los cuales están ratificados en tratados, y
en el propio ordenamiento jurídico. La representación del pueblo que hacen los
constituyentes, tiene unos límites que aunque no estén explícitos, son inherentes al ser
humano.
Afirmando que la Constitución de 1991 ha sido importante para proteger los derechos de
los colombianos, si miramos el proceso constituyente este tuvo varias inconsistencias
que no se pueden pasar por alto, sobre todo en el tema del mandato representativo que
tuvieron los constituyentes, quienes nunca rindieron cuentas al electorado, pues no era
imperativo123; la participación de pueblo fue incipiente, siendo solo utilizados para
legitimar un proceso. Además, quienes nos representaron no eran cualificados, y la
comisión encargada de redactar el texto final ha sido objeto de señalamientos.124
Sumado a las anteriores críticas, cuando se hizo la Asamblea nacional constituyente el
proceso de discusiones en su interior fue bastante atípico, al inicio se quería reformar la
Carta anterior pero a los 2 o 3 meses de haber empezado ese trabajo, surgió la tesis de
hacer una nueva Constitución; mala idea, si el plazo para este arduo trabajo era de 6
meses, y ya habían transcurrido 2 cuando se decidió hacer esto, si alguien apura se
puede decir que no duro más de tres meses la elaboración de la actual Constitución, esto
se puede evidenciar en que muchas tareas quedaron pendientes dejándole al legislativo
culminar esa labor. En la misma vía, algunos temas no fueron debatidos como se cree al
123
RODRIGUEZ PEÑARANDA, Maria Luisa. Minorías, acción pública de inconstitucionalidad y
democracia deliberativa. Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2005. Páginas 48, 52 y 55.
La doctrinante critica el mandato representativo, ya que “La instalación del mandato representativo
en perjuicio del mandato imperativo consiguió generar un deseado apartamiento de los
ciudadanos de los asuntos públicos, en el sentido de que el representante, presumiblemente
mejor formado que la mayoría, podía explicar mejor las motivaciones de su electorado, que
debería confiar en que su representante actuaría de la forma correcta, es decir, defendiendo sus
intereses. Por lo tanto, al ciudadano sólo le restaba elegir cuando correspondía y, con su voto,
sancionar o premiar al buen gobierno.”
124
ZULUAGA GIL, Ricardo. De la expectativa al desconcierto, el proceso constituyente de 1991
visto por sus protagonistas. Bogotá Universidad javeriana, 2008. Pág 125 y siguientes.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
57
interior de la Asamblea, las reuniones en la casa presidencial y en hoteles de la capital se
utilizaron para discutir “la revocatoria del Congreso y las inhabilidades para las siguientes
elecciones”125 como se ha sostenido. Queda por preguntar, ¿existió una verdadera
representación como expresión del pueblo en los debates de la asamblea nacional
Constituyente?
En la misma vía, es ilógico que si el texto constitucional ha sido concebido por sus
autores, como un faro que debe iluminar a todo el conglomerado, al Estado, a las
instituciones públicas y privadas etc, este ocasione daños; los electores no querrán esto
para una justa convivencia; en este contexto, el mandato de pueblo se ha desviado de su
curso, con las inequidades planteadas por sus representantes. Si se llegara a pensar,
que la soberanía es para el Estado-persona lo que la voluntad para el individuo-persona;
habría que decir, que cuando un individuo obra contrario a derecho (voluntariamente),
merece una sanción (penal, civil, policiva, etc), su voluntad tiene libertad, y también
conserva límites. De la misma forma se predica, cuando una institución o funcionario
público lo hace, de su actuación u omisión se deriva una consecuencia, entre ellas la
responsabilidad patrimonial del Estado si hay conexión. Pero parece ser, que el
constituyente es extraño a lo público, a lo estatal, y que tiene permiso para cometer
daños, esa es la lógica que defienden algunos.
Cabe entonces preguntarse ¿el poder constituyente goza de exención, no se puede
juzgar? Aquí se encuentra el principal fundamento de la jurisprudencia del Consejo de
Estado y de la Corte constitucional, para denegar una responsabilidad por actos del
poder constituyente, aduciendo principalmente que este es originario por lo cual son
fundacionales, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional.
Se llegó al núcleo del asunto, hay que establecer qué clase de poder constituyente se dio
en el proceso de la expedición de la Constitución Política de 1991. Considero que la Carta
suprema era necesaria para la sociedad colombiana, y en más de 20 años se ha
125
LLERAS DE LA FUENTE, Carlos. Estudio preliminar. En: Interpretación y génesis de la
Constitución colombiana. Bogotá: Editorial departamento de publicaciones Cámara de comercio,
1992. Ver desde la página 27 hasta la 32, en su contenido se evidencia como fue el proceso
deliberatorio de la revocatoria del Congreso.
58
Título de la tesis o trabajo de investigación
demostrado que ha sido útil para la misma población, las minorías, desplazados etc, por
cuanto sus derechos realmente han sido protegidos. Pero, esto no es óbice para afirmar
que el Estado deba responder patrimonialmente por los actos de la asamblea nacional,
una cosa es el texto que se expidió, y otra muy distinta el proceso que culminó esa labor.
En esta vía, el proceso constituyente de 1990 y 1991 no fue un acto originario, ni
fundacional, como lo sostiene en varias oportunidades la Corte Constitucional126, ni
revolucionario, de acuerdo a la teoría del poder constituyente. Aquí no se derrocó un
Estado monárquico absoluto, ni un dictador, ni se empezó de la nada, seguimos siendo
presidencialistas como lo hemos sido desde nuestros inicios republicanos. Tampoco nos
juntamos con otros Estados para ser federados, pues el centralismo y la república unitaria
son la característica predominante desde la Constitución de 1886. Además, continuamos
con la estructura legislativa democrática, con una cámara de representantes y un Senado
elegidos por el pueblo. Voces autorizadas han sostenido que uno de los objetivos de
convocar a una Asamblea Nacional constituyente127, fue contra el Congreso que gozaba
de un rechazo generalizado, el cual sería revocado por la misma asamblea.
Por eso, el discurso del poder constituyente originario, fundacional, o revolucionario no es
ajustado a nuestra realidad, o a lo que sucedió antes de expedirse la Constitución de
1991, pues en toda revolución tiene que formarse un Gobierno de facto, hasta que se
produzca la nueva decisión política del sujeto del poder constituyente; lo que no sucedió
en nuestro contexto. En Colombia no hubo revolución, el Presidente siguió su mandato,
solo hubo cesación de actividades del Congreso de la República, y se ordenó nuevas
126
Ver las sentencias ya referenciadas C- 1200 del 09 de diciembre de 2003. Radicación número:
D-4615. Magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, y Rodrigo Escobar Gil; y C-551
del 09 de julio de 2003. Radicación número: CRF-001. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre
Lynett.
127
LLERAS DE LA FUENTE, C. Op Cit., Pág 28. Sobre los motivos este autor indicó: “Ciertamente
era ridículo que quienes el pueblo había escogido, en elecciones ejemplares en nuestra historia,
para elaborar la nueva Constitución, no pudieran participar en la fundamental tarea de
desarrollarla y fueran precisamente aquellos contra quienes se había convocado la Asamblea, los
encargados de hacerlo; no ha ocurrido hecho tan absurdo en país alguno pero el nuestro tiene y
seguirá teniendo sus peculiaridades.”
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
59
elecciones para otro legislativo, que fue lo que originó responsabilidad patrimonial del
Estado.
Para Daniel Suarez Hernández, consejero disidente del máximo tribunal contencioso
administrativo, la Asamblea nacional de 1990 tuvo funciones constituyentes, y fue una
entidad ad hoc reunida dentro de un marco normativo determinado por actos no
constitucionales en sentido estricto. Al respecto, él no acepta la existencia de
constituciones revolucionarias o aquellas de carácter autoritario o fascista, ya que:
“Contemporáneamente se escriben otros tipos de constituciones que son
llamadas pluralistas, democráticas o sociales, con la supresión de las clases
hegemónicas y de la primacía normativa de unas sobre otras, sin
compromisos entre las clases y sin órganos ni organismos soberanos, en
todo caso basados en la doctrina política del pluralismo y de la democracia
participativa, con algunas instituciones de la democracia directa y en el
reconocimiento de otros sujetos legitimados para actuar con consecuencias
jurídicas, no sólo ciudadanos y personas naturales y jurídicas; en este
contexto histórico prolongado, ya no es tiempo de aferrarse a la metáfora que
permita a los juristas hablar del poder como una entidad metafísica e inasible
y al mismo tiempo como un sujeto unitario, abstracto capaz de voluntad y de
acción, pero en todo caso irresponsable.”128
Para el tema de responsabilidad del constituyente por sus funciones, no podemos traer a
colación la teoría del Poder Constituyente de la época revolucionaria (siglo XVIII), la cual
se proclamaba como desbordada y superior a cualquier poder, queriendo emular la
soberanía que tenía el monarca absoluto. Como siempre, los vencedores querían tener el
mismo poder que los derrocados, lo cual no es aplicable al caso colombiano, en donde
un proceso democrático designó a los constituyentes para que expidieran una Carta
128
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 13
de diciembre 1995. Radicación número: S-470. Consejero ponente: Diego Younes Moreno.
Salvamento de voto. Daniel Suarez Hernández.
60
Título de la tesis o trabajo de investigación
Política; vuelvo a confirmar, aquí no hubo revolución, ni un poder constituyente originario
como se entiende en teoría constitucional.
En lo que tiene que ver con el Constituyente primario, se habla de que este tiene el poder
de hacer una nueva Constitución, no puede privársele de ese derecho, por eso la Corte
Suprema señala: “Como la nación colombiana es el constituyente primario, puede en
cualquier tiempo darse una constitución distinta a la vigente hasta entonces sin sujetarse
a los requisitos que ésta consagraba. De lo contrario, se llegaría a muchos absurdos: el
primero de ellos que la reforma Constitucional de 1957 no vale por haber sido fruto de un
plebiscito; que también fue nugatoria la de 1886 por no haberse sujetado a los
dificilísimos procedimientos previstos por la Constitución de Rió Negro (1863) para
modificarla.”129
Esto no significa que el poder primario sea juzgado o controlado, pues la responsabilidad
patrimonial que se endilga al Estado por su función constituyente, es por los daños
causados no por haber permitido expedir una Constitución, lo cual no es cuestionable por
ninguna autoridad, ese es el sentido que debe tener cuando se habla de poder
constituyente primario, la potestad de hacer una Constitución la cual no es objeto de
control. La Corte Suprema de justicia, en la sentencia que hemos citado no lo entiende
así, ya que el alto tribunal simplemente expresa “Siendo la nación el constituyente
primario y teniendo ella un carácter soberano, del cual emanan los demás poderes, no
puede tener otros límites que los que él mismo se imponga, ni los poderes constituidos
pueden revisar sus actos.”130
De allí, que el poder constituyente primario (por ser del pueblo) no fue absoluto para los
constituyentes, por eso se configura un Estado de derecho, es donde finalmente el texto
expedido, es limitador y controlador del mismo ejercicio del poder Estatal; es para esto
129
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sentencia 138 del 09 de octubre de 1990. Radicación
número: 2214 (351-E). Aprobada por Acta No. 45. Magistrados ponentes: Hernando Gómez
Otálora, y Fabio Morón Díaz.
130
Ibídem.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
61
que se instituye a la rama judicial como instrumento, para controlar el poder desmedido y
arbitrario en que puedan actuar los funcionarios públicos. Por ello, no puede decirse que
un daño ocasionado no se tiene quien lo juzgue, o que el constituyente no es objeto de
control, pues esa es la función, o mejor por eso se habla de un Estado de derecho, en
donde hay una serie de reglas que evitan la existencia de poderes indeterminados y
arbitrarios, es decir, poderes por fuera del derecho.
En efecto, hay un ente superior que no se desmonta, ni se suspende, ni se hace a un
lado cuando se expide una Constitución, y es el Estado, el cual debe responder por los
hechos que realicen, sus instrumentos, órganos y funcionarios; lo que conoce la
jurisdicción contenciosa es el actuar de la asamblea, no de la Constitución Política, ni la
potestad del pueblo, la asamblea fue la que se equivocó, no el pueblo y su Constitución.
De tal forma, lo que se juzga no es a la Constitución en sí la cual es un acto político, sino
a los efectos jurídicos que produjo la asamblea al expedir el texto constitucional que
ocasionó daños, que es diferente. Si el Estado indemniza cuando expropia, o establece
un monopolio, si la asamblea hace lo mismo en la Constitución Política, ¿no cabría una
indemnización cuando no lo estableciera, o cuando señala que sus actos no son
controlables? El pueblo les dio un poder limitado a los constituyentes, como la garantía
de la propiedad, y la indemnización en caso contrario, e igualmente un sistema para que
dirimiera sus conflictos; entonces si se presenta un daño por acción de lo que
consignaron los constituyentes, debe repararse.
En la asamblea Nacional Constituyente de 1991 en Colombia, vimos que esta ocasionó
un daño perfectamente concreto, -suprimió cargos como los del tribunal de la judicatura,
y los del Congreso de la República,- los primeros nombrados, y los segundos elegidos
por el pueblo; entonces estos daños de estos ciudadanos perfectamente individualizados
deberían ser reparados. Si el pueblo los eligió –constituyente primario- y el pueblo elige
asamblea para una nueva Constitución, la cual desconoce derechos de un grupo
determinado, debe haber una indemnización. Máxime si por ejemplo, los daños que se
causaron a los legisladores revocados se acordaron por fuera de los debates de la
asamblea, es decir, en almuerzos entre constituyentes y el Gobierno que pactaban o se
hacían concesiones mutuas, es sabido que mediante un acuerdo político se pactó que
62
Título de la tesis o trabajo de investigación
“Los congresistas en receso siguieron devengando primas y beneficios de seguridad
social (también por petición del presidente)”131
Consideremos que una asamblea, o congresito, señale que los actos de aquellos que se
sometieron a un proceso de paz, que dejaron sus armas y se reintegraron a la sociedad,
no generan responsabilidad de ninguna clase, ni para el Estado por acción u omisión.
Este artículo es ¿justo, solidario y equitativo con las víctimas del conflicto?
Los derechos del hombre, garantías del individuo, no pueden ser desconocidos por
ninguna asamblea nacional constituyente, los cuales son verdaderamente importantes
por ser un fin en sí mismos. El Estado es creación del hombre, de esa colectividad que
se ha formado, los cuales gozan de unos derechos establecidos no solamente
universalmente, sino refrendados en la Constitución Política derogada. Y la nueva Carta
magna, no puede desconocer los daños si el texto los ha causado, el constituyente debe
responder.
En Colombia, no puede hablarse de injusticia, o irresponsabilidad, -conceptos que se
atraen- pues con la Constitución se fundó un nuevo orden, el cual es justo, pues su mismo
preámbulo así lo determina. La Constitución no es justa, porque deba serlo, o por el
simple hecho de que por voluntad del pueblo, este delegó en sus representantes la
expedición de un texto que luego promulgó, en donde se positivaron unos preceptos que
deben ser acatados por todos, ese no es el significado originario de una Constitución.
Schmitt señalaba que conceptos como justicia, cobran valor no por haber sido
estipulados, sino porque son la razón de ser conforme a la realidad.
Una Constitución es válida cuando emana de un poder constituyente y se
establece por su voluntad. La palabra voluntad significa, en contraste con
simples normas, una magnitud del Ser como origen de un deber ser. La
voluntad se da de un modo existencial: su fuerza o autoridad reside en su ser.
Una norma puede valer cuando es justa; entonces la concatenación
131
LLERAS DE LA FUENTE, C. Op Cit., Pág 30.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
63
sistemática conduce al derecho natural y no a la Constitución Positiva, o bien
una norma vale porque está positivamente ordenada, es decir, por virtud de
una voluntad existente.
Una norma nunca se establece por sí misma, sino que se reconoce como
justa porque es derivable de preceptos cuya esencia es también justicia y no
sólo positividad, es decir, verdadera realidad ordenadora. Quien dice que la
Constitución vale como norma fundamental (no como voluntad positiva),
afirma con ello que es capaz de portar, en virtud de ciertas cualidades de
contenido, lógicas, morales u otras, un sistema cerrado de preceptos justos.
Decir que una Constitución no vale a causa de su justicia normativa, sino sólo
de su positividad, y que sin embargo, funda como pura norma un sistema o
una
ordenación
de
puras
normas,
es
una
confusión
llena
de
132
contradicciones.”
Con respecto al obstáculo de falta de órgano que juzgue los actos del poder
constituyente, hay que considerar cuidadosamente, lo sostenido por el Consejo de
Estado cuando señala que “Una Asamblea Nacional Constituyente es un órgano que
tiene origen de manera directa en el llamado constituyente primario, de suyo soberano, y
que dicha delegación hace que los actos del así constituido poder constituyente no tenga
ningún tipo de control jurisdiccional, puesto que se trata del ejercicio libre y soberano de
un poder mediante actos de carácter eminentemente políticos.”133 Esta apreciación del
alto tribunal no es compartida, pues lo que se juzga en la responsabilidad estatal, son los
efectos jurídicos que produjeron esos actos políticos, los cuales afectaron a un
determinado grupo de ciudadanos. Por ello, es necesario que el tribunal competente en
este caso la jurisdicción administrativa, declare si hay daño o no, independientemente de
la cualidad suprema que entraña el texto constitucional.
Para el caso de los Congresistas elegidos el 11 de marzo de 1990 y que quedaron sin
funciones, debía demandarse a la Nación - Ministerio de Gobierno-, este último era quien
132
SCHMITT, C. Op cit., Págs. 34 y 35.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 13
de diciembre 1995. Radicación número: S-470. Consejero ponente: Diego Younes Moreno.
133
64
Título de la tesis o trabajo de investigación
representaba al Estado en estos casos, y al Congreso de la República, porque los
legisladores a pesar de cesar en sus funciones, se les continuaron reconociendo sueldos
y derechos patrimoniales hasta el 30 de noviembre de 1991, mes en el cual el Congreso
dejó de cancelarles sus sueldos y prestaciones.
Por último, si bien la Constitución Política no señala un reconocimiento expreso, de
responsabilidad por los hechos del constituyente, el artículo 90 tampoco niega esta
posibilidad; recordemos que la mayoría de eventos generadores de responsabilidad
patrimonial estatal, los ha reconocido la jurisprudencia sin necesidad de texto supremo, o
por mandato de la ley. Lo que hacía el Consejo de Estado en el periodo de la
Constitución de 1886, era interpretar varios artículos superiores, y decidir el caso
concreto. Actualmente, el daño antijurídico descrito en el precepto 90 de la Constitución
Política, ordena que se debe reparar, si la victima ha sufrido un daño, no se estudia al
autor.
De otro lado, pero siguiendo el asunto de la responsabilidad del constituyente, el
derivado lógicamente también puede ser declarado responsable patrimonialmente por
reformas constitucionales; en Colombia, los actos legislativos pueden reformar la
Constitución, y estos pueden ocasionar daños, y ser demandables como sucede con la
competencia
de
la
Corte
Constitucional,
que
puede
llegar
a
declararlos
inconstitucionales. Pero, el Consejo de Estado revisará todo lo concerniente a los daños
antijurídicos causados.
3.2 Bloque de constitucionalidad y tratados
internacionales
Cuando hablamos de supremacía de la Constitución, conlleva a que por encima de esta
no hay ningún otro ordenamiento, o norma jurídica alguna, no hay digámoslo de una
manera más sencilla, un derecho supraconstitucional, ¿Qué significa esto? Que el
derecho internacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos, sobre
derecho internacional humanitario, o cualquier otra norma del derecho internacional, no
está por encima de la Constitución, no hay norma jurídica alguna, que puedan
sobrepasar en importancia a la Carta Política.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
65
Al respecto, el artículo 93 de la Constitución, es la norma que sirve de fundamento para
que se aplique en el ordenamiento colombiano las normas del derecho internacional,
pero no todas, unas harán parte de lo que se conoce como bloque de constitucionalidad,
el cual puede ser entendido de dos formas, una la original, la que se dio en el
constitucionalismo francés, que consiste en entender que el concepto de Constitución no
se agota, en las normas que con ese nombre son aprobadas por la Asamblea Nacional
Constituyente, sino que también hacen parte de la Carta Suprema, un conjunto de
normas que aparecen en otros textos, pero que por remisión de la Constitución, se
entienden incorporadas. Entonces, allí está la Constitución más ese conjunto de normas,
que aunque no estén plasmadas, se entienden que hacen parte de la Constitución, tienen
el mismo régimen jurídico, o tratamiento que las normas que son aprobadas con el
nombre de Constitución.
La otra alternativa de entender el bloque de constitucionalidad es diferente, consiste en
afirmar que Constitución es única es exclusivamente aquella que con ese nombre y con
ese texto especifico agotado en el tiempo y espacio es aprobado por la asamblea
Nacional Constituyente, en Colombia la de 380 artículos, y 20 transitorios, con otros que
con posterioridad se han hecho, pero esta se agota físicamente. Para saber que es
Constitución simplemente se lee lo que figura en esos preceptos.
La Corte Constitucional ha definido el bloque de constitucionalidad como “aquella unidad
jurídica compuesta “por...normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues
verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el
nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu”134.
134
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C- 067 del 04 de febrero de 2003. Referencia
número: D-4111. Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
66
Título de la tesis o trabajo de investigación
El haberme detenido a precisar el principio jurídico del Estado constitucional de
supremacía de la Constitución y el concepto del bloque constitucional, sirven para indicar
que en este punto de la discusión, y en la época actual, es impensable hacer una Carta
Política sin considerar el contenido de los tratados internacionales suscritos por
Colombia, y que hacen parte del Bloque de constitucionalidad, y más si estos
desconocen algún parámetro acordado, o peor aún causan un daño antijurídico. El
universo de normas que nos rodean, externas e internas, deben ser respetables en
cualquier contexto en que se produzca un proceso constituyente.
Si bien hay un consenso entre los autores, de que el poder constituyente no tiene límites
jurídicos de carácter interno, el ámbito internacional si hay mínimos que son “muy
importantes en el momento en que se va a ejercer la función constituyente”135 Otros
limitan este poder por valores universales y naturales, así:
“Históricamente han existido diversas formas encaminadas a establecer
límites al poder constituyente: desde la incorporación de cláusulas pétreas
hasta el establecimiento de formalidades especiales, periodos de restricción
para la adopción de reformas y órganos especiales de modificación. Pero
además, el establecimiento de nuevas constituciones depende de procesos
al margen de la Constitución vigentes, como quiera que éstas no consagran
las bases para su propia destrucción. El constitucionalismo moderno, como
resultado de la globalización de temas como el de los derechos humanos y
la integración, han permitido establecer un nuevo marco de limitaciones no
obstante la ausencia de instrumentos efectivos de control respecto de las
disposiciones internas de los estados que violen este nuevo marco. De la
misma manera que el constituyente derivado tiene como límites los
paradigmas políticos que sirvieron de marco y, en consecuencia, legitiman
su existencia, el constituyente primario, alguna vez ilimitado, se encuentra
hoy sometido a los principios y valores de la civilización universal y el
derecho natural.”136
135
CARPIZO, Jorge. Algunas reflexiones sobre el poder constituyente. Universidad autónoma de
México. Pág 152. En: biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/641/10.pdf
136
CERRA JIMENEZ, Luis Eduardo. La Constitución no es el límite impugnación de actos
legislativos los límites del poder constituyente. Barranquilla: Revista de derecho: División de
Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, Nº. 22, 2004, págs. 105-136. En:
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
67
En cambio, el poder constituyente de reforma de la Constitución “está sujeto a un límite
concreto en cuanto a la materia objeto”.137
3.3 Actualidad del ordenamiento jurídico y los derechos
constitucionales que respaldan la responsabilidad
estatal por actos del constituyente
La interpretación del alcance del daño antijurídico por la jurisprudencia y la descripción
que hace el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, sobre la obligación de
reparar los perjuicios que ocasione y le imputen al Estado, ordena al operador jurídico
que resuelva el asunto sin necesidad de mandato positivo que describa los eventos que
deban ser reparados, pues la norma suprema es directa y vinculante, siendo deber para
las entidades, reparar aquellos daños antijurídicos ocasionados por su acción u omisión.
Más no se trata solo de un principio que deben acatar las autoridades que administran
justicia, sino de un verdadero cambio en la concepción del Estado, del individuo y todo lo
que circunscribe a este con su entorno; ya no se mira al ser humano como un objeto
sacrificable que puede ser utilizado para cumplir los fines del Estado, o simplemente un
instrumento en aras de proteger el interés de los demás. El verdadero cambio que trajo la
responsabilidad del Estado fue estar acorde con el significado del Estado social de
derecho, que no es más que el respeto real y efectivo de todos los derechos consignados
en el estatuto supremo.
Por eso, los derechos que se vulneren cobran mayor relevancia en este debate, porque
si bien la carga y beneficios que se originan por el cambio de Constitución, debe ser
llevada por todos, esta se torna excesiva y no tiene que ser soportada, cuando la
Constitución política de 1991, no desaparece los cargos suprimidos, si no que los elige
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/22/4_LA%20CONSTITUCION%20NO%20ES%20EL%2
0LIMITE_DERECHO_No%2022.pdf
137
HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. El poder constituyente derivado y los límites jurídicos del poder
de reforma constitucional. Revista española de derecho constitucional. Número 37, enero abril de
1993. Pág 149. En: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/79478.pdf
68
Título de la tesis o trabajo de investigación
en las elecciones de 1991 (caso congresistas), o reemplaza unos funcionarios para el
caso del tribunal disciplinario, por otros con distinto nombre, pero que cumplían la misma
función (Consejo superior de la judicatura – sala administrativa).
Considero indiscutiblemente, que hubo un daño especial en los casos de los
Congresistas y del tribunal disciplinario, el trato fue inequitativo y desigual138, frente a los
demás funcionarios, que se vieron cesantes por el cambio de Constitución. No sobra
recordar que el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, permitió que al
suprimirse, fusionarse o reestructurarse a las entidades de la rama ejecutiva, los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de
economía mixta del orden nacional, estos fueran puestos en consonancia con los
mandatos de la reforma constitucional, lo cual le dio estabilidad a los funcionarios que allí
laboraban.
Igualmente, el artículo transitorio 36 permitió que el Contralor General de la República y
Procurador General de la Nación de la época, continuarán en el ejercicio de sus cargos,
hasta que fueran elegidos por el legislativo. Se observa un desequilibrio, frente a la
norma 50 transitoria, que dijo que los actos de la asamblea nacional no podían ser
objetos de control, y con ello los derechos vulnerados no fueron protegidos como ordena
la misma Constitución. Entre varias normas hubo contradicción, si es para garantizar un
derecho debe optarse por la indemnización.
En este sentido, la Constitución política de 1991 indica: “El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por
acción o la omisión de las autoridades públicas.” (Art. 90 inc. 1) Se observan los
elementos descritos en este precepto que fundamentan la responsabilidad mencionada;
en donde las actuaciones, hechos u omisiones que se derivan de la administración
pública pueden ser controvertidos y se constituyen en la primera característica a la hora
de establecer responsabilidades, tal y como se indica en la obra de Motta, que señala:
138
BERLIA y BENOIT. En RIVERO, Op Cit., Pág 293 además agregan sobre la igualdad de los
ciudadanos ante las cargas públicas que “La acción administrativa se ejerce en interés de todos:
si los daños que resulten de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por
la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el
equilibrio roto en detrimento de ellos.”
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
69
“Para que exista la responsabilidad administrativa, es necesario que
converjan tres elementos: Actuación de la administración, daño o perjuicio y
nexo causal entre el daño y la actuación.
La actuación de la administración es un elemento esencial a la hora de
establecer la responsabilidad; la administración actúa por medio de actos,
hechos, operaciones, vías de hecho y omisiones.”139
En efecto, la responsabilidad extracontractual patrimonial del Estado, tiene el mayor
fundamento denominado daño antijurídico, entendido como aquel que no está obligado a
soportar la persona y que se produzca con cualquier actuación estatal, esta sea “lícita o
ilícitamente, voluntaria o involuntariamente, ya sea por hechos, actos, omisiones u
operaciones administrativas de cualquiera de sus autoridades, o de particulares
especialmente autorizados para ejercer función pública, pero que la víctima del mismo no
está en el deber jurídico de soportar, cuya deducción puede ser establecida a través de
distintos títulos de imputación, tales como falla del servicio, el daño especial, el riesgo, la
ocupación temporal o permanente de inmuebles, el error judicial, el indebido
funcionamiento de la administración de justicia, la privación injusta de la libertad, entre
otros.”140
Así las cosas, para que pueda ser declarado el Estado responsable y que reparare
patrimonialmente, debe haber una acción u omisión lícita o ilícita, debe producirse un
daño antijurídico, y debe existir un nexo causal entre la actuación de la administración
(legítima o ilegítima) y el daño antijurídico ocasionado. En este sentido, el daño
antijurídico es independiente de la fuente generadora, así se ha visto en múltiples fallos
de los tribunales judiciales, los cuales no le dan importancia si el daño es causado por
cualquiera de las ramas del poder, o por organismos públicos, ya que lo que se estudia
es la imputación del daño.
139
MOTTA CASTAÑO, Deissy, y BARACALDO AMAYA, Diego. Responsabilidad civil extra
contractual del Estado Colombiano por violación a los derechos Humanos. Bogotá D.C.:
Universidad Autónoma de Colombia. Facultad de Derecho, 2011. Pág. 6.
140
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 14 de marzo de 2002. Radicación número: 12076. Consejero ponente: Germán
Rodríguez Villamizar.
70
Título de la tesis o trabajo de investigación
Particularmente la jurisprudencia sobre el daño antijurídico ha señalado en distintas
ocasiones que: “Resultaría desde todo punto de vista desproporcionado exigir de un
particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación- como si se
tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones
de igualdad-, el verse privado de la libertad durante aproximadamente dos años, en aras
de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de
administración de justicia.”141 A lo expuesto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en
varias ocasiones respecto a la noción de daño antijurídico, siguiendo la misma línea del
Tribunal Contencioso administrativo, y ha señalado de manera virtuosa la noción traída
por la Carta Política, indicando:
“El artículo 90 de la Constitución Política consagra claramente la
responsabilidad patrimonial del Estado al disponer que éste responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables
causados por la acción o por la omisión de las autoridades públicas". En este
sentido, se establece una cláusula general de responsabilidad del Estado,
cuya aplicación se determina por la configuración de dos requisitos: (1) la
existencia de un daño antijurídico y (2) que éste sea imputable a la acción u
omisión de una autoridad pública. Se establece por la lesión patrimonial o
extra patrimonial, sea en la ejecución de la normatividad vigente como de
forma ilícita, situación que lleva en un estado de vulnerabilidad a la víctima
frente a la cargas que no está en deber de soportar, además de tenerse en
cuenta que esta debe ser resultado de la acción u omisión de alguna
autoridad pública en el ejercicio de sus funciones.”142
Sumando a lo anterior, la doctrina ha dicho:
“La primera reacción del Consejo de Estado luego de la consagración en la
nueva Constitución del artículo 90, fue afirmar que lo que había hecho el
mandato constitucional era objetivar la responsabilidad patrimonial de la
administración pública, puesto que ahora el fundamento de ésta se
141
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 18 de Septiembre de 1997. Radicación número: 11754. Consejero ponente: Daniel
Suárez Hernández.
142
COLOMBIA. Corte constitucional. Sala Plena. Sentencia C-100 del 31 de enero de 2001.
Radicación número: D-3205. Magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
71
encontraba en el concepto jurídico de LESION (daño antijurídico). Durante
esta primera etapa la jurisprudencia de la corporación, se nutrió
principalmente con los conceptos de un amplio sector de la doctrina española
que sostiene la teoría de la objetivación de la responsabilidad estatal pues al
hablar de que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el
concepto de lesión o perjuicio antijurídico no se estaba refiriendo al perjuicio
causado antijurídicamente, es decir, no se estaba realizando un juicio de
valor sobre la conducta del agente productor del daño, sino que se refiere o
se mira únicamente es el daño antijurídico, sin importar si la conducta de la
administración fue jurídica o injurídica.”143 “que el Estado es responsable cada
vez que la víctima no tenga la obligación de soportar el daño, puesto que
nadie está obligado a soportar esos daños” Plantea a través de su obra un
concepto de responsabilidad extracontractual del Estado, partiendo del
concepto de daño antijurídico establecido en el artículo 90 de la Constitución
Política de Colombia, en el sentido de afirmar que “el daño antijurídico es
aquel que el Estado, en el ejercicio de su soberanía y de sus funciones, no
tiene derecho a causar, o lo que es lo mismo: cuando el Estado causa un
daño que no tenía derecho a causar, este es responsable”144
En contravía de lo anterior, se han descartado con argumentos la responsabilidad del
constituyente, como lo mencioné, el Consejo de Estado se ha declarado inhibido para
decidir la responsabilidad de la Asamblea nacional que redactó y expidió la Constitución
política de 1991, considerando que no era el tribunal competente para decidir el asunto.
Pero, si revaluamos la lectura del artículo 90 constitucional y ampliamos los alcances del
daño antijurídico, se podría sostener que cuando el constituyente actúa dentro de los
parámetros y cumpliendo una función estatal, este debe reparar por mandato
constitucional, de acuerdo por ejemplo al título de imputación del daño especial que es
aceptado en la jurisprudencia contenciosa administrativa.
143
IRISARRI BODA, Catalina. El daño antijurídico y la responsabilidad extracontractual del Estado
Colombiano. Bogotá. D. C.: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas
Departamento de derecho público, 2000. Pág.63.
144
TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado: El daño antijurídico (Const. Pol.,
art. 90) el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis,
1997. Pág 3 y 4.
72
Título de la tesis o trabajo de investigación
Sumado a lo anterior, hay preceptos constitucionales inmiscuidos en el debate, y que
respaldan la sostenido hasta aquí, como el alcance del Estado social de derecho en la
jurisprudencia constitucional, los deberes del Estado constitucional y democrático, el
orden social justo, las funciones del Estado y sus autoridades, y los derechos
fundamentales en el ordenamiento colombiano, los cuales serán explicados en seguida.
Por ejemplo, un derecho fundamental que se vio afectado por el Consejo de Estado al
inhibirse a conocer las demandas de reparación directa, formuladas por quienes se
vieron afectados por la expedición de la Constitución Política de 1991, fue el acceso a la
justicia. Se podría argumentar que ninguna demanda de los ciudadanos puede ser
abandonada por los jueces, bajo ningún pretexto, son estos funcionarios los llamados a
decidir los asuntos puestos a su conocimiento, y no son los autorizados para denegar el
acceso a la justicia, derecho reconocido en cualquier Estado de derecho como
fundamental y el cual hace parte del debido proceso, en este último sentido la Corte
constitucional en la sentencia C- 1195 de 2011 ha indicado:
“La Constitución se preocupó tanto por el fortalecimiento y la eficacia de la
justicia, como por el acceso a ella. Así, en cuanto a la justicia formal, la Carta
consagró el derecho a acceder a la justicia (artículo 229), estableció
mecanismos como la tutela (artículo 86), la acción de cumplimiento (artículo
87), las acciones populares y las acciones de clase (artículo 88) y, además,
dejó en manos del legislador la posibilidad de crear los demás recursos,
acciones y procedimientos necesarios para garantizar la integridad del orden
jurídico y la protección de los derechos individuales, de grupo o colectivos,
frente a la acción u omisión de las autoridades públicas (artículo 89).
Adicionalmente, autorizó de manera excepcional que las autoridades
administrativas administran justicia (artículo 116, inciso 3). Pero también se
preocupó el constituyente por garantizar el acceso a la justicia a través de la
propia organización de la administración de justicia y, así, encargó al Consejo
Superior de la Judicatura (artículo 257) la función de ubicar y redistribuir los
despachos judiciales, crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la
administración de justicia y proponer proyectos de ley en la materia, así como
códigos sustantivos y de procedimiento.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
73
En materia de justicia no formal, el Estatuto Superior autorizó la participación
transitoria de los particulares en la administración de justicia como árbitros o
conciliadores (artículo 116, inciso 4) y como jueces de paz (artículo 247). A lo
anterior se suma el establecimiento de figuras de orden legal como la
conciliación en equidad, la mediación y la amigable composición, las cuales
han ampliado el conjunto de instrumentos diseñados para la solución pacífica
de los conflictos y flexibilizado el funcionamiento de la administración de
justicia.
Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido de manera
reiterada que el derecho a acceder a la justicia es un derecho fundamental
que, además, forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte, el acceso a la justicia
comporta no sólo la posibilidad de que cualquier persona solicite la protección
de sus derechos ante los jueces competentes, sino también, por expresa
autorización del artículo 116 constitucional, que pueda resolver sus disputas a
través de mecanismos como la conciliación o el arbitraje.”
Los derechos fundamentales han sido una constante ganancia que han obtenido los
pueblos de los gobernantes, ellos por su naturaleza ontológica están por encima del
Estado, el cual tiene como función primaria ser su protector principal. Sobre los derechos
fundamentales la doctrina ha expresado: “En medio del transcurrir social y político, las
conquistas de los adalides de la libertad y de la dignidad humanas, van concretándose en
formas jurídicas constitutivas del Estado democrático, aparato de poder que es formado
en torno a esas bases. Sus órganos de control, a su turno, encontrarán su razón de ser y
la guía de sus actividades en la misión consistente en asegurar el imperio de la ley y, por
su intermedio, el respeto por los derechos humanos fundamentales.”145
Es así, que el Estado en todas sus actuaciones debe respetar al ser humano, debe
garantizar para comenzar que los derechos esenciales no sean vulnerados, y luego si
son afectados que vuelvan a como estaban antes del daño, no solo por el Estado sino
145
HENAO HIDRON, Javier. Panorama del derecho constitucional colombiano. 10 ed. Santa Fe
de Bogotá: editorial Temis, 1996. Pág 166.
74
Título de la tesis o trabajo de investigación
por los particulares. En este sentido se ha indicado: “Desde esta óptica, los derechos
fundamentales quedan comprendidos dentro de la idea de libertad, y como tal se sitúan
dentro de la esfera de los bienes individuales de los asociados, siendo reivindicables
como tales no sólo frente al Estado –su garante principal- sino también frente a los otros
individuos.”146
Lo anterior se garantiza entre otras con la reparación en los diferentes procedimientos
judiciales, y con la institución de la responsabilidad patrimonial estatal, siempre y cuando
esto sea posible. En el caso de un daño por actos constituyentes a cualquier derecho
fundamental, debe colegirse la reparación pública.
Siguiendo con lo que se ha expuesto, los derechos fundamentales sin lugar a dudas son
restrictivos del actuar estatal, por ejemplo la función legislativa, debe realizarse sin
violarlos, no puede haber una ley en el ordenamiento jurídico si los derechos
fundamentales son menoscabados. Desde luego, que el poder constituyente también
tiene limitantes, sobre ello la doctrina ha puntualizado: “Genéricamente considerados, los
límites del poder constituyente originario a que nos referimos podrían agruparse en tres
categorías: 1) derechos fundamentales del ser humano, tanto individuales como
colectivos; 2) principios consubstanciales al sistema político y a la forma del estado
democrático y de derecho; y 3) principios del Ius cogens y derechos internacional público
consuetudinario y convencional que, según la opinión más general, prevalecen sobre la
voluntad y la soberanía del Estado-Nación.”147
Dentro de este contexto, sobre el concepto de los derechos fundamentales, la
jurisprudencia no ha sido uniforme, por ejemplo en la sentencia T-418 de 1992 señaló
que: “los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en razón de su naturaleza,
esto es, por su inherencia con respecto al núcleo jurídico, político, social, económico y
cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas características y no por
aparecer
146
reconocido
en
la
Constitución
Nacional
como
tal.
Estos
derechos
JULIO ESTRADA, Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000. Pág 295.
147
TAPIAS VALDES, Jorge. “Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder
constituyente originario”. Artículos de doctrina. Santiago de Chile: Universidad de Talca, Revista
de estudios constitucionales No 2, septiembre de 2008. Pág 132.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
75
fundamentales constituyen las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la
supervivencia del ser humano no sería posible”.
Por su parte, en sentencia T-419 de 1992 señaló que “los derechos fundamentales son
los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una
identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos y
apetencias libremente. De ahí que se le reconozca una dignidad -la dignidad humanaque lo colocan en situación de superior en el universo social en que se desenvuelve, y
por ello, es acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y
sin los cuales ésta se vería discriminada, enervada y aún suprimida. Son los derechos
fundamentales que le protegen la vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente
a sus congéneres, amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad de
conciencia, de cultos, de expresión y pensamiento; salvaguardan su honra, le permiten
circular libremente, le preservan el derecho al trabajo, a la educación y la libertad de
escogencia de una profesión u oficio, las libertades de enseñanza, aprendizaje,
investigación y cátedra; su juzgamiento debe respetar el debido proceso, se le garantiza
el derecho a la libre asociación y a formar sindicatos, etc.” Entonces, cuando una ley o
una Constitución afecta derechos fundamentales el Estado debe estar abierto para
reparar.
En lo que respecta al Estado social de derecho, indicamos que con la expedición de la
Constitución Política de 1991 dejamos a un lado la noción acuñada en la anterior Carta
de 1886, en la cual se describía que Colombia era un Estado de Derecho, que según
nuestra Corte Constitucional (SU-747-98) se refiere a que “la actividad del Estado está
regida por las normas jurídicas, es decir que se ciñe al derecho. La norma jurídica
fundamental es la Constitución, lo cual implica que toda la actividad del Estado debe
realizarse dentro del marco de la última. En esta situación se habla entonces de Estado
constitucional de derecho.”
Luego, producto de la asamblea Nacional pasamos a un Estado Social de Derecho, en
donde su estructura constitucional cambia fundamentalmente con el término social,
priorizándose que “la acción del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados
condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del
Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte
76
Título de la tesis o trabajo de investigación
las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga en
movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a
todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los
apremios materiales.”148 En otras oportunidades determinó los alcances del Estado social
de derecho, así:
“El artículo 1º de la Constitución erige al Estado Social de Derecho como
principio medular de nuestra organización política. El concepto de Estado
Social de Derecho nació en Europa en la segunda mitad del siglo XX, como
una forma de organización estatal encaminada a “realizar la justicia social y la
dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los
principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional”.
(…) De esta forma, el principio de Estado Social de Derecho contrasta con el
Estado de Derecho liberal en cuanto a sus fines: el Estado Social de Derecho
ya no se limita solamente a asegurar la vida, la propiedad y la libertad
mediante la protección contra el fraude, el hurto, el incumplimiento contractual
o los daños ocasionados por terceros, funciones típicas del Estado
gendarme. Sus fines tienen mayor alcance e incluyen, entre otros, promover
la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación; y asegurar la vigencia de un orden justo (art. 2° de la
C.P.). Para ello, el Estado cuenta con facultades amplias de intervención en
la economía, las cuales han de estar orientadas a lograr los fines generales
del Estado y los fines especiales de la intervención económica enunciados
principalmente en el artículo 334 de la Constitución.
El alcance del principio de Estado Social de Derecho respecto de la relación
entre las autoridades y la persona individualmente considerada es bastante
amplio, y se ve reforzado por los principios fundamentales de la dignidad
humana, el trabajo, la solidaridad (art. 1° de la C.P.) y la igualdad (art. 13 de
la C.P.). Bajo el primer principio fundamental, la dignidad humana, las
148
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia SU-747 del 02 de diciembre de 1998. Radicación
número: T-152455. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
77
autoridades públicas no pueden tratar al ser humano como una cosa o
mercancía, ni ser indiferentes frente a situaciones que ponen en peligro el
valor intrínseco de la vida humana, entendida ésta no ya como el derecho a
no ser físicamente eliminado sino como el derecho a realizar las capacidades
humanas y a llevar una existencia con sentido, en un ambiente libre de miedo
frente a la carencia de lo materialmente necesario e indispensable para
subsistir dignamente.”149
Recordando algunos reconocimientos, la responsabilidad del Estado legislador fue
posible, al encontrarse un Estado progresivo, fundado en el pensamiento moderno del
Estado social de derecho, como lo sustentan algunos pronunciamientos de la Corte
Constitucional que en su momento señalaron:
“La responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u
omisiones imputables al Poder Legislativo está expresamente contemplada
en el artículo 90 constitucional, pues cualquier otra posibilidad sería
abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado Social de
Derecho y de los principios y valores que rigen nuestro ordenamiento
constitucional tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la
supremacía de la Constitución (…) No sobra advertir que la Constitución
establece expresamente determinados supuestos de obligación reparatoria
por la actuación del Legislador, tales como la figura de la expropiación, la
obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio o cuando el
Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios
públicos. Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado legislador
se vea circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos
de declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, pues como ya se ha
dicho su fundamento estriba en la noción de daño antijurídico.”150
149
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-776 del 09 de septiembre de 2003. Radicación
número: D-4429. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
150
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C- 038 del 01 de febrero de 2006. Radicación
número: D-5839. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
78
Título de la tesis o trabajo de investigación
De tal forma, que mirando estos conceptos se observan diferencias evidentes, las cuales
tienen que ver en la relación que se construye entre el Estado y los asociados, puesto
que en el Estado de derecho se busca ante todo limitar el poder de tal manera, que no
pueda amenazar los derechos y libertades de los ciudadanos. Por su lado, el Estado
Social de Derecho acoge esa limitación del poder, y también precisa que el Estado debe
cumplir con unos fines en la sociedad, lo cual implica que intervenga en ella, y esto es
garantizado y vigilado por todos y por
las personas que nos representan
democráticamente.
Si analizamos detenidamente los conceptos Estado social de derecho, veremos
indudablemente que en ellos convergen otros principios como la dignidad, integridad, que
hacen impensable que el Estado que cause daños, o que el menos no repare al
lesionado. Entonces el Estado social debe actuar cuando se presenten desigualdades,
cuando se afecten derechos, y debe obrar para que todos tengan oportunidades de
progreso y crecimiento de acuerdo a sus deficiencias y virtudes, eso es lo que se
denomina justicia social y desigualdad real, la participación mutua de Estado y sociedad.
Entonces, como se va a reforzar el Estado social de derecho, sino respetan principios
fundamentales como el trabajo y la igualdad.
Sumado a lo anterior, indudablemente es deber fundamental del Estado colombiano
brindar protección a todos los habitantes del territorio. Entonces, qué se puede decir de
un Estado que en su conformación, o en su Constitución, no respeta, o mejor no brinda
tutela a los derechos de sus individuos; más aún, qué podemos indicar de una
Constitución que causa daños y no los repara. En donde queda el individuo, si el Estado
afecta derechos con su Constitución, la respuesta no puede ser, que por la soberanía o
la voluntad del pueblo, la mayoría puede desconocer prerrogativas del individuo.
No hay que olvidar que el mismo texto constitucional establece que las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así como este
precepto, son incontables las normas que describen las obligaciones del Estado
colombiano con las personas, entre ellas proteger todos sus derechos, por eso afirmar
que hay una irresponsabilidad del constituyente nacional, sería contradictorio e ilógico en
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
79
nuestro ordenamiento jurídico. De la misma forma, otro argumento que respaldan la
posición expuesta, es el orden social justo, que se encuentra descrito en el texto
superior, el cual cimienta las bases del Estado colombiano, y de él la jurisprudencia ha
expresado:
“Desde el artículo 1, está claro que en el nuevo orden constitucional no hay
espacio para el ejercicio arbitrario de los derechos, pues su ejercicio debe
estar matizado por las razones sociales y los intereses generales. Pero estas
implicaciones se descontextualizan si no se tienen en cuenta los fines
anunciados en el artículo 2º y, para el efecto que aquí se persigue, el
aseguramiento de la vigencia de un orden justo. En efecto, un orden justo
sólo puede ser fruto de unas prácticas sociales coherentes con esos
fundamentos. No se puede asegurar orden justo alguno si a los derechos no
se accede mediante el trabajo honesto sino ilícitamente y si en el ejercicio de
los derechos lícitamente adquiridos priman intereses egoístas sobre los
intereses generales.”151
Aunado a lo anterior, no puede decirse que un orden es justo si la irresponsabilidad del
Estado no puede ser revaluada constantemente, derechos como la igualdad, la justicia, y
el acceso a la justicia, permiten que casos concretos que en un momento fueran
decididos de una manera, puedan ser evaluados con otra perspectiva, como lo expuse
con la responsabilidad por actos del constituyente.
Ya se había mencionado que el Estado colombiano tiene como fin proteger a todas las
personas, esa fue una de las razones por las cuales los individuos al inicio de lo que hoy
se llama Estado, se asociaron, no resultaría de interés, que un poder hoy en día fuera
ilimitado, así proviniera del mismo constituyente, en ese sentido la jurisprudencia ha
explicado:
“La razón primigenia de un Estado constitucional y democrático es cumplir el
deber fundamental de proteger a todos sus residentes en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades. Este deber fundamental
151
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003. Radicación
número: D-4449. Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño.
80
Título de la tesis o trabajo de investigación
sintetiza la esencia del contrato político mediante el cual los ciudadanos de
una república aceptan obedecer a una autoridad democráticamente instituida,
conformada, ejercida y controlada, a cambio de que ésta les brinde
protección efectiva contra diversas amenazas de distinto origen, dentro de las
cuales se destacan las amenazas provenientes de toda forma de violencia,
incluidas las que se manifiestan por el ejercicio arbitrario del monopolio de la
fuerza confiado al Estado y la practicada por grupos armados irregulares.”152
Finalmente, las víctimas en los últimos tiempos ha tenido una relevancia e interés por
parte de los Estados y los organismos internacionales, sobre todo cuando se trata de
reparar sus derechos vulnerados, se ha notado en la colectividad que hay políticas
importantes internas y externas encaminadas a resarcir patrimonial y simbólicamente a
las víctimas, hasta el punto de darles un rol en los procesos judiciales, igual de meritorio
que los que tienen los funcionarios estatales. Al respecto, las víctimas y la relación los
daños la jurisprudencia ha sostenido:
“Se reconoce como víctimas a todas las personas que hubieren sufrido un
daño, como consecuencia de los hechos que el mismo precepto determina a
continuación. Así, pese a que existen también otros criterios relevantes, el
concepto de daño es el más significativo de todos, pues es de la acreditación
de su ocurrencia que depende que las personas interesadas logren ser
reconocidas como víctimas y accedan a los importantes beneficios
establecidos en esta normativa.
Ahora bien, es importante destacar que el concepto de daño es amplio y
comprehensivo, pues abarca todos los distintos fenómenos usualmente
aceptados como fuente generadora de responsabilidad, entre ellos el daño
emergente, el lucro cesante, el daño moral en sus diversas formas, el daño
en la vida de relación, el desamparo derivado de la dependencia económica
que hubiere existido frente a la persona principalmente afectada, así como
todas las demás modalidades de daño, reconocidas tanto por las leyes como
por la jurisprudencia, ahora o en el futuro. Según encuentra la Corte, la
noción de daño comprende entonces incluso eventos en los que un
152
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-578 del 30 de enero de 2002. Radicación
número: LAT-223. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
81
determinado sujeto resulta personalmente afectado como resultado de
hechos u acciones que directamente hubieren recaído sobre otras personas,
lo que claramente permite que a su abrigo se admita como víctimas a los
familiares de los directamente lesionados, siempre que por causa de esa
agresión
hubieren
sufrido
una
situación
desfavorable,
jurídicamente
153
relevante.”
Tanto ha sido el avance en los derechos que tienen la victimas que ahora se habla de
una responsabilidad patrimonial estatal que dejó de mirar la actuación del responsable,
para concentrarse en el daño, y con ello reparar a la víctima en todos sus aspectos,
como veíamos en los pronunciamientos del Consejo de Estado; se habla de resarcir
económicamente y simbólicamente en el daño emergente, lucro cesante, a la vida en
relación, y hasta los familiares más cercanos de la víctima pueden ser reparados.
Entonces, es contradictorio sostener una irresponsabilidad del Constituyente colombiano,
pues esto iría en detrimento de las conquistas que las víctimas han alcanzado en estos
últimos tiempos.
Lo que he sostenido sonaría descabellado, si no hubiera autores que estuvieran a favor
de la responsabilidad del constituyente, como Gustavo Penagos, quien explica que así
provenga del poder primario, y no importa que el acto constituyente este exento de
control judicial, pero ello no significa “que el daño sufrido por el administrado no deba
reparase”154. En la misma línea se encuentran Martin Risso155, Alonso Niño156 y Pazos
153
COLOMBIA. Corte constitucional. C- 052 del 08 de febrero de 2012. Radicación número: D8593. Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla.
154
PENAGOS VARGAS, Gustavo. Capítulo XVIII “Poder – función- acto constituyente que
originan daño especial”. En: El daño antijurídico: aplicación del principio iuranovit, responsabilidad
patrimonial del Estado por perjuicios originados en la administración; en errores judiciales de
magistrados, jueces, fiscales, empleados judiciales; por el legislador al expedir leyes
inconstitucionales, injustas, equivocadas o por la omisión al no legislar; Acciones llamamiento en
garantía. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 1997. Pág. 305.
155
Este autor indica: “En cuanto a la Responsabilidad del Estado por los daños causados en el
ejercicio del poder constituyente, que se entiende como de principio y que no requiere de texto
expreso, no cabe duda de que se deberán indemnizar los daños ocasionados por el poder
constituyente derivado o bien del poder constituyente original o primario, cundo la norma
constitucional sea invalida. En cuanto a los daños causados por el ejercicio del poder
constituyente (tanto originario como derivado) conforme a Derecho, la eventual responsabilidad,
con base en el principio de igualdad ante las cargas públicas principalmente y sin perjuicio de
otros fundamentos, deberá admitirse en términos similares lo que se hace con la responsabilidad
82
Título de la tesis o trabajo de investigación
Guerrero157; quienes sostienen que actualmente la irresponsabilidad del Estado en todas
sus presentaciones ya fue superada –no hay poderes ilimitados-, los derechos
fundamentales limitan el poder constituyente, entre otros argumentos.
Otros aducen responsabilidad de los poderes revolucionarios por violar “los standards de
justicia natural imperantes en el mundo civilizado y en especial los principios básicos de
las Naciones Unidas y los pactos de derechos humanos vigentes, universal y de la OEA”
158
Alberto Real Ramón explica, que la garantía propia de la persona, no puede ser
vulnerada con justificaciones de que el poder originario le ha conferido atribuciones
ilimitados. Hay tratados internacionales protectores de los seres humanos, compendiados
en las mismas cartas políticas, que dan prerrogativas a los individuos159, y a los pueblos,
titulares verdaderos y únicos de las soberanías nacionales.
Finalmente, hay autores que están de acuerdo en responsabilizar al Estado por actos del
constituyente, pero “si se trata de una reforma constitucional violatoria de la Constitución
vigente, por haberse apartado de los límites (procesales o sustanciales) que la misma
del Estado por los daños causados por una ley ajustada a la constitución.” RISSO, Martin.
Responsabilidad del Estado por los daños causados en el ejercicio del poder constituyente.
Montevideo: Revista de derecho de la Universidad Católica del Uruguay, 2005. Pág. 85.
156
ALONSO NIÑO Edwin Hernando. El poder constituyente 'extraordinario' como dispositivo
generador de responsabilidad patrimonial del estado. Implicaciones de la Asamblea Nacional
Constituyente -ANC- en la configuración de la noción de modelo constitucional introducido con la
carta política de 1991. Tunja: Universidad Santo Tomás, revista Principia Iuris, Núm. 17, Enero
2012, Parte II. Pág 201-228.
157
PAZOS GUERRERO, Ramiro. La responsabilidad del Estado por la función constituyente.
Bogotá: Universidad Nacional, 2013.
Este autor como síntesis arguye: “en el tránsito
constituyente o en un proceso de reforma constitucional existen derechos que no es posible
desconocer sin consecuencias jurídicas, ya sea a nivel interno, ya sea en el plano internacional.
Por lo tanto, si el constituyente primario o el constituyente derivado toma determinadas decisiones
legítimas cuyos efectos jurídicos se materializan en daños ciertos, concretos y anormales a
determinadas personas o minorías y, en consecuencia, colocados en una situación de
discriminación manifiesta, la respuesta no puede ser otra que el instituto de la responsabilidad.”
Pág 54.
158
CURSO INTERNACIONAL DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PÚBLICO.
Responsabilidad del Estado. Artículo Real Ramón Alberto. “La responsabilidad patrimonial del
Estado de derecho por actos legislativos y judiciales.” Tucumán Argentina: Ediciones Unsta
Universidad del Norte Santo Tomas de Aquino, 1982. Págs. 99 y 100.
159
El ilustre constitucionalista e internacionalista uruguayo Jiménez de Arechaga considera que
los derechos inherentes a la personalidad humana son derechos adquiridos aun frente al poder
constituyente, porque “la Constitución no los crea, sino que simplemente declara su existencia,
que es anterior a la Constitución misma. En lo demás el poder constituyente decide con fuerza de
soberano, sin restricciones.” JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino. La Constitución nacional, T I.,
1946, p 120. En: MARIENHOFF, M. Op cit., Págs. 738 a 740.
¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3
83
constitución establece, podría ocurrir que aun en carencia de cláusula de previsión
constitucional expresa, la jurisprudencia fundara el reconocimiento de la responsabilidad
en la falta o “culpa”…”160; pero como se había señalado cuando vimos la doctrina a favor
de una irresponsabilidad del constituyente, este mismo autor alega que no se puede
predicar
responsabilidad
revolucionario
alguna
al
poder
constituyente
fundacional161,
ni
al
162
, ni al derivado que ha llevado a cabo una reforma de la Constitución
conforme a las normas de revisión previstas en aquélla, o sea, que la reforma de la
Constitución es constitucional pues sean respetado todos los límites preestablecidos.
160
VANOSSI, Op Cit., Págs. 248 a 253.
Ibídem. Sobre este sostiene que “en el poder constituyente fundacional no cabe hablar de
posibles manifestaciones de la responsabilidad del Estado, por cuanto dicho acto no reconoce la
existencia de una legalidad preexistente y, por el contrario, es el acto de nacimiento de la
legalidad estatal.”
162
Ibídem. Explica que “en el poder constituyente revolucionario tampoco cabe hablar de la
responsabilidad del Estado, ya que se trata de un acto trasformador que no reconoce la
continuidad del régimen legal- institucional.”
161
4. Conclusiones
Cuando escucho argumentos recientes de que el Estado constituyente es irresponsable,
rememoro los mismos fundamentos que decían los doctrinantes hace más de un siglo,
como si el tiempo no hubiera transcurrido, como si la persona de hoy no tuviera
derechos, o fuera un simple objeto, o el desarrollo del Estado de derecho fuera
inexistente; o como si el Estado supraterrenal, casi divino, estuviera presente. Es en ese
momento que pienso, que es inadmisible sustentar que la persona gira alrededor del
Estado, y no al contrario, lo ajustado daría para concluir que actualmente estamos en un
antropocentrismo de derecho, en el cual todas las instituciones, organismos, entidades
públicas, y aún actos del constituyente deben respetar los derechos de las personas.
De este modo, verificadas algunas posiciones actuales de la doctrina, los fundamentos
constitucionales nacionales, la teoría del poder constituyente, afirmo que es posible
responsabilizar extracontractualmente al Estado colombiano por hechos del constituyente
sea este primario o secundario, ya que por los fines del Estado social de derecho en
donde el individuo prima sobre cualquier poder, y donde igualmente se respetan los
derechos fundamentales, los cuales también por su naturaleza ontológica están por
encima del Estado; y además porque el daño antijurídico es independiente de la fuente
generadora.
Pero esto no se puede afirmar, ni sustentar, sin mirar el pasado, para ello, hay que
abordar el contexto del constitucionalismo moderno, empezando con el modelo político
de la monarquía absolutista (base del surgimiento del Estado Nación) que estaba en
decaimiento; y el surgimiento del constitucionalismo liberal, que se materializa en los
diversos documentos constitucionales, que van a tener su punto más alto, en las
constituciones escritas a finales del siglo XVIII; es en este periodo, en donde se
abandona el poder del soberano, y empieza a discutirse la responsabilidad del Estado.
86
Título de la tesis o trabajo de investigación
Pero el reconocimiento y desarrollo no fue fácil, la soberanía estatal era entendida como
aquella que se imponía a todos sin compensación, podía equivocarse, cometer faltas, por
lo cual, las administraciones no tienen por qué responder, pues estas actuaban en
comienzos de las discusiones de la monarquía absoluta, como poder divino, y después
como poder del Estado soberano. Después de un tiempo, establecido el Estado liberal,
se decía que este no ocasionaba daños, pues tenía estrictamente limitadas sus
actividades. Esto poco a poco cambió, al reconocimiento ayudaron las teorías del servicio
público, y de la reparación con los fondos colectivos, pues en la primera se sostenía que
al tratar al Estado en términos de servidor, mal podía considerársele como irresponsable.
Por su parte, la teoría de Duguit consideraba, que se debían reparar con los fondos de la
colectividad el perjuicio particular, siempre y cuando el funcionario hubiese obrado en
beneficio del interés público, es decir, si era una función para garantizar la continuidad
del servicio. Por el contrario, si la falta era personal, del funcionario, el cual ha obrado
con un objeto extraño al funcionamiento del servicio público, el perjuicio debía repararse
a costa de su propio patrimonio. Tambien, se habló y asemejó la responsabilidad
patrimonial del Estado, a la de los padres tutores y personas que tienen la guarda de
otras, propias del Código civil, esto conduciría a saber qué patrimonio era el que debía
responder. Indiscutiblemente, también ayudó en el desarrollo, el conocimiento de estos
debates de la jurisdicción administrativa.
Algunos sostienen, que el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial cedió, para
conciliar intereses públicos, con los privados, pero sobre todo como una exigencia del
sometimiento de los poderes públicos al imperio del derecho. En este sentido, no era
coherente la irresponsabilidad para la época, y para los grandes cambios que se estaban
planteando, en donde las Constituciones existían en parte, y en función del mismo
Estado, y este buscaba legitimarse al mismo tiempo, en los contenidos del
constitucionalismo liberal; el cual tenía como idea central, establecer los límites desde el
punto de vista jurídico institucional, al ejercicio de poder por parte de las autoridades
estatales; entonces, no era lógico que el Estado y sus funcionarios fueran arbitrarios en
sus actuaciones, y mucho menos que si se ocasionaba un daño, este no fuera reparado.
Anexo B. Nombrar el anexo B de acuerdo con su contenido
87
Las anteriores circunstancias externas, no serían ajenas a la jurisprudencia nacional, que
avanzó en la misma vía hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual
del Estado. Recordemos que en Colombia, desde la Constitución de Cundinamarca
(1811), pasando por la de 1821, 1832, 1853, la Carta de la Confederación Granadina de
1858, la de los Estados unidos de Colombia de 1863, y la de 1886, han respetado los
derechos adquiridos y de propiedad de las personas, los distintos textos nacionales han
regulado las indemnizaciones para casos como la expropiación por utilidad pública o en
caso de guerra, establecimiento de un monopolio etc. Una vez hecha esta precisión, el
primer antecedente de responsabilidad patrimonial en Colombia, se dio en el año 1896
según el autor Arenas, cuando la Corte Suprema de justicia, utilizó la responsabilidad
indirecta, fundamentada en la culpa en la vigilancia o en la elección del empleado, por
parte del Estado, y desde luego no tuvo en cuenta el concepto de soberanía reinante de
la época.
Avanzando en el tema, en nuestro país la jurisprudencia desarrolló y reconoció la
responsabilidad indirecta, o la directa del mismo Estado, las cuales fueron declaradas
con el transcurrir del tiempo; y pese a que no había norma directa en la Constitución de
1886, los distintos tribunales se valieron de instituciones del derecho civil, del desarrollo
doctrinal de la época, y de interpretaciones de algunos preceptos constitucionales, para
declarar la responsabilidad estatal.
En materia normativa, la primera ley que reconocido la responsabilidad del Estado en
Colombia, fue la 179 de 1959, pero solo por los daños que ocasionó la explosión de unos
camiones pertenecientes al ministerio de defensa, en la ciudad de Cali, donde murieron
más de mil personas. En cambio, en España la Ley sobre expropiación forzosa del año
1954, si reconocía abiertamente la responsabilidad del Estado, señalando en el artículo
121 que “1. Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda
lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere,
siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en
vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir
de sus funcionarios con tal motivo.”
88
Título de la tesis o trabajo de investigación
Resulta paradójico, que en Colombia con respecto a la responsabilidad estatal de la rama
judicial, habían varias normatividades que hablaron del tema, por ejemplo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sancionado el 16 de diciembre de 1966 en
Asamblea General de las Naciones Unidas, y aprobado en el ordenamiento jurídico
mediante la Ley 74 de 1968; este indica en la parte tercera, precepto 9 numeral 5, el
derecho efectivo de toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, a obtener
reparación. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de
San José de Costa Rica) consagró (Artículo 10) desde 1969, el derecho a Indemnización
en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Este acuerdo fue
suscrito por Colombia el 18 de julio de 1978, ratificado el 31 de julio de 1973; y aprobado
por la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972.
Por su parte, el artículo 103 del Decreto 522 de 1971, contenía la posibilidad de revisar el
proceso penal ante el Tribunal Superior del respectivo Distrito Judicial, después de
ejecutoriada la sentencia condenatoria. Este precepto consagraba una especie de
compensación por privación injusta de la libertad al prosperar el recurso de revisión, a
cargo del Tesoro Nacional y eran competentes los Jueces del Trabajo para conocer de la
acción de cobro, si a ello hubiere lugar.
Finalmente, el Decreto 1400 de 1970 (Artículos 25 núm. 6, y 40 del código de
procedimiento civil) fue la primera en positivar la responsabilidad patrimonial personal de
los jueces y magistrados en vigencia de la Constitución de 1886, y la jurisprudencia del
máximo tribunal contencioso administrativo, la extendió al Estado. El proceso no fue
pacífico, pues en el debate inicial se mezclaban responsabilidades personales, las cuales
cedieron a las declaraciones de condenas estatales por mala administración de justicia.
De otro lado, en el transcurso del estudio de la teoría del poder constituyente,
encontramos la diferencia entre este, y el poder constituido, en donde el primero, es el
que hace la Constitución, y el último no pueden tocarla, en eso radica la idea del poder
soberano del pueblo, para redactar un documento supremo que limite y ordene los
poderes constituidos. Otros autores distinguen entre poder constituyente originario, y el
derivado, en donde el primero es el genuino, el cual actúa la primera vez que se da la
comunidad un ordenamiento jurídico, y el otro es el instituido, encargado de la reforma de
la Constitución vigente; Vanossi quien da la anterior definición, hablaba del poder
Anexo B. Nombrar el anexo B de acuerdo con su contenido
89
constituyente fundacional o revolucionario, y del poder constituyente de reforma de la
Constitución.
En este sentido, en el proceso constituyente de 1990 que expidió finalmente la
Constitución Política de 1991 en Colombia, ¿podemos hablar de poder constituyente?
¿Lo diferenciamos claramente del poder constituido? ¿O se puede hablar de un
constituyente originario, derivado, fundacional o revolucionario, como lo plantearon los
doctrinantes?
De acuerdo a los aspectos que se presentaron para que se lograra expedir la
Constitución política de 1991, como fueron desconocer la forma y el procedimiento de
reforma que traía la Constitución de 1886; el entorno social, político y de orden público,
que hizo que el pueblo de la época exigiera un cambio; sumado a los decretos del
ejecutivo para legitimar la constituyente, y por último y no menos importante la nueva
interpretación de la Corte Suprema de Justicia. Estas circunstancias, nos llevan a indicar
lo siguiente:
Hay que decir que el proceso constituyente de 1990 y 1991, fue muy importante para el
constitucionalismo colombiano, y para el ordenamiento jurídico, en cuanto a que en la
Constitución Política se visualizaron nuevas figuras como la tutela, la responsabilidad
estatal y varias formas de participación democrática; se adhirieron a la estructura del
Estado, organismos de control autónomos e independientes, y otros aspectos esenciales
en el nuevo Estado social de derecho.
Pero, el proceso constituyente de 1990 a 1991 en Colombia no fue revolucionario, ni
originario, por cuanto ya había una Constitución, y no se instauró un nuevo modelo. Lo
que sucedió fue un procedimiento ajustado al estamento legal, para derogar una
Constitución, y dictar otra, en donde se condensaron instituciones tradicionales de origen
constitucional o legal, y se crearon nuevas estructuras autónomas e independientes
como los organismos de control etc. Por supuesto que hay constituyente derivado,
producto de la misma Carta Política de 1991, el cual, está constantemente reformando la
Constitución, tal y como lo evidenciamos hoy en día. Pero, lo que si queda claro, es que
el poder constituyente lo tiene el pueblo, en tanto este es soberano y autónomo para
darse una nueva constitución.
90
Título de la tesis o trabajo de investigación
Según lo afirmado, se considera que el Estado debe responder por los daños que
ocasionó el procedimiento y la expedición de la Carta Política de 1991; actualmente, los
daños antijurídicos son reparables pues la Constitución elevó a rango constitucional
(artículo 90) la responsabilidad del Estado, y junto a la jurisprudencia administrativa
anterior a la carta magna, se reconocieron y se están consolidando los eventos en los
cuales el Estado debe responder por daños causados originados en cualquiera de sus
ramas del poder y autoridades u órganos públicos, incluyendo el poder constituyente.
En este sentido, hay derechos que están virtual o expresamente protegidos en la
Constitución Política, como los fundamentales, o el de propiedad, o los derechos
adquiridos, los cuales no pueden ser desconocidos por una norma transitoria, así sea de
carácter constitucional. La Constitución además de conceder derechos, debe proteger lo
que existe, hasta el momento que esto que existe, comienza a perjudicar el interés
común, solamente ahí están colocados los límites de la libertad individual.
Hace más de un siglo, principios universales como la igualdad (ante las cargas públicas),
justicia, equidad, solidaridad, fueron los que determinaron y justificaron la responsabilidad
del Estado, la cual permeó a todas las ramas del Estado, como sabemos hoy en día.
Entonces, no es comprensible -hay un hálito de injusticia-, que esos mismos principios
que están más vigentes que nunca, no puedan fundamentarse para declarar la
responsabilidad del constituyente, junto a los otros elementos que he explicado.
La afirmación sobre la responsabilidad del constituyente como se ha expresado, se funda
ineluctablemente en el ordenamiento constitucional del Estado colombiano, y en el
anacronismo de ciertas instituciones; también en el contexto que se le debe dar a teorías
como el poder constituyente originario, revolucionario, las cuales no aplican al caso
colombiano.
Bibliografía
AGÜERO, Mirta Noemí. Responsabilidad del Estado y de los magistrados por error
judicial. Buenos Aires: Ad- hoc, 1995. 143P.
ALONSO NIÑO, Edwin Hernando. El poder Constituyente “extraordinario” como
dispositivo generador de responsabilidad patrimonial del estado. Implicaciones de la
Asamblea Nacional Constituyente -ANC- en la configuración de la noción de modelo
constitucional introducido con la carta política de 1991. Páginas 200 a 229.
Tunja:
Universidad Santo Tomás, revista Principia Iuris, Núm. 17, Enero 2012, Parte II. 424P.
ARENAS MENDOZA, Hugo Andrés. ¿Estado irresponsable o responsable? La
responsabilidad patrimonial del Estado colombiano luego de la guerra civil 1876 -1877.
Bogotá: Universidad del Rosario, 2009. 384P.
ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Varios autores. El
contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado. Artículo FERNANDEZ,
Tomas Ramón. La responsabilidad patrimonial de la administración y tendencias
actuales. Pág 93 a 109. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1988. 117P.
BIELSA, Rafael. “Libro noveno, Responsabilidad civil de la administración pública.” En:
Derecho administrativo. 6 ed. Tomo V. Buenos aires: La ley, 1980. 813P.
BLANCO VALDÉS, Roberto. El valor de la constitución: separación de poderes,
supremacía de la ley y control de constitucionalidad en los orígenes del estado liberal.
Madrid: Alianza, 1998. 384P.
92
Título de la tesis o trabajo de investigación
BLANCO VALDÉS, Roberto. Francia, o la Constitución hecha ley. Oviedo España:
Cuadernos monográficos de teoría del Estado, derecho público e historia constitucional,
Nº 6, 2010 (Ejemplar dedicado a: Conceptos de Constitución en la historia / coord. por
Ignacio
Fernández
Sarasola,
Joaquín
Varela
Suanzes-Carpegna).
En:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3718169
BLANCO VALDÉS, Roberto. La configuración del concepto de Constitución, en las
experiencias revolucionarias francesas y norteamericana En teoría constitucional y
derechos fundamentales. Carbonell Miguel. Compilador. México: Comisión de derechos
humanos, 2002. 517P.
CARPIZO, Jorge. Algunas reflexiones sobre el poder constituyente. Universidad
autónoma de México. Pág 141 a 152. En: biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/641/10.pdf
CERRA JIMENEZ, Luis Eduardo. La Constitución no es el límite, impugnación de actos
legislativos los límites del poder constituyente. Barranquilla: Revista de derecho: División
de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, Nº. 22, 2004, págs. 105-136. En:
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/22/4_LA%20CONSTITUCION%20NO%20ES%
20EL%20LIMITE_DERECHO_No%2022.pdf
COLAUTTI, Carlos E. Responsabilidad del Estado: problemas constitucionales. Santa Fe,
Argentina: Rubinzal-Culzoni Editores, 1995. 187P.
COLOMBIA. Asamblea Nacional constituyente. Presidencia de la República. Consejería
para el desarrollo de la Constitución. Proyecto artículo 90 de la Constitución de 1991.
61P.
COLOMBIA. Congreso de Colombia. Ley 270 de 1996. Estatutaria de administración de
justicia.
COLOMBIA. Congreso de Colombia. Ley 600 de 2000. Código de procedimiento penal.
Bibliografía
93
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia del 14 de septiembre de 1938. Consejero
ponente: Tulio Enrique Tascon.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia del 29 de julio de 1947. Consejero ponente:
Gustavo A. Valbuena.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 10 de noviembre de 1967. Radicación número 867. Consejero ponente:
Gabriel Rojas Arbeláez.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 14 de noviembre de 1967. Radicación número: 718. Consejero ponente:
Carlos Portocarrero.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 31 de julio de 1976. Radicación número: 1808. Consejero ponente: Alfonso
Castilla Saiz
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 14 de febrero de 1980. Radicación número: 2367. Consejero ponente:
Jorge Valencia Arango.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 05 de marzo de 1981. Radicación número: 2462. Consejero ponente: Jorge
Valencia Arango.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 14 de junio de 1984. Radicación número: 2582. Consejero ponente: José
Alejandro Bonivento Fernández.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia del 27 de junio de 1985. Radicación número:
3507. Consejero ponente: Jorge Valencia Arango.
94
Título de la tesis o trabajo de investigación
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 30 de marzo de 1990. Radicación número: 3510. Consejero ponente:
Antonio José de Irisarri Restrepo.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del mayo 24 de 1990. Radicación número: 5451. Consejero ponente: Julio
Cesar Uribe Acosta.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 13 de agosto de 1993. Radicación número: 7869. Consejero ponente:
Daniel Suárez Hernández.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 30 de junio de 1994. Radicación número: 9734. Consejero ponente: Daniel
Suárez Hernández.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 13 de octubre de 1994. Radicación número: 9214. Consejero ponente:
Daniel Suárez Hernández.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia
del 09 de febrero de 1995. Radicación número: 9550 Consejero ponente: Julio César
Uribe Acosta.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia
del 13 de diciembre 1995. Radicación número: S-470. Consejero ponente: Diego Younes
Moreno.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 15 de agosto de 1996. Radicación número: 10927. Consejero ponente:
Daniel Suárez Hernández.
Bibliografía
95
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 28 de noviembre de 1996. Radicación número: 9617. Consejero ponente:
Ricardo Hoyos Duque.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 30 de abril de 1997. Radicación número: 13015. Consejero ponente: Juan
de Dios Montes Hernández.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 18 de Septiembre de 1997. Radicación número: 11754. Consejero
ponente: Daniel Suárez Hernández.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 24 agosto de 1998. Radicación número: 13685. Consejero ponente: Daniel
Suárez Hernández.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso Administrativo. Sentencia
del 25 de agosto de 1998. Radicación número: IJ- 001. Consejero ponente: Jesús María
Carrillo Ballesteros.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso Administrativo. Sentencia
del 08 de septiembre de 1998. Radicación número: IJ- 002. Consejero ponente: Daniel
Suárez Hernández.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 14 de marzo de 2002. Radicación número: 12076. Consejero ponente:
Germán Rodríguez Villamizar.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 02 de mayo de 2002. Radicación número: 66001-23-31-000-1994-263901(13262). Consejero ponente: German Rodríguez Villamizar.
96
Título de la tesis o trabajo de investigación
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 27 de noviembre de 2002. Radicación número: 13001-23-31-000-19923774-01(13774). Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez.
COLOMBIA. Consejo De Estado. Sala de lo contencioso administrativo, Sección
Tercera. Auto de 15 de mayo de 2003. Rad. 76001-23-31-000-2002-1912-01(23245).
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 22 de abril de 2004. Radicación número: 25000-23-26-000-1992-0831801(12551). Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 19 de agosto de 2004. Exp: 15.578. Consejero ponente: Ramiro Saavedra
Becerra.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 17 de febrero de 2005. Radicación: 25000-23-26-000-1997-13467-01
(27131). Consejero ponente: German Rodríguez Villamizar.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 9 de junio de 2005. Exp: 14.740. Consejera ponente: Ruth Stella Correa
Palacio.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 10 de agosto de 2005. Radicación número: 73001-23-31-000-1997-0472501(15127)- Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 01 de marzo de 2006. Radicación número: 25000-23-31-000-1998-1064901(16587). Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
Bibliografía
97
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 08 de marzo de 2007. Radicación número: 66001-23-31-000-1997-0361301(16421). Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 14 de mayo de 2009. Exp: 17.188. Consejero ponente: Ramiro Saavedra
Becerra.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 25 de marzo de 2010. Radicación número: 66001-23-31-000-1997-0381301(17741). Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación número: 52001-23-31-000-1997-0866001(17493). Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Subsección C. Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicación número: 25000-23-26000-2003-00175-01(28741). Consejero ponente: Enrique Gil Botero.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicación número: 44001-23-31-000-2001-0028201(28864). Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera.
Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2015. Radicación número: 25000-23-26000-2003-00657-01(34088). Consejera ponente: Olga Melida Valle de la Hoz.
COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección terceraSubsección A. Sentencia del 26 de agosto de 2015. Radicación número: 88001-23-31000-2008-00035-01(38252). Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
98
Título de la tesis o trabajo de investigación
COLOMBIA. Consejo Nacional Constituyente. Constitución Política de la República de
Colombia de 1886.
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-544 del 01 de octubre de 1992.
Radicación número: No. D-017, D-051 y D-110. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia SU-747 del 02 de diciembre de 1998.
Radicación número: T-152455. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
COLOMBIA. Corte constitucional. Sala Plena. Sentencia C-100 del 31 de enero de 2001.
Radicación número: D-3205. Magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez.
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-578 del 30 de enero de 2002. Radicación
número: LAT-223. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C- 067 del 04 de febrero de 2003.
Referencia número: D-4111. Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-551 del 09 de julio de 2003. Radicación
número: CRF-001. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003. Radicación
número: D-4449. Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño.
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-776 del 09 de septiembre de 2003.
Radicación número: D-4429. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C- 1200 del 09 de diciembre de 2003.
Radicación número: D-4615. Magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, y
Rodrigo Escobar Gil.
Bibliografía
99
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-1040 del 19 de octubre de 2005.
Radicación número: D-5645. Magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa,
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto,
Álvaro Tafur Galvis, y Clara Inés Vargas Hernández.
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C- 038 del 01 de febrero de 2006.
Radicación número: D-5839. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-040 del 01 de febrero de 2006.
Radicación número: D-5865. Magistrado ponente: Jaime Araujo Rentería.
COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C- 052 del 08 de febrero de 2012.
Radicación número: D-8593. Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla.
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sentencia 138 del 09 de octubre de 1990.
Radicación número: 2214 (351-E). Aprobada por Acta No. 45. Magistrados ponentes:
Hernando Gómez Otálora, y Fabio Morón Díaz.
COLOMBIA. Presidente de la República. Código contencioso administrativo. Decreto 01
de 1984.
COLOMBIA. Presidente de la República. Código de procedimiento civil. Decreto 1400 de
1970.
COLOMBIA. Presidente de la República. Código de procedimiento penal. Decreto 2700
de 1991.
CURSO
INTERNACIONAL
DE
ESPECIALIZACIÓN
EN
DERECHO
PÚBLICO.
Responsabilidad del Estado. Artículo Real Ramón Alberto. “La responsabilidad
patrimonial del Estado de derecho por actos legislativos y judiciales.” Tucumán Argentina:
Ediciones Unsta Universidad del Norte Santo Tomas de Aquino, 1982. 131P.
100
Título de la tesis o trabajo de investigación
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Principios fundamentales del derecho procesal penal.
Bogotá: Grupo editorial Ibáñez, 2012. 609P.
DROMI, José Roberto. Capítulo I “Responsabilidad pública: presupuesto del derecho
subjetivo.” Derecho subjetivo y responsabilidad pública. Madrid: Editorial Grouz, 1986.
254P.
DROMI, José Roberto. Derecho administrativo. 12 ed. Buenos Aires: Madrid: Ediciones
Ciudad Argentina, Hispania Libros, 2009. 1315P.
DUGUIT, León. Manual de derecho constitucional, teoría general del Estado, el derecho y
el Estado, las libertades públicas. Granada: Editorial Comares, 2005. 268P.
DUGUIT, León. Las transformaciones del derecho público. 2 ed. Madrid: Editorial: F.
Beltrán, 1926. 372P.
DUGUIT, León. La transformación del Estado. Capítulo VII “La responsabilidad del
Estado” 2 ed. Madrid: Francisco Beltrán librería, sin año (1900). 367P.
ESLAVA BOOWDEM, Cielo Esperanza. Responsabilidad Extracontractual del Estado.
Bogotá D. E.: Universidad Externado de Colombia, facultad de derecho, 1979. 116P.
GAMBA LADINO, Julio Cesar. Responsabilidad del Estado legislador. México D.F.:
Revista de la facultad de derecho de la Universidad Autónoma, Número 238, tomo LII,
2002, pp. 247- 290. En: http://www.derecho.unam.mx/revista/revista_238/indice.html PDF
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador
en el derecho español. Navarra: Editorial Aranzadi. 2007. 276P.
GARCIA VILLEGAS, Mauricio, JARAMILLO P, Juan Fernando, RODRIGUEZ V, Andes
Abel y UPRIMNY YEPES, Rodrigo. El derecho frente al poder, surgimiento, desarrollo y
crítica de la Constitución y el constitucionalismo modernos. Bogotá: Universidad nacional
de Colombia, 2015. 527P.
Bibliografía
101
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de derecho administrativo. 8 ed. Vol. II. Madrid:
Editorial Tecnos, 1987. 420P.
GASCÓN Y MARÍN, José. Tratado de derecho administrativo: principios y legislación
española, Capítulo XXIV “Responsabilidad de la administración”. Tomo I. 4 ed. Madrid:
Imprenta Clásica Española, 1929. Pág 537.
GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Constitución del 91: mitos y realidades. Revista portafolio.
Lunes 02 de noviembre de 2015. En: http://www.portafolio.co/archivo/documento/MAM4685532
HENAO HIDRON, Javier. Panorama del derecho constitucional colombiano. 10 ed. Santa
Fe de Bogotá: editorial Temis, 1996. 367P.
HENAO PÉREZ, Juan Carlos. La responsabilidad extracontractual del Estado en
Colombia. Tomo I Vol. 2. Bogotá: Universidad externado de Colombia Bogotá, 1991.
630P.
HERNÀNDEZ ENRÌQUEZ, Alier. Responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado
colombiano. En: Revista derechos y valores de la facultad de derecho. Bogotá:
Universidad Militar Nueva Granada. Vol. IV, No. 8, diciembre de 2001, 204P.
HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. El poder constituyente derivado y los límites jurídicos del
poder de reforma constitucional. Revista española de derecho constitucional. Número 37,
enero abril de 1993. Pág 143- 155. En: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/79478.pdf
HOYOS DUQUE, Ricardo. La responsabilidad patrimonial de la administración pública.
Bogotá: Editorial Temis, 1984. 154P.
IRISARRI BODA, Catalina. El daño antijurídico y la responsabilidad extracontractual del
Estado Colombiano. Bogotá. D. C.: Pontificia Universidad Javeriana, facultad de ciencias
jurídicas departamento de derecho público, 2000. 85P.
102
Título de la tesis o trabajo de investigación
JINESTA LOBO, Ernesto. Responsabilidad del Estado legislador. San José de Costa
Rica: Revista de Derecho Público, Asociación Costarricense de Derecho Administrativo,
No. 1, julio 2005. 39P. En: http: www.ernestojinesta.com/ernesto%20jinesta/.../...
JULIO ESTRADA, Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000. 332P.
LEYER. Constitución Política de Colombia. 31 ed. Bogotá D.C.: Grupo editorial Leyer,
2013. 824P.
LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de la ciencia del derecho constitucional
argentino y comparado. Buenos Aires: Editorial Alfa, 1953-1963. 420P
LLERAS DE LA FUENTE, Carlos. Estudio preliminar. En: Interpretación y génesis de la
Constitución colombiana. Bogotá: Editorial departamento de publicaciones Cámara de
comercio, 1992. 735P.
MCPHEE, Peter. La revolución francesa, 1789- 1799. Una nueva historia. Barcelona:
Crítica, 2002. 274P.
MARIENHOFF, Miguel S. “Título X. Responsabilidad del Estado.” En: Tratado de derecho
administrativo. 4 Ed. Tomo IV. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1982. 858P.
MARTÍNEZ, Alejandro. Estudios constitucionales que sirvieron de base para la
expedición del decreto Ley 1926 de 1.990. Bogotá: Revista de derecho público de la
universidad
de
los
andes,
junio
de
2007.
En:
https://derechopublico.uniandes.edu.co/index.php?option=com_revista&view=inicio&idr=3
7%3ARevista_1&lang=es
MÉNDEZ L., Carlos Fradique; SÁCHICA M., José Roberto; SÁNCHEZ G., Luis Jorge. De
la reparación patrimonial por equidad. Bogotá: Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario Facultad de Jurisprudencia, 1990. (Tesis). 132P.
Bibliografía
103
MOTTA CASTAÑO, Deissy, y BARACALDO AMAYA, Diego. Responsabilidad civil extra
contractual del Estado Colombiano por violación a los derechos Humanos. Bogotá D.C.:
Universidad Autónoma de Colombia. Facultad de Derecho, 2011. 162P.
PARADA, Ramón. Derecho administrativo I. Parte general. “Capítulo XVII. La
responsabilidad de la administración.” 7 ed. Madrid: Marcial Pons, 1995. 795P.
PAZOS GUERRERO, Ramiro. La responsabilidad del Estado por la función
constituyente. Bogotá: Universidad Nacional, 2013. 60P.
PENAGOS VARGAS, Gustavo. Capítulo XVIII “Poder – función- acto constituyente que
originan daño especial”. En: El daño antijurídico: aplicación del principio iuranovit,
responsabilidad patrimonial del Estado por perjuicios originados en la administración; en
errores judiciales de magistrados, jueces, fiscales, empleados judiciales; por el legislador
al expedir leyes inconstitucionales, injustas, equivocadas o por la omisión al no legislar;
Acciones llamamiento en garantía. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
1997. 350P.
PEREZ SINITABE, Luis Humberto. Elementos de la responsabilidad extracontractual del
Estado. Bogotá: Editorial Leyer, 2002. 128P.
RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo Andrés. Límites de la reforma constitucional en Colombia.
El concepto de Constitución como fundamento de la restricción. Bogotá: Universidad
extrenado de Colombia, 2005. 508P.
RISSO, Martin. Responsabilidad del Estado por los daños causados en el ejercicio del
poder constituyente. Montevideo: Revista de derecho de la Universidad Católica del
Uruguay, 2005. 328P.
RIVERO Jean. Derecho administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela.
Instituto de Derecho Público, 1984. 590P.
104
RODRIGUEZ
Título de la tesis o trabajo de investigación
PEÑARANDA,
María
Luisa.
Minorías,
acción
pública
de
inconstitucionalidad y democracia deliberativa. Bogotá: Universidad externado de
Colombia, 2005. 381P.
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho administrativo: general y colombiano. 9 ed.
Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis, 1996. 470P.
SAAVEDRA
BECERRA,
Ramiro,
La
Responsabilidad
extracontractual
de
la
Administración Pública. Sexta Reimpresión. Bogotá: Ed Gustavo Ibáñez, 2011. 748P.
SIEYÉS, Emmanuel-Joseph. Qué es el tercer estado? Introducción, traducción y notas
Francisco Ayala. Editorial: Barcelona: Ediciones Orbis, 1985. 120P.
SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Versión en español Francisco Ayala. Madrid:
Alianza editorial, 1982. 377P.
TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado: El daño antijurídico (Const.
Pol., art. 90) el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. Santa Fe de Bogotá:
Editorial Temis, 1997. 182P.
TAPIAS VALDES, Jorge. “Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del
poder constituyente originario”. Artículos de doctrina. Santiago de Chile: Universidad de
Talca, Revista de estudios constitucionales No 2, septiembre de 2008. 572P.
TORREGOZA SÁNCHEZ, Javier Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado
por el hecho del legislador. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. 110P.
VANOSSI, Jorge Reinaldo A. “Parte segunda”. En: Teoría constitucional, Teoría
constituyente. Poder constituyente: fundacional; revolucionario; reformador. Vol. 1.
Buenos Aires: Ed. Depalma, 1975. 666P.
VIDAL PERDOMO, Jaime. Capítulo XIV “Responsabilidad del Estado.” Derecho
administrativo. 11. ed. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997. 381P.
Bibliografía
105
YOUNES MORENO, Diego. Curso elemental de derecho administrativo. 4 ed. Bogotá:
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1994. 487P.
ZULUAGA GIL, Ricardo. De la expectativa al desconcierto, el proceso constituyente de
1991 visto por sus protagonistas. Bogotá Universidad javeriana, 2008. 231P.