Responsabilidad por el hecho del constituyente, entre el daño antijurídico, los derechos Fundamentales, y la irresponsabilidad actual Lizardo Bernal Rico Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho Bogotá D.C., Colombia 2016 Responsabilidad por el hecho del constituyente, entre el daño antijurídico, los derechos Fundamentales, y la irresponsabilidad actual Lizardo Bernal Rico Trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar al título de: Magister en derecho constitucional Directora: Doctora María Luisa Rodríguez Peñaranda Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho Bogotá D.C., Colombia 2016 Dedicatoria A mi padre Edvar Árbol que tanta sombra me dio, y cuyas raíces soportan mi vida A mi madre Maria Por seguir aquí, y demostrar siempre lealtad y cariño Agradecimientos A mis profesores, y en especial a mi directora de trabajo de grado Maria Luisa Rodríguez Peñaranda, quien hizo posible este sueño con sus aportes académicos, y su guía, y a mi familia y amigos, ellos saben cuánto aportaron. Resumen y Abstract IX Resumen El Estado colombiano responde por los daños antijurídicos que ocasione, de acuerdo al mandato del artículo 90 inciso 1 de la Carta de 1991. Son innumerables los eventos que ha reconocido la jurisprudencia, y son contados los casos que se han normativizado. Lo que nos queda concluir es que el daño antijurídico ha sido reconocido en todas las actuaciones y omisiones de las ramas del poder. Este escrito, aborda el último terreno de irresponsabilidad que hay en el ordenamiento jurídico colombiano, el constituyente, el cual con todos los desarrollos conceptuales y dogmaticos que existen hoy en día, y en todo lo que significan los derechos fundamentales, el bloque de constitucionalidad, el Estado social de derecho, abren la puerta para que este tema pueda ser reconocido tarde o temprano en nuestro país. Conceptos como soberanía, poder constituyente primario y secundario, proceso constituyente de 1990 y 1991 fueron abordados desde sus inicios para explicar la anterior afirmación. Palabras clave: Responsabilidad, patrimonial, estatal, constituyente, soberanía, derechos, fundamentales. X Título de la tesis o trabajo de investigación Abstract The Colombian State is liable for wrongful damage cause, according to the mandate of article 90 (1) of the Charter in 1991. There are countless events that the jurisprudence has recognized, and are counted cases that have normativizado. What we conclude is that antijuridico damage has been recognized in all the actions and omissions of the branches of power. This paper deals with the latter field of irresponsibility that in the Colombian legal system, the constituent Assembly, which with all the conceptual developments and dogmatic that exist today, and in everything what they mean the fundamental rights, the block of constitutionality, the social State of right, open the door so that this issue can be recognized sooner or later in our country. Concepts such as sovereignty, constituent power primary and secondary process founding of 1990 and 1991 were addressed since its inception to explain the previous assertion. Keywords: Responsibility, property, State, constituent, sovereignty, fundamental rights. Contenido XI Contenido Pág. Resumen ......................................................................................................................... IX Introducción .................................................................................................................... 1 1. Estado del arte del problema................................................................................... 5 1.1 Nacimiento y evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho comparado y en Colombia, hasta el proceso constituyente de 1990 ......... 5 1.2 Los cambios de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia con la expedición de la Constitución Política de 1991 .............................................. 25 1.3 Panorama de la irresponsabilidad del constituyente colombiano: Doctrina Nacional y extranjera, e inhibiciones del Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional........................................................................................................... 34 2. Marco teórico .......................................................................................................... 43 2.1 Poder constituyente primario, y constituido o derivado .................................. 43 2.2 El proceso constituyente de 1990 y 1991 en Colombia .................................. 47 2.3 Inamovibles presentes en la irresponsabilidad del constituyente de 1991 ..... 52 3. Validación de la hipótesis ...................................................................................... 55 3.1 Evidencias impostergables indicativas de responsabilidad del Estado constituyente ............................................................................................................ 55 3.2 Bloque de constitucionalidad y tratados internacionales ................................ 64 3.3 Actualidad del ordenamiento jurídico y los derechos constitucionales que respaldan la responsabilidad estatal por actos del constituyente.............................. 67 4. Conclusiones .......................................................................................................... 85 Bibliografía .................................................................................................................... 91 Introducción “La responsabilidad del Estado hace a la “salud del derecho” como presupuesto existencial del Estado de derecho, solo en épocas del Estado absolutista puede pensarse en la injusta formula de la irresponsabilidad pública” ROBERTO DROMI. De acuerdo al mandato del artículo 90 inciso 1 de la Carta de 1991, el Estado colombiano responde por los daños antijurídicos que ocasione, son innumerables los eventos que ha reconocido la jurisprudencia, y son contados los casos que se han normativizado. Por ejemplo, la positivización de la privación injusta, el error judicial y el mal funcionamiento de la administración de justicia se encuentran regulados actualmente en la ley estatutaria 270 de 1996. En cambio, la responsabilidad estatal por acto terrorista, acto legislativo, administrativo, etc, han sido desarrollados en los últimos años por los pronunciamientos del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, sin necesidad de legislación y solo atendiendo e interpretando el texto supremo. Esto indica, que no importa que la norma reconozca o no la indemnización del daño, sino la reparación de la víctima. Por su parte, la propia esencia del poder constituyente, como la soberanía del Estado, la voluntad del pueblo, la falta de tribunal juzgador, hacen impensable “para algunos”, el reconocimiento de esta clase de responsabilidad por los daños que puedan ocasionar, según la inhibición jurisprudencial, y la posición de algunos autores nacionales y extranjeros. Entonces, considerando que el Estado conforme a la Constitución Política responde por los daños antijurídicos, en razón a la constitucionalización del tema en el Art 90, y el alcance que han tenido los derechos fundamentales en el Estado moderno; y que este mismo por su poder de regulación tiene un mandato–no ilimitado- para la ordenación de relaciones a través del constituyente, el cual está exento de control, y no sea ha reconocido jurisprudencialmente esta clase de responsabilidad patrimonial por sus 2 Introducción hechos, y actuaciones, el problema objeto de esta investigación consistió en determinar ¿Cuáles eran los fundamentos para reconocer o no, la responsabilidad extracontractual del Estado constituyente actualmente, teniendo en cuenta el contenido de la Carta Política colombiana de 1991? En este sentido, considero que la responsabilidad del Estado –elevada a rango constitucional en 1991-, es probable por los daños originados en cualquiera de las ramas del poder o provenientes de innumerables autoridades u órganos públicos; igual afirmación sirve para el poder constituyente, ya que todos han sido nombrados (llámese funcionarios públicos o jueces), o elegidos por mandato del pueblo (Congresistas y constituyentes), para servir, impartir justicia, regular situaciones sociales, etc, y no para causar daños. Además, si estos se ocasionan, son pocos los argumentos sustentables para negar la responsabilidad del Estado, una vez expedida la actual Carta Política, y el desarrollo que han tenido en estos últimos tiempos temas como los derechos fundamentales, el Estado social de derecho y los mismos fines del Estado. Es así que, verificadas algunas posiciones actuales de la doctrina y los fundamentos constitucionales colombianos, afirmo que sí es posible responsabilizar extracontractualmente al Estado por hechos del constituyente, en tanto que los fines del Estado social de derecho hacen primar la dignidad del individuo sobre cualquier poder, y el Estado respeta los derechos fundamentales, que por su naturaleza ontológica están por encima del mismo, de modo que el daño antijurídico es independiente de la fuente generadora del daño. Sumado a lo anterior, observando el contenido de la misma Carta Política de 1991, se encuentran contra evidencias que son más consistentes en aceptar la posición que presento, que negar la responsabilidad del Estado constituyente. Es así, que el pacto político que une a la sociedad colombiana, y que se plasma en un texto superior, no puede fundarse sobre preceptos que afecten a las mismas personas; esto sería contradictorio, y sería como decir, de ahora en adelante nuestra sociedad está fundada en un orden justo, pero lo que haya ocurrido u ocasionado la Asamblea que redactó la Constitución no es reparable, así sea injusto. Introducción 3 Con respecto a los objetivos del trabajo, primordialmente se establecieron los fundamentos constitucionales que admiten o imposibilitan la responsabilidad del Estado constituyente en Colombia. Específicamente, se reconstruyó el concepto del poder constituyente y sus límites, para evidenciar que en Colombia jurisprudencial, doctrinariamente no se reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado constituyente, no obstante el régimen reconocido en el artículo 90 de la C Pol; además, se evidenció cómo en un Estado social de derecho las prerrogativas fundamentales priman sobre el poder, el cual, se encuentra limitado por la misma naturaleza de los derechos esenciales de las personas; y se concluyó la viabilidad de la declaración de la responsabilidad del Estado constituyente colombiano. En lo que tiene que ver con el contenido de este trabajo a grosso modo, se vio la evolución administrativa de la responsabilidad del Estado en todas sus variantes, con instituciones presentes en este desarrollo; es decir, se describió la responsabilidad del Estado administrativo, su inicio en Francia, el paso de la irresponsabilidad con argumentos como la soberanía para negar cualquier daño proveniente del Estado, los fundamentos y principios que permitieron el curso hacia lo que tenemos hoy en día, su expansión a la rama judicial, y los argumentos que se exponían para negarla; y así llegamos a la rama legislativa finalmente, sobre todo en los países en donde se reconoció este tema, y con mayor énfasis en el contexto colombiano. En este trasegar evolutivo, se estudió la responsabilidad del Constituyente, la posición del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para inhibirse, uno para estudiar los daños causados, y el otro para abordar la constitucionalidad o no de los actos y normas en definitiva del proceso de 1990, que terminó con la expedición de la Carta Política de Colombia. Para solucionar el problema descrito al inicio de este trabajo, antes que nada se describieron las argumentaciones que se han dilucidado para irresponsabilizar al Estado por su función constituyente, para luego confrontarlos con otros fundamentos del ordenamiento jurídico nacional y externos, que avalan su reconocimiento; desde luego que la doctrina interna y comparada, al igual que los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte constitucional colombiana, son los que mayormente han aportado los insumos argumentativos para denegarla como se verá adelante. 4 Introducción Igualmente, los altos tribunales en sus posiciones mencionaban primordialmente la teoría del poder constituyente, para sustentar sus decisiones, razón por la cual este tema también fue estudiado, explicado a fondo, y comparado con el proceso de 1990 en Colombia, que produjo finalmente la Constitución Política de 1991. Con ello, se logró evidenciar que nuestra Constitución no fue producto de un acto revolucionario, sino de una metodología jurídica que se adecuó al ordenamiento de la época, en la que se requirió de la organización electoral, del estudio de constitucionalidad de los decretos por parte de la Corte suprema de justicia, y de la participación de los diferentes actores políticos interesados en que esto fuera una realidad, así como el pueblo para legitimar este proceso. Precisa advertir, esta propuesta se defiende en una época totalmente distinta a la de los inicios de la revolución francesa, donde el concepto de soberanía era muy diferente al que visualizamos en estas latitudes; tampoco es lo mismo estudiar el proceso constituyente en 1991, que analizarlo actualmente, igual sucede con la responsabilidad extracontractual del Estado y el desarrollo evidente que ha tenido el tema en los últimos tiempos. Lo anterior es para indicar, que la posición que sustento no hubiera sido posible sin la evolución de temas tan importantes como los derechos fundamentales, el Estado social de derecho, y el mismo asunto de la responsabilidad en todos sus eventos en Colombia, y por supuesto que los originados por actos del constituyente. Finalmente, Colombia durante unas seis décadas ha estado en conflicto armado, pero paralelamente en varias ocasiones ha hecho esfuerzos por buscar una salida negociada con estos grupos contra Estado, como sucede actualmente; lo que nos lleva a pensar, que cualquier pacto o acuerdo que se establezca con estos insurgentes, debe ser refrendado por alguno de los instrumentos que ofrece el ordenamiento constitucional y legal, sea plebiscito, referéndum, ley, congresito, o ¿por qué no? una Asamblea Nacional constituyente. Los cuales, si ocasionan daños, ¿podrían entrar en las esferas de la responsabilidad patrimonial del Estado? Esto evidencia, que el tema propuesto está lejos de acabarse, ya que la realidad, hace que el derecho y la academia estén en constante actualización de sus inamovibles. 1. Estado del arte del problema 1.1 Nacimiento y evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho comparado y en Colombia, hasta el proceso constituyente de 1990 El contexto constitucional en que se origina y desarrolla el tema de la responsabilidad extracontractual del Estado se produce a finales del XIX y todo el XX hasta la actualidad, muchos siglos han transcurrido desde la época del feudalismo y la atomización de poderes, que le dio paso al absolutismo monárquico y su pretensión de concentrar el poder, el cual sucumbió ante el constitucionalismo liberal (siglo XVII)1. Es después de todos estos acontecimientos que aparece la responsabilidad pública (siglo XIX), en plena tercera república (a partir de 1870) en Francia, y la primera guerra mundial (1914 y 1919), cuando el Estado ya estaba consolidado, los textos constitucionales escritos eran una realidad normativa suprema, una de las categorías básicas de la teoría política moderna “la soberanía” (Sieyés 1748- 1836) era un argumento reinante para no reconocerla; y otras como la representación popular, el poder constituyente, y constituido, estaban en boca de múltiples autores; es en el último tiempo del constitucionalismo moderno en donde inicia y se extiende el tema que inspira este escrito. 1 GARCIA VILLEGAS, Mauricio, JARAMILLO P, Juan Fernando, RODRIGUEZ V, Andes Abel y UPRIMNY YEPES, Rodrigo. El derecho frente al poder, surgimiento, desarrollo y crítica de la Constitución y el constitucionalismo modernos. Bogotá: Universidad nacional de Colombia, 2015. Págs. 12 y 13. Este libro trae un recuento importante de la historia del constitucionalismo, desde la época medieval en Inglaterra y Francia, pasando por sus revoluciones, así como la que vivió Estados Unidos, junto a su independencia y Constitución, hasta abordar los propios problemas de América latina y las diferencias entre el norte y el sur en la época colonial, y los problemas actuales del constitucionalismo moderno. Los autores dividen el constitucionalismo en 5 periodos, el último es el actual denominado Estado constitucional de derecho que proviene después de la segunda guerra mundial. 6 Título de la tesis o trabajo de investigación Pues bien, el tema de la responsabilidad estatal es bastante sinuoso desde sus orígenes2, hasta el día de hoy ha recorrido caminos de negación y de reconocimiento casi imposibles de describir; que van desde contra argumentos de una soberanía inquebrantable en sus inicios, hasta la discusión que se trae a colación sobre si los actos del constituyente dan lugar a una declaración de responsabilidad; pasando desde luego, por la responsabilidad personal de los jueces y los efectos de cosa juzgada de sus sentencias, que impidieron que en un inicio, la rama judicial fuera arropada por la responsabilidad patrimonial estatal; y no podemos dejar a un lado, y recordar los debates que se dieron y se siguen dando, sobre la responsabilidad del Estado legislador. Al principio se expusieron abundantes fundamentos para negarla, atrás quedaron manifestaciones de impunidad pública como la denomina Garrido Falla, perfectamente entendibles y justificables en la época donde se defendía; autores connotados como Laferriere3 y Berthélemy, señalaban en el siglo XIX que las administraciones no tienen porque responder4, pues estas actuaban como poder del Estado5, la soberanía imperaba como argumento sólido. El maestro Duguit recuerda a los juristas de su tiempo, que indicaban que el supremo Estado era “una persona de esencia supraterrenal: puede equivocarse, puede cometer faltas, pero es irresponsable. El poder público no puede ser sometido a la gran ley de responsabilidad: está por encima de esta ley, que no se ha hecho para él”6 Otros han explicado que el Estado liberal del período, al tener estrictamente limitada sus actividades, las oportunidades para ocasionar daños eran pocas7, por ello era impensable hablar de responsabilidad. 2 GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de derecho administrativo. 8 ed. Vol. II. Madrid: Editorial Tecnos, 1987. Pág 219. Este autor sostiene que el origen de la teoría de la responsabilidad hay que buscarlo en la doctrina alemana; con la llamada teoría de los derechos adquiridos la que sentó las primeras bases, al pretender que el Estado debe indemnizar cuando se anule o limite un derecho individual, al cual fue concedido fuerza especial contra las intervenciones estatales. 3 Este autor sostenía que “lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin compensación” En: PARADA, Ramón. Derecho administrativo I. Parte general. “Capítulo XVII. La responsabilidad de la administración.” 7 ed. Madrid: Marcial Pons, 1995. Pág 672. 4 DUGUIT, León. La transformación del Estado. Capítulo VII “La responsabilidad del Estado” 2 ed. Madrid: Francisco Beltrán librería, sin año (1900). Pág 140. 5 GASCÓN Y MARÍN, José. Tratado de derecho administrativo: principios y legislación española, Capítulo XXIV “Responsabilidad de la administración”. Tomo I. 4 ed. Madrid: Imprenta Clásica Española, 1929. Pág 537. 6 DUGUIT, Op Cit., Pág 139. 7 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela. Instituto de derecho público, 1984. Pág 293 y 294. Este autor sostiene que esto cambió cuando se ampliaron Capítulo 1 7 En esos tiempos, había una mezcla entre lo divino y lo estatal, entre monarcas y enviados supremos, entre gobernantes y divinidades, los cuales no cometían errores, o mejor, nadie podía demandar sus actos, al decir que: “La soberanía estatal, era el poder abstracto y perpetuo de una República, como lo concibió Bodino en su tratado los seis libros de la República, en el año 1576. Reforzaba el criterio de la irresponsabilidad estatal, la concepción teocrática del Estado, pues según ella los gobernantes solamente estaban obligados a responder ante Dios.”8 Casi en el mismo período, que comenzó a cuestionarse la soberanía absoluta del Estado, la teoría del servicio público contribuyó al desmantelamiento de la irresponsabilidad en algunos asuntos, pues “al tratar al Estado en términos de servidor mal podía considerársele como irresponsable”9; otros, pero más bien como réplica argumentativa para atacar la responsabilidad que se venía hablando, se preguntaban ¿Si el Estado era responsable, entonces este debía ser tratado como una persona? Con bases civilistas recordaban que la responsabilidad implicaba una obligación fundada sobre una falta, y los únicos que cometían faltas eran las personas. Volviendo con Duguit, este autor para aclarar la anterior objeción sostenía, que se debía reparar con los fondos de la colectividad el perjuicio particular, si el funcionario había obrado en beneficio del interés público, es decir, si era una función para garantizar la continuidad del servicio. Por el contrario, si la falta era “ personal, del funcionario, el cual ha obrado con un objeto extraño al funcionamiento del servicio público, el perjuicio debía repararse a costa de su propio patrimonio”10 En este contexto, comenzó a hablarse de responsabilidad indirecta, con falta o sin falta, porque el Estado no puede cometerla, sino sus funcionarios; por ello se decía que era un hecho ajeno, ya que el Estado era un ente abstracto, se hablaba entonces, de una responsabilidad semejante a la de los padres, los daños causados por la administración debido al creciente desarrollo de la acción y potestad de sus medios, lo cual hacía de su reparación una necesidad social. 8 YUNES MORENO, Diego. Curso elemental de derecho administrativo. 4 ed. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1994. p 76. 9 VIDAL PERDOMO, Jaime. Capítulo XIV “Responsabilidad del Estado.” Derecho administrativo. 11. ed. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997. Pág 267. 10 DUGUIT, Op Cit., Pág 154. 8 Título de la tesis o trabajo de investigación tutores y personas que tienen la guarda de otras, propias del Código civil, esto conduciría a saber qué patrimonio era el que debía responder. Estas discusiones poco a poco derrumbarían los cimientos de la irresponsabilidad del Estado, ya que la responsabilidad indirecta primero, y luego la directa11 estatal, se abrirían paso, sin mirar si hay falta o no, para conciliar intereses privados con los públicos, y para garantizar el pago de los perjuicios, con fundamentos como la “solidaridad”12, “el enriquecimiento sin causa del patrimonio administrativo”13; “la equidad”14 y “la desigualdad de imposición de cargas”15; y sobre todo “como una exigencia del sometimiento de los poderes públicos al imperio del derecho.”16 No sobra aclarar, que el derecho administrativo no se había desarrollado, y la jurisdicción estaba en plena delimitación de asuntos de su conocimiento, junto al imperante derecho común que regía las responsabilidades de los particulares. Por ello, en ese momento se preguntaban, ¿la responsabilidad administrativa puede ser sometida y decidida con reglas del derecho civil? Un ejemplo del debate hasta aquí descrito, y que por cierto es 11 Gierke partiendo de la doctrina del órgano jurídico, niegan la existencia de dos personalidades, y sostienen que el agente órgano actúa por el Estado, y aún la falta cometida por éste debe ser imputable a la administración, respondiendo ella y no el órgano personalmente. En: GASCÓN, Op Cit., Pág 541. 12 DROMI, José Roberto. Capítulo I “Responsabilidad pública: presupuesto del derecho subjetivo.” Derecho subjetivo y responsabilidad pública. Madrid: Editorial Grouz, 1986. Pág 26. Este autor sostiene que en un buen principio, el Estado debe ser responsable en forma solidaria con los titulares de sus órganos, funcionarios o agentes, por las acciones y omisiones habidas en el ejercicio de sus funciones y a consecuencia de ese ejercicio, si resulta violación de los derechos, libertades y garantías, o perjuicios para otros. 13 HAURIOU. En: GASCÓN, Op Cit., Pág 541. 14 MÉNDEZ, Carlos Fradique, SÁCHICA, José Roberto, SÁNCHEZ Luis Jorge. De la reparación patrimonial por equidad. Bogotá: Colegio Mayor de nuestra señora del Rosario facultad de jurisprudencia, Tesis (Abogado), 1990. Pág 123. Estos autores manifiestan, que en lo que respecta a la reparación patrimonial por equidad, esta acude a la misma solidaridad de la comunidad para ayudar a los afectados, ya que el bien común y la salvaguarda de los bienes fue lo que motivó a los individuos para unirse en sociedad, por ello se debe compensar un sacrificio particular, en razón del interés público, sobre la indemnización esta “cumple con un cometido estrictamente reparativo, está dirigida a “borrar” todas las consecuencias del perjuicio. De lo anterior se infiere que la víctima, una vez indemnizada, debe quedar en el mismo Estado en que se hallaría si no hubiera existido el perjuicio”. 15 MAYER En: GASCÓN, Op Cit., Páginas 538 y 541. En la igualdad de las cargas públicas, se miran aquellos perjuicios especiales, anormales, y la excepcionalidad del atentado al derecho del particular. 16 DROMI, José Roberto. Derecho administrativo. 12 ed. Buenos Aires: Madrid: Ediciones ciudad Argentina, Hispania Libros, 2009. Pág 1023. Capítulo 1 9 muy reconocido, y es un punto de referencia histórico para los que estudian la responsabilidad del Estado, fue el fallo Blanco del 01 de febrero de 187317; el cual dirimió la discusión, sobre cuáles normas se debían utilizar para dirimir un conflicto contra el Estado, si las del Código civil como era costumbre de los tribunales ordinarios, o unas especiales como sostenía el Consejo de Estado francés. Al respecto, Rivero resume la solución planteada por el tribunal de conflictos al decir: “La sentencia Blanco decide en este último sentido. Al afirmar el principio de competencia administrativa para todas las acciones de responsabilidad dirigidas contra el Estado, fundamenta esta competencia sobre la autonomía de la responsabilidad administrativa, la cual “no puede estar regida por los principios establecidos en el Código civil para las relaciones de particular a particular”, si no que obedece a “reglas especiales, que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados”18 Más adelante, la jurisdicción administrativa con instituciones propias daría pasos incesantes en el desarrollo de la responsabilidad del Estado. Uno de ellos fue delimitar lo contractual de lo extracontractual, estas dos especies, se distinguen por la clase de vínculo con la que responde el Estado; la primera de ellas es derivada “(…) del incumplimiento de una convención que impone obligaciones al Estado y puede denominarse responsabilidad contractual, dado que aun cuando actuara como persona de derecho público no existía dificultad alguna para aplicar las mismas reglas que a un individuo que suscribía un contrato.”19 Esta responsabilidad emana del incumplimiento de alguna o de varias obligaciones que pactan en los contratos, y en donde el Estado puede ser considerado como sujeto demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; de allí que se puede indicar, que la diferencia entre esta responsabilidad 17 Este conflicto se origina cuando el padre de una niña que había sido herida por un vagón de un coche tabacalero regido por el Estado, demanda a este ante los tribunales judiciales, para que lo declarara civilmente responsable de las faltas cometidos por los obreros. Como el asunto podía ser solucionado tanto por la autoridad administrativa jurisdiccional, y la ordinaria, se envió al tribunal de conflictos para que dirimiera el debate de competencias. c 18 RIVERO, Op Cit., Pág 296. 19 COLAUTTI, Carlos. Responsabilidad del Estado. Problemas constitucionales. Buenos Aires, Argentina: Rubinzal- Culzoni Editores, 1995. Pág. 43. 10 Título de la tesis o trabajo de investigación de la segunda, es ese vínculo obligacional que une al Estado con la otra parte que suscribe el acuerdo. Hasta aquí, lo que se ha descrito no contiene todo el desarrollo del tema de la responsabilidad extracontractual estatal, y sus diferentes posiciones, fundamentos, y divergencias que hubo en otras latitudes; pero sí consigna los aspectos más sobresalientes en el debate, como fueron el paso de la irresponsabilidad a la responsabilidad del Estado, el problema que planteó que el Estado actuara directamente o por intermedio de sus agentes, para establecer qué patrimonio debía responder; los principios que sustentaron la responsabilidad del Estado, el abandono de las reglas civilistas cuando se demande al Estado por daños a particulares, y la irresponsabilidad que subsiste en algunos eventos.20 Ahora es el momento de abordar el nacimiento y desarrollo de la responsabilidad estatal en Colombia, la evolución, las discusiones y pronunciamientos importantes que se suscitaron en su época, y hasta el año 1990, como forma de visualizar el Estado de arte que hay respecto al tema, y entender los postulados que sustentan esta propuesta. Pues bien, los anteriores eventos ocurridos en otras latitudes, no serían ajenos sobre todo a la jurisprudencia nacional, que avanzó en la misma vía hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado. Antes que nada, a manera de introducción y aterrizaje del tema, en Colombia las Cartas políticas han respetado los derechos adquiridos y de propiedad de las personas, por ello, los distintos textos nacionales han regulado las indemnizaciones para casos como la 20 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado: El daño antijurídico (Const. Pol., art. 90) el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis, 1997. Pág 78. Sobre esta afirmación, sostiene: “El tema de la irresponsabilidad del Estado no ha desapareció completamente de la escena doctrinal, legal y de la jurisprudencia en el mundo entero. Pareciera ser un concepto arqueológico, más propio de la antropología del derecho. Pero, lo cierto es que la ley, la doctrina y la jurisprudencia, continúan hablando en forma natural y lógica de las zonas de irresponsabilidad del Estado. En conclusión, lo que está superado es el principio absoluto de la irresponsabilidad del Estado. Pero, por ningún motivo, se puede concluir que el Estado es absolutamente responsable en cualquier circunstancia.” Capítulo 1 11 expropiación21 por utilidad pública o en caso de guerra, establecimiento de un monopolio etc. Por ejemplo, la Constitución de Cundinamarca entre los derechos del hombre establecía una justa y precisa indemnización cuando se lo privara de sus bienes22; la de 1821 hablaba de compensación23; igualmente la Constitución de la Nueva Granada (1832)24; en los preceptos de la Carta de 185325, la de la Confederación Granadina de 185826, y la de los Estados unidos de Colombia de 186327, habían indemnizaciones previas cuando no hubiera guerra, y eran considerados garantías para los ciudadanos; por último, varios artículos de la Constitución de 188628 señalaban, que la Nación será siempre responsable por las expropiaciones que el Gobierno haga por sí o por medio de sus agentes. Una vez hecha esta precisión, los primeros antecedentes de responsabilidad patrimonial en Colombia, se dieron en los años 1896 y 1898, según la recopilación que realiza Arenas Mendoza en su libro sobre las indemnizaciones, producto de la guerra civil de 1876 -1877, el cual indicó: “Existe un fuerte acuerdo doctrinal acerca de la gran importancia de las sentencias del 22 de octubre de 1896 y del 20 de octubre de 1898 para el desarrollo de la responsabilidad del Estado en Colombia. Además ciertos juristas afirman que estas sentencias son las primeras en que se puede hablar de un Estado responsable o por lo menos en las cuales se fijan las 21 Valga la pena aclarar, que la institución de la expropiación es muy diferente al tema de la responsabilidad patrimonial que he descrito, aunque ambas provienen del Estado, y causan perjuicios para quien la sufre; la diferencia radica en que en la primera, hay la voluntad de privar de un bien, o un derecho a una persona o a un grupo de individuos determinados, mediante una ley o acto administrativo, en la cual se establece un precio por ese menoscabo. En cambio, en la responsabilidad no hay la voluntad de generar el daño, este simplemente ocurre por las diferentes actividades que realiza el Estado. 22 Ver Título XII artículo 10. 23 Artículo 177.- Ninguno podrá ser privado de la menor porción de su propiedad, ni ésta será aplicada a usos públicos, sin su propio consentimiento, o el del Cuerpo Legislativo; cuando alguna pública necesidad legalmente comprobada exigiere que la propiedad de algún ciudadano se aplique a usos semejantes, la condición de una justa compensación debe presuponerse. 24 Artículo 193. 25 En el artículo 5, numeral 3 hablaba de la inviolabilidad de la propiedad. 26 Capítulo V, artículo 56, numeral 3. 27 Sección II. Garantía de los derechos individuales. Artículo 15 numeral 5. 28 Ver artículos 31, 32 y 33. 12 Título de la tesis o trabajo de investigación primeras excepciones que determinan el paso de un período de irresponsabilidad a uno de responsabilidad por parte de la administración.”29 Se considera oportuno destacar para el tema que se viene abordando, el pronunciamiento del 22 de octubre de 189630, ya que utilizó la responsabilidad indirecta, fundamentada en la culpa en la vigilancia o en la elección del empleado, por parte del Estado; y desde luego no tuvo en cuenta el concepto de soberanía reinante de la época. Los hechos que originaron la condena, empiezan con la muerte del agente de policía Juan Rebolledo en el mes de septiembre de 1891, por parte aparentemente del ciudadano italiano Ángel Rosazza, en un establecimiento de propiedad de este último. Luego, se comisiona al hermano de la propia víctima “Timoteo Rebolledo”, con el objetivo de encontrar al causante de este delito, quien junto con otros policías, encuentran al presunto victimario, el cual muere en un cruce de disparos con los uniformados estatales. Esta comisión, se tuvo como una venganza personal, y por ello se responsabilizó al Estado, ya que este tiene que velar por los derechos de todas las personas que habitan el territorio nacional. Así las cosas, en nuestro país la jurisprudencia desarrolló y reconoció la responsabilidad indirecta, o la directa del mismo Estado, las cuales fueron declaradas con el transcurrir del tiempo; casos conocidos como el de la clausura del periódico el siglo31, o el de la 29 ARENAS MENDOZA, Hugo Andrés. ¿Estado irresponsable o responsable? La responsabilidad patrimonial del Estado colombiano luego de la guerra civil 1876 -1877. Bogotá: Universidad del Rosario, 2009. Pág. 91. Los juristas que respaldan la importancia de estas sentencias son Libardo Rodríguez, Ramiro Saavedra y Bustamante. Por otro lado, este autor indica que doctrinantes como Jairo López morales sostienen que hay indicios anteriores que se deben tener en cuenta para entender la responsabilidad del Estado en Colombia, cuyo desarrollo fue discontinuo, entre avances y retrocesos, pues en un caso similar en donde una casa fue destruida, ocupada y expropiada por el ejército federal se declaró (Sentencia del 07 de diciembre de 1864) la responsabilidad del Gobierno por parte de la Corte Suprema Federal. Y en un caso similar, de ocupación para operaciones militares, el mismo tribunal no reconoció la indemnización un año después. 30 La sentencia del 20 de octubre de 1898 es de naturaleza contractual, ya que lo que originó la declaración de indemnización de perjuicios fue la caducidad de un contrato, que se adjudicó en un principio a Carlos Abrahams, y luego por licitación se adjudicó a otras personas, por ello, no se abordó a fondo. 31 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia del 29 de julio de 1947. Magistrado ponente: Gustavo A. Valbuena. Los hechos que fundamentaron la demanda de indemnización fueron la clausura y suspensión del periódico El Siglo por una vía de hecho de la Administración, el cual ocasionó que dejaran de imprimirse y salir al consumo del público desde el día 11 de julio, hasta Capítulo 1 13 explosión de varios camiones en la ciudad de Cali el 07 de agosto de 1956, ayudaron a la consolidación del tema. En este último evento, se declaró que hubo una falla del servicio, pues los vehículos contenían elementos peligrosos destinados al Ministerio de Guerra, para ser usados por el Ejército Nacional32, y en donde murieron desafortunadamente más de mil personas aproximadamente. 33 El alto tribunal no se centró en discutir si había a no responsabilidad del Estado, ya que este mismo lo había reconocido en la ley 179 de 1959; sus fundamentos apenas mencionaron el título utilizado para imputar y condenar al Estado patrimonialmente, lo esencial del debate fue lo relacionado con el monto a indemnizar, sobre el título recalcó: “No sobra agregar que en este caso, como en todos aquellos que se refieren a la responsabilidad extracontractual de la administración, la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Suprema ha sentado que se trata de una responsabilidad directa, por falla de un servicio público que no se presta o se presta deficientemente; y si como consecuencia de ello un ciudadano sufre perjuicio "la administración está en la obligación de indemnizarlo porque la falla en la prestación del servicio es la causa eficiente el 6 de agosto también del año 1944, ya que por haberse turbado el orden público en esos días, no se le nombró un designado para que supervisara el contenido de cada periódico, y se cerró además. En su oportunidad, el Consejo de Estado señaló que la administración nacional había obrado conforme al ordenamiento jurídico, no hubo vía de hecho, ya que se encontraba turbado el orden público, pero el derecho a obrar no excluye la indemnización. Por ello declaró responsable al Estado con fundamento en el daño especial así: “En efecto: tanto por omisión como por acción, el periódico en referencia fue objeto de tratamiento excepcional. Lo primero, porque no se le nombró censor, a tiempo que a los demás órganos de la prensa diaria de Bogotá se les designó el suyo; y, lo segundo, porque fueron suspendidos los servicios de fuerza eléctrica y de teléfonos en el edificio donde funciona, y éste rodeado de una escolta de la Policía Nacional, que impedía la entrada y salida de las personas, elementos sin los cuales y medida con la cual no podía actuar. Es cierto que esta última fue tomada, en primer término, para proteger la Empresa de una multitud amenazante, pero la prolongación de ese estado de cosas hasta después de la diligencia de inspección ocular extrajuicio, colocó al prenombrado diario en situación excepcional.” 32 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 14 de noviembre de 1967. Radicación número: 718. Consejero ponente: Carlos Portocarrero. Es interesante observar, que para este caso concreto, mediante la Ley 179 de 1959, la Nación colombiana, por conducto del Congreso, admitió su responsabilidad en la explosión y ordenó disponer el pago extrajudicial "de las reparaciones a que haya lugar como consecuencia del siniestro en favor de los damnificados por la explosión, y especialmente a las personas pobres”. 33 No hay datos oficiales sobre la cifra de muertos, las más conservadoras hablan de 1300 muertos, y 4000 heridos (http://www.banrepcultural.org/node/32973), otras señalan que el número de víctimas fatales fue de 4000 según los hechos descritos en la sentencia citada. 14 Título de la tesis o trabajo de investigación del daño de una manera tan clara como si ésta fuera consecuencia de un acto realmente positivo, y legal o culposo del representante del Estado (latu sensu), en relación con las garantías de la seguridad individual. Sólo estará exonerada de responsabilidad la administración cuando el daño ha sido directo, en el caso de que aquélla demostrara la existencia de fuerza mayor, o culpabilidad de la víctima o intervención de un tercero”34 Se debe comprender el papel importante en un inicio de la Corte Suprema Federal, luego la Corte Suprema de Justicia, y con mayor aporte el Consejo de Estado colombiano en el desarrollo de la responsabilidad extracontractual del Estado; pues como se observó, y como se verá más adelante, pese a que no había norma directa, en la Constitución de 1886, estos colegiados se valieron de instituciones del derecho civil, del desarrollo doctrinal de la época, y de interpretaciones de algunos preceptos constitucionales para declarar la responsabilidad estatal. En contraste con este reconocimiento jurisprudencial, por ejemplo en España si había una Ley desde el año 1954 sobre expropiación forzosa35, la cual señalaba en el Título IV, capítulo II sobre la indemnización de otros daños, artículo 121 que “1. Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo.” Resulta llamativo el hecho de que pese a que desde hacía años atrás en el país ibérico ya se habían dado pasos normativos hacia al reconocimiento de la responsabilidad del Estado36, y que en 1954 ya se había legislado para reconocer de 34 Ibídem. Ley de 16 de diciembre de 1954. Sobre expropiación forzosa. Publicado en: Boletín Oficial del Estado, núm. 351 de 17 de diciembre de 1954, páginas 8261 a 8278 (18 págs.) Departamento: Jefatura del Estado. Referencia: BOE-A-1954-15431 36 Señala Tomas Ramón Fernández, que la Constitución Republicana de 1931 reconoció la responsabilidad subsidiaria del Estado por daños cometidos por sus agentes mediando culpa o negligencia, y la ley de Régimen local de 1945, admitió la responsabilidad directa de las administraciones públicas por ella reguladas cuando no existiera culpa en el agente productor del daño y la responsabilidad subsidiaria de aquellas en los demás casos. 35 Capítulo 1 15 manera directa la responsabilidad, el tribunal supremo seguía reticente a declararla; hubo una irresponsabilidad de la administración total, hasta los años setenta como lo resumen Fernández en los siguientes apartados: “2. La actitud de la primera jurisprudencia. En su momento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se negó, incluso, a darse por enterada del cambio legislativo operado y siguió afirmando, como si éste no hubiera tenido lugar, la imposibilidad de que la administración cause daños sin culpa (sentencia del 30 de septiembre de 1959). En un segundo momento y ante la imposibilidad de seguir silenciando la existencia de la nueva ley de expropiación forzosa, comenzó a citarla expresamente, pero siguió ignorando su alcance y tomando la declaración legal de su art 121 como nueva expresión de un principio programático carente de instrumentación, cuya presunta ausencia le permitía volver al régimen común de responsabilidad por culpa del art 1902 del C civil (el que por acción u omisión cause daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado) semejante al 1109 del C civil argentino (sentencias del 30 de mayo y 15 de diciembre de 1961). La presión de los justiciables hizo poco a poco insostenible el argumento y entonces la jurisprudencia se refugió en la afirmación de la incompetencia de la jurisdicción contencioso- administrativa para enjuiciar la responsabilidad de la administración derivada de la actuación privada de ésta, forzando, naturalmente, el concepto de actividad privada. Así la sentencia del 28 de mayo de 1963 que rechaza por esta razón la demanda de responsabilidad formulada por un particular por razón de los daños producidos a consecuencia de la colisión de un automóvil de su propiedad con un vehículo administrativo, que el Tribunal Supremo consideró ajeno al servicio público. En otros casos (sentencia del 17 de enero de 1963), el pretexto para la negativa se encontró en razones más discutibles, de índole formal (necesidad de impugnar simultáneamente el acto administrativo productor del daño, exigencia que, obviamente, carece de sentido en el marco de un sistema de responsabilidad objetiva en el que ésta se reputa posible incluso en los supuestos de funcionamiento normal de los servicios públicos). La última trinchera jurisprudencial fue, lógicamente, una vez destruidas las anteriores, el problema de la causalidad, es decir, la negación del 16 Título de la tesis o trabajo de investigación imprescindible nexo causal que en todo caso debe enlazar el hecho o acto administrativo con el daño producido. Así, por ejemplo, la sentencia del 12 de julio de 1960 rechaza por este motivo la demanda de reparación de los daños producidos en un automóvil que circulaba por una carretera en mal estado (la carretera nacional n 1 para más señas) por estimar que esos daños pudieron deberse a otras causas, entre ellas la antigüedad del vehículo que no resistió por esa razón los baches que otros más nuevos soportan sin detrimento, o bien a la velocidad del mismo o, incluso, a la lluvia caída, lluvia salvadora con la que se justificó también el rechazo de la demanda en otro supuesto semejante por la sentencia del 13 de febrero de 1965.”37 Al contrario de lo que pasó en España, cierto es que la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia sin necesidad de estar positivada, se replicó en todos los órganos del Estado; la doctrina38 la fracciona en tres vertientes, el mismo número de ramas en que es dividido por ejemplo, el poder público del Estado, de acuerdo a la estructura que fija la Constitución Política; es decir el legislativo, ejecutivo y judicial. Así las cosas, la ejecutiva o administrativa, como vimos, fue la primera en ser declarada responsable patrimonialmente en Colombia, sobre todo en actuaciones de agentes de las fuerzas armadas en ocupación de inmuebles. Por su parte, la rama judicial que también fue objeto de declaraciones indemnizatorias por acciones y omisiones de sus agentes, es interesante analizar que la ley fue la primera en positivar la responsabilidad patrimonial personal de los jueces y magistrados en vigencia de la Constitución de 1886, y la jurisprudencia del máximo tribunal contencioso administrativo, la extendió al Estado. De esta manera, el mal funcionamiento de la administración como evento generador de daño, fue el primero en ser condenado, ya que los errores judiciales se registraron tiempo después, y la privación injusta quedó 37 ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Varios autores. El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado. Artículo FERNANDEZ, Tomas Ramón. La responsabilidad patrimonial de la administración y tendencias actuales. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1988. Págs. 98 y 99. 38 MARIENHOFF, Miguel S. Título X. “Responsabilidad del Estado” Tratado de derecho administrativo. 4 Ed. Tomo IV. Buenos aires: Abeledo Perrot, 1982. Pág 698. Capítulo 1 17 aplazada para ser declarada subsidiariamente o autónomamente hasta la vigencia de la Constitución Política de 1991 como se verá más adelante. Dentro de este contexto, el proceso no fue pacífico ni constante, los jueces administrativos no reconocían en un inicio la responsabilidad judicial extracontractual39; argumentos como la cosa juzgada (para el error judicial), y la regulación de la responsabilidad o culpa personal del juez en los artículos 25 núm. 6 y 40 del código de procedimiento civil (Decreto 1400 de 1970), respaldaban la irresponsabilidad estatal. El cambio se produjo a mediados de los 60´s y 70´s, años en donde se reconoció el mal servicio de la administración de justicia; esto se debió quizás, a que no se reprocha la actitud del juez, ni la legalidad de la sentencia, la cual quedaba inmutable en sus efectos de cosa juzgada. Se observa, que la recriminación iba dirigida a este poder público, por la falla en su administración, por actos que no eran jurisdiccionales, pero que producían daños a los particulares. Se recuerdan en ese sentido, las sentencias y condenas estatales de “1967”40 y “1976”41, por la pérdida de varios títulos que se encontraban a disposición de los despachos judiciales, siendo sustraídos, y falsificados los oficios para ser cobrados dolosamente. En esas ocasiones, el Consejo de Estado extrañó la prudencia en los actos de carácter administrativo, pues de acuerdo a los hechos narrados, no se ponía en tela de juicio ninguna decisión del juez, pero sí la falta de seguridad en las oficinas, la desidia de los 39 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 14 de junio de 1984. Radicación número: 2582. Consejero ponente: José Alejandro Bonivento Fernández. Sobre la responsabilidad judicial indicó: “En primer término debe observarse que se trata de inferir responsabilidad por una función jurisdiccional ejercida excepcionalmente por una autoridad administrativa, y ya se vio como el Estado no es responsable por razón de la administración de justicia. Los perjuicios que puedan causarse a los particulares los debe indemnizar el funcionario y no el Estado.” 40 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 10 de noviembre de 1967. Radicación número: 867. Consejero ponente: Gabriel Rojas Arbeláez. 41 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 31 de julio de 1976. Radicación número: 1808. Consejero ponente: Alfonso Castilla Saiz. Se hace la aclaración que el año de la providencia es 1976 y no 1966 como aparecen en algunos fallos y referencias doctrinales. La inexactitud de la fecha se dio aparentemente porque en el mismo fallo en la referencia se habla de 1966, pero los hechos que rodearon el proceso inicial en donde se perdieron los títulos comenzó en el mes de abril de 1970, además la presentación de la demanda fue el día 7 de mayo de 1975, y la aprobación por la Sala de la providencia fue en la sesión del día 30 de julio de 1976. 18 Título de la tesis o trabajo de investigación funcionarios, y por ello el alto tribunal condenó a la Nación que es la que presta el servicio de impartir justicia. El título que utilizó, fue la falla de la administración de justicia, los eventos como el retardo injustificado en los procesos, el error inexcusable, o el proceder con dolo, fraude o abuso de autoridad, no fueron reconocidos, ni denominados un mal funcionamiento judicial42; cualquier reclamación por estos motivos, eran de competencia y debían ser discutidos en la jurisdicción civil que juzgaba las actuaciones personales de los magistrados, al tenor de los artículos 25 núm. 6, y 4043 del Código de procedimiento civil (Decreto 1400 de 1970). 42 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del mayo 24 de 1990. Radicación número: 5451. Consejero ponente: Julio Cesar Uribe Acosta. En esta oportunidad el alto tribunal contencioso indicó: “Es verdad jurídica que en el Derecho colombiano el Estado no responde en los casos en que el juez procede con dolo, fraude o abuso de autoridad, o cuando omite o retarda injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto, o cuando obra determinado por error inexcusable. Así se desprende de lo preceptuado en el artículo 40 del C.P.C., que está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25. El legislador optó por manejar la problemática con la filosofía que informa LA CULPA PERSONAL y no con la que inspira y orienta la FALTA O CULPA DEL SERVICIO. Esta realidad explica que corresponda al juez responder con su propio patrimonio, y por lo mismo, indemnizar el daño. No existe en Colombia un texto legal o constitucional que consagre dicha responsabilidad del Estado.” La anterior posición del Consejo de Estado no fue pacífica en su interior, en las discusiones y salvamentos de votos estaban los que planteaban que el retardo injustificado de la administración de justicia en determinados casos y consultando la realidad, podía generar una falla y condena para el Estado y el juez igualmente, pues uno de los objetivos que espera el conglomerado es que la justicia que reclaman sea pronta y eficaz (Consejero Antonio J. De Irisarri Restrepo). En igual sentido, el Consejero Gustavo de Greiff Restrepo señala que la responsabilidad personal no excluye la estatal, y agrega: “En otras palabras, el ponente usó del argumento a contrario: como el legislador en las dos normas dice que los jueces responderán por los perjuicios que causen en los casos allí enumerados, a contrario está disponiendo que el Estado no responde.” Además, los eventos mencionados (retardo injustificado en los procesos, el error inexcusable, o el proceder con dolo, fraude o abuso de autoridad) y regulados en los artículos 25 y 40 del Código de procedimiento civil, subsistía junto a la responsabilidad estatal (Aclaración de voto del Consejero Carlos Betancur Jaramillo). 43 “ARTICULO 40. Responsabilidad del Juez. Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen las partes, en los siguientes casos: “1. Cuando proceden con dolo, fraude o abuso de autoridad. “2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto. “3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer. La responsabilidad que este artículo impone se hará efectiva en proceso civil separado, por el trámite que consagra el título XXIII. La demanda deberá presentarse a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del proceso respectivo. La sentencia condenatoria en el caso del numeral 3 no alterará los efectos de las providencias que la determinaron.” Capítulo 1 19 Con respecto al reconocimiento del error judicial en la vigencia de la Constitución de 1886, hay que recordar que este se presenta en una decisión judicial por quién administra justicia; es decir, no es un acto o actuación administrativa al interior de los despachos la que ocasiona el daño, sino un fallo o decisión de un juez, magistrado o fiscal que es contrario a derecho. La doctrina ha indicado que este evento generador de responsabilidad para la rama judicial es: “El que surge como consecuencia de la declaración de voluntad de un magistrado, y que puede derivar de un error de hecho como de derecho. Y resulta, como se señalará oportunamente, irrelevante la existencia o no de culpabilidad por parte de aquel, para meritar la responsabilidad del Estado, no así la del juez… En principio, el error judicial implica, como se ha dicho, una violación de la obligación que tiene todo juez de dictar sus resoluciones conforme a derecho… Son los cometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional, en cualquier rama del derecho y se trate o no de sentencias definitivas.”44. Sin embargo, el error judicial no fue reconocido bajo el mandato de la Constitución de 1886 como evento generador de responsabilidad de la rama judicial, se recuerdan las sentencias en donde se argumentaba que el error judicial es una carga que deben soportar los administrados (retención de mercancías devueltas luego)45; y por ende no compromete al Estado (retención de vehículo automotor por el lapso 49 meses)46, sino a “Artículo 25. Competencia funcional de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. La Corte Suprema de Justicia conoce en Sala de Casación Civil (…) 6. De los procesos de responsabilidad de que trata el artículo 40, contra los Magistrados de la Corte y de los Tribunales cualquiera que fuere la naturaleza de ellos”. 44 AGÜERO, Mirta Noemí. Responsabilidad del Estado y de los magistrados por error judicial. Buenos Aires: Ad- hoc, 1995. Págs. 27-28. 45 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 05 de marzo de 1981. Radicación número: 2462. Consejero ponente: Jorge Valencia Arango. En este caso por retención de mercancías por el Resguardo Nacional de Aduanas, quien puso a disposición los elementos al juez de aduanas, quien decidió devolverlas en un fallo definitivo. 46 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 13 de agosto de 1993. Radicación número: 7869. Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández. En esta oportunidad no se condenó al Estado, porque señaló el alto Tribunal “Normalmente el ciudadano debe asumir las cargas inherentes a un proceso judicial para definir la situación legal de un vehículo retenido. Cargas que implican someterse a la duración del término investigativo y la calificación de la instrucción, incluido cuando haya lugar, el trámite de la segunda 20 Título de la tesis o trabajo de investigación los jueces personalmente si el error es grosero, arbitrario, exuberante o implica dolo, fraude o abuso de autoridad (diligencia de lanzamiento por alcalde militar con funciones jurisdiccionales)47. Se observa, que la culpa personal del juez (Arts. 25 y 40 C.P.C), al igual que se explicó en la falla de la administración de justicia, seguía siendo un argumento sólido para no condenar al Estado en errores judiciales, porque es el propio funcionario el que debe hacerse responsable de sus actuaciones, según las normas del CPC o decreto 1400 de 1970. A estas posiciones que argumentaban la culpa personal del funcionario como razón para eximir al Estado, hay que agregarle la cosa juzgada48, en razón -decía la jurisprudencia-, que permitir que los errores judiciales sean generadores de responsabilidad por acciones y omisiones de la rama judicial “acabaría con la organización jurisdiccional, con la autonomía y especialidad de las jurisdicciones y crearía el caos al desquiciar la confianza pública depositada en la decisión judicial.”49. Con respecto a la privación injusta de la libertad producida por jueces, o magistrados50, considerada como el tercer evento generador de responsabilidad extracontractual del instancia, al no encontrarse irregularidad de ninguna naturaleza en lo actuado ante la justicia penal aduanera, así tal actuación se haya prolongado en el tiempo, tal circunstancia no puede encuadrarse, según lo pretende la parte actora, como si se tratara de un error judicial. Por las anteriores consideraciones no pueden prosperar los cargos contra el Ministerio de Justicia.” 47 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 14 de febrero de 1980. Radicación número: 2367. Consejero ponente: Jorge Valencia Arango. En este caso por los daños y perjuicios que sufrió el demandante por el lanzamiento de inmueble arrendado, llevado a cabo por el alcalde militar quien actuó jurisdiccionalmente, ya que en la referida diligencia procedió como Juez civil del circuito y no como Oficial de policía o como Alcalde municipal. 48 Significa este principio que una vez decidida con las formalidades legales, sobre la responsabilidad imputada en el proceso penal, las partes deben acatar la resolución que le puso término, sin que les sea permitido plantearlo de nuevo. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Principios fundamentales del derecho procesal penal. Bogotá: Grupo editorial Ibáñez, 2012. p 20. 49 Ibídem. 50 No hay que confundir el tema de la privación injusta de la libertad generada por los jueces y fiscales de la República (rama judicial), con las detenciones, retenciones arbitrarias o capturas sin que medie orden de autoridad competente, que producen organismos de Seguridad como el Das, o las Fuerzas Armadas en cabeza del Ejército y la Policía Nacional. Estas entidades han sido condenadas antes y después de la expedición de la Constitución Política de 1991. Bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1886 se produjeron varias sentencias del Consejo de Estado referentes a las detenciones arbitrarias y fundamentadas como fallas del servicio: Por ejemplo el fallo del 27 de junio de 1985, Consejero ponente: Jorge Valencia Arango, Expediente número: 3507, condenó a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) por las fallas del servicio Capítulo 1 21 Estado en Colombia por la rama judicial, hay que indicar que bajo la era de la Constitución de 1886 no fue tratada. Básicamente no hay evidencias históricojurisprudenciales que la hubiesen abordado; no se halló ninguna sentencia que pretendiera una condena al Estado por este evento, y que se debatiera al interior del máximo tribunal contencioso administrativo, a pesar de la existencia de suficiente normatividad para ello, y “tratados internacionales suscritos y ratificados”51 por Colombia que permitían una indemnización. que se ocasionaron por las torturas morales y las lesiones psíquicas y corporales a que fueron sometidos los actores, causadas, en instalaciones Militares, y otras dependencias oficiales. Pero, no hay que olvidar en este caso puntual, que durante las torturas los demandantes estuvieron detenidos arbitrariamente, y luego puestos a disposición de la justicia penal militar que tardó más de dos años en dejarlos en libertad. Otra sentencia de capturas sin las formalidades legales, fue proferida el 30 de marzo de 1990, Consejero ponente: Antonio José de Irisarri Restrepo, Radicación número: 3510, que responsabilizó al Departamento administrativo de Seguridad -DAS-, por la detención de un ciudadano sin que mediara orden escrita de autoridad competente (Art 23 C Pol de 1886); es decir, por fuera de las pautas legales, configurándose así, a juicio de la Sala, una falla del servicio imputable al DAS, que compromete la responsabilidad extracontractual de esa dependencia administrativa. En esta oportunidad la falla de la administración se debió a la retención de la que fue objeto el demandante en el aeropuerto El Dorado por una orden de captura que debió haberse cancelado meses antes y no se hizo. Finalmente, bajo los mandatos de la actual Constitución, la Nación (Ministerio de defensa - Policía Nacional) también fue condenada, por capturar ilegalmente (no había ni flagrancia, ni orden de autoridad competente) al demandante y señalarlo de pertenecer a estructuras guerrilleras según sus informes de inteligencia militar. En esta oportunidad, las fiscalías que conocieron el proceso no fueron condenadas porque “Las actuaciones que se dejan relacionadas, demuestran en forma clara que el Estado es responsable de los perjuicios sufridos por el actor, al ser capturado ilegalmente por agentes de la Policía Nacional. Esa responsabilidad se deriva del hecho de que a través de esa institución se hizo una detención ilegal, porque los detenidos no estaban en situación de flagrancia cuando fueron capturados, ni existía una orden de autoridad competente. Ese procedimiento ilegal de la Policía hizo incurrir en error a la Fiscalía Regional de Valledupar y a la Fiscalía Delegada de Barranquilla, entidades éstas que procedieron a adelantar la investigación correspondiente, con base en los informes rendidos por los agentes de policía que llevaron a cabo la captura y originaron la investigación que culminó con la orden de libertad de los detenidos, ante la comprobación de la inexistencia de hecho punible.” COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 30 de junio de 1994. Radicación número: 9734. Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández. Sobre detenciones ilegales y condenas al Estado teniendo en cuenta el art 90 de la C Pol, y el Art. 414 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) están las Sentencias del 13 de octubre de 1994, Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández, Radicación número: 9214; la del 15 de agosto de 1996. Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández, Radicación número: 10927; y la del 28 de noviembre de 1996, Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, Radicación número: 9617, Demandada: Nación-Ministerio de defensa-Ejército. 51 No hay que olvidar, que pese a que no había preceptos constitucionales expresos, si existían tratados internacionales suscritos por Colombia que reconocía la libertad como un derecho humano, y su reparación en caso de vulneración por detenciones, encarcelamientos ilegales o errores judiciales. Hablamos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sancionado 22 Título de la tesis o trabajo de investigación De lo anterior, hay que observar, a manera de especulación académica que era viable bajo el último período de la Constitución de 1886 argumentar y solicitar del Estado indemnización52, por privación injusta de la libertad generada por jueces, magistrados si esta era ilegal (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), o era producto de un error judicial (conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos); es decir, porque no se hiciera in fraganti, o no mediara orden de autoridad competente, o no se respetaran las pautas del procedimiento penal respectivamente. Y por último, la irresponsabilidad legislativa fue la regla general durante mucho tiempo, se recuerda la negación expresa de responsabilizar al Estado que traía la Constitución política de los Estados unidos de Colombia de 186353; por la cual, los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, podían ser suspendidos y anulados, pero no causaban otro tipo de consecuencia, cuando no se hubieren ejecutado y surtido sus naturales efectos. Y como sucedió con la responsabilidad estatal general, en un principio no se el 16 de diciembre de 1966 en Asamblea General de las Naciones Unidas, y aprobado en el ordenamiento jurídico mediante la Ley 74 de 1968; indica este en la parte tercera, precepto 9 numeral 5 que “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”. (Subrayado fuera del texto). Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) consagró (Artículo 10) desde 1969, el derecho a Indemnización así: “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.” Este acuerdo fue suscrito por Colombia el 18 de julio de 1978, ratificado el 31 de julio de 1973; y aprobado por la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972. 52 La anterior precisión cobra mayor fuerza, si analizamos el artículo 103 del Decreto 522 de 1971, que contenía la posibilidad de revisar el proceso penal ante el Tribunal Superior del respectivo Distrito Judicial, después de ejecutoriada la sentencia condenatoria. Este precepto consagraba una especie de compensación por privación injusta de la libertad al prosperar el recurso de revisión, siempre que “se obtenga prueba plena o completa sobre la falsedad de dictamen, certificado, informe, diligencia, documento, o testimonio que hayan servido para sustentar la condena, o cuando el fallador haya sido condenado por cohecho o prevaricato como consecuencia de su actuación dentro del proceso. (…) (…) Si la revisión prospera y la pena hubiere sido de pérdida de la libertad, se ordenará pagar al injustamente condenado, a título de compensación por falla del servicio de justicia, la suma de cincuenta pesos por cada día de privación de la libertad. Esta compensación la deberá el Tesoro Nacional y serán competentes los Jueces del Trabajo para conocer de la acción de cobro, si a ello hubiere lugar.” (Subrayado fuera del texto) Sumado a lo anterior, el siguiente Código de Procedimiento penal (decreto 50 de 1987), estipulaba una consecuencia del fallo absolutorio en el artículo 241 “Si la sentencia que se dictare en la causa revisada fuere absolutoria, el procesado será puesto en libertad, y él o sus herederos podrán demandar lo pagado como sanción o como perjuicio.” (Subrayado fuera del texto) 53 El Artículo 14 indicaba “Los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, que salgan evidentemente de su esfera de acción constitucional, se hallan sujetos a suspensión y anulación, conforme a lo dispuesto en esta Constitución; pero nunca atraerán al Estado responsabilidad de ningún género, cuando no se hayan ejecutado y surtido sus naturales efectos” Capítulo 1 23 contemplaba condenar patrimonialmente al Estado por hechos del legislador, casi que los mismos argumentos se solaparon, para no reconocerla, doctrinantes de la época señalaban que la “ley es la manifestación de la voluntad soberana y en consecuencia no puede generar responsabilidad.”54 Otros como Laferriere y Michoud, afirmaban respectivamente: “Es principio que los daños causados a particulares por medidas legislativas no le dan ningún derecho a indemnización. La Ley es, en efecto, un acto de soberanía y lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin que pueda reclamar ninguna compensación. Sólo el legislador puede apreciar si debe acordar esta compensación” y “(…) la cuestión de la responsabilidad por falta no se puede plantear en relación con los actos del poder legislativo.”55 Un poco de historia nos enseña, que no fue sino hasta el 14 de enero de 1938, en donde el fallo francés La Fleurette concedió el derecho a la indemnización por los perjuicios sufridos con la expedición de la Ley 29 de 1934, de ahí en adelante hay una serie de avances tratados por la doctrina y desarrollados por la jurisprudencia56. Habría que decir también, que en el transcurso inicial en materia jurisprudencial, en Colombia no se reconoció la responsabilidad del legislativo por expedir leyes que defendieran la moralidad pública57, como ocurrió con la demanda indemnizatoria que interpusieron varios ciudadanos, por los perjuicios causados por el departamento de Cundinamarca, y su asamblea, la cual expidió la Ordenanza número 25 de 1936 por la cual se fijan los sitios de prohibición para los expendios de chicha y casas de lenocinio, que antes eran permitidos. En esta oportunidad, el Consejo de Estado negó la petición de los actores, e indicó: “Si, pues, los artículos a que se refiere la demanda no son nulos, no hay lugar a decretar indemnizaciones por causa de su expedición. Aparte de que el 54 JEZE, Gaston. Revue du droit public. 6 ed. Paris: 1938, página 43. En: ESLAVA BOOWDEM, Cielo Esperanza. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Bogotá D. E.: Universidad Externado de Colombia, facultad de derecho, 1979. Pág 40. 55 JINESTA LOBO, Ernesto. Responsabilidad del Estado Legislador. San José de Costa Rica: Revista de Derecho Público, Asociación Costarricense de Derecho Administrativo, No. 1, julio 2005. 39P. En: http: www.ernestojinesta.com/ernesto%20jinesta/.../... 56 TORREGOZA SÁNCHEZ, Javier Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho del legislador. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. Pág 15. 57 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sentencia del 14 de septiembre de 1938. Consejero ponente: Tulio Enrique Tascon. 24 Título de la tesis o trabajo de investigación artículo 79 de la Ley 38 de 1918, que se invoca, no es aplicable a casos como el presente, hay que tener presente, como dice Jeze, que para pedir al Estado una indemnización por los perjuicios causados por razón de la ley violatoria del derecho, es menester suponer que el Juez ha comenzado por declarar la inconstitucionalidad de la ley; en el caso contemplado, la ilegalidad de la Ordenanza. Pero no cabe al Estado o al Departamento responsabilidad alguna cuando dicta medidas de policía tendientes a defender la moralidad pública. Es principio aceptado por los tratadistas que el Estado no está obligado a indemnizar a aquellos individuos a quienes causa perjuicio una ley que tenga por fin impedir o restringir cierta actividad, libre antes, pero que en un momento dado se considera dañina para el desenvolvimiento de la actividad física, intelectual o moral del individuo o de la sociedad, ya que, como dice Duguit, el legislador formula en este caso una nueva regla de derecho y más bien debería decirse que su responsabilidad quedaría comprometida si, estimando que una actividad es nociva, no la suspende o restringe.”58 Para simplificar podría decir, que la responsabilidad extracontractual del Estado bajo la vigencia de la Constitución de 1886 había sido reconocida en varias esferas de la actividad pública como se indicó, la rama administrativa y judicial del poder habían ocasionado daños que debían ser reparados, tal como fue declarado; por su parte la legislativa seguía gozando de inmunidad, y era la excepción a la regla general. Algo muy curioso se observa en los pronunciamientos del Consejo de Estado de la época (Sentencia del 14 de septiembre de 1938 – Casas de lenocinio-, Sentencia del 29 de julio de 1947 –Periódico el Siglo-, Sentencia del 10 de noviembre de 1967. Radicación número 867, y la del 31 de julio de 1976 –pérdida de títulos valores), en ellas no se invocaba la soberanía Nacional, ni popular para debatir la responsabilidad del Estado, temas estos en boca de los tribunales franceses, la doctrina extranjera y por supuesto la criolla. 58 Ibídem. Capítulo 1 25 En seguida, se describirán los nuevos eventos generadores de responsabilidad estatal, y los argumentos del máximo tribunal contencioso para reconocer o negar este tema en todas las esferas y actividades del Estado bajo las indicaciones normativas de la carta política de 1991. 1.2 Los cambios de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia con la expedición de la Constitución Política de 1991 En este apartado es menester describir la situación que generó en Colombia la expedición de la Carta Política el 07 de julio de 1991, la cual marca el inicio de la actual era constitucional, y es también el sustento expreso supremo que necesitaba la responsabilidad extracontractual del Estado para consolidarse en algunos temas, y reconocerse en otros. En este sentido, el Artículo 90 de la Constitución, indica “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Sobre este precepto es que descansa todo el andamiaje extracontractual y contractual, para responsabilizar patrimonial y simbólicamente a los distintos entes estatales, sin necesidad de un desarrollo legal, pues recordemos que esta norma tiene eficacia jurídica directa. A diferencia, de lo que ocurría generalmente con las normas de la Constitución de 1886, en donde en principio, los preceptos supremos requerían de interposición del legislador, ya que los artículos se aplicaban, pero era necesario su implementación por una ley. En esta vía, el artículo 90 exige como presupuesto para reparar, la existencia del daño antijurídico, y contiene el marco general para sustentar todos los eventos y perjuicios que se originan al interior de las ramas del poder público. En todo caso, la importancia de este mandato constitucional radica en que trajo consigo el fundamento que utiliza el Consejo de Estado para dirimir las controversias en lo que respecta a muchos eventos generadores de responsabilidad del Estado, esto es el daño antijurídico. 26 Título de la tesis o trabajo de investigación Por ejemplo, con respecto a la consolidación de situaciones antes abordadas, se siguió en la misma vía de reconocimiento en la responsabilidad del Estado por actos terroristas59, y los daños a los conscriptos, etc. Sumado, a que se declararon nuevas situaciones causantes de daños sustentadas en el artículo 90 Superior, como la privación injusta de la libertad60, o los daños que ocasionan la expedición o anulación de los actos 59 Entre otras providencias sobre actos terroristas del Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera, ver las sentencias del 23 de septiembre de 1994; 09 de febrero de 1995, Radicación número: 9550 Consejero ponente: Julio César Uribe Acosta; 16 de junio de 1995, exp: 9008; 18 de octubre de 2000, expediente 11.834; y 27 de noviembre de 2002. Rad No: 13001-23-31-000-1992-3774-01(13774), Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez. 60 Para este reconocimiento, tomó como punto de partida normativos primero, el decreto 2700 de 1991, sobre todo el artículo 414, que señaló en su primer inciso que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios, y más adelante agregó: “Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.” (El artículo 535 de la ley 600 de 2000 del 24 de julio derogó la anterior norma). Luego el artículo 90 de la Constitución Política, y posteriormente los artículos de la ley 270 de 1996, sobre todo el 68 que señala: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” Esta ley igualmente reguló los otros eventos generadores de responsabilidad patrimonial del Estado, como son el error y la mala administración de justicia. Un buen resumen de las cuatro etapas de reconocimiento en el tema de privación injusta de la libertad, se puede encontrar en la Sentencia del 26 de febrero de 2015. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00657-01(34088). Consejera ponente: Olga Melida Valle de la Hoz. Finalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha trazado un camino decidido de reconocimientos, y desarrollos en este tema, pero también ha exonerado al Estado por culpa exclusiva de la víctima, que se presenta cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo (parte tercera del artículo 414 Decreto 2700 de 1991, y artículo 70 de la ley 270 de 1996) (Sobre culpa exclusiva de la víctima, ver sentencias del 23 de junio de 2010, Radicación número: 52001-23-31000-1997-08660-01(17493) Consejero ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de agosto de 2004, Exp: 15.578, Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; del 10 de agosto de 2005, Radicación número: 73001-23-31-000-1997-04725-01(15127) Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; y la del 01 de marzo de 2006, Radicación número: 25000-23-31-000-1998-1064901(16587) Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio). A manera de ejemplo, en un caso concreto no hubo reparación por dolo o culpa grave de quien fue privado de la libertad, al ser acusado de tentativa de extorción a su novia para no hacer público un video íntimo si ésta no seguía con la relación, pero en último momento el procesado no recibió el dinero, por lo cual la justicia penal lo absolvió. Pero el Consejo de Estado indicó que “A pesar de que el referido señor fue exonerado de responsabilidad, para la Sala no hay duda alguna de que su comportamiento, a todas luces irregular, provocó que la Fiscalía General de la Nación abriera una investigación en su contra, a fin de establecer si aquél incurrió o no en violación de la ley penal y, por consiguiente, las decisiones y medidas que debió soportar resultan imputables a su propia culpa, máxime teniendo en cuenta que aquéllas estuvieron debidamente respaldadas con las pruebas que militaban en el expediente penal.” (Sentencia del 26 de agosto de 2015. Radicación número: 88001-23-31-000-2008-00035-01(38252). Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera). Lo anterior significa que el privado de la libertad “debe asumir los efectos nocivos de esta circunstancia cuando se demuestre que la misma provino de sus propios actos. Es este un Capítulo 1 27 administrativos61, y no siendo los únicos eventos que se han reconocido, y que faltan por reconocerse. Es así, que en este largo camino de reconocimientos y condenas estatales, la rama legislativa sería la última en ser responsabilizada por la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana en el año 199562, aunque en otras latitudes el debate se había iniciado hacía más de medio siglo. Tiempo transcurrió hasta la expedición de la Carta Política de 1991, la cual contiene las bases para declarar al Estado responsable por actos legislativos, utilizando el daño especial como título de imputación en un inicio. Este se encuentra dentro del régimen objetivo63, y según los diferentes autores “Se presenta este tipo de responsabilidad pública en las entidades estatales cuando al buscar el desarrollo normativo del principio según el cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio.” (Sentencia del 25 de marzo de 2010. Radicación número: 66001-23-31-000-1997-0381301(17741). Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar) Habría que decir también, que así se presente absolución del privado de la libertad por error en la tipificación de la conducta atribuible a él mismo, no hay injusticia, y por consiguiente el daño no es antijurídico, porque se rompe el nexo causal entre el daño y la actuación de la entidad pública, siendo “la conducta de la propia víctima determinante y exclusiva en la adopción de la medida que ordenó la detención.” (Sentencia del 9 de junio de 2005. Exp: 14.740. Ver también Sentencia del 14 de mayo de 2009. Exp: 17.188. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra). Justo es decir, que no operará la exoneración del Estado, pero sí la reducción en la apreciación del daño, en los términos del artículo 2.357 del Código Civil, cuando “la conducta de la víctima no fue exclusiva, pero sí incidió en la producción del daño, porque existe concurrencia de causas” (Sentencia del 02 de mayo de 2002. Radicación número: 66001-23-31-000-1994-2639-01(13262). Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar). 61 En ese sentido, la responsabilidad extracontractual del Estado administrativo, al expedir actos, también ha sido declarada en diferentes oportunidades por el máximo tribunal contencioso administrativo. Son innumerables las sentencias del Consejo de Estado colombiano que han hablado sobre este tema, y han puntualizado que no solamente los hechos, omisiones, operaciones administrativas materiales, ocupación permanente o temporal por trabajos públicos son fundamentos para declarar patrimonialmente y extracontractualmente al Estado, ya que esta condena puede originarse a pesar de que los Actos Administrativos sean ajustados al ordenamiento, pero ocasionan perjuicios, o si hay declaración administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos, por revocatoria o nulidad, respectivamente. (Ver los siguientes pronunciamientos del Consejo de Estado: Sentencia del 30 de abril de 1997, Expediente: 13015, Consejero ponente: Juan de Dios Montes Hernández; Sentencia del 24 agosto de 1998, Expediente: 13685, Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández; Sentencia del 08 de marzo de 2007, Expediente: 66001-23-31-000-1997-03613-01(16421), Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio) 62 Aclaro que la sentencia que originó el recurso de apelación que conocería el Consejo de Estado en el año 1998 (Radicación número: IJ- 001. Consejero ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros), y que condenó al Estado en primera instancia, fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 9 de febrero de 1.995. 63 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad extracontractual de la Administración Pública. Sexta reimpresión. Bogotá: Ed Ibáñez, 2011. Pág. 160. 28 Título de la tesis o trabajo de investigación bienestar de la comunidad y actuando en todo ceñido al derecho, la administración causa un daño excepcional a un particular, adquiriendo con ello la obligación de pagarle una indemnización para que se establezca el equilibrio frente a las cargas públicas.”64 Henao Pérez indica que el Estado responde bajo este título, así sea acatando las normas legales, ya que el beneficio de la comunidad así lo exige, y el daño debe ser reparado por las cargas excesivas, anormales que se le impuso a un determinado ciudadano, o atendiendo “a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado…”65 De lo que se ha indicado, dos características saltan a la vista que diferencia a este título de los demás, y es “la ruptura del equilibrio de las cargas públicas”66, sumado al ejercicio lícito de las funciones estatales. Sobre el daño especial indica la doctrina otra particularidad subyacente y es la que “resulta de los perjuicios que sufre una persona como condición del bien común”67; es decir al realizarse una actividad lícita los derechos de los particulares deben ceder a los intereses generales; es esta carga la que genera que un ciudadano sea resarcido, siempre y cuando se rompa el equilibrio con respecto a los demás en sus cargas. Dicho título de imputación sirvió de fundamento al ser utilizado primariamente por el tribunal administrativo de Cundinamarca, y luego dejada en firme por el Consejo de Estado, en el caso de la muerte del señor Cesar Julio Cuervo Pineda, ocasionada por vehículo de propiedad de la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, y que iba 64 TORREGROZA SÁNCHEZ, Javier Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho del legislador. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. Tesis (abogado). Pág 35. 65 HENAO PÉREZ, Juan Carlos. La responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia. Tomo I Vol. 2. Bogotá: Universidad Externado de Colombia Bogotá, 1991. Pág. 618. 66 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado: El daño antijurídico (constitución política, art. 90) el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. Bogotá: Biblioteca jurídica Dike, 2012. Pág 109. 67 PENAGOS VARGAS, Gustavo. El daño antijurídico: aplicación del principio iuranovit, responsabilidad patrimonial del Estado por perjuicios originados en la administración; en errores judiciales de magistrados, jueces, fiscales, empleados judiciales; por el legislador al expedir leyes inconstitucionales, injustas, equivocadas o por la omisión al no legislar; Acciones llamamiento en garantía. Santa Fe de Bogotá: Ediciones doctrina y ley Ltda., 1997. Pág 94. Capítulo 1 conducido por el Coronel del Ejército de ese país, Edmundo Scott Cowan 29 68 . En esta oportunidad, refirió el máximo tribunal de lo contencioso administrativo lo siguiente: “Estima la Sala, que es pertinente aplicar el régimen de la responsabilidad por daño especial, que es el que corresponde aplicar cuando por la actividad legítima del Estado se causa un daño. En el caso presente la incorporación a la legislación nacional del texto de la convención de Viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma del dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas públicas que los actores no deben soportar.” En el mismo año, el Estado igualmente sería condenado por una actividad legítima, al suscribir la convención de Viena que concede inmunidad a personal diplomático, y concretamente los daños se produjeron al colisionar dos vehículos, uno de la embajada americana, y otro de un particular que sufrió lesiones de consideración. En su momento, el Consejo de Estado sentenció: “Es por las anteriores razones que esta corporación no comparte el razonamiento expuesto por el tribunal de instancia quien dando por sentada la existencia de un supuesto contrato de seguro, consideró que ese hecho, excluía la responsabilidad patrimonial del Estado, pues como queda visto, la existencia o no de un amparo de responsabilidad civil, en nada modifica la posición del directo responsable y adicionalmente, la regulación de naturaleza internacional de las relaciones diplomáticas contenidas en la Convención de Viena de 1961 que en parte alguna previó dicha circunstancia como exoneradora de responsabilidad y ni siquiera hizo mención de ella como una 68 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 25 de agosto de 1998. Radicación número: IJ- 001. Consejero ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. En su oportunidad el actor solicitó declarar al Estado Colombiano patrimonialmente responsable “como consecuencia del acto legislativo consistente en haber expedido, sancionado y promulgado la ley 6ª. de 1.972, la cual aprobó la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, ley que estableció la inmunidad de jurisdicción diplomática.”, por cuya aplicación se les impide accionar para obtener la reparación consecuencial por la muerte de su esposo y padre, contra la Embajada de USA. 30 Título de la tesis o trabajo de investigación de las obligaciones que pudiera eventualmente tener a su cargo el Estado acreditado ante un gobierno extranjero.”69. Luego, los fundamentos del artículo 90 también serían reconocidos y utilizados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para cimentar la responsabilidad del Estado por hechos, acciones u omisiones imputables a la rama legislativa, desconociendo otra interpretación del precepto, ya que desconocería el Estado social de derecho y de los principios y valores que rigen el ordenamiento constitucional entre ellos la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución, al sostener: “(…) No sobra advertir que la Constitución establece expresamente determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del Legislador, tales como la figura de la expropiación, la obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio o cuando el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos. Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado legislador se vea circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos de declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, pues como ya se ha dicho su fundamento estriba en la noción de daño antijurídico”70 Hay que añadir que son varias las oportunidades que el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por hechos del legislador, en unas ha denegado las pretensiones71 como el caso del no pago de 69 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 08 de septiembre de 1998. Radicación número: IJ- 002. Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández. Los hechos sucedieron el día 5 de septiembre de 1991 en las horas de la noche y a la altura de la carrera 7ª con calle 77 de Santafé de Bogotá, en donde colisionaron dos vehículos, uno de ellos perteneciente a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, y otro al señor Pedro Guillermo Tarazona quien resultó lesionado. 70 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-038 del 01 de febrero de 2006. Radicación número: D-5839. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. 71 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicación número: 44001-23-31-000-2001-0028201(28864). Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En esta oportunidad el actor alegó que se le violentó el acceso a la administración de justicia, ya que al haberse declarado la inexequibilidad del parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, no tuvieron la posibilidad de demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho las resoluciones que incorporaron funcionarios y distribuyeron en las entidades públicas los cargos, por cuanto ya había caducado la Capítulo 1 31 unos dineros adeudados al municipio de Chinú (Cordoba), que debían ser girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, circunstancia esta que debía ser considerada como una falla del servicio según el alto tribunal contencioso, por la aplicación anterior de una norma contraria a la Constitución (Artículo 1 numeral 2.7 de la Ley 168 de 1994); la cual sería posteriormente declarada inexequible, en lo correspondiente a los recursos incorporados como otros recursos de capital excedentes financieros de la Nación recaudados en 1994, por concepto de los contratos de concesión a particulares del servicio público de telefonía móvil celular. Sobre estos recursos el Consejo de Estado señaló: “La orden impartida por la Corte Constitucional, en el sentido de considerar ingresos corrientes los dineros recibidos por la Nación por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular a título de rentas contractuales, derivada de la declaración de inexequibilidad del numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, sólo tuvo efectos respecto de aquellos dineros no ejecutados en la fecha de notificación de la sentencia C-423 de 1995.”72 Por su parte, en otras oportunidades se ha tenido por responsable al Estado por hechos del legislador al declarar la inconstitucionalidad de una ley73, como cuando se demandó a acción. El Consejo de Estado indicó que “en el caso en comento el actor debió ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo que suprimió el cargo de profesional especializado código 3020 grado 10 del INAT y aquel que reestructuró la planta de personal de la entidad pública, y no la acción de nulidad simple, que puede ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. (…)” 72 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 17 de febrero de 2005. Radicación: 25000-23-26-000-1997-13467-01 (27131). Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar. En este caso cuando se aplicó la norma (Artículo 1 numeral 2.7 de la Ley 168 de 1994) no había sido declarada inexequible, generando situaciones consolidadas con anterioridad a la notificación del pronunciamiento de la Corte contenido en el fallo C-423 de 1995, las cuales no pueden ser afectadas por la jurisdicción contenciosa administrativa. 73 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera. Auto de 15 de mayo de 2003. Rad. 76001-23-31-000-2002-1912-01(23245). Consejero ponente. Alier Hernández Enríquez. En esta oportunidad sostuvo que la acción de reparación directa era procedente para el análisis de la reparación de daños causados por la aplicación de normas declaradas inexequibles, aunque esta no obligaba el reconocimiento de lo pedido, debía acreditarse la existencia o claridad de su ocurrencia y su cuantía. 32 Título de la tesis o trabajo de investigación la Nación y al legislativo (Goodyear de Colombia S.A. Contra el Congreso de la Republica), por la expedición y aplicación de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, que crearon la obligación de liquidar y pagar la Tasa Especial por Servicios Aduaneros [TESA], preceptos que luego serían declarados inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-992 del 19 de septiembre de 2001. Primeramente varios aportes dejó esta sentencia al indicar que la antijuridicidad del daño deviene de la misma declaratoria de inconstitucionalidad de las normas que ordenaban pagar la Tasa especial TESA, y fue esto lo que originó la falla del servicio que alegaron los demandantes. Razón por la cual, el máximo tribunal de lo contencioso les dio la razón, por cuanto: “(…) el tribunal constitucional declaró la inexequibilidad de la TESA, al encontrar que el cobro de ese gravamen no tenía justificación en ningún servicio o beneficio que se le otorgara a los contribuyentes y es de allí de donde se deriva la falla en el servicio, pues en últimas, lo que se hizo por medio de los artículos 56 y 57 de la ley 633 de 2000, fue crear un gravamen con todas las características del impuesto, en el que se impone al ciudadano la obligación de pagar una suma de dinero sin contraprestación alguna y nominarlo como tasa. De la lectura cuidadosa de la sentencia C-922 de 2001, se colige que no era necesario demostrar la falta de prestación del servicio cobrado por la imposición de la TESA, pues se insiste que fue justamente por ello que se declararon inexequibles los artículos 56 y 57 de la ley 633 de 2000, por imponer una tasa que no equivalía a ningún beneficio y que en últimas se trataba de un impuesto. (…) al haber sido declarada inconstitucional la norma, no cabe duda que el Congreso incurrió en una falla en el servicio y causó un daño antijurídico a la sociedad Goodyear S.A., quien como se infiere de los recibos de pago aportados con la demanda, canceló las sumas correspondientes a la TESA, durante 9 meses -31 de enero al 31 de octubre de 2001-, aun cuando ese gravamen era contrario a la Constitución, hecho que como ya se explicó ampliamente no puede avalarse, pues ello iría en contravía del principio de supremacía constitucional y sería tolerar la consolidación de situaciones abiertamente inconstitucionales. En Capítulo 1 33 este punto, cabe reiterar que el llamado a responder es el Congreso y no la DIAN, comoquiera que aunque fue esta última entidad la encargada de recaudar y controlar el tributo, sólo actuó como un agente del Estado en ese sentido y fue el legislador como creador de la norma, el que dio origen a ese recaudo y por ende sólo a él le es imputable el daño antijurídico sufrido por la compañía actora”74 Referida a este contexto, el pronunciamiento 28741 dejó claro que cuando colisionan dos principios como los que se enfrentaron aquí (seguridad jurídica de un lado y supremacía de la Constitución del otro), sale avante el último para declarar la responsabilidad del legislador por la expedición de normas contrarias a ella, por cuanto prima la Constitución que proviene del Constituyente primario, sobre el legislador que es un Constituyente derivado; es más, cualquier poder público debe someterse a lo que dicta el texto supremo, criterio que no vislumbra excepción ni inmunidad frente a ningún órgano, ni siquiera el legislativo. Además, el tema de la responsabilidad por el hecho del legislador hace referencia no solo a las normas que dicta el Congreso, sino a todas aquellas que en esencia son impersonales y generales, como las del Presidente cuando expide decretos leyes, o decretos en el marco de facultadas extraordinarias, o las regulaciones de las asambleas departamentales y concejos municipales etc, como quiera que esa es una función reguladora del Estado como tal, de la que puede derivarse el daño antijurídico sin importar su grado. Valga la pena agregar, otros asuntos de interés en la discusión de la responsabilidad por hechos del legislador como se evidenció en el anterior pronunciamiento, el título de imputación utilizado fue el de la falla del servicio, este se genera porque las leyes contrarias a la Constitución constituyen un desconocimiento del deber del poder legislativo de someterse a la Constitución, lo que torna la conducta en antijurídica y por ende la hace fuente de indemnización; a diferencia de los fallos que se reseñaron al inicio 74 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Subsección C. Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicación número: 25000-23-26-000-200300175-01 (28741). Consejero ponente: Enrique Gil Botero. 34 Título de la tesis o trabajo de investigación que fundamentaron sus decisiones con el daño especial. Finaliza el alto tribunal diferenciando uno de otro: “De este modo, aceptar sin más, que se no deriven perjuicios a partir una norma que ha sido declarada inconstitucional equivaldría a decir que la voluntad del constituyente primario carece de valor. (…) Se tiene que el Estado podría responder por los daños causados en el ejercicio de su competencia reguladora, bien sea cuando éstos se deriven de la expedición de una norma ajustada al ordenamiento superior, siempre y cuando quien lo padece no tenía en principio por qué sufrirlos; o todo lo contrario, cuando se origine en una disposición que es declarada nula o inexequible según el caso, advirtiendo que en el primer evento, el daño será imputable a título de daño especial y en el segundo, de falla en el servicio.”75 Se da por terminado todo el recuento de la responsabilidad del Estado colombiano después de expedirse la Carta de 1991, para continuar y aterrizar en qué circunstancias se encuentra la responsabilidad del constituyente en la doctrina nacional y extranjera, y por supuesto en los altos tribunales de justicia. 1.3 Panorama de la irresponsabilidad del constituyente colombiano: Doctrina Nacional y extranjera, e inhibiciones del Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional En lo que respecta a la responsabilidad del constituyente colombiano al expedir la Carta Política de 1991, no hay regulación normativa directa que respalde dicha declaración, del texto constitucional (Artículo 90 inciso 1) no se infiere nada sobre la responsabilidad patrimonial por los hechos de la Asamblea Nacional, ni por lo consignado en las normas constitucionales, como sucede con los demás eventos; en los cuales han sido la ley y la jurisprudencia las que han enunciado, delimitado y aceptado la responsabilidad del Estado ejecutivo, judicial y legislativo en específicos casos. En cambio, hay una denegación expresa del artículo transitorio 59 de la Constitución Política de 1991, que 75 Ibídem. Capítulo 1 35 indica: “La presente Constitución y los demás actos promulgados por esta Asamblea Constituyente no están sujetos a control jurisdiccional alguno.” Igual sucede en materia jurisprudencial y por parte de algunos autores, que han sostenido que el Constituyente no puede ser sometido al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, argumentos variados sostienen quienes afirman y defienden la anterior posición. Según la doctrina Nacional y extranjera autores como Bielsa, que han tratado el tema de la responsabilidad en general, y sobre el constituyente, entienden que este “crea las normas supremas sin subordinación a otras”76; en igual sentido se encuentra Hoyos Duque quien sostiene que el poder constituyente que tiene la Nación no puede ser contenido, es propio y primario, y “no conoce límites por ser político y meta jurídico. Este sí, verdadero poder omnipotente y primigenio que pertenece exclusivamente a la Nación.”77 En esta vía se encuentra los que sostienen que el poder constituyente no puede responsabilizar al Estado, porque no es él quien lo ejerce, sino el pueblo que “a través de la convención constituyente, su conducta y sus decisiones no pueden imputarse sino al pueblo mismo”78 En cambio, algunos indican que el poder constituyente como sucede en Colombia, no tiene una autoridad para “enjuiciar ningún acto ejercido por una Asamblea Nacional constituyente.”79 Otros autores apelan específicamente a la soberanía cuando el Estado actúa como constituyente80, para lo cual, no se aplicaría el tema de la responsabilidad81; en ese sentido, algunos solo atribuyen ser irresponsable al poder constituyente originario, a 76 BIELSA, Rafael. “Libro noveno, Responsabilidad civil de la administración pública.” En: Derecho administrativo. 6 ed. Tomo V. Buenos aires: La ley, 1980. Pág. 26. 77 HOYOS DUQUE, Ricardo. La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Bogotá: Editorial Temis, 1984. Pág 34. 78 REIRIZ, María Graciela. Responsabilidad del Estado. Buenos aires: eudeba, 1986. Pág 140. En: MARIENHOFF, M. Op Cit., Pág 747. 79 TORREGOZA, J. Op Cit., Pág 84. 80 PÉREZ SINITABÉ, Luis Humberto. Elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. Bogotá D.C.: Editorial Leyer, 2002. Pág 46. 81 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho administrativo: general y colombiano. 9 ed. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis, 1996. Pág 391. 36 Título de la tesis o trabajo de investigación quien se aplicaría la teoría de la soberanía. La anterior afirmación es explicada por el maestro Colautti quien sostiene: “En el período histórico que comienza a partir de las revoluciones, francesa y norteamericana, las construcciones acerca de la irresponsabilidad del Estado se han basado en la teoría de la soberanía. Ella en su corriente dogmática parte del principio de que dado que el Estado representa al derecho organizado no puede aparecer como violador de ese mismo derecho. El razonamiento, no obstante, constituye un sofisma. Desde que en los albores de la Revolución francesa, Rousseau y Sieyés estructuraron la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, se reconoce que éstos en el ordenamiento interno no son soberanos. La teoría podría, por tanto, explicar exclusivamente la irresponsabilidad del poder constituyente originario, pero no la de los poderes constituidos.”82 Como se observó, la irresponsabilidad del constituyente tiene más sustento cuando este es originario, por conceptos como la soberanía, o que este poder proviene directamente del pueblo, o que no hay autoridad superior que la declare; pero el derivado o constituido si responde para algunos, cuando se da una reforma constitucional, la cual no puede despojar de derechos esenciales a los habitantes sin indemnización83, ya que “se encuentra limitado por el acto constituyente originario.”84 Paralelamente a la discusión que sostiene la doctrina, el tema de la responsabilidad del constituyente ha sido abordado por la jurisprudencia nacional, en casos específicos originados por el proceso que aconteció en Colombia en los años 1990 y 1991 como se verá en seguida. Pues bien, el Consejo de Estado en el año 1995 se pronunció sobre la responsabilidad del constituyente, con ocasión de la demanda que interpusiera el ciudadano Feisal Mustafa Barbosa85, quien alegaba que sufrió daños materiales y 82 COLAUTTI, C. Op Cit., Págs 146 y 147. MARIENHOFF, M. Op Cit., Pág 748. 84 LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado. Tomo II. Buenos Aires: Editorial Alfa, 1953-1963. Págs 162 y 163. 85 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 13 de diciembre 1995. Radicación número: S-470. Consejero ponente: Diego Younes Moreno. Hay que hacer una acotación inaplazable de esta providencia, el ponente inicial era el Consejero Daniel Suarez Hernández, según el cual la sentencia que correspondía haberse dictado, sugería 83 Capítulo 1 37 morales, al ser privado de su investidura como Senador de la República a partir del 1 de diciembre de 1991, impidiéndole así completar el período electoral para el que había sido inicialmente elegido el 11 de marzo de 1990 (comenzaría su periodo el 20 de julio de 1990, hasta el 19 de julio de 1994), ya que la Asamblea Nacional Constituyente así lo decidió en sus artículos 1 y 3 transitorio de la Constitución Política, los cuales señalaron: “Convocase a elecciones generales del Congreso de la República para el 27 de octubre de 1991. (El Congreso así elegido, tendrá el período que termina el 19 de julio de 1994). Artículo transitorio 3. “Mientras se instala, el 1 de diciembre de 1991 el nuevo congreso, el actual y sus comisiones entrarán en receso y no podrán ejercer ninguna de sus atribuciones ni por iniciativa propia ni por convocatoria del Presidente de la República.” Registrado esto, el Consejo de Estado revocó la sentencia del tribunal administrativo de Cundinamarca que había negado las pretensiones, y en su lugar decidió inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo, porque consideró que “Los actos producidos por el poder constituyente, por mandato expreso de la Asamblea en el artículo 59 transitorio, no quedaban sujetos a control jurisdiccional alguno.”86 En este punto la discusión planteada por el actor y dirimida por el Consejo de Estado no fue unánime, por cuanto salvaron su voto, de forma unísona tres integrantes del alto REVOCAR la decisión apelada del 25 de noviembre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera; y en su lugar declarar a la Nación colombiana, patrimonialmente responsable por el desconocimiento y suspensión del período constitucional para el cual había sido elegido el 11 de marzo de 1990 como Senador de la República, el señor Feisal Mustafá Barbosa. 86 Ibídem. Sobre este fundamento sostuvo el máximo tribunal contencioso: “La deducción de responsabilidad patrimonial del Estado, por principio, se deriva del ejercicio de un control de carácter jurisdiccional. En otras palabras, es un resultado de la actividad y decisión jurisdiccional. El control, en este caso, es paso indispensable para deducir la responsabilidad, y sólo es posible en la medida en que exista un órgano competente para hacerlo y un marco jurídico anterior, que permita el cotejo de la actuación cuestionada. En este caso no existe ni lo uno ni lo otro. No se puede deducir responsabilidad al poder constituyente; ésta se predica del Estado como centro de relaciones jurídicas, así lo había elaborado la jurisprudencia nacional y hoy lo prevé el artículo 90 de la Constitución Nacional. Así las cosas, dilucidando como está, que la jurisdicción de lo contencioso - administrativo y cualquier otra jurisdicción, no tienen dentro de la órbita de su competencia, la facultad de juzgamiento de lo que hizo o no la Asamblea Nacional Constituyente, mal podría pensarse en estructurar algún tipo de responsabilidad imputable al Estado, cual es la pretensión de la parte actora en el sub judice.” 38 Título de la tesis o trabajo de investigación tribunal, en lo relacionado a que debía condenarse patrimonialmente al Estado por la función constituyente; ante esto indicó el consejero Suarez Hernández que los poderes tienen límites, y los ciudadanos deben tener un órgano ante quien acudir, cuando el Estado desborde sus funciones, conforme a los elementos sociales y democráticos contenidos en el moderno panorama constitucional. Sobre la competencia para conocer de las actuaciones de la Asamblea Nacional Constitucional, sostuvo el Consejero Suarez que a la sala le corresponde conocer y decidir en segunda instancia sobre la misma, por cuanto según el artículo 12 del Decreto 2304 de 1989 “la jurisdicción podrá juzgar, inclusive las controversias que se originen en los actos políticos o de gobierno.” Finalmente, lo correspondiente a las normas que privaron de su investidura como Senador al demandante, el asunto fue refutado y argumentado en el salvamento de voto de la siguiente manera: “La disposición que se controvierte en sus consecuencias patrimoniales en el presente negocio es una decisión político administrativa, que aun cuando es producto de las funciones de un órgano constituyente que ejerció el Poder Constituyente, no cuenta con los atributos normativos de una Constitución, ni de un acto constitucional en el sentido material del término, ni se propone el desconocimiento de derecho subjetivo, laboral ni patrimonial alguno y por ello debe decretarse la reparación reclamada.”87 Los disidentes Amado Gutiérrez Velásquez, y Carlos Orjuela Góngora, también evidenciaron un contrasentido en la decisión del alto tribunal en cuanto al poder ilimitado del constituyente, y compartieron los argumentos señalados por su compañero, y además indicaron que “no cabe duda que privar a los congresistas por anticipado del cumplimiento de sus funciones causó perjuicios de orden económico, no obstante el título legítimo alcanzado en las urnas para ejercerlas por el período 1990 - 1994. Ese perjuicio debe indemnizarlo la Nación, a cuyo nombre actuó la Constituyente.” 87 Ibídem. Salvamento de voto del Consejero Daniel Suarez Hernández. Capítulo 1 39 En una sentencia más reciente, el Consejo de Estado conoció de la demanda que se interpuso contra el Estado, por actos del constituyente, quien suprimió el cargo de magistrado del Tribunal Disciplinario antes de la terminación del período para el cual fue designado, conforme a los requisitos establecidos en la constitución de 1886 (Art 217) y la ley 20 de 1972; reiteró su posición en el sentido de indicar: “(…) las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente son expresión del poder constituyente, mediante el cual se funda un nuevo orden constitucional en Colombia que se concreta en la aprobación y expedición de la Constitución Política de 1991. Todos los poderes constituidos, dentro de los cuales se destacan las ramas tradicionales del poder público, derivan su legitimidad de esa decisión originaria y se someten a ese poder supremo. Esa es la razón para que el artículo 59 transitorio de la Constitución Política establezca que no están sujetos a control jurisdiccional los actos de la Asamblea, así como la Constitución misma, y que el artículo 380 derogue la constitución anterior con todas sus reformas. Los órganos integrantes de la rama judicial, en tanto poder delegado, como es el caso de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentran, entonces, limitados por las reglas impuestas por la Constitución y sometidos a lo establecido en ella. Lo anterior incluye la creación de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la supresión del Tribunal Disciplinario. En segundo lugar, el derecho adquirido alegado por el demandante carece de fundamento jurídico, dado que no fue reconocido por el constituyente de 1991, quien tampoco previó derecho a la indemnización para los magistrados del Tribunal Disciplinario cuyos cargos fueron suprimidos. En consecuencia, no existe la situación jurídica que sustenta el daño antijurídico alegado en la demanda, por lo que se confirmará la sentencia apelada.”88 88 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 22 de abril de 2004. Radicación número: 25000-23-26-000-1992-08318-01(12551). Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 40 Título de la tesis o trabajo de investigación Sin duda alguna el máximo tribunal contencioso siempre ha cerrado la posibilidad de que por actos del constituyente del 91, se declare responsable patrimonialmente al Estado,89 bajo el argumento férreo de que el poder del constituyente no puede ser cuestionado por un poder constituido como lo es la rama judicial. Un corolario más enseña que la posición de la Corte Constitucional no ha sido tan alejada de lo que ha sostenido el Consejo de Estado, se recuerda el pronunciamiento inhibitorio C-544 del 01 de octubre de 1992, que tuvo la oportunidad de emitir el alto tribunal, con ocasión de la demanda que se realizaran de los artículos 380 y 59 transitorio de la Constitución, y artículo 2 del Acto Constituyente No. 2 de 1991. Valga aclarar, que en sede contencioso administrativa se han discutido los daños que ocasionó el constituyente del 91, y en el ámbito de esta sentencia, el centro del debate giró en torno a establecer si la Corte Constitucional era competente para estudiar los actos reformatorios aprobados mediante Asamblea Nacional Constituyente. En uno u otro caso, los tribunales contencioso y constitucional argumentaron que no eran competentes para juzgar lo que se aprobó en la constituyente del 91. Ante esto, aclaró el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, que es competente para conocer solamente de las futuras reformas que se realicen a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, pero no a la reforma que terminó con la expedición de la Carta Política, de acuerdo a las funciones que le asignó la misma. En este sentido se pronunció al decir: “Surge para la Corte, como órgano constituido, una competencia y una incompetencia. La Corte Constitucional no es competente para conocer de las demandas acumuladas de la referencia. De hacerlo incurriría en un abuso del poder, ya que ejercería funciones que el constituyente primario no le ha atribuido. Es por ello que 89 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 08 de marzo de 2007. Radicación número: 66001-23-31-000-1997-0361301(16421). Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Capítulo 1 41 proferirá sentencia inhibitoria. No es posible, pues, atacar judicialmente la Constitución Política de Colombia, ora per se, ora el acto de su promulgación.”90 No es contrario a la realidad afirmar actualmente, que en la jurisprudencia colombiana la responsabilidad del Estado constituyente no ha sido aceptada, o por lo menos los tribunales se han declarado inhibidos para resolver estos asuntos; observamos por ejemplo las sentencias traídas a colación, que indican que esta clase de responsabilidad no es posible, pues el contenido constitucional y la Asamblea no tienen autoridad juzgadora, no hay nada por encima de ella, tampoco los actos constitucionales anteriores a la expedición de la carta de 1991 pueden ser objeto de revisión de ningún tribunal. 90 COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-544 del 01 de octubre de 1992. Radicación número: No. D-017, D-051 y D-110. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 2. Marco teórico 2.1 Poder constituyente primario, y constituido o derivado Antes que nada es perentorio definir los conceptos reseñados en el subtítulo y otros que tienen que ver directamente con el tema de responsabilidad como soberanía nacional, y voluntad general, entonces, sin más preámbulos es menester indicar que para Schmitt el poder constituyente es “la voluntad cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo”91; y el acto constituido será aquel que tiene como base y marco las competencias de regulación legalConstitucional92, y es distinto del poder constituyente. De aquí se deriva el hecho de la supremacía de la Constitución de quien la origina, o mejor cuál es su fuente creadora, por cuanto “el hecho de que esta emana del poder constituyente, un poder por definición, superior a los poderes constituidos y, entre ellos al poder que ejerce el parlamento”93 Resulta claramente definido que es del poder constituyente de donde procede la Constitución, de los otros poderes constituidos del Estado como el parlamento que es el creador de la ley. Además, el poder constituyente originario, y el derivado son diferentes, por cuanto el primero es el genuino, el cual actúa la primera vez que se da la comunidad un ordenamiento jurídico, y el otro es el instituido, encargado de la reforma de la Constitución vigente; Vanossi quien da la anterior 91 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Versión en español Francisco Ayala. Madrid: Alianza editorial, 1982. Págs. 93 y 94. 92 Ibídem. Pág 114. 93 BLANCO VALDÉS, Roberto. La configuración del concepto de Constitución, en las experiencias revolucionarias francesas y norteamericana En teoría constitucional y derechos fundamentales. Carbonell Miguel. Compilador. México: Comisión de derechos humanos, 2002. Pág 34. En: https://bibliotecadigital.icesi.edu.co/biblioteca_digital/.../bibliografia.pdf 44 Título de la tesis o trabajo de investigación definición, habla del poder constituyente fundacional o revolucionario, y del poder constituyente de reforma de la Constitución94. Finalmente, Spota diferencia entre el poder constituyente originario y el derivado, en el sentido de que el primero “organiza y da asiento jurídico por primera vez a una comunidad”, y el segundo “Si la constitución establece una cláusula donde fija su forma de reforma y ella se cumple la forma de reforma establecida por la Constitución, entonces el poder reformador tiene un origen jurídico y una capacidad política en acción. Es un poder jurídico y no un poder político”95 Es el poder constituyente, más no el constituido el que hace la Constitución, este último solo puede reformarla, en eso radica la idea del poder soberano del pueblo, para redactar un documento supremo que limite y ordene los poderes. En este sentido señala Ramírez Cleves: “Este poder superior o poder constituyente tiene la función primordial de redactar una Constitución que contenga las ideas y proyectos de una voluntad general con proyección trascendente y extraordinaria de un proyecto común. Esta tesis se justificaba, como apuntábamos, en el momento histórico en que se propone, y en la oposición del mismo Sieyés a que se impusieran limitaciones de orden legal por parte de los poderes imperantes (monarca, aristocracia y clero) al nuevo poder revolucionario de la burguesía o tercer Estado.”96 También hay que decir que el poder constituyente tuvo un importante desarrollo en Francia en plena revolución (1789), un poco de historia enseña y explica porqué se sigue con tanta atención este país, no solo por la elaboración teórica que hizo del concepto de poder constituyente el francés Emmanuel-Joseph Sieyés, que se fundamenta en plena época de la derrota del Rey Luis XVI, en donde se cuestionaba la monarquía absolutista, y se reñía con esa soberanía por la cual este concentraba el poder. La segunda razón la 94 VANOSSI, Op Cit., Pág 123. SPOTA, Alberto. Origen y naturaleza del poder constituyente. Buenos Aires: Abeledo perrot, 1970. Págs. 29 y 43. En: VANOSSI, Op Cit., Pág 128. 96 RAMIREZ, Op Cit., Pág 208. 95 ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. 45 encontramos en el reconocimiento que se hizo de la responsabilidad estatal por parte de los franceses y sus tribunales, que fueron los abanderados en el surgimiento y desarrollo de lo que conocemos hoy en día; muy al contrario de lo que sucede por ejemplo en Inglaterra y Estados Unidos, que hicieron grandes aportes en el desarrollo del constitucionalismo liberal y varias instituciones actuales97, pero el tema no es aceptado. En este ambiente histórico francés también surge la soberanía nacional, construida en su esencia por Sieyés, esta es aquella autoridad que pertenece al pueblo, pero el pueblo entendido como un conjunto, una entidad abstracta que su creador denomina Nación “El pueblo es la Nación. La nación es soberana…” señalaba. Entonces, la monarquía absolutista había sucumbido (ascendió desde el siglo XVII), y tras la revolución el vacío de poder era evidente, por ello, quién debía ostentarlo era la gran pregunta que se hacían. Al pueblo se le concedió ese aparente poder, no habiendo nada por encima de este; pero, ante la imposibilidad de que cada hombre como unidad tuviere el poder de legislar, este la asigna a un representante dicha tarea, se entiende desde ese momento que toda la colectividad que representa al pueblo es Nación. Sieyés entendía98 que ante la imposibilidad de acudir a notables, la nación (para este caso pueblo que ya han decidido reunirse previamente) debe darse una Constitución y solo esta tiene el derecho de hacerla99. Pero como son numerosos y dispersos, y ante la voluntad común de proveer necesidades, la cual no pueden darse directamente, confieren una porción de voluntad (igual a poder) representativa al gobierno100. La doctrina así lo explica: 97 GARCIA VILLEGAS, Mauricio, JARAMILLO P, Juan Fernando, RODRIGUEZ V, Andes Abel y UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Op Cit., Pág 130. Para ver las tendencias de Inglaterra que influyeron en el constitucionalismo liberal ver Pág 130 y subsiguientes. Por su parte los mayores aportes a las instituciones constitucionales de estados Unidos se encuentran a partir de la página 193. 98 MCPHEE, Peter. La revolución francesa, 1789- 1799. Una nueva historia. Barcelona: Crítica, 2002. Pág 47. Este autor sostiene que Sieyes no era ningún demócrata, pues aseguraba que no se podían confiar responsabilidades ni a las mujeres ni a los pobres. 99 VANOSSI, Jorge Reinaldo A. “Parte segunda”. En: Teoría constitucional, Teoría constituyente. Poder constituyente: fundacional; revolucionario; reformador. Vol. 1. Buenos Aires: Ed. Depalma, 1975. Pág 14. 100 SIEYÉS, Emmanuel-Joseph. Qué es el tercer estado? Introducción, traducción y notas Francisco Ayala. Editorial: Barcelona: Ediciones Orbis, 1985. Pág 76 y 77. 46 Título de la tesis o trabajo de investigación La Nación entonces goza de ciertas características como la indivisibilidad, con tal suerte que la totalidad de los representantes al acceder al órgano legislativo representan a la Nación entera, pero cada representante por sí solo únicamente se representa así mismo. La calidad de representante es atribuida al órgano deliberativo y no a sus miembros individuales. En esta calidad radica que el diputado no represente directamente a sus lectores: él no es más que un elemento constitutivo de un órgano que, tomado en su conjunto, representa a toda la Nación. Él ejerce un mandato representativo.101 A propósito del mandato representativo que reseña la autora Rodríguez y que fue acogido en Francia, este es aquella facultad que se le da a quien resulta elegido para que represente al votante en el legislativo, su prosperidad se debió “sólo con la introducción de un ingenioso artilugio jurídico, lo suficientemente abstracto como para escurrirse de las mentes no formadas, lo suficientemente complejo como para adormecer las mentes instruidas: la teoría de la soberanía nacional.”102 En el otro lado estaba el mandato imperativo de naturaleza civil defendido por Rousseau que establecía que “el mandatario es una parte que dependa directa e imperativamente del mandante. Pero su propuesta fue rechazada por los parlamentarios.”103 Este mandato diferente al representativo convertía al elegido en un comisario, investidos de un mandato “imperativo”, es decir, “de un mandato preciso determinando el sentido de su voto sobre la mayor parte de asuntos, con recurso al referéndum cada vez que hubiera duda sobre la voluntad real de los comisionistas”104 Valga la pena agregar que del proceso revolucionario de los Estados Unidos y su Constitución de 1787 “surge entonces de un poder representativo que se declara como constituyente, es decir que está llamado a elaborar la Constitución, y que fundamenta sus potestades en la soberanía que el delega el pueblo de los Estados para realizar esta tarea. El principio 101 RODRIGUEZ PEÑARANDA, Maria Luisa. Minorías, acción pública de inconstitucionalidad y democracia deliberativa. Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2005. Pág 51 y 52. 102 Ibídem. Pág 49. 103 Ibídem. Pág 49. 104 BERNARD CHANTEBOUT. Droit constitutionel et science politique, Paris, Armand Colin, 2000, pág 99. En: RODRIGUEZ, M. Op Cit. Pág 50. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. 47 consagrado, sin embargo, no cuenta todavía con el nombre de poder constituyente, así en la práctica se hubiera presentado de manera evidente.”105 2.2 El proceso constituyente de 1990 y 1991 en Colombia Cuatro aspectos confluyeron de una forma u otra para que se lograra expedir la Constitución política de 1991, como fue desconocer la forma y el procedimiento de reforma que traía la Constitución de 1886, el entorno social, político y de orden público, que hizo que el pueblo de la época exigiera un cambio; sumado a los decretos del ejecutivo para legitimar la constituyente, y por último y no menos importante la nueva interpretación de la Corte Suprema de Justicia. Estas circunstancias, son las que se describirán someramente en este apartado, como preludio del tema central de este trabajo de grado. Sin más rodeos, el artículo 218 de la Carta Nacional de 1886 establecía: “La Constitución, salvo lo que en materia de votación ella dispone en otros artículos, solo podrá ser reformada por un acto legislativo discutido primeramente y aprobado por el Congreso en sus sesiones ordinarias; publicado por el gobierno, para su examen definitivo en la siguiente legislatura ordinaria; por ésta nuevamente debatido, y, últimamente, aprobado por la mayoría absoluta de los individuos que componen cada cámara. Si el gobierno no publicare oportunamente el proyecto de acto legislativo, lo hará el presidente del Congreso.” Sólo un procedimiento para reformar la Carta Política106, no había posibilidad de hacer un nuevo texto constitucional, con representantes externos, o por medio de plebiscitos, referendos o asamblea nacional, pues era a través del Congreso el único camino constitucional posible y legal de reformar; tanto es así que en más de un siglo de 105 RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo Andrés. Límites de la reforma constitucional en Colombia. El concepto de Constitución como fundamento de la restricción. Bogotá: Universidad extrenado de Colombia, 2005. Pág 204. 106 A este artículo hay que sumarle el artículo 13 del Plebiscito del 1 de diciembre de 1957 que señalaba: "En adelante las reformas constitucionales solo podrán hacerse por el Congreso, en la forma establecida por el artículo 218 de la Constitución." 48 Título de la tesis o trabajo de investigación vigencia, la Constitución del 86 tuvo más de 70 reformas provenientes del legislativo, entre las importantes tenemos la de 1910, 1936, 1945, 1957 (mediante plebiscito), 1968, 1975, 1977, y 1986 entre otras. Sobre este obstáculo de expedir una Carta Política señaló Henao Hidron: “La interpretación exegética de los artículos 218 de la Carta Política (La Constitución solo podrá ser reformada por un acto legislativo…) y 13 del plebiscito de 1957 (En adelante las reformas constitucionales solo podrán hacerse por el Congreso en la forma establecida por el artículo 218 de la Constitución), condujo a la imposibilidad de modificar sus disposiciones por un órgano distinto del Congreso y por un procedimiento diferente al de los llamados actos legislativos, que aquel expedía en dos periodos ordinarios sucesivos y con la finalidad exclusiva de introducir enmiendas a la normatividad constitucional.”107 De otro lado, el contexto histórico del momento, con unos acuerdos de paz previos con grupos contra Estado, sumado al desprestigio del Congreso de la República, y el terrorismo de grupos narcotraficantes y guerrilleros, casi que impulsó y animó al pueblo a exigir cambios estructurales políticos y jurídicos, que no eran posibles con el legislativo de la época, y la Constitución que cumplía más de un siglo de promulgada. No hay que olvidar, que fue un grupo de ciudadanos universitarios los que de manera simbólica, propusieron e introdujeron una séptima papeleta en las elecciones del 11 de marzo de 1990, en las cuales las personas debían manifestar sí o no, se debía convocar a una Asamblea Nacional Constituyente. Tras el ambiente favorable y no oficial de los resultados de la séptima papeleta, el Gobierno central (Presidente de la Republica) expidió el Decreto 927 de 1990108 por el 107 HENAO HIDRON, Javier. Panorama del derecho constitucional colombiano. 10 ed. Santa Fe de Bogotá: editorial Temis, 1996. Pág 111. 108 Este decreto desviaba un poco el sentir de la ciudadanía, pues hablaba de reformar la Constitución, mediante una Asamblea Constitucional. En sus preceptos contemplaba: Artículo 1. Mientras subsista turbado el orden público y en Estado de Sitio todo el territorio nacional, la organización electoral procederá a adoptar todas las medidas conducentes a contabilizar los votos que se produzcan en la fecha de las elecciones presidenciales de 1990, en torno a la posibilidad de integrar una Asamblea Constitucional. Artículo 2. La Tarjeta Electoral que contabilizará organización electoral, contendrá el siguiente texto: ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. 49 cual se dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden público, con el fin de preguntarle al pueblo “Sí o No” en las elecciones presidenciales del 27 de mayo de 1990,109 debería convocarse a una asamblea constitucional110. (Dicha norma fue avalada por la Corte Suprema de justicia en la sentencia número 59 del 24 de mayo de 1990). En lo que tiene que ver con la normatividad que permitió y legalizó todo el proceso constituyente, se debe indicar que veníamos de un estado de sitio para mantener el orden institucional, el cual facultaba al Presidente de la República (Artículo 121 de la Constitución de 1886) a dictar normas de rehabilitación política, económica y social para superar la crisis, sobre estas circunstancias el procurador de la época recientemente indicó: “Pero del texto de esa inicial Constitución, quedaban en pie muy pocas instituciones, después de las más de 70 reformas a las que había sido sometida. Paradójicamente, sólo quedaba el Estado de Sitio, la más odiada de todas las figuras, que fue la que usaron Barco y Gaviria para dar inicio al procedimiento extraconstitucional. Quién lo creyera, la institución de Estado de Sitio hizo de 'partera' de la Carta de 1991, la de los derechos “Para fortalecer la democracia participativa, vota por la convocatoria de una asamblea constitucional con representación de las fuerzas sociales, políticas y regionales de la nación, integrada democrática y popularmente para reformar la constitución política de Colombia? SI NO" 109 Los votos depositados el 27 de mayo en favor de la convocación de una Asamblea Constitucional, dieron como resultado una amplia mayoría de votantes, superior al 88%, que sufragó afirmativamente, según lo indicado en el Decreto 1926 de 1990. 110 El asesor presidencial Manuel José Cepeda opinaba que el hecho político del 27 de mayo no sólo confirió un claro mandato político sino que además tuvo efectos jurídicos. Su tesis indicaba “El pueblo se autoconvocó para tomar una decisión sobre la posibilidad de convocar una Asamblea para reformar la Constitución creando un nuevo poder de reforma en cabeza de la Asamblea descrita en la papeleta. Por lo tanto, el artículo 13 del Plebiscito perdió sus efectos y el artículo 218 de la C.N., aun cuando está vigente y puede ser utilizado, fue adicionado con el nuevo mecanismo. La sentencia de la Corte no va en contra de estas tesis, sino que acoge la doctrina constitucional en la cual se fundamentó el decreto para abrir esta nueva posibilidad (consulta popular por Iniciativa ciudadana). Por lo tanto, la Asamblea no es un mecanismo extraconstitucional de reforma, sino que es constitucional. El texto de la papeleta forma parte de la Constitución.” MARTÍNEZ, Alejandro. Estudios constitucionales que sirvieron de base para la expedición del decreto Ley 1926 de 1.990. Bogotá: Revista de derecho público de la universidad de los andes, junio de 2007. En: https://derechopublico.uniandes.edu.co/index.php?option=com_revista&view=inicio&idr=37%3ARe vista_1&lang=es 50 Título de la tesis o trabajo de investigación fundamentales, la tutela y la Corte Constitucional. ¡Ironías de nuestra historia!”111 Por su parte, el Decreto 1926 de 1990112 (agosto 24) contenía en sus 15 artículos, todo lo concerniente a la mecánica electoral para la votación de la Asamblea Constitucional, que se llevaría a cabo el 09 de diciembre de 1990. Como el contenido de la tarjeta electoral, la lista de los candidatos, los votantes, el voto en blanco y nulo, las normas que regulaban los comicios, la inscripción de candidatos, las listas (Art 7), su inscripción (Art 8), la caución o garantía de seriedad (art 8), el rechazo de la inscripción (art 9), y el lugar de escrutinios (art 14) etc. También es cierto, que el proceso constituyente no hubiere sido posible, si la Corte Suprema de Justicia no avalaba el anterior decreto. En estas circunstancias, varias anotaciones indicó el alto tribunal con respecto al Decreto 1926 de 1990, el cual primariamente tenía conexidad, con los motivos que determinaron la declaratoria del estado de sitio. Además, explicó en su providencia que “la nación o sea el pueblo que habita nuestro país, es el constituyente primario del cual emanan los poderes constituidos o derivados, el cual puede en cualquier tiempo darse una constitución distinta a la de 1886 sin sujetarse a los requisitos que ésta consagraba113 Con esta interpretación, dejó a un lado el artículo 218 de la Carta Política vigente, y el 13 del Plebiscito del 1 de diciembre de 1957, que se referían al constituyente secundario, y que es otra hipótesis jurídica según sus fundamentos. 111 GOMEZ MENDEZ, Alfonso. Constitución del 91: mitos y realidades. Revista portafolio. Lunes 02 de noviembre de 2015. En http://www.portafolio.co/archivo/documento/MAM-4685532 112 Según el mismo decreto, lo contenido en él, se había previamente acordado con la fuerzas políticas del país “Que para interpretar, concretar y materializar la voluntad nacional, el 2 de agosto de este año se suscribió un "Acuerdo Político sobre la Asamblea Constitucional", por medio del cual se desarrollaron los puntos fundamentales trazados por el pueblo el 27 de mayo para poner en marcha el proceso de reorganización institucional, el cual fue ratificado, complementado y desarrollado por otro Acuerdo Político el 23 de agosto de 1990. Que el Acuerdo del 2 de agosto fue suscrito por el Presidente Electo de Colombia, en su condición de Director del Partido Liberal, y por representantes del Movimiento de Salvación Nacional, del Partido Social Conservador y del Movimiento Alianza Democrática M-l9, fuerzas que obtuvieron el 27 de mayo más del 96% de la votación total, quienes señalaron la fecha del 9 de diciembre de 1990 para que los ciudadanos decidan si convocan o no la Asamblea, elijan sus miembros, definan sus elementos constitutivos y el temario que implica el límite de su competencia.” 113 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sentencia 138 del 09 de octubre de 1990. Radicación número: 2214 (351-E). Aprobada por Acta No. 45. Magistrados ponentes: Hernando Gómez Otálora, y Fabio Morón Díaz. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. 51 Por último, de acuerdo a lo que vio en el anterior punto, se puede indicar que el proceso constituyente de 1990 a 1991 en Colombia no fue revolucionario114, ni originario, por cuanto ya había una Constitución, y no se instauró un nuevo modelo. Lo que sucedió fue un procedimiento que no estaba condensado en la Constitución Política de 1886, ni en el plebiscito del 57, que se quiso ajustar al ordenamiento con la intervención de la Corte Suprema de justicia, las autoridades electorales, y el pueblo, para derogar una Constitución, y dictar otra, en donde se compendiaron instituciones tradicionales que venían de mucho tiempo atrás115 de origen constitucional o legal, y se crearon nuevos organismos autónomos e independientes como la fiscalía general de la Nación, y la Corte Constitucional entre otras novedades. Lo más importante, fue el tema de la eficacia de la protección de los derechos fundamentales, el bloque de constitucionalidad, la 114 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 13 de diciembre 1995. Radicación número: S-470. Consejero ponente: Diego Younes Moreno. Salvamento de voto. Consejero ponente: Daniel Suarez Hernández, con el cual estoy de acuerdo cuando señala: “La Asamblea Nacional Constitucional de 1991, no se encuentra manifestación alguna con consecuencias jurídicas de un poder revolucionario o de una revolución triunfante y victoriosa, mucho menos las de un golpe de Estado, ni la de un golpe constitucional o palaciego, ni podría ser ésta la sede para su definición conceptual e histórica, en este caso no se sustituyó el sistema político, ni se limitó garantía o libertad constitucional alguna, ni se desconocieron las bases fundamentales del régimen económico y apenas se procuró la reforma de algunas instituciones políticas básicas de régimen electoral y de los partidos, apenas se dio una de las modalidades del cambio constitucional en el sentido contemporáneo de la expedición regular y ordenada de un nuevo texto actualizado con bastantes novedades técnicas y orgánicas dentro del régimen constitucional colombiano y así será en adelante, posiblemente con mayor frecuencia que antes, por virtud de la incorporación de nuevas técnicas y procedimientos de reforma previstas en la nueva Carta como referendo, la Asamblea Constituyente, el acto legislativo del Congreso de la República y el plebiscito que, a las claras, muestran que la de 1991 de Colombia es una de las constituciones menos rígidas de América.” 115 GOMEZ MENDEZ, Op Cit., Ese autor considera: “Pero ya desde 1910 se había establecido la acción directa de inconstitucionalidad, que desde entonces le permitía a cualquier ciudadano demandar una norma por considerarla contraria al régimen constitucional. En ese mismo año, se redujo el periodo presidencial de seis a cuatro años y se prohibió la reelección presidencial inmediata. En 1936, bajo el régimen de la revolución en marcha, y como dijera el maestro Echandía, se le rompieron ya unas cuantas vértebras a la Constitución de Núñez y Caro. Se plasmó el concepto de la función social de la propiedad, se permitió la expropiación por motivos de interés público, el Estado comenzó a ser intervencionista para distribuir la producción, repartición y consumo de la riqueza. Surgieron el derecho de huelga y la educación primaria gratuita y obligatoria. Carlos Lleras Restrepo y Alfonso López Michelsen, con la reforma de 1968, modernizaron el Estado, sentaron bases para acabar con la hegemonía liberal- conservadora, crearon la Sala Constitucional al interior de la Corte Suprema de Justicia, reafirmaron el principio de igualdad real, actualizaron el concepto de Estado Social de Derecho, morigeraron la aplicación del Estado de Sitio y reafirmaron la necesidad de la planeación dentro del Estado para racionalizar recursos.” 52 Título de la tesis o trabajo de investigación implantación de un Estado social de derecho, controles al estado de sitio, y el reconocimiento de la responsabilidad estatal. 2.3 Inamovibles presentes en la irresponsabilidad del constituyente de 1991 Sin duda alguna, además del poder constituyente, conceptos y fundamentos como soberanía, manifestación y poder del pueblo, y no reconocimiento literal en el texto constitucional, ni regulación legal del tema, fueron esbozados durante los debates cuando se negaron las pretensiones por daños causados por el constituyente colombiano de 1991. En ese sentido es oportuno esbozar cada uno y conceptualizarlo para analizar si sus alcances están presentes en la discusión; o simplemente por el transcurrir del tiempo, y actualización del derecho, su contenido y fundamentos ya no caben en la cuestión de la responsabilidad por actos del constituyente. Con respecto a la soberanía, la doctrina ha indicado que esta: “es una potestad de querer. – Según el concepto francés, la soberanía original pertenece a la colectividad, a la nación; es decir, que antes que la nación se organice en Estado, tiene ya personalidad propia, es desde luego una persona dotada de voluntad, y esta voluntad es soberana. Por un fenómeno, hasta ahora inexplicado, cuando la nación se organiza en Estado, esta voluntad de la nación se transmite al Estado, aun cuando en su esencia, substancialmente, continúa perteneciendo a la nación. O si se quiere más sencillamente explicado, la nación no se distingue aparentemente del Estado, que es la nación organizada y establecida en un territorio determinado, siendo la soberanía la voluntad del Estado-nación. La soberanía es para el Estado-persona lo que la voluntad para el individuo-persona.”116 Junto a lo anterior, la soberanía es una potestad de mando, la cual es independiente a este; Duguit habla que el poder de mando –conferido al Estado-, es el derecho de dar órdenes incondicionadas a todos cuantos individuos se encuentren en su territorio. Es el 116 DUGUIT, León. Manual de derecho constitucional, teoría general del Estado, el derecho y el Estado, las libertades públicas. Granada: Editorial Comares, 2005. Pág 73. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. 53 derecho exclusivo, y que no hay otro que esté por encima del soberano, este derecho no puede ejercerse si no dentro de ciertos límites jurídicos117. En lo que tiene que ver que el constituyente sea una manifestación y poder del pueblo, conforme a la jurisprudencia, “El pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta. Solo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente.”118 Entonces, el pueblo manifiesta su voluntad en una Asamblea Nacional constituyente como sucede en Colombia, para expedir su Constitución, esa es la soberanía popular que hablaba Ramírez Cleves119, la cual aparece cada vez que se necesite; este poder popular no se niega, no se enajena, ni se transmite, es propio de la colectividad. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia colombiana por unanimidad señala que el poder constituyente goza de exención de control, sumándole algunos doctrinantes, que han manifestado sin complejos y ambigüedades, que el poder constituyente es ilimitado, tal vez es el único que tiene autorización para hacer lo que quiera, así lo manifestó el alto tribunal colombiano que señaló: “Esta Corte Constitucional, en la sentencia C-544 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero, recordó que “el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político - fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”. Y por ello la Corte concluyó que carecía de competencia para examinar esas demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión del poder constituyente originario, en la medida en que “la Asamblea 117 Ibídem. Pág 75. COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-1040 del 19 de octubre de 2005. Radicación número: D-5645. Magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, y Clara Inés Vargas Hernández. 119 RAMIREZ, Op Cit., Pág 199. Este autor sostiene la tesis, que el principio de poder constituyente se traduce en la soberanía popular o el ejercicio del poder democrático. 118 54 Título de la tesis o trabajo de investigación Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano”120. En otra oportunidad, la Corte manifestó que el poder constituyente no es objeto de control, lo que significa en la práctica que si este ocasiona un daño ninguna autoridad judicial, o política pueden juzgarla: “En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional.”121 Subrayado y negrilla fuera del texto. Por último, en la Constitución Política no hay un reconocimiento expreso, de la responsabilidad por los hechos del constituyente, el artículo 90 no acepta o niega este evento generador de condena; tampoco en la legislación colombiana encontramos alguna referencia sobre el asunto. 120 COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C- 1200 del 09 de diciembre de 2003. Radicación número: D-4615. Magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, y Rodrigo Escobar Gil. 121 COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-551 del 09 de julio de 2003. Radicación número: CRF-001. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. 3. Validación de la hipótesis 3.1 Evidencias impostergables indicativas de responsabilidad del Estado constituyente Desde los inicios en que se comenzó a teorizar sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, indudablemente la soberanía nacional ha sido un impedimento para reconocerla, siendo entonces dos teorías que iban en direcciones opuestas por cuanto “Es evidente que tomadas en sí, las dos nociones de responsabilidad y de soberanía son antinómicas porque si el Estado se considera soberano, no puede admitirse que sea responsable y si se afirma que es responsable, no puede admitirse que sea soberano. O la soberanía es nada, o ella es, como se ha dicho ese rasgo de voluntad que no se determina por sí misma, es decir, que no puede estar limitada por un elemento extraño, ni sometida a obligaciones sino en la medida consentida.”122 Pero, poco a poco fue derrumbándose la soberanía nacional como talanquera para reconocer la responsabilidad del Estado en muchos eventos, aún subsiste cuando se habla de hechos del legislador en algunos países, o del constituyente como se expuso atrás, en las posiciones de algunos doctrinantes. Atrás quedaron los regímenes primitivos, monárquicos, absolutistas o autoritarios que descargaban en sus súbditos cualquier daño por ellos ocasionados; hoy Colombia soporta su discurso jurídico en fundamentos de derecho, lo que significa que la arbitrariedad del mismo Estado y sus funcionarios, es juzgada o declarada nula dependiendo del caso concreto. Con respecto a la soberanía popular, esa que se manifiesta en los representantes que han sido elegidos para integrar la asamblea, es el pueblo el que goza de ella y no los 122 YUNES MORENO, Diego. Curso elemental de derecho administrativo. 4 ed. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1994. p 76. 56 Título de la tesis o trabajo de investigación otros, los cuales solamente tienen autonomía para expedir una nueva Constitución, no para causar daños. Al llegar a este punto y concatenado con lo anterior, la manifestación y poder del pueblo, es otro inamovible presente en el tema de la responsabilidad del constituyente, en este aspecto se considera que indudablemente el querer del pueblo no debe ir en contravía de sus propios derechos, los cuales están ratificados en tratados, y en el propio ordenamiento jurídico. La representación del pueblo que hacen los constituyentes, tiene unos límites que aunque no estén explícitos, son inherentes al ser humano. Afirmando que la Constitución de 1991 ha sido importante para proteger los derechos de los colombianos, si miramos el proceso constituyente este tuvo varias inconsistencias que no se pueden pasar por alto, sobre todo en el tema del mandato representativo que tuvieron los constituyentes, quienes nunca rindieron cuentas al electorado, pues no era imperativo123; la participación de pueblo fue incipiente, siendo solo utilizados para legitimar un proceso. Además, quienes nos representaron no eran cualificados, y la comisión encargada de redactar el texto final ha sido objeto de señalamientos.124 Sumado a las anteriores críticas, cuando se hizo la Asamblea nacional constituyente el proceso de discusiones en su interior fue bastante atípico, al inicio se quería reformar la Carta anterior pero a los 2 o 3 meses de haber empezado ese trabajo, surgió la tesis de hacer una nueva Constitución; mala idea, si el plazo para este arduo trabajo era de 6 meses, y ya habían transcurrido 2 cuando se decidió hacer esto, si alguien apura se puede decir que no duro más de tres meses la elaboración de la actual Constitución, esto se puede evidenciar en que muchas tareas quedaron pendientes dejándole al legislativo culminar esa labor. En la misma vía, algunos temas no fueron debatidos como se cree al 123 RODRIGUEZ PEÑARANDA, Maria Luisa. Minorías, acción pública de inconstitucionalidad y democracia deliberativa. Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2005. Páginas 48, 52 y 55. La doctrinante critica el mandato representativo, ya que “La instalación del mandato representativo en perjuicio del mandato imperativo consiguió generar un deseado apartamiento de los ciudadanos de los asuntos públicos, en el sentido de que el representante, presumiblemente mejor formado que la mayoría, podía explicar mejor las motivaciones de su electorado, que debería confiar en que su representante actuaría de la forma correcta, es decir, defendiendo sus intereses. Por lo tanto, al ciudadano sólo le restaba elegir cuando correspondía y, con su voto, sancionar o premiar al buen gobierno.” 124 ZULUAGA GIL, Ricardo. De la expectativa al desconcierto, el proceso constituyente de 1991 visto por sus protagonistas. Bogotá Universidad javeriana, 2008. Pág 125 y siguientes. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 57 interior de la Asamblea, las reuniones en la casa presidencial y en hoteles de la capital se utilizaron para discutir “la revocatoria del Congreso y las inhabilidades para las siguientes elecciones”125 como se ha sostenido. Queda por preguntar, ¿existió una verdadera representación como expresión del pueblo en los debates de la asamblea nacional Constituyente? En la misma vía, es ilógico que si el texto constitucional ha sido concebido por sus autores, como un faro que debe iluminar a todo el conglomerado, al Estado, a las instituciones públicas y privadas etc, este ocasione daños; los electores no querrán esto para una justa convivencia; en este contexto, el mandato de pueblo se ha desviado de su curso, con las inequidades planteadas por sus representantes. Si se llegara a pensar, que la soberanía es para el Estado-persona lo que la voluntad para el individuo-persona; habría que decir, que cuando un individuo obra contrario a derecho (voluntariamente), merece una sanción (penal, civil, policiva, etc), su voluntad tiene libertad, y también conserva límites. De la misma forma se predica, cuando una institución o funcionario público lo hace, de su actuación u omisión se deriva una consecuencia, entre ellas la responsabilidad patrimonial del Estado si hay conexión. Pero parece ser, que el constituyente es extraño a lo público, a lo estatal, y que tiene permiso para cometer daños, esa es la lógica que defienden algunos. Cabe entonces preguntarse ¿el poder constituyente goza de exención, no se puede juzgar? Aquí se encuentra el principal fundamento de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte constitucional, para denegar una responsabilidad por actos del poder constituyente, aduciendo principalmente que este es originario por lo cual son fundacionales, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional. Se llegó al núcleo del asunto, hay que establecer qué clase de poder constituyente se dio en el proceso de la expedición de la Constitución Política de 1991. Considero que la Carta suprema era necesaria para la sociedad colombiana, y en más de 20 años se ha 125 LLERAS DE LA FUENTE, Carlos. Estudio preliminar. En: Interpretación y génesis de la Constitución colombiana. Bogotá: Editorial departamento de publicaciones Cámara de comercio, 1992. Ver desde la página 27 hasta la 32, en su contenido se evidencia como fue el proceso deliberatorio de la revocatoria del Congreso. 58 Título de la tesis o trabajo de investigación demostrado que ha sido útil para la misma población, las minorías, desplazados etc, por cuanto sus derechos realmente han sido protegidos. Pero, esto no es óbice para afirmar que el Estado deba responder patrimonialmente por los actos de la asamblea nacional, una cosa es el texto que se expidió, y otra muy distinta el proceso que culminó esa labor. En esta vía, el proceso constituyente de 1990 y 1991 no fue un acto originario, ni fundacional, como lo sostiene en varias oportunidades la Corte Constitucional126, ni revolucionario, de acuerdo a la teoría del poder constituyente. Aquí no se derrocó un Estado monárquico absoluto, ni un dictador, ni se empezó de la nada, seguimos siendo presidencialistas como lo hemos sido desde nuestros inicios republicanos. Tampoco nos juntamos con otros Estados para ser federados, pues el centralismo y la república unitaria son la característica predominante desde la Constitución de 1886. Además, continuamos con la estructura legislativa democrática, con una cámara de representantes y un Senado elegidos por el pueblo. Voces autorizadas han sostenido que uno de los objetivos de convocar a una Asamblea Nacional constituyente127, fue contra el Congreso que gozaba de un rechazo generalizado, el cual sería revocado por la misma asamblea. Por eso, el discurso del poder constituyente originario, fundacional, o revolucionario no es ajustado a nuestra realidad, o a lo que sucedió antes de expedirse la Constitución de 1991, pues en toda revolución tiene que formarse un Gobierno de facto, hasta que se produzca la nueva decisión política del sujeto del poder constituyente; lo que no sucedió en nuestro contexto. En Colombia no hubo revolución, el Presidente siguió su mandato, solo hubo cesación de actividades del Congreso de la República, y se ordenó nuevas 126 Ver las sentencias ya referenciadas C- 1200 del 09 de diciembre de 2003. Radicación número: D-4615. Magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, y Rodrigo Escobar Gil; y C-551 del 09 de julio de 2003. Radicación número: CRF-001. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett. 127 LLERAS DE LA FUENTE, C. Op Cit., Pág 28. Sobre los motivos este autor indicó: “Ciertamente era ridículo que quienes el pueblo había escogido, en elecciones ejemplares en nuestra historia, para elaborar la nueva Constitución, no pudieran participar en la fundamental tarea de desarrollarla y fueran precisamente aquellos contra quienes se había convocado la Asamblea, los encargados de hacerlo; no ha ocurrido hecho tan absurdo en país alguno pero el nuestro tiene y seguirá teniendo sus peculiaridades.” ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 59 elecciones para otro legislativo, que fue lo que originó responsabilidad patrimonial del Estado. Para Daniel Suarez Hernández, consejero disidente del máximo tribunal contencioso administrativo, la Asamblea nacional de 1990 tuvo funciones constituyentes, y fue una entidad ad hoc reunida dentro de un marco normativo determinado por actos no constitucionales en sentido estricto. Al respecto, él no acepta la existencia de constituciones revolucionarias o aquellas de carácter autoritario o fascista, ya que: “Contemporáneamente se escriben otros tipos de constituciones que son llamadas pluralistas, democráticas o sociales, con la supresión de las clases hegemónicas y de la primacía normativa de unas sobre otras, sin compromisos entre las clases y sin órganos ni organismos soberanos, en todo caso basados en la doctrina política del pluralismo y de la democracia participativa, con algunas instituciones de la democracia directa y en el reconocimiento de otros sujetos legitimados para actuar con consecuencias jurídicas, no sólo ciudadanos y personas naturales y jurídicas; en este contexto histórico prolongado, ya no es tiempo de aferrarse a la metáfora que permita a los juristas hablar del poder como una entidad metafísica e inasible y al mismo tiempo como un sujeto unitario, abstracto capaz de voluntad y de acción, pero en todo caso irresponsable.”128 Para el tema de responsabilidad del constituyente por sus funciones, no podemos traer a colación la teoría del Poder Constituyente de la época revolucionaria (siglo XVIII), la cual se proclamaba como desbordada y superior a cualquier poder, queriendo emular la soberanía que tenía el monarca absoluto. Como siempre, los vencedores querían tener el mismo poder que los derrocados, lo cual no es aplicable al caso colombiano, en donde un proceso democrático designó a los constituyentes para que expidieran una Carta 128 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 13 de diciembre 1995. Radicación número: S-470. Consejero ponente: Diego Younes Moreno. Salvamento de voto. Daniel Suarez Hernández. 60 Título de la tesis o trabajo de investigación Política; vuelvo a confirmar, aquí no hubo revolución, ni un poder constituyente originario como se entiende en teoría constitucional. En lo que tiene que ver con el Constituyente primario, se habla de que este tiene el poder de hacer una nueva Constitución, no puede privársele de ese derecho, por eso la Corte Suprema señala: “Como la nación colombiana es el constituyente primario, puede en cualquier tiempo darse una constitución distinta a la vigente hasta entonces sin sujetarse a los requisitos que ésta consagraba. De lo contrario, se llegaría a muchos absurdos: el primero de ellos que la reforma Constitucional de 1957 no vale por haber sido fruto de un plebiscito; que también fue nugatoria la de 1886 por no haberse sujetado a los dificilísimos procedimientos previstos por la Constitución de Rió Negro (1863) para modificarla.”129 Esto no significa que el poder primario sea juzgado o controlado, pues la responsabilidad patrimonial que se endilga al Estado por su función constituyente, es por los daños causados no por haber permitido expedir una Constitución, lo cual no es cuestionable por ninguna autoridad, ese es el sentido que debe tener cuando se habla de poder constituyente primario, la potestad de hacer una Constitución la cual no es objeto de control. La Corte Suprema de justicia, en la sentencia que hemos citado no lo entiende así, ya que el alto tribunal simplemente expresa “Siendo la nación el constituyente primario y teniendo ella un carácter soberano, del cual emanan los demás poderes, no puede tener otros límites que los que él mismo se imponga, ni los poderes constituidos pueden revisar sus actos.”130 De allí, que el poder constituyente primario (por ser del pueblo) no fue absoluto para los constituyentes, por eso se configura un Estado de derecho, es donde finalmente el texto expedido, es limitador y controlador del mismo ejercicio del poder Estatal; es para esto 129 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sentencia 138 del 09 de octubre de 1990. Radicación número: 2214 (351-E). Aprobada por Acta No. 45. Magistrados ponentes: Hernando Gómez Otálora, y Fabio Morón Díaz. 130 Ibídem. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 61 que se instituye a la rama judicial como instrumento, para controlar el poder desmedido y arbitrario en que puedan actuar los funcionarios públicos. Por ello, no puede decirse que un daño ocasionado no se tiene quien lo juzgue, o que el constituyente no es objeto de control, pues esa es la función, o mejor por eso se habla de un Estado de derecho, en donde hay una serie de reglas que evitan la existencia de poderes indeterminados y arbitrarios, es decir, poderes por fuera del derecho. En efecto, hay un ente superior que no se desmonta, ni se suspende, ni se hace a un lado cuando se expide una Constitución, y es el Estado, el cual debe responder por los hechos que realicen, sus instrumentos, órganos y funcionarios; lo que conoce la jurisdicción contenciosa es el actuar de la asamblea, no de la Constitución Política, ni la potestad del pueblo, la asamblea fue la que se equivocó, no el pueblo y su Constitución. De tal forma, lo que se juzga no es a la Constitución en sí la cual es un acto político, sino a los efectos jurídicos que produjo la asamblea al expedir el texto constitucional que ocasionó daños, que es diferente. Si el Estado indemniza cuando expropia, o establece un monopolio, si la asamblea hace lo mismo en la Constitución Política, ¿no cabría una indemnización cuando no lo estableciera, o cuando señala que sus actos no son controlables? El pueblo les dio un poder limitado a los constituyentes, como la garantía de la propiedad, y la indemnización en caso contrario, e igualmente un sistema para que dirimiera sus conflictos; entonces si se presenta un daño por acción de lo que consignaron los constituyentes, debe repararse. En la asamblea Nacional Constituyente de 1991 en Colombia, vimos que esta ocasionó un daño perfectamente concreto, -suprimió cargos como los del tribunal de la judicatura, y los del Congreso de la República,- los primeros nombrados, y los segundos elegidos por el pueblo; entonces estos daños de estos ciudadanos perfectamente individualizados deberían ser reparados. Si el pueblo los eligió –constituyente primario- y el pueblo elige asamblea para una nueva Constitución, la cual desconoce derechos de un grupo determinado, debe haber una indemnización. Máxime si por ejemplo, los daños que se causaron a los legisladores revocados se acordaron por fuera de los debates de la asamblea, es decir, en almuerzos entre constituyentes y el Gobierno que pactaban o se hacían concesiones mutuas, es sabido que mediante un acuerdo político se pactó que 62 Título de la tesis o trabajo de investigación “Los congresistas en receso siguieron devengando primas y beneficios de seguridad social (también por petición del presidente)”131 Consideremos que una asamblea, o congresito, señale que los actos de aquellos que se sometieron a un proceso de paz, que dejaron sus armas y se reintegraron a la sociedad, no generan responsabilidad de ninguna clase, ni para el Estado por acción u omisión. Este artículo es ¿justo, solidario y equitativo con las víctimas del conflicto? Los derechos del hombre, garantías del individuo, no pueden ser desconocidos por ninguna asamblea nacional constituyente, los cuales son verdaderamente importantes por ser un fin en sí mismos. El Estado es creación del hombre, de esa colectividad que se ha formado, los cuales gozan de unos derechos establecidos no solamente universalmente, sino refrendados en la Constitución Política derogada. Y la nueva Carta magna, no puede desconocer los daños si el texto los ha causado, el constituyente debe responder. En Colombia, no puede hablarse de injusticia, o irresponsabilidad, -conceptos que se atraen- pues con la Constitución se fundó un nuevo orden, el cual es justo, pues su mismo preámbulo así lo determina. La Constitución no es justa, porque deba serlo, o por el simple hecho de que por voluntad del pueblo, este delegó en sus representantes la expedición de un texto que luego promulgó, en donde se positivaron unos preceptos que deben ser acatados por todos, ese no es el significado originario de una Constitución. Schmitt señalaba que conceptos como justicia, cobran valor no por haber sido estipulados, sino porque son la razón de ser conforme a la realidad. Una Constitución es válida cuando emana de un poder constituyente y se establece por su voluntad. La palabra voluntad significa, en contraste con simples normas, una magnitud del Ser como origen de un deber ser. La voluntad se da de un modo existencial: su fuerza o autoridad reside en su ser. Una norma puede valer cuando es justa; entonces la concatenación 131 LLERAS DE LA FUENTE, C. Op Cit., Pág 30. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 63 sistemática conduce al derecho natural y no a la Constitución Positiva, o bien una norma vale porque está positivamente ordenada, es decir, por virtud de una voluntad existente. Una norma nunca se establece por sí misma, sino que se reconoce como justa porque es derivable de preceptos cuya esencia es también justicia y no sólo positividad, es decir, verdadera realidad ordenadora. Quien dice que la Constitución vale como norma fundamental (no como voluntad positiva), afirma con ello que es capaz de portar, en virtud de ciertas cualidades de contenido, lógicas, morales u otras, un sistema cerrado de preceptos justos. Decir que una Constitución no vale a causa de su justicia normativa, sino sólo de su positividad, y que sin embargo, funda como pura norma un sistema o una ordenación de puras normas, es una confusión llena de 132 contradicciones.” Con respecto al obstáculo de falta de órgano que juzgue los actos del poder constituyente, hay que considerar cuidadosamente, lo sostenido por el Consejo de Estado cuando señala que “Una Asamblea Nacional Constituyente es un órgano que tiene origen de manera directa en el llamado constituyente primario, de suyo soberano, y que dicha delegación hace que los actos del así constituido poder constituyente no tenga ningún tipo de control jurisdiccional, puesto que se trata del ejercicio libre y soberano de un poder mediante actos de carácter eminentemente políticos.”133 Esta apreciación del alto tribunal no es compartida, pues lo que se juzga en la responsabilidad estatal, son los efectos jurídicos que produjeron esos actos políticos, los cuales afectaron a un determinado grupo de ciudadanos. Por ello, es necesario que el tribunal competente en este caso la jurisdicción administrativa, declare si hay daño o no, independientemente de la cualidad suprema que entraña el texto constitucional. Para el caso de los Congresistas elegidos el 11 de marzo de 1990 y que quedaron sin funciones, debía demandarse a la Nación - Ministerio de Gobierno-, este último era quien 132 SCHMITT, C. Op cit., Págs. 34 y 35. COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 13 de diciembre 1995. Radicación número: S-470. Consejero ponente: Diego Younes Moreno. 133 64 Título de la tesis o trabajo de investigación representaba al Estado en estos casos, y al Congreso de la República, porque los legisladores a pesar de cesar en sus funciones, se les continuaron reconociendo sueldos y derechos patrimoniales hasta el 30 de noviembre de 1991, mes en el cual el Congreso dejó de cancelarles sus sueldos y prestaciones. Por último, si bien la Constitución Política no señala un reconocimiento expreso, de responsabilidad por los hechos del constituyente, el artículo 90 tampoco niega esta posibilidad; recordemos que la mayoría de eventos generadores de responsabilidad patrimonial estatal, los ha reconocido la jurisprudencia sin necesidad de texto supremo, o por mandato de la ley. Lo que hacía el Consejo de Estado en el periodo de la Constitución de 1886, era interpretar varios artículos superiores, y decidir el caso concreto. Actualmente, el daño antijurídico descrito en el precepto 90 de la Constitución Política, ordena que se debe reparar, si la victima ha sufrido un daño, no se estudia al autor. De otro lado, pero siguiendo el asunto de la responsabilidad del constituyente, el derivado lógicamente también puede ser declarado responsable patrimonialmente por reformas constitucionales; en Colombia, los actos legislativos pueden reformar la Constitución, y estos pueden ocasionar daños, y ser demandables como sucede con la competencia de la Corte Constitucional, que puede llegar a declararlos inconstitucionales. Pero, el Consejo de Estado revisará todo lo concerniente a los daños antijurídicos causados. 3.2 Bloque de constitucionalidad y tratados internacionales Cuando hablamos de supremacía de la Constitución, conlleva a que por encima de esta no hay ningún otro ordenamiento, o norma jurídica alguna, no hay digámoslo de una manera más sencilla, un derecho supraconstitucional, ¿Qué significa esto? Que el derecho internacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos, sobre derecho internacional humanitario, o cualquier otra norma del derecho internacional, no está por encima de la Constitución, no hay norma jurídica alguna, que puedan sobrepasar en importancia a la Carta Política. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 65 Al respecto, el artículo 93 de la Constitución, es la norma que sirve de fundamento para que se aplique en el ordenamiento colombiano las normas del derecho internacional, pero no todas, unas harán parte de lo que se conoce como bloque de constitucionalidad, el cual puede ser entendido de dos formas, una la original, la que se dio en el constitucionalismo francés, que consiste en entender que el concepto de Constitución no se agota, en las normas que con ese nombre son aprobadas por la Asamblea Nacional Constituyente, sino que también hacen parte de la Carta Suprema, un conjunto de normas que aparecen en otros textos, pero que por remisión de la Constitución, se entienden incorporadas. Entonces, allí está la Constitución más ese conjunto de normas, que aunque no estén plasmadas, se entienden que hacen parte de la Constitución, tienen el mismo régimen jurídico, o tratamiento que las normas que son aprobadas con el nombre de Constitución. La otra alternativa de entender el bloque de constitucionalidad es diferente, consiste en afirmar que Constitución es única es exclusivamente aquella que con ese nombre y con ese texto especifico agotado en el tiempo y espacio es aprobado por la asamblea Nacional Constituyente, en Colombia la de 380 artículos, y 20 transitorios, con otros que con posterioridad se han hecho, pero esta se agota físicamente. Para saber que es Constitución simplemente se lee lo que figura en esos preceptos. La Corte Constitucional ha definido el bloque de constitucionalidad como “aquella unidad jurídica compuesta “por...normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu”134. 134 COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C- 067 del 04 de febrero de 2003. Referencia número: D-4111. Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 66 Título de la tesis o trabajo de investigación El haberme detenido a precisar el principio jurídico del Estado constitucional de supremacía de la Constitución y el concepto del bloque constitucional, sirven para indicar que en este punto de la discusión, y en la época actual, es impensable hacer una Carta Política sin considerar el contenido de los tratados internacionales suscritos por Colombia, y que hacen parte del Bloque de constitucionalidad, y más si estos desconocen algún parámetro acordado, o peor aún causan un daño antijurídico. El universo de normas que nos rodean, externas e internas, deben ser respetables en cualquier contexto en que se produzca un proceso constituyente. Si bien hay un consenso entre los autores, de que el poder constituyente no tiene límites jurídicos de carácter interno, el ámbito internacional si hay mínimos que son “muy importantes en el momento en que se va a ejercer la función constituyente”135 Otros limitan este poder por valores universales y naturales, así: “Históricamente han existido diversas formas encaminadas a establecer límites al poder constituyente: desde la incorporación de cláusulas pétreas hasta el establecimiento de formalidades especiales, periodos de restricción para la adopción de reformas y órganos especiales de modificación. Pero además, el establecimiento de nuevas constituciones depende de procesos al margen de la Constitución vigentes, como quiera que éstas no consagran las bases para su propia destrucción. El constitucionalismo moderno, como resultado de la globalización de temas como el de los derechos humanos y la integración, han permitido establecer un nuevo marco de limitaciones no obstante la ausencia de instrumentos efectivos de control respecto de las disposiciones internas de los estados que violen este nuevo marco. De la misma manera que el constituyente derivado tiene como límites los paradigmas políticos que sirvieron de marco y, en consecuencia, legitiman su existencia, el constituyente primario, alguna vez ilimitado, se encuentra hoy sometido a los principios y valores de la civilización universal y el derecho natural.”136 135 CARPIZO, Jorge. Algunas reflexiones sobre el poder constituyente. Universidad autónoma de México. Pág 152. En: biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/641/10.pdf 136 CERRA JIMENEZ, Luis Eduardo. La Constitución no es el límite impugnación de actos legislativos los límites del poder constituyente. Barranquilla: Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, Nº. 22, 2004, págs. 105-136. En: ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 67 En cambio, el poder constituyente de reforma de la Constitución “está sujeto a un límite concreto en cuanto a la materia objeto”.137 3.3 Actualidad del ordenamiento jurídico y los derechos constitucionales que respaldan la responsabilidad estatal por actos del constituyente La interpretación del alcance del daño antijurídico por la jurisprudencia y la descripción que hace el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, sobre la obligación de reparar los perjuicios que ocasione y le imputen al Estado, ordena al operador jurídico que resuelva el asunto sin necesidad de mandato positivo que describa los eventos que deban ser reparados, pues la norma suprema es directa y vinculante, siendo deber para las entidades, reparar aquellos daños antijurídicos ocasionados por su acción u omisión. Más no se trata solo de un principio que deben acatar las autoridades que administran justicia, sino de un verdadero cambio en la concepción del Estado, del individuo y todo lo que circunscribe a este con su entorno; ya no se mira al ser humano como un objeto sacrificable que puede ser utilizado para cumplir los fines del Estado, o simplemente un instrumento en aras de proteger el interés de los demás. El verdadero cambio que trajo la responsabilidad del Estado fue estar acorde con el significado del Estado social de derecho, que no es más que el respeto real y efectivo de todos los derechos consignados en el estatuto supremo. Por eso, los derechos que se vulneren cobran mayor relevancia en este debate, porque si bien la carga y beneficios que se originan por el cambio de Constitución, debe ser llevada por todos, esta se torna excesiva y no tiene que ser soportada, cuando la Constitución política de 1991, no desaparece los cargos suprimidos, si no que los elige http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/22/4_LA%20CONSTITUCION%20NO%20ES%20EL%2 0LIMITE_DERECHO_No%2022.pdf 137 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. El poder constituyente derivado y los límites jurídicos del poder de reforma constitucional. Revista española de derecho constitucional. Número 37, enero abril de 1993. Pág 149. En: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/79478.pdf 68 Título de la tesis o trabajo de investigación en las elecciones de 1991 (caso congresistas), o reemplaza unos funcionarios para el caso del tribunal disciplinario, por otros con distinto nombre, pero que cumplían la misma función (Consejo superior de la judicatura – sala administrativa). Considero indiscutiblemente, que hubo un daño especial en los casos de los Congresistas y del tribunal disciplinario, el trato fue inequitativo y desigual138, frente a los demás funcionarios, que se vieron cesantes por el cambio de Constitución. No sobra recordar que el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, permitió que al suprimirse, fusionarse o reestructurarse a las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, estos fueran puestos en consonancia con los mandatos de la reforma constitucional, lo cual le dio estabilidad a los funcionarios que allí laboraban. Igualmente, el artículo transitorio 36 permitió que el Contralor General de la República y Procurador General de la Nación de la época, continuarán en el ejercicio de sus cargos, hasta que fueran elegidos por el legislativo. Se observa un desequilibrio, frente a la norma 50 transitoria, que dijo que los actos de la asamblea nacional no podían ser objetos de control, y con ello los derechos vulnerados no fueron protegidos como ordena la misma Constitución. Entre varias normas hubo contradicción, si es para garantizar un derecho debe optarse por la indemnización. En este sentido, la Constitución política de 1991 indica: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por acción o la omisión de las autoridades públicas.” (Art. 90 inc. 1) Se observan los elementos descritos en este precepto que fundamentan la responsabilidad mencionada; en donde las actuaciones, hechos u omisiones que se derivan de la administración pública pueden ser controvertidos y se constituyen en la primera característica a la hora de establecer responsabilidades, tal y como se indica en la obra de Motta, que señala: 138 BERLIA y BENOIT. En RIVERO, Op Cit., Pág 293 además agregan sobre la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas que “La acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resulten de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos.” ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 69 “Para que exista la responsabilidad administrativa, es necesario que converjan tres elementos: Actuación de la administración, daño o perjuicio y nexo causal entre el daño y la actuación. La actuación de la administración es un elemento esencial a la hora de establecer la responsabilidad; la administración actúa por medio de actos, hechos, operaciones, vías de hecho y omisiones.”139 En efecto, la responsabilidad extracontractual patrimonial del Estado, tiene el mayor fundamento denominado daño antijurídico, entendido como aquel que no está obligado a soportar la persona y que se produzca con cualquier actuación estatal, esta sea “lícita o ilícitamente, voluntaria o involuntariamente, ya sea por hechos, actos, omisiones u operaciones administrativas de cualquiera de sus autoridades, o de particulares especialmente autorizados para ejercer función pública, pero que la víctima del mismo no está en el deber jurídico de soportar, cuya deducción puede ser establecida a través de distintos títulos de imputación, tales como falla del servicio, el daño especial, el riesgo, la ocupación temporal o permanente de inmuebles, el error judicial, el indebido funcionamiento de la administración de justicia, la privación injusta de la libertad, entre otros.”140 Así las cosas, para que pueda ser declarado el Estado responsable y que reparare patrimonialmente, debe haber una acción u omisión lícita o ilícita, debe producirse un daño antijurídico, y debe existir un nexo causal entre la actuación de la administración (legítima o ilegítima) y el daño antijurídico ocasionado. En este sentido, el daño antijurídico es independiente de la fuente generadora, así se ha visto en múltiples fallos de los tribunales judiciales, los cuales no le dan importancia si el daño es causado por cualquiera de las ramas del poder, o por organismos públicos, ya que lo que se estudia es la imputación del daño. 139 MOTTA CASTAÑO, Deissy, y BARACALDO AMAYA, Diego. Responsabilidad civil extra contractual del Estado Colombiano por violación a los derechos Humanos. Bogotá D.C.: Universidad Autónoma de Colombia. Facultad de Derecho, 2011. Pág. 6. 140 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 14 de marzo de 2002. Radicación número: 12076. Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar. 70 Título de la tesis o trabajo de investigación Particularmente la jurisprudencia sobre el daño antijurídico ha señalado en distintas ocasiones que: “Resultaría desde todo punto de vista desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación- como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad-, el verse privado de la libertad durante aproximadamente dos años, en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de administración de justicia.”141 A lo expuesto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones respecto a la noción de daño antijurídico, siguiendo la misma línea del Tribunal Contencioso administrativo, y ha señalado de manera virtuosa la noción traída por la Carta Política, indicando: “El artículo 90 de la Constitución Política consagra claramente la responsabilidad patrimonial del Estado al disponer que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o por la omisión de las autoridades públicas". En este sentido, se establece una cláusula general de responsabilidad del Estado, cuya aplicación se determina por la configuración de dos requisitos: (1) la existencia de un daño antijurídico y (2) que éste sea imputable a la acción u omisión de una autoridad pública. Se establece por la lesión patrimonial o extra patrimonial, sea en la ejecución de la normatividad vigente como de forma ilícita, situación que lleva en un estado de vulnerabilidad a la víctima frente a la cargas que no está en deber de soportar, además de tenerse en cuenta que esta debe ser resultado de la acción u omisión de alguna autoridad pública en el ejercicio de sus funciones.”142 Sumando a lo anterior, la doctrina ha dicho: “La primera reacción del Consejo de Estado luego de la consagración en la nueva Constitución del artículo 90, fue afirmar que lo que había hecho el mandato constitucional era objetivar la responsabilidad patrimonial de la administración pública, puesto que ahora el fundamento de ésta se 141 COLOMBIA. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 18 de Septiembre de 1997. Radicación número: 11754. Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández. 142 COLOMBIA. Corte constitucional. Sala Plena. Sentencia C-100 del 31 de enero de 2001. Radicación número: D-3205. Magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 71 encontraba en el concepto jurídico de LESION (daño antijurídico). Durante esta primera etapa la jurisprudencia de la corporación, se nutrió principalmente con los conceptos de un amplio sector de la doctrina española que sostiene la teoría de la objetivación de la responsabilidad estatal pues al hablar de que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el concepto de lesión o perjuicio antijurídico no se estaba refiriendo al perjuicio causado antijurídicamente, es decir, no se estaba realizando un juicio de valor sobre la conducta del agente productor del daño, sino que se refiere o se mira únicamente es el daño antijurídico, sin importar si la conducta de la administración fue jurídica o injurídica.”143 “que el Estado es responsable cada vez que la víctima no tenga la obligación de soportar el daño, puesto que nadie está obligado a soportar esos daños” Plantea a través de su obra un concepto de responsabilidad extracontractual del Estado, partiendo del concepto de daño antijurídico establecido en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, en el sentido de afirmar que “el daño antijurídico es aquel que el Estado, en el ejercicio de su soberanía y de sus funciones, no tiene derecho a causar, o lo que es lo mismo: cuando el Estado causa un daño que no tenía derecho a causar, este es responsable”144 En contravía de lo anterior, se han descartado con argumentos la responsabilidad del constituyente, como lo mencioné, el Consejo de Estado se ha declarado inhibido para decidir la responsabilidad de la Asamblea nacional que redactó y expidió la Constitución política de 1991, considerando que no era el tribunal competente para decidir el asunto. Pero, si revaluamos la lectura del artículo 90 constitucional y ampliamos los alcances del daño antijurídico, se podría sostener que cuando el constituyente actúa dentro de los parámetros y cumpliendo una función estatal, este debe reparar por mandato constitucional, de acuerdo por ejemplo al título de imputación del daño especial que es aceptado en la jurisprudencia contenciosa administrativa. 143 IRISARRI BODA, Catalina. El daño antijurídico y la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano. Bogotá. D. C.: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas Departamento de derecho público, 2000. Pág.63. 144 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado: El daño antijurídico (Const. Pol., art. 90) el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis, 1997. Pág 3 y 4. 72 Título de la tesis o trabajo de investigación Sumado a lo anterior, hay preceptos constitucionales inmiscuidos en el debate, y que respaldan la sostenido hasta aquí, como el alcance del Estado social de derecho en la jurisprudencia constitucional, los deberes del Estado constitucional y democrático, el orden social justo, las funciones del Estado y sus autoridades, y los derechos fundamentales en el ordenamiento colombiano, los cuales serán explicados en seguida. Por ejemplo, un derecho fundamental que se vio afectado por el Consejo de Estado al inhibirse a conocer las demandas de reparación directa, formuladas por quienes se vieron afectados por la expedición de la Constitución Política de 1991, fue el acceso a la justicia. Se podría argumentar que ninguna demanda de los ciudadanos puede ser abandonada por los jueces, bajo ningún pretexto, son estos funcionarios los llamados a decidir los asuntos puestos a su conocimiento, y no son los autorizados para denegar el acceso a la justicia, derecho reconocido en cualquier Estado de derecho como fundamental y el cual hace parte del debido proceso, en este último sentido la Corte constitucional en la sentencia C- 1195 de 2011 ha indicado: “La Constitución se preocupó tanto por el fortalecimiento y la eficacia de la justicia, como por el acceso a ella. Así, en cuanto a la justicia formal, la Carta consagró el derecho a acceder a la justicia (artículo 229), estableció mecanismos como la tutela (artículo 86), la acción de cumplimiento (artículo 87), las acciones populares y las acciones de clase (artículo 88) y, además, dejó en manos del legislador la posibilidad de crear los demás recursos, acciones y procedimientos necesarios para garantizar la integridad del orden jurídico y la protección de los derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas (artículo 89). Adicionalmente, autorizó de manera excepcional que las autoridades administrativas administran justicia (artículo 116, inciso 3). Pero también se preocupó el constituyente por garantizar el acceso a la justicia a través de la propia organización de la administración de justicia y, así, encargó al Consejo Superior de la Judicatura (artículo 257) la función de ubicar y redistribuir los despachos judiciales, crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia y proponer proyectos de ley en la materia, así como códigos sustantivos y de procedimiento. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 73 En materia de justicia no formal, el Estatuto Superior autorizó la participación transitoria de los particulares en la administración de justicia como árbitros o conciliadores (artículo 116, inciso 4) y como jueces de paz (artículo 247). A lo anterior se suma el establecimiento de figuras de orden legal como la conciliación en equidad, la mediación y la amigable composición, las cuales han ampliado el conjunto de instrumentos diseñados para la solución pacífica de los conflictos y flexibilizado el funcionamiento de la administración de justicia. Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido de manera reiterada que el derecho a acceder a la justicia es un derecho fundamental que, además, forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte, el acceso a la justicia comporta no sólo la posibilidad de que cualquier persona solicite la protección de sus derechos ante los jueces competentes, sino también, por expresa autorización del artículo 116 constitucional, que pueda resolver sus disputas a través de mecanismos como la conciliación o el arbitraje.” Los derechos fundamentales han sido una constante ganancia que han obtenido los pueblos de los gobernantes, ellos por su naturaleza ontológica están por encima del Estado, el cual tiene como función primaria ser su protector principal. Sobre los derechos fundamentales la doctrina ha expresado: “En medio del transcurrir social y político, las conquistas de los adalides de la libertad y de la dignidad humanas, van concretándose en formas jurídicas constitutivas del Estado democrático, aparato de poder que es formado en torno a esas bases. Sus órganos de control, a su turno, encontrarán su razón de ser y la guía de sus actividades en la misión consistente en asegurar el imperio de la ley y, por su intermedio, el respeto por los derechos humanos fundamentales.”145 Es así, que el Estado en todas sus actuaciones debe respetar al ser humano, debe garantizar para comenzar que los derechos esenciales no sean vulnerados, y luego si son afectados que vuelvan a como estaban antes del daño, no solo por el Estado sino 145 HENAO HIDRON, Javier. Panorama del derecho constitucional colombiano. 10 ed. Santa Fe de Bogotá: editorial Temis, 1996. Pág 166. 74 Título de la tesis o trabajo de investigación por los particulares. En este sentido se ha indicado: “Desde esta óptica, los derechos fundamentales quedan comprendidos dentro de la idea de libertad, y como tal se sitúan dentro de la esfera de los bienes individuales de los asociados, siendo reivindicables como tales no sólo frente al Estado –su garante principal- sino también frente a los otros individuos.”146 Lo anterior se garantiza entre otras con la reparación en los diferentes procedimientos judiciales, y con la institución de la responsabilidad patrimonial estatal, siempre y cuando esto sea posible. En el caso de un daño por actos constituyentes a cualquier derecho fundamental, debe colegirse la reparación pública. Siguiendo con lo que se ha expuesto, los derechos fundamentales sin lugar a dudas son restrictivos del actuar estatal, por ejemplo la función legislativa, debe realizarse sin violarlos, no puede haber una ley en el ordenamiento jurídico si los derechos fundamentales son menoscabados. Desde luego, que el poder constituyente también tiene limitantes, sobre ello la doctrina ha puntualizado: “Genéricamente considerados, los límites del poder constituyente originario a que nos referimos podrían agruparse en tres categorías: 1) derechos fundamentales del ser humano, tanto individuales como colectivos; 2) principios consubstanciales al sistema político y a la forma del estado democrático y de derecho; y 3) principios del Ius cogens y derechos internacional público consuetudinario y convencional que, según la opinión más general, prevalecen sobre la voluntad y la soberanía del Estado-Nación.”147 Dentro de este contexto, sobre el concepto de los derechos fundamentales, la jurisprudencia no ha sido uniforme, por ejemplo en la sentencia T-418 de 1992 señaló que: “los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en razón de su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas características y no por aparecer 146 reconocido en la Constitución Nacional como tal. Estos derechos JULIO ESTRADA, Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000. Pág 295. 147 TAPIAS VALDES, Jorge. “Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario”. Artículos de doctrina. Santiago de Chile: Universidad de Talca, Revista de estudios constitucionales No 2, septiembre de 2008. Pág 132. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 75 fundamentales constituyen las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la supervivencia del ser humano no sería posible”. Por su parte, en sentencia T-419 de 1992 señaló que “los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos y apetencias libremente. De ahí que se le reconozca una dignidad -la dignidad humanaque lo colocan en situación de superior en el universo social en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales ésta se vería discriminada, enervada y aún suprimida. Son los derechos fundamentales que le protegen la vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente a sus congéneres, amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad de conciencia, de cultos, de expresión y pensamiento; salvaguardan su honra, le permiten circular libremente, le preservan el derecho al trabajo, a la educación y la libertad de escogencia de una profesión u oficio, las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra; su juzgamiento debe respetar el debido proceso, se le garantiza el derecho a la libre asociación y a formar sindicatos, etc.” Entonces, cuando una ley o una Constitución afecta derechos fundamentales el Estado debe estar abierto para reparar. En lo que respecta al Estado social de derecho, indicamos que con la expedición de la Constitución Política de 1991 dejamos a un lado la noción acuñada en la anterior Carta de 1886, en la cual se describía que Colombia era un Estado de Derecho, que según nuestra Corte Constitucional (SU-747-98) se refiere a que “la actividad del Estado está regida por las normas jurídicas, es decir que se ciñe al derecho. La norma jurídica fundamental es la Constitución, lo cual implica que toda la actividad del Estado debe realizarse dentro del marco de la última. En esta situación se habla entonces de Estado constitucional de derecho.” Luego, producto de la asamblea Nacional pasamos a un Estado Social de Derecho, en donde su estructura constitucional cambia fundamentalmente con el término social, priorizándose que “la acción del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte 76 Título de la tesis o trabajo de investigación las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales.”148 En otras oportunidades determinó los alcances del Estado social de derecho, así: “El artículo 1º de la Constitución erige al Estado Social de Derecho como principio medular de nuestra organización política. El concepto de Estado Social de Derecho nació en Europa en la segunda mitad del siglo XX, como una forma de organización estatal encaminada a “realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional”. (…) De esta forma, el principio de Estado Social de Derecho contrasta con el Estado de Derecho liberal en cuanto a sus fines: el Estado Social de Derecho ya no se limita solamente a asegurar la vida, la propiedad y la libertad mediante la protección contra el fraude, el hurto, el incumplimiento contractual o los daños ocasionados por terceros, funciones típicas del Estado gendarme. Sus fines tienen mayor alcance e incluyen, entre otros, promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; y asegurar la vigencia de un orden justo (art. 2° de la C.P.). Para ello, el Estado cuenta con facultades amplias de intervención en la economía, las cuales han de estar orientadas a lograr los fines generales del Estado y los fines especiales de la intervención económica enunciados principalmente en el artículo 334 de la Constitución. El alcance del principio de Estado Social de Derecho respecto de la relación entre las autoridades y la persona individualmente considerada es bastante amplio, y se ve reforzado por los principios fundamentales de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad (art. 1° de la C.P.) y la igualdad (art. 13 de la C.P.). Bajo el primer principio fundamental, la dignidad humana, las 148 COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia SU-747 del 02 de diciembre de 1998. Radicación número: T-152455. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 77 autoridades públicas no pueden tratar al ser humano como una cosa o mercancía, ni ser indiferentes frente a situaciones que ponen en peligro el valor intrínseco de la vida humana, entendida ésta no ya como el derecho a no ser físicamente eliminado sino como el derecho a realizar las capacidades humanas y a llevar una existencia con sentido, en un ambiente libre de miedo frente a la carencia de lo materialmente necesario e indispensable para subsistir dignamente.”149 Recordando algunos reconocimientos, la responsabilidad del Estado legislador fue posible, al encontrarse un Estado progresivo, fundado en el pensamiento moderno del Estado social de derecho, como lo sustentan algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional que en su momento señalaron: “La responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al Poder Legislativo está expresamente contemplada en el artículo 90 constitucional, pues cualquier otra posibilidad sería abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado Social de Derecho y de los principios y valores que rigen nuestro ordenamiento constitucional tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución (…) No sobra advertir que la Constitución establece expresamente determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del Legislador, tales como la figura de la expropiación, la obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio o cuando el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos. Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado legislador se vea circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos de declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, pues como ya se ha dicho su fundamento estriba en la noción de daño antijurídico.”150 149 COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-776 del 09 de septiembre de 2003. Radicación número: D-4429. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. 150 COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C- 038 del 01 de febrero de 2006. Radicación número: D-5839. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. 78 Título de la tesis o trabajo de investigación De tal forma, que mirando estos conceptos se observan diferencias evidentes, las cuales tienen que ver en la relación que se construye entre el Estado y los asociados, puesto que en el Estado de derecho se busca ante todo limitar el poder de tal manera, que no pueda amenazar los derechos y libertades de los ciudadanos. Por su lado, el Estado Social de Derecho acoge esa limitación del poder, y también precisa que el Estado debe cumplir con unos fines en la sociedad, lo cual implica que intervenga en ella, y esto es garantizado y vigilado por todos y por las personas que nos representan democráticamente. Si analizamos detenidamente los conceptos Estado social de derecho, veremos indudablemente que en ellos convergen otros principios como la dignidad, integridad, que hacen impensable que el Estado que cause daños, o que el menos no repare al lesionado. Entonces el Estado social debe actuar cuando se presenten desigualdades, cuando se afecten derechos, y debe obrar para que todos tengan oportunidades de progreso y crecimiento de acuerdo a sus deficiencias y virtudes, eso es lo que se denomina justicia social y desigualdad real, la participación mutua de Estado y sociedad. Entonces, como se va a reforzar el Estado social de derecho, sino respetan principios fundamentales como el trabajo y la igualdad. Sumado a lo anterior, indudablemente es deber fundamental del Estado colombiano brindar protección a todos los habitantes del territorio. Entonces, qué se puede decir de un Estado que en su conformación, o en su Constitución, no respeta, o mejor no brinda tutela a los derechos de sus individuos; más aún, qué podemos indicar de una Constitución que causa daños y no los repara. En donde queda el individuo, si el Estado afecta derechos con su Constitución, la respuesta no puede ser, que por la soberanía o la voluntad del pueblo, la mayoría puede desconocer prerrogativas del individuo. No hay que olvidar que el mismo texto constitucional establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así como este precepto, son incontables las normas que describen las obligaciones del Estado colombiano con las personas, entre ellas proteger todos sus derechos, por eso afirmar que hay una irresponsabilidad del constituyente nacional, sería contradictorio e ilógico en ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 79 nuestro ordenamiento jurídico. De la misma forma, otro argumento que respaldan la posición expuesta, es el orden social justo, que se encuentra descrito en el texto superior, el cual cimienta las bases del Estado colombiano, y de él la jurisprudencia ha expresado: “Desde el artículo 1, está claro que en el nuevo orden constitucional no hay espacio para el ejercicio arbitrario de los derechos, pues su ejercicio debe estar matizado por las razones sociales y los intereses generales. Pero estas implicaciones se descontextualizan si no se tienen en cuenta los fines anunciados en el artículo 2º y, para el efecto que aquí se persigue, el aseguramiento de la vigencia de un orden justo. En efecto, un orden justo sólo puede ser fruto de unas prácticas sociales coherentes con esos fundamentos. No se puede asegurar orden justo alguno si a los derechos no se accede mediante el trabajo honesto sino ilícitamente y si en el ejercicio de los derechos lícitamente adquiridos priman intereses egoístas sobre los intereses generales.”151 Aunado a lo anterior, no puede decirse que un orden es justo si la irresponsabilidad del Estado no puede ser revaluada constantemente, derechos como la igualdad, la justicia, y el acceso a la justicia, permiten que casos concretos que en un momento fueran decididos de una manera, puedan ser evaluados con otra perspectiva, como lo expuse con la responsabilidad por actos del constituyente. Ya se había mencionado que el Estado colombiano tiene como fin proteger a todas las personas, esa fue una de las razones por las cuales los individuos al inicio de lo que hoy se llama Estado, se asociaron, no resultaría de interés, que un poder hoy en día fuera ilimitado, así proviniera del mismo constituyente, en ese sentido la jurisprudencia ha explicado: “La razón primigenia de un Estado constitucional y democrático es cumplir el deber fundamental de proteger a todos sus residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Este deber fundamental 151 COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003. Radicación número: D-4449. Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. 80 Título de la tesis o trabajo de investigación sintetiza la esencia del contrato político mediante el cual los ciudadanos de una república aceptan obedecer a una autoridad democráticamente instituida, conformada, ejercida y controlada, a cambio de que ésta les brinde protección efectiva contra diversas amenazas de distinto origen, dentro de las cuales se destacan las amenazas provenientes de toda forma de violencia, incluidas las que se manifiestan por el ejercicio arbitrario del monopolio de la fuerza confiado al Estado y la practicada por grupos armados irregulares.”152 Finalmente, las víctimas en los últimos tiempos ha tenido una relevancia e interés por parte de los Estados y los organismos internacionales, sobre todo cuando se trata de reparar sus derechos vulnerados, se ha notado en la colectividad que hay políticas importantes internas y externas encaminadas a resarcir patrimonial y simbólicamente a las víctimas, hasta el punto de darles un rol en los procesos judiciales, igual de meritorio que los que tienen los funcionarios estatales. Al respecto, las víctimas y la relación los daños la jurisprudencia ha sostenido: “Se reconoce como víctimas a todas las personas que hubieren sufrido un daño, como consecuencia de los hechos que el mismo precepto determina a continuación. Así, pese a que existen también otros criterios relevantes, el concepto de daño es el más significativo de todos, pues es de la acreditación de su ocurrencia que depende que las personas interesadas logren ser reconocidas como víctimas y accedan a los importantes beneficios establecidos en esta normativa. Ahora bien, es importante destacar que el concepto de daño es amplio y comprehensivo, pues abarca todos los distintos fenómenos usualmente aceptados como fuente generadora de responsabilidad, entre ellos el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral en sus diversas formas, el daño en la vida de relación, el desamparo derivado de la dependencia económica que hubiere existido frente a la persona principalmente afectada, así como todas las demás modalidades de daño, reconocidas tanto por las leyes como por la jurisprudencia, ahora o en el futuro. Según encuentra la Corte, la noción de daño comprende entonces incluso eventos en los que un 152 COLOMBIA. Corte constitucional. Sentencia C-578 del 30 de enero de 2002. Radicación número: LAT-223. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 81 determinado sujeto resulta personalmente afectado como resultado de hechos u acciones que directamente hubieren recaído sobre otras personas, lo que claramente permite que a su abrigo se admita como víctimas a los familiares de los directamente lesionados, siempre que por causa de esa agresión hubieren sufrido una situación desfavorable, jurídicamente 153 relevante.” Tanto ha sido el avance en los derechos que tienen la victimas que ahora se habla de una responsabilidad patrimonial estatal que dejó de mirar la actuación del responsable, para concentrarse en el daño, y con ello reparar a la víctima en todos sus aspectos, como veíamos en los pronunciamientos del Consejo de Estado; se habla de resarcir económicamente y simbólicamente en el daño emergente, lucro cesante, a la vida en relación, y hasta los familiares más cercanos de la víctima pueden ser reparados. Entonces, es contradictorio sostener una irresponsabilidad del Constituyente colombiano, pues esto iría en detrimento de las conquistas que las víctimas han alcanzado en estos últimos tiempos. Lo que he sostenido sonaría descabellado, si no hubiera autores que estuvieran a favor de la responsabilidad del constituyente, como Gustavo Penagos, quien explica que así provenga del poder primario, y no importa que el acto constituyente este exento de control judicial, pero ello no significa “que el daño sufrido por el administrado no deba reparase”154. En la misma línea se encuentran Martin Risso155, Alonso Niño156 y Pazos 153 COLOMBIA. Corte constitucional. C- 052 del 08 de febrero de 2012. Radicación número: D8593. Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla. 154 PENAGOS VARGAS, Gustavo. Capítulo XVIII “Poder – función- acto constituyente que originan daño especial”. En: El daño antijurídico: aplicación del principio iuranovit, responsabilidad patrimonial del Estado por perjuicios originados en la administración; en errores judiciales de magistrados, jueces, fiscales, empleados judiciales; por el legislador al expedir leyes inconstitucionales, injustas, equivocadas o por la omisión al no legislar; Acciones llamamiento en garantía. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 1997. Pág. 305. 155 Este autor indica: “En cuanto a la Responsabilidad del Estado por los daños causados en el ejercicio del poder constituyente, que se entiende como de principio y que no requiere de texto expreso, no cabe duda de que se deberán indemnizar los daños ocasionados por el poder constituyente derivado o bien del poder constituyente original o primario, cundo la norma constitucional sea invalida. En cuanto a los daños causados por el ejercicio del poder constituyente (tanto originario como derivado) conforme a Derecho, la eventual responsabilidad, con base en el principio de igualdad ante las cargas públicas principalmente y sin perjuicio de otros fundamentos, deberá admitirse en términos similares lo que se hace con la responsabilidad 82 Título de la tesis o trabajo de investigación Guerrero157; quienes sostienen que actualmente la irresponsabilidad del Estado en todas sus presentaciones ya fue superada –no hay poderes ilimitados-, los derechos fundamentales limitan el poder constituyente, entre otros argumentos. Otros aducen responsabilidad de los poderes revolucionarios por violar “los standards de justicia natural imperantes en el mundo civilizado y en especial los principios básicos de las Naciones Unidas y los pactos de derechos humanos vigentes, universal y de la OEA” 158 Alberto Real Ramón explica, que la garantía propia de la persona, no puede ser vulnerada con justificaciones de que el poder originario le ha conferido atribuciones ilimitados. Hay tratados internacionales protectores de los seres humanos, compendiados en las mismas cartas políticas, que dan prerrogativas a los individuos159, y a los pueblos, titulares verdaderos y únicos de las soberanías nacionales. Finalmente, hay autores que están de acuerdo en responsabilizar al Estado por actos del constituyente, pero “si se trata de una reforma constitucional violatoria de la Constitución vigente, por haberse apartado de los límites (procesales o sustanciales) que la misma del Estado por los daños causados por una ley ajustada a la constitución.” RISSO, Martin. Responsabilidad del Estado por los daños causados en el ejercicio del poder constituyente. Montevideo: Revista de derecho de la Universidad Católica del Uruguay, 2005. Pág. 85. 156 ALONSO NIÑO Edwin Hernando. El poder constituyente 'extraordinario' como dispositivo generador de responsabilidad patrimonial del estado. Implicaciones de la Asamblea Nacional Constituyente -ANC- en la configuración de la noción de modelo constitucional introducido con la carta política de 1991. Tunja: Universidad Santo Tomás, revista Principia Iuris, Núm. 17, Enero 2012, Parte II. Pág 201-228. 157 PAZOS GUERRERO, Ramiro. La responsabilidad del Estado por la función constituyente. Bogotá: Universidad Nacional, 2013. Este autor como síntesis arguye: “en el tránsito constituyente o en un proceso de reforma constitucional existen derechos que no es posible desconocer sin consecuencias jurídicas, ya sea a nivel interno, ya sea en el plano internacional. Por lo tanto, si el constituyente primario o el constituyente derivado toma determinadas decisiones legítimas cuyos efectos jurídicos se materializan en daños ciertos, concretos y anormales a determinadas personas o minorías y, en consecuencia, colocados en una situación de discriminación manifiesta, la respuesta no puede ser otra que el instituto de la responsabilidad.” Pág 54. 158 CURSO INTERNACIONAL DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PÚBLICO. Responsabilidad del Estado. Artículo Real Ramón Alberto. “La responsabilidad patrimonial del Estado de derecho por actos legislativos y judiciales.” Tucumán Argentina: Ediciones Unsta Universidad del Norte Santo Tomas de Aquino, 1982. Págs. 99 y 100. 159 El ilustre constitucionalista e internacionalista uruguayo Jiménez de Arechaga considera que los derechos inherentes a la personalidad humana son derechos adquiridos aun frente al poder constituyente, porque “la Constitución no los crea, sino que simplemente declara su existencia, que es anterior a la Constitución misma. En lo demás el poder constituyente decide con fuerza de soberano, sin restricciones.” JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino. La Constitución nacional, T I., 1946, p 120. En: MARIENHOFF, M. Op cit., Págs. 738 a 740. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.apítulo 3 83 constitución establece, podría ocurrir que aun en carencia de cláusula de previsión constitucional expresa, la jurisprudencia fundara el reconocimiento de la responsabilidad en la falta o “culpa”…”160; pero como se había señalado cuando vimos la doctrina a favor de una irresponsabilidad del constituyente, este mismo autor alega que no se puede predicar responsabilidad revolucionario alguna al poder constituyente fundacional161, ni al 162 , ni al derivado que ha llevado a cabo una reforma de la Constitución conforme a las normas de revisión previstas en aquélla, o sea, que la reforma de la Constitución es constitucional pues sean respetado todos los límites preestablecidos. 160 VANOSSI, Op Cit., Págs. 248 a 253. Ibídem. Sobre este sostiene que “en el poder constituyente fundacional no cabe hablar de posibles manifestaciones de la responsabilidad del Estado, por cuanto dicho acto no reconoce la existencia de una legalidad preexistente y, por el contrario, es el acto de nacimiento de la legalidad estatal.” 162 Ibídem. Explica que “en el poder constituyente revolucionario tampoco cabe hablar de la responsabilidad del Estado, ya que se trata de un acto trasformador que no reconoce la continuidad del régimen legal- institucional.” 161 4. Conclusiones Cuando escucho argumentos recientes de que el Estado constituyente es irresponsable, rememoro los mismos fundamentos que decían los doctrinantes hace más de un siglo, como si el tiempo no hubiera transcurrido, como si la persona de hoy no tuviera derechos, o fuera un simple objeto, o el desarrollo del Estado de derecho fuera inexistente; o como si el Estado supraterrenal, casi divino, estuviera presente. Es en ese momento que pienso, que es inadmisible sustentar que la persona gira alrededor del Estado, y no al contrario, lo ajustado daría para concluir que actualmente estamos en un antropocentrismo de derecho, en el cual todas las instituciones, organismos, entidades públicas, y aún actos del constituyente deben respetar los derechos de las personas. De este modo, verificadas algunas posiciones actuales de la doctrina, los fundamentos constitucionales nacionales, la teoría del poder constituyente, afirmo que es posible responsabilizar extracontractualmente al Estado colombiano por hechos del constituyente sea este primario o secundario, ya que por los fines del Estado social de derecho en donde el individuo prima sobre cualquier poder, y donde igualmente se respetan los derechos fundamentales, los cuales también por su naturaleza ontológica están por encima del Estado; y además porque el daño antijurídico es independiente de la fuente generadora. Pero esto no se puede afirmar, ni sustentar, sin mirar el pasado, para ello, hay que abordar el contexto del constitucionalismo moderno, empezando con el modelo político de la monarquía absolutista (base del surgimiento del Estado Nación) que estaba en decaimiento; y el surgimiento del constitucionalismo liberal, que se materializa en los diversos documentos constitucionales, que van a tener su punto más alto, en las constituciones escritas a finales del siglo XVIII; es en este periodo, en donde se abandona el poder del soberano, y empieza a discutirse la responsabilidad del Estado. 86 Título de la tesis o trabajo de investigación Pero el reconocimiento y desarrollo no fue fácil, la soberanía estatal era entendida como aquella que se imponía a todos sin compensación, podía equivocarse, cometer faltas, por lo cual, las administraciones no tienen por qué responder, pues estas actuaban en comienzos de las discusiones de la monarquía absoluta, como poder divino, y después como poder del Estado soberano. Después de un tiempo, establecido el Estado liberal, se decía que este no ocasionaba daños, pues tenía estrictamente limitadas sus actividades. Esto poco a poco cambió, al reconocimiento ayudaron las teorías del servicio público, y de la reparación con los fondos colectivos, pues en la primera se sostenía que al tratar al Estado en términos de servidor, mal podía considerársele como irresponsable. Por su parte, la teoría de Duguit consideraba, que se debían reparar con los fondos de la colectividad el perjuicio particular, siempre y cuando el funcionario hubiese obrado en beneficio del interés público, es decir, si era una función para garantizar la continuidad del servicio. Por el contrario, si la falta era personal, del funcionario, el cual ha obrado con un objeto extraño al funcionamiento del servicio público, el perjuicio debía repararse a costa de su propio patrimonio. Tambien, se habló y asemejó la responsabilidad patrimonial del Estado, a la de los padres tutores y personas que tienen la guarda de otras, propias del Código civil, esto conduciría a saber qué patrimonio era el que debía responder. Indiscutiblemente, también ayudó en el desarrollo, el conocimiento de estos debates de la jurisdicción administrativa. Algunos sostienen, que el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial cedió, para conciliar intereses públicos, con los privados, pero sobre todo como una exigencia del sometimiento de los poderes públicos al imperio del derecho. En este sentido, no era coherente la irresponsabilidad para la época, y para los grandes cambios que se estaban planteando, en donde las Constituciones existían en parte, y en función del mismo Estado, y este buscaba legitimarse al mismo tiempo, en los contenidos del constitucionalismo liberal; el cual tenía como idea central, establecer los límites desde el punto de vista jurídico institucional, al ejercicio de poder por parte de las autoridades estatales; entonces, no era lógico que el Estado y sus funcionarios fueran arbitrarios en sus actuaciones, y mucho menos que si se ocasionaba un daño, este no fuera reparado. Anexo B. Nombrar el anexo B de acuerdo con su contenido 87 Las anteriores circunstancias externas, no serían ajenas a la jurisprudencia nacional, que avanzó en la misma vía hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado. Recordemos que en Colombia, desde la Constitución de Cundinamarca (1811), pasando por la de 1821, 1832, 1853, la Carta de la Confederación Granadina de 1858, la de los Estados unidos de Colombia de 1863, y la de 1886, han respetado los derechos adquiridos y de propiedad de las personas, los distintos textos nacionales han regulado las indemnizaciones para casos como la expropiación por utilidad pública o en caso de guerra, establecimiento de un monopolio etc. Una vez hecha esta precisión, el primer antecedente de responsabilidad patrimonial en Colombia, se dio en el año 1896 según el autor Arenas, cuando la Corte Suprema de justicia, utilizó la responsabilidad indirecta, fundamentada en la culpa en la vigilancia o en la elección del empleado, por parte del Estado, y desde luego no tuvo en cuenta el concepto de soberanía reinante de la época. Avanzando en el tema, en nuestro país la jurisprudencia desarrolló y reconoció la responsabilidad indirecta, o la directa del mismo Estado, las cuales fueron declaradas con el transcurrir del tiempo; y pese a que no había norma directa en la Constitución de 1886, los distintos tribunales se valieron de instituciones del derecho civil, del desarrollo doctrinal de la época, y de interpretaciones de algunos preceptos constitucionales, para declarar la responsabilidad estatal. En materia normativa, la primera ley que reconocido la responsabilidad del Estado en Colombia, fue la 179 de 1959, pero solo por los daños que ocasionó la explosión de unos camiones pertenecientes al ministerio de defensa, en la ciudad de Cali, donde murieron más de mil personas. En cambio, en España la Ley sobre expropiación forzosa del año 1954, si reconocía abiertamente la responsabilidad del Estado, señalando en el artículo 121 que “1. Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo.” 88 Título de la tesis o trabajo de investigación Resulta paradójico, que en Colombia con respecto a la responsabilidad estatal de la rama judicial, habían varias normatividades que hablaron del tema, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sancionado el 16 de diciembre de 1966 en Asamblea General de las Naciones Unidas, y aprobado en el ordenamiento jurídico mediante la Ley 74 de 1968; este indica en la parte tercera, precepto 9 numeral 5, el derecho efectivo de toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, a obtener reparación. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) consagró (Artículo 10) desde 1969, el derecho a Indemnización en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Este acuerdo fue suscrito por Colombia el 18 de julio de 1978, ratificado el 31 de julio de 1973; y aprobado por la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972. Por su parte, el artículo 103 del Decreto 522 de 1971, contenía la posibilidad de revisar el proceso penal ante el Tribunal Superior del respectivo Distrito Judicial, después de ejecutoriada la sentencia condenatoria. Este precepto consagraba una especie de compensación por privación injusta de la libertad al prosperar el recurso de revisión, a cargo del Tesoro Nacional y eran competentes los Jueces del Trabajo para conocer de la acción de cobro, si a ello hubiere lugar. Finalmente, el Decreto 1400 de 1970 (Artículos 25 núm. 6, y 40 del código de procedimiento civil) fue la primera en positivar la responsabilidad patrimonial personal de los jueces y magistrados en vigencia de la Constitución de 1886, y la jurisprudencia del máximo tribunal contencioso administrativo, la extendió al Estado. El proceso no fue pacífico, pues en el debate inicial se mezclaban responsabilidades personales, las cuales cedieron a las declaraciones de condenas estatales por mala administración de justicia. De otro lado, en el transcurso del estudio de la teoría del poder constituyente, encontramos la diferencia entre este, y el poder constituido, en donde el primero, es el que hace la Constitución, y el último no pueden tocarla, en eso radica la idea del poder soberano del pueblo, para redactar un documento supremo que limite y ordene los poderes constituidos. Otros autores distinguen entre poder constituyente originario, y el derivado, en donde el primero es el genuino, el cual actúa la primera vez que se da la comunidad un ordenamiento jurídico, y el otro es el instituido, encargado de la reforma de la Constitución vigente; Vanossi quien da la anterior definición, hablaba del poder Anexo B. Nombrar el anexo B de acuerdo con su contenido 89 constituyente fundacional o revolucionario, y del poder constituyente de reforma de la Constitución. En este sentido, en el proceso constituyente de 1990 que expidió finalmente la Constitución Política de 1991 en Colombia, ¿podemos hablar de poder constituyente? ¿Lo diferenciamos claramente del poder constituido? ¿O se puede hablar de un constituyente originario, derivado, fundacional o revolucionario, como lo plantearon los doctrinantes? De acuerdo a los aspectos que se presentaron para que se lograra expedir la Constitución política de 1991, como fueron desconocer la forma y el procedimiento de reforma que traía la Constitución de 1886; el entorno social, político y de orden público, que hizo que el pueblo de la época exigiera un cambio; sumado a los decretos del ejecutivo para legitimar la constituyente, y por último y no menos importante la nueva interpretación de la Corte Suprema de Justicia. Estas circunstancias, nos llevan a indicar lo siguiente: Hay que decir que el proceso constituyente de 1990 y 1991, fue muy importante para el constitucionalismo colombiano, y para el ordenamiento jurídico, en cuanto a que en la Constitución Política se visualizaron nuevas figuras como la tutela, la responsabilidad estatal y varias formas de participación democrática; se adhirieron a la estructura del Estado, organismos de control autónomos e independientes, y otros aspectos esenciales en el nuevo Estado social de derecho. Pero, el proceso constituyente de 1990 a 1991 en Colombia no fue revolucionario, ni originario, por cuanto ya había una Constitución, y no se instauró un nuevo modelo. Lo que sucedió fue un procedimiento ajustado al estamento legal, para derogar una Constitución, y dictar otra, en donde se condensaron instituciones tradicionales de origen constitucional o legal, y se crearon nuevas estructuras autónomas e independientes como los organismos de control etc. Por supuesto que hay constituyente derivado, producto de la misma Carta Política de 1991, el cual, está constantemente reformando la Constitución, tal y como lo evidenciamos hoy en día. Pero, lo que si queda claro, es que el poder constituyente lo tiene el pueblo, en tanto este es soberano y autónomo para darse una nueva constitución. 90 Título de la tesis o trabajo de investigación Según lo afirmado, se considera que el Estado debe responder por los daños que ocasionó el procedimiento y la expedición de la Carta Política de 1991; actualmente, los daños antijurídicos son reparables pues la Constitución elevó a rango constitucional (artículo 90) la responsabilidad del Estado, y junto a la jurisprudencia administrativa anterior a la carta magna, se reconocieron y se están consolidando los eventos en los cuales el Estado debe responder por daños causados originados en cualquiera de sus ramas del poder y autoridades u órganos públicos, incluyendo el poder constituyente. En este sentido, hay derechos que están virtual o expresamente protegidos en la Constitución Política, como los fundamentales, o el de propiedad, o los derechos adquiridos, los cuales no pueden ser desconocidos por una norma transitoria, así sea de carácter constitucional. La Constitución además de conceder derechos, debe proteger lo que existe, hasta el momento que esto que existe, comienza a perjudicar el interés común, solamente ahí están colocados los límites de la libertad individual. Hace más de un siglo, principios universales como la igualdad (ante las cargas públicas), justicia, equidad, solidaridad, fueron los que determinaron y justificaron la responsabilidad del Estado, la cual permeó a todas las ramas del Estado, como sabemos hoy en día. Entonces, no es comprensible -hay un hálito de injusticia-, que esos mismos principios que están más vigentes que nunca, no puedan fundamentarse para declarar la responsabilidad del constituyente, junto a los otros elementos que he explicado. La afirmación sobre la responsabilidad del constituyente como se ha expresado, se funda ineluctablemente en el ordenamiento constitucional del Estado colombiano, y en el anacronismo de ciertas instituciones; también en el contexto que se le debe dar a teorías como el poder constituyente originario, revolucionario, las cuales no aplican al caso colombiano. Bibliografía AGÜERO, Mirta Noemí. Responsabilidad del Estado y de los magistrados por error judicial. Buenos Aires: Ad- hoc, 1995. 143P. ALONSO NIÑO, Edwin Hernando. El poder Constituyente “extraordinario” como dispositivo generador de responsabilidad patrimonial del estado. 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