Salvatore Mazzamuto

Salvatore Mazzamuto
El Trust en el ordenamiento italiano
El trust en el ordenamiento italiano ya no es un instituto exótico, una extravagancia de
importación, como era percibido por la mayoría de los estudiosos y los practicantes de hace menos
de un decenio.
El ordenamiento interno ha ofrecido plena ciudadanía al trust – no sólo como consecuencia de
la ratificación por parte de Italia, con la ley 16 de octubre de 1989 n. 364, del Convenio de La Haya
del 1 de julio de 1985 sobre el reconocimiento del trust – sino sobre la base de una praxis que ha
metabolizado tan rápidamente su estructura y función, que ha adoptado la denominación propia de
sus países de origen.
En este contexto, el debate doctrinario “trust sí o trust no” ya es inactual y carente de interés;
de la misma manera se ha atenuado esa vis polémica que había inspirado páginas ásperas.
De hecho, la force de choses ha aflojado la rigidez de las afirmaciones de principio que ponían
en guardia al jurista respecto del retroceso del derecho civil que el trust causaría.
El trust es, por lo tanto, una figura, frecuente en el tráfico jurídico contemporáneo y ofrece a
los estudiosos nuevos estímulos para la solución de problemas, pero sobre todo para una revisión de
las categorías y de los equilibrios entre los principios que diseñan la arquitectura del sistema.
Aquí, obviamente, no nos ocupamos ni del trust con elementos de internacionalidad que evoca
disciplinas extranjeras, según el habitual esquema internacionalprivatístico; ni del llamado trust
amorfo que en la ilusión de Lupoi basaría en el Convenio de la Haya entendido como normativa de
derecho sustancial la legitimidad del trust anglosajón en Italia; ni tampoco del llamado trust interno,
es decir de la facultad de las partes de ampararse pura y simplemente en una disciplina extranjera
que conozca el trust y no contradiga las normas imperativas de la lex fori.
El tema del que tenemos que ocuparnos es el de la admisibilidad – más allá del Convenio de
La Haya – de un contrato de derecho italiano idóneo para producir los efectos propios del trust.
Los principales obstáculos en el camino del reconocimiento de esta figura hasta aquí son
representados por dos clásicos juris preacepta.
Por un lado, el principio de la universalidad de la responsabilidad patrimonial y de la unidad e
indivisibilidad del patrimonio.
Por otro lado, precisamente, el principio de tipicidad de los derechos reales y de su numerus
clausus.
Es necesario decir con extrema claridad que para ambos iuris preacepta, doctrina,
jurisprudencia y legislación ya han entonado el de profundis al menos con respecto al trust.
Para empezar ya es ius receptum en Italia esa orientación jurisprudencial, inaugurada en
ámbito comunitario, de la T.J.C.E. (Tribunal de justicia de la Comunidad Europea) (véase la
sentencia Webb vs. Webb, C-294/92 del 17 de mayo 1994) según la cual el disponente realiza un
negocio jurídico de transferencia de la propiedad de los bienes a beneficio del trustee para que éste
los gestione a beneficio de determinados sujetos.
De esta manera – cito – “nos encontramos, por lo tanto, ante un negocio con prestaciones
correspectivas con efectos a favor del tercero ... por medio del cual (el trustee n.d.r.) se ha convertido
en propietario de algunos bienes y los beneficiarios han adquirido un derecho de crédito frente al
trustee, sobre el cual gravan las obligaciones, de carácter esencialmente fiduciario, indicadas en el
acto institutivo del trust y, sobre todo, el empeño a retransferir, a la cesación del trust, dichos bienes a
los beneficiarios”.
El encuadramiento de esta figura en términos puramente negociales, además, permite a la
jurisprudencia alejarse de aquella lógica propietaria que había empujado a algunos a decretar la
ilegitimidad del trust a causa del afirmado desdoblamiento de los dominios entre trustee y
beneficiarios, de manera que al primero le toca la propiedad formal o legal, mientras que al segundo la
propiedad beneficiaria o también la ilegitimitad de la configuración de más derechos reales atípicos de
diferente contenido sobre los mismos bienes.
En particular, según esta tesis no habría violación del principio de tipicidad de los derechos
reales (llamados numerus clausus) exactamente porque el trustee tiene la plena propiedad de los
bienes que se le han transferido y puede disponer de ellos con plenitud de facultad de un normal
propietario, mientras que “las obligaciones del trustee ... se refieren a un perfil diferente del de la
transferencia del derecho real, perteneciendo, en cambio, a la relación obligatoria existente entre
beneficiarios.”
Desde este punto de vista – pero el tema dirimente está representado como se verá más adelante
por la reciente solución legislativa del problema de la “oponibilidad – resulta ya superada la tesis que
legitima el instituto del trust también en el interior de la teoría de los derechos reales, mediante una
reconstrucción que supera el dogma del numerus clausus y que acredita, en el plano del derecho
positivo, formas de titularidad de derechos reales atípicas.
El punto clave de la tesis en cuestión es que la causa de destinación, entendida justo como
vínculo impuesto a los bienes, como funcionalización de su utilización en vistas del conseguimiento
de un fin, se considera cause suffiçante para justificar la transferencia de la propiedad de los bienes
del disponente al trustee.
De eso se deriva la legitimidad de la figura del negocio de destinación.
La cuadratura del círculo se cumple, luego, con una dúplice afirmación: la causa del trust
interno es merecedora de tutela, tanto en virtud de la ratificación del Convenio de la Haya por parte
del legislador italiano que, de esta manera, ha reconocido el carácter de merecedor de los intereses
típicamente perseguidos por medio del trust, como por la compatibilidad de la causa misma con las
normas imperativas del ordenamiento y del orden público italiano.
También en el ordenamiento español, la doctrina ha trazado significativos parecidos entre el
trust y el negocio fiduciario, fundado en el esquema jurídico de tradición romanística, y ha
asimilado el negocio fiduciario al modelo del trust convencional dispuesto en el art. 2 del Convenio
[Cámara Lapuente].
El negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes realiza
a favor de otro para que éste utilice los bienes adquiridos con la obligación de retransmitirlos al
fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista.
Así como el negocio fiduciario italiano, el negocio fiduciario español no tiene reglamentación
en el código civil, sino principalmente en la autonomía privada y en la acción de la jurisprudencia,
aunque el derecho foral contiene algunas disposiciones normativas, respeto de la fiducia cum
creditore y de la fiducia cum amico (Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra).
Volviendo al derecho italiano, la referencia al negocio de destinación, una vez regulado el
trust en términos puramente negociales, más bien contractuales como:
(i)
Convención (en base a la expresa aceptación del encargo por parte del trustee)
(ii)
A prestaciones correspectivas (vista la previsión de un beneficio por la actividad
prestada)
(iii)
con efectos a favor de terceros (los beneficiarios, titulares de un derecho de
crédito respecto al trustee)
no sólo permite una mayor precisión terminológica, sino que sanciona definitivamente el
alejamiento de la destinación patrimonial convencional con efectos reales del tiránico modelo inglés
de trust que, a decir verdad, está ampliamente fuera de juego.
El negocio en cuestión, además, se caracteriza, tanto en su momento genético, como en su fase
efectual, por la separación de la propiedad de algunos bienes a favor del trustee que se convierte en
el único y absoluto propietario.
Dichos bienes, sin embargo, no confluyen en su patrimonio general, sino que quedan
separados y destinados a la realización del fin para el que ha sido transferidos.
He aquí, por lo tanto, el propium del negocio de destinación: el efecto de separación de los
bienes en el patrimonio del trustee.
A este propósito hay que rechazar expresamente el argumento según el cual la creación, por
acto de autonomía privada y en ausencia de una previsión de ley, de un patrimonio separado
violaría lo dispuesto en el art. 2740 c.c. según el cual, como es sabido, el deudor responde de sus
deudas con todos sus bienes presentes y futuros y no se admiten limitaciones de responsabilidad
salvo en los casos previstos por la ley.
Sobre este punto, en línea con las más recientes orientaciones de la doctrina en materia, se
puede observar que el art. 2740 c.c. es la expresión de un principio general que impone la tutela de
las razones de los creedores contra los actos fraudulentos de los deudores, pero no limita la
autonomía privada, siendo complementaria a esta.
En otras palabras, hay que distinguir entre actos que aspiran exclusivamente a reducir la
responsabilidad individual, sustrayendo voluntariamente, los bienes a la garantía de los creedores, y
actos que inciden en el patrimonio individual, dando una específica destinación a los bienes, pero
sin sustraerlos a los creedores. En el primer caso se realiza una violación del art. 2740 c.c., en el
segundo caso el acto es válido.
Como yo mismo he tenido ocasión de afirmar en tema de compatibilidad del trust
convencional con los principios del ordenamiento interno, la separación patrimonial como
consecuencia de un acto de autonomía privada abre una línea de confrontación con el art. 2740 c.c.
que no debe llevar necesariamente a un conflicto o a la absoluta prevalencia de prohibición respecto
del acto negocial; sino a una reconsideración de la tutela del crédito mediante los remedios que se
ponen como consecuencia del acto de autonomía, cuando se demostrara un concreto y específico
perjuicio, y en términos preclusivos prescindiendo de la causa de la transferencia y de la concreta
situación factual.
A este propósito, se ha ofrecido en la doctrina una prospectación según la cual es necesario
distinguir en el contenido normativo del art. 2740 c.c. la limitación del patrimonio, permitida, por la
limitación de la responsabilidad, prohibida fuera de los casos expresamente previstos por la ley.
Por lo tanto, el contenido preceptivo del art. 2740 c.c. aunque vincule la responsabilidad del
sujeto a los bienes que están en su esfera de pertenencia, no crea una relación de carácter
cuantitativo entre patrimonio y responsabilidad.
En esta línea se puede compartir aquella orientación jurisprudencial (juzgado de Velletri) que
niega todo automatismo entre consistencia del patrimonio y medida de la responsabilidad, dos
conceptos que hay que entender separadamente para impedir, según lo dispuesto por el art. 2740, no
toda transferencia, ni toda transferencia que se acompañe con una destinación de algunos bienes,
sino sólo el daño que podrían sufrir los acreedores.
Aquí se celebra la legitimación del negocio de destinación en el ordenamiento interno,
legitimación que se apoya en la diferencia entre limitación de responsabilidad y limitación del
patrimonio y, por ende, entre acto ex se ilícito, porque acto con causa contraria a la ley dada la
contrariedad de su causa a la prohibición normativa, y acto de destinación legítimo, en razón de la
finalidad concretamente perseguida.
Y, en efecto, al acto traslativo de la propiedad de los bienes en beneficio del trustee se asocia
también su destinación, en el sentido de la separación del patrimonio del trustee y de la
funcionalización a la realización del fin individualizado por el acto institutivo.
La separación, por lo tanto, es un efecto que incide en el patrimonio del trustee y no en el
régimen de su responsabilidad; de hecho, de las obligaciones asumidas para perseguir la función
responderán todos los bienes pertenecientes al patrimonio del trust, mientras que de las obligaciones
personales, es decir aquellas asumidas autónomamente por causas ajenas al trust, el trustee
responderá con todos sus bienes personales presentes y futuros, en pleno cumplimiento de lo
dispuesto en el art. 2740 c.c. Y, de todas formas, este efecto de segregación ya está sancionado por
la reciente innovación que ha introducido el art. 2645 ter c.c.
En cambio, por lo que concierne a la posición del disponente ni abstractamente existe la
posibilidad de lamentar una violación del art. 2740 c.c., dado que el acto de transferencia de la
propiedad de los bienes es plenamente eficaz, y en este sentido definitivamente traslativa, y a un
posible perjuicio de los derechos de sus acreedores se podrá poner remedio con la acción
revocatoria, cuando existieran los presupuestos.
También en la hipótesis en que la destinación estuviera dispuesta dentro del patrimonio del
disponente mismo (circunstancia que se verifica en el llamado trust autodeclarado), la separación
patrimonial seguiría siendo un efecto conseguible por la autonomía privada, dando vida a una
limitación de patrimonio para la consecución de un fin específico, y sólo la averiguación de una
causa concretamente fraudulenta o por lo menos ilícita comportaría la nulidad del acto negocial
realizado de esta forma.
Si es así, resumiendo, se puede estar de acuerdo con quien observa que “una cosa es el acto
que incide en el patrimonio –como es por definición el negocio de destinación que da vida, entre sus
efectos, a una separación de algunos bienes con respecto a la masa patrimonial general y que puede
combinarse también con una atribución que determina la salida definitiva del bien del patrimonio
del disponente en actuación de la destinación negocial – y otra cosa es el acto que limita la
responsabilidad, o que tiene como única determinación causal, y por tanto efectual en base al
principio de correspondencia entre causa y efecto, una disminución de la garantía mediante la
creación de un diafragma to defeat creditors”.
Haber trasladado el enfoque de la reconstrucción al terreno del instrumento negocial deja
pendiente un solo problema al que tradicionalmente se quería obviar adscribiendo el trust a la
categoría de los derechos reales aunque atípicos.
Queremos aludir al problema fundamental de la oponibilidad que es una característica
ineliminable del trust.
En pasado obstaculizaba la oponibilidad para los inmuebles la llamada perentoriedad de los
actos sometidos a trascripción, pero un legislador tan próvido como lingüísticamente incapaz ha
renovado el código con el art. 2645 ter c.c., según el cual “los actos en forma pública con los que
los bienes inmuebles o bienes muebles inscritos en públicos registros están destinados, por un
período no superior a los noventa años o durante toda la vida de la persona física beneficiaria, a la
realización de intereses merecedores de tutela referibles a personas con minusvalía, a
administraciones públicas o a otros entes o personas físicas según lo dispuesto por el art. 1322,
apartado segundo, pueden ser trascritos con el fin de hacer oponibles a terceros el vínculo de
destinación; para la realización de estos intereses puede actuar además del conferente cualquier
interesado, incluso durante la vida del conferente mismo. Los bienes conferidos y sus frutos pueden
ser empleados sólo para la realización del fin de destinación y pueden constituir objeto de
ejecución, salvo lo dispuesto por el art. 2915, apartado primero, sólo para las deudas contraídas a
este fin.”
Esta norma, para empezar, da un curioso certificado de atipicidad del negocio de destinación,
amparándose en el art. 1322. De todas maneras, es evidente que el legislador ha pretendido otorgar
expresa ciudadanía al negocio de destinación.
En segundo lugar, se soluciona el problema de la oponibilidad, permitiendo la trascripción del
negocio y, finalmente, se sanciona el efecto de la segregación.
Concluyendo, si es verdad que entre realidad y oponibilidad no hay una relación biunívoca,
puesto que la oponibilidad no es sólo una cualidad del derecho (como lo es para la propiedad), pero
es también una cualidad del título que prescinde de la naturaleza real u obligatoria de los efectos,
hoy el instituto del trust o, mejor dicho, de nuestro negocio de destinación, se coloca en un universo
que no incluye el problema del numerus clausus, sino que lo roza solamente.
Como se ha dicho recientemente, el fundamento del principio del número clausus «se deduce
de la teoría económica que lo ha convertido en parámetro de eficiencia en el análisis del
intercambio. De hecho, cuanto más el derecho resulte inciertamente conformado, tanto más difícil
resultará su circulación, con inevitables consecuencias sobre la formación del relativo precio. Por el
contrario, las situaciones jurídicas estandardizadas (por lo tanto, en tema de propiedad, las que
corresponden al número clausus) anulan las difidencias (léase costes de información) y tienen un
mercado más amplio, con una mayor apreciación de su valor».
Ahora, por fin, el Trust, uno de los territorios clásicos de operatividad de la garantía del
numerus clausus, entendido como presidio de la certeza y de la trasparencia de las formas de
pertenencia y de su anexa circulación ha encontrado una regla propia.
Menos dudas, por lo tanto, para el clásico debate sobre la vitalidad del numerus clausus.