CONSIDERACIONES DE LAS PÓLIZAS DE RESPONSABILIDAD

Gobiernos Corporativos
Documentos de opinión 2015
CONSIDERACIONES DE LAS PÓLIZAS DE RESPONSABILIDAD
CIVIL PARA DIRECTORES Y EJECUTIVOS
---------------------------------------------------------------------------------------------Andrés Escabini1
Es sabido que los directores de sociedades anónimas tienen, por ley, tres deberes
inexcusables: información, diligencia o cuidado y reserva. Estos están consagrados en los
artículos 39 inciso 2º, 41 inciso 1º y 43 de la ley 18.046 y son igualmente exigibles a
aquellos directores que se desempeñan en sociedades anónimas cerradas y abiertas. Ante el
incumplimiento culpable o doloso responderán civil y penalmente en las cerradas,
sumándose para el caso de las abiertas la responsabilidad administrativa derivada de la
acción fiscalizadora de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). Lo mismo se
aplica, por expresa disposición del artículo 50 de la ley 18.046, a gerentes y ejecutivos
principales, aunque circunscritos a la responsabilidades propias del cargo o función que
desempeñan en la compañía. Hasta acá, nada nuevo.
Asumir jurídicamente una “responsabilidad”, cualquiera que esta sea, lleva envuelto el
“riesgo” de tener que “responder” por actos -culpables o dolosos- positivos o negativos
(acción u omisión) imputables a quién asumió dicha responsabilidad. En el caso de este
artículo, los directores y ejecutivos principales de una sociedad anónima. El Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española define riesgo como “contingencia o proximidad
de un daño” y responder -aplicado a una persona- como “Estar obligada u obligarse a la
pena y resarcimiento correspondientes al daño causado o a la culpa cometida”. En el caso
de los directores y ejecutivos principales de sociedades anónimas, ese riesgo los acompaña
durante todo el ejercicio de su cargo e, incluso, después de haber cesado sus funciones
hasta que se cumplan los plazos de prescripción asociados a la obligación de responder por
actuaciones propias de su cargo. A lo anterior se debe sumar el hecho que, de acuerdo al
artículo 41 inciso 2º de la ley 18.046, “es nula toda estipulación del estatuto social y todo
acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los
directores” asociada al deber de diligencia.
Entonces surge la pregunta, ¿Puede un director y un ejecutivo principal mitigar los riesgos
asociados al ejercicio de su cargo? De ser así ¿Los riesgos asociados a cuál de los deberes
que les impone la ley? Aunque se ha prestado para discusión académica, lo cierto es que si
bien los directores y ejecutivos principales no pueden limitar o anular su responsabilidad en
la forma indicada en el artículo 41 inciso 2º de la ley 18.046, nada impide que puedan
trasladar a un tercero el riesgo asociado al detrimento patrimonial por su actuar negligente,
no así por su actuar doloso. Este es el fundamento de las Pólizas de Responsabilidad Civil
1
Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Magister en Dirección y Gestión Tributaria de la Universidad
Adolfo Ibáñez.
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para Directores y Ejecutivos, conocidas como D&O por sus siglas en inglés (Directors and
Officers Liability Insurance).
En Estados Unidos durante la década de 1930, ante el incremento de demandas de
indemnización de perjuicios que los afectados de la crisis de 1929 interpusieron en contra
de los administradores de Compañías caídas en desgracia, surgió una póliza de
responsabilidad civil especial, la cual tuvo por objeto cubrir el deterioro patrimonial que
directores y ejecutivos podían sufrir, como consecuencia de una condena que los obligara a
indemnizar perjuicios a terceros (fundamentalmente accionistas) por faltas al deber de
diligencia. En Chile comenzaron a comercializarse en los 90.
Las pólizas de D&O, inicialmente, tenían como cobertura principal las pérdidas
patrimoniales que sufrieran directores y ejecutivos principales con motivo de la obligación
de indemnizar perjuicios a terceros por infracciones al deber de diligencia, luego de un
proceso judicial legalmente tramitado. Adicionalmente se extendía la cobertura a gastos de
defensa, incluidos aquellos que se originen en sede administrativa y penal, los cuales
debían ser reembolsados a la Compañía de Seguros si se comprobada judicialmente la
existencia de dolo. La ley 20.667 que cambió totalmente la regulación del Contrato de
Seguro y que entró en vigencia el 1 de diciembre de 2013, reguló específicamente el seguro
de responsabilidad civil, permitiendo que este tipo de pólizas cubra -si así se estipula
expresamente- el importe de las cauciones que deba rendir el asegurado, las multas y demás
sanciones pecuniarias, ampliando de esta manera el ámbito de cobertura ofrecido en la
actualidad por las Compañías que ofrecen este seguro. Sin embargo, se sigue excluyendo el
dolo, conforme lo dispone el artículo 535 del Código de Comercio actualmente vigente.
Si bien las actuales pólizas de D&O que se comercializan en Chile han mejorado el rango
de cobertura, aún mantienen una nebulosa en aspectos relevantes para el asegurado. Es por
esto que, el sólo hecho que una Sociedad contrate un seguro de estas características para sus
directores y ejecutivos principales, no garantiza que éstos estén adecuadamente cubiertos de
las contingencias a las cuales creen estar expuestos. Recordemos que, por regla general, el
tomador del seguro es la Sociedad en la que el director o ejecutivo principal ejerce su
cargo, sin intervención (y muchas veces sin conocimiento) de estos últimos, quienes
desconocen el detalle de la cobertura asociada y la forma en que la pueden hacer efectiva,
en caso de ser necesario. Como ejemplo, unas pocas preguntas:
1.- ¿Cuál es el análisis de riesgos que hace el tomador de la póliza para que ésta otorgue
una adecuada cobertura? Las pólizas de D&O establecen categorías de asegurados (por ej.
Directores, Gerentes, etc.) que están amparados por una misma cobertura, lo cual no refleja
la realidad de los asegurados. No es igual el riesgo que asume un Director que forma parte
del Comité de Directores del que no. Tampoco lo es un Director respecto del Gerente
General ni este último respecto de un Gerente de Área.
2.- ¿Cuál va a ser el orden de prelación que se tomará en cuenta a la hora del siniestro?
Normalmente, estas pólizas se siniestran cuando ocurren hechos que involucras a varias
personas distintas, muchas de las cuales tienen intereses contrapuestos (ej. Directores v/s
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ejecutivos), pero entre ellos se deben “repartir” la cobertura que, en muchos casos, sólo
alcanza para pagar una parte de los gastos de defensa.
3.- ¿Qué sucede con los directores y ejecutivos que dejan la compañía y son demandados,
años después que ello ocurra, por un hecho ocurrido durante su gestión? Actualmente las
pólizas ocupan una cobertura sobre la base de las cláusulas denominadas claim made, es
decir, cubren “reclamos” ocurridos durante la vigencia de la póliza y no los hechos en que
se funda.
Como conclusión, hay que tener presente que son muchos los aspectos a revisar cuando se
contrata una póliza de este tipo, lo que hace aconsejable asesorarse más allá del corredor de
seguros. Una buena cobertura depende -como en todo seguro- de un adecuado
conocimiento del riesgo que se quiere trasladar al asegurador y es, precisamente ese
aspecto, el más desconocido para el tomador y los beneficiarios de una póliza de D&O.