Los principios rectores de la LO 3/2007 sobre igualdad efectiva

Los principios rectores de la LO 3/2007
sobre igualdad efectiva entre mujeres
y hombres a la luz de las estrategias
de «Gender Mainstreaming»
y «Empowerment»
JULIA LÓPEZ LÓPEZ *
1. GENDER MAINSTREAMING Y
EMPOWERMENT COMO PRINCIPIOS
RECTORES DE LA POLÍTICA DE
NACIONES UNIDAS Y DE LA UNIÓN
EUROPEA SOBRE IGUALDAD DE
TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN
a expansión durante el siglo XIX de la
premisa democrática que todos los seres humanos deben ser tratados como
politicamente iguales todavia hoy, incluyendo a los países democráticos, está todavia
pendiente1. Un dato relevante para ser conscientes de la tarea pendiente es que tomando datos del Eurobarometro sobre igualdad
sólo el 40% de los encuestados piensan que
discriminación tiene que ver con el género2.
L
Es esta constatación de la desigualdad en
múltiples manifestaciones, raza, opinión,
orientación sexual y género, la que impulsa
un interés de ofrecer respuestas que permitan avanzar en sociedades más respetuosas
con la igualdad de trato y no discriminación.
* Catedrática de Derecho del Trabajo de la UPF.
1
DAHL, R.A.: «On political equality», Yale University Press, London, 2006, pág. 2
2
Ver Observatorio de Relaciones Industriales número 97, enero 2007, CES.
La desigualdad de trato y la discriminación
por género comparte, con otras causas de discriminación, un balance desalentador a nivel
mundial3. Naciones Unidas plantea la centralidad (mainstreaming) de las politicas orientadas
a la igualdad de oportunidades, entre mujeres
y hombres, en condiciones de libertad, equidad,
seguridad y dignidad para erradicar la pobre3
La referencia al impulso que se está queriendo
dar a lograr «trabajo decente para todos» entraría dentro de este marco y habría que destacar que ECOSOC
ha adoptado una Declaración sobre las medidas nacionales e internacionales necesarias para generar trabajo decente para todos, a través del desarrollo y de
reducir el número de personas que viven en extrema
pobreza en el 2015.
A la referencia anterior habría que añadir el Informe de la OIT sobre «La igualdad en el trabajo: afrontar los desafios que se plantean». El Informe parte del
avance que ha supuesto que la mayoría de los 180 Estados miembros de la OIT hayan ratificado los dos
Convenios fundamentales sobre discriminación, el número 100 sobre igualdad de remuneración y el número 111 sobre discriminación, empleo y ocupación.
Pero a continuación añade las brechas que persisten
así la diferencia entre los ingresos brutos por hora entre hombres y mujeres continua siendo un promedio
del 15% en la Unión europea.
A nivel global, las tasas de participación de las mujeres en la fuerza de trabajo se ha situado ahora en un
56,6% con unos resultados desigualmente distribuidos,
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53
ESTUDIOS
za y el hambre y para lograr una globalización
equitativa y plenamente incluyente, convirtiendo éstas politicas en una área de referencia
transversal de todas las demás políticas y niveles. La transverslaidad afectaría, entre otras,
a las políticas de desarrollo, educación, formación, vivienda, participación política y legislación buscando tener como efecto el empowerment de las mujeres, esto es, la participación e
influencia de las mujeres en todos los ámbitos
sociales y políticos4. La Unión europea inserta
también la respuesta a la desigualdad entre
mujeres y hombres5 bajo este planteamiento
global y horizontal intentando ser más eficaz en
la eliminación de las discriminaciones.
La versión de la Estrategía gender mainstreaming a nivel de la Unión europea se caracteriza por la toma de conciencia de las diferencias entre las condiciones, situaciones y
necesidades de hombres y mujeres en todas
las politicas y actuaciones comunitarias y la
implicación de todas las políticas comunitarias. La Unión europea empezo a dinamizar
esta línea de actuación a partir de 1996 sobre la base de estructurar y resumir el acervo comunitario. Las actuaciones comunitarias sobre igualdad y no discriminación se
plantearon en varios bloques: empleo y mercado de trabajo, reconciliación de vida familiar y laboral; soporte a las mujeres empresarias; formación en todos los niveles;
eliminación de todas las formas de violencia;
ayuda a la cooperación y al desarrollo6.
71,2% en America del Norte, 62% en la Unión europea, 61,2% en Asia oriental y el Pacífico y 32% en Medio Oriente y Africa del Norte. En el mundo las mujeres solo tienen el 28,3 de los puestos de trabajo de
buena calidad (legisladoras, funcionarias de alto nivel,...)
4
La teoría de las capacidades y de los derechos se
plantea por NUSSBAUM, M.: «Mujeres e igualdad según la
tesís de las capacidades», en «Trabajar por tiempos mejores. Repensar el trabajo del siglo XXI», MTAS, 2007.
5
Communication «Incorporating equal opportunities for women and men into all Community polices
and activities», COM (96) 67 final.
6
Ver BARBERA, M.: «Gender mainstreaming in the
European employment strategy», edit. BEHNING, U. y
SERRANO PASCUAL, A., ETUCT, 2001.
54
La Comunicación de la Comisión de 7 de
junio del 20007 continua el desarrollo de esta
Estrategia Marco en igualdad y no discriminación por razón de género que deberá ser
incorporada a todas las actividades comunitarias e incluye una ampliación del programa de acción en este ámbito.
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres comienza manteniendo que «la igualdad entre
mujeres y hombres es un princípio jurídico
universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos entre
los que destaca la Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación
contra la mujer» así como añade «es la igualdad un principio fundamental en la Unión
europea». Se inserta así la Ley orgánica dentro de unas coordenadas de referencia trazadas por textos internacionales y por el derecho social comunitario.
El análisis de los principios de la Ley
3/2007 debe ir precedido como telón de referencia por el estudio de los principios comunitarios de desarrollo de las Estatregías antes comentadas a través del Método de
Coordinación abierta (MAC).
2. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL
DERECHO ORIGINARIO Y DIRECTIVAS
COMUNITARIAS SOBRE IGUALDAD
DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN
2.1. El principio de transversalidad
de las políticas de género
El art. 23 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión europea8 fija que la
igualdad de mujeres y hombres debe asegurarse en todas las áreas, incluyendo empleo,
trabajo y salario y es la primera referencia
7
«Towards a Community framework strategy on
gender equility», COM (2000) 335 final.
8
OJ C 364 de 18 de diciembre del 2000.
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básica en la configuración de los principios
fundamentales en igualdad de trato y no discriminación por género.
La cita de los articulos 2 y 3 del derecho
originario es obligada también en el estudio
del proceso histórico de evolución del derecho a la igualdad efectiva de las mujeres respecto a los hombres. Estos preceptos que consagran el principio de igualdad y no
discriminación de las mujeres son el larguísimo poso de una evolución historica en el
que el protagonismo desde la Unión europea
ha sido compartido con los actores sociales y
los jueces. Directivas como la de permisos
parentales, tiempo parcial y contratos de duración determinada no hubieran visto la luz
sin el empuje de los actores a la hora de celebrar los acuerdos colectivos que les sirvieron de base9. Estas normas comunitarias de
principios han tenido un fuerte impacto en
nuestro ordenamiento para ir puliendo discriminaciones tanto directas como indirectas. La toma de conciencia de realidades
como que son las mujeres las que cuidan a
los dependientes, que sus contratos son en
porcentaje más alto o a tiempo parcial o temporales ha supuesto algunos avances en
igualdad y el papel de los jueces ha sido determinante en este campo10.
Así, en la línea anterior, en toda la construccción de la igualdad de trato y de no discriminación uno de los ejemplos más claros
de la judicialización, desde la jurisprudencia
9
Ver PÉREZ DEL RÍO, T. «El principio de igualdad de
tratono discriminación por razón de sexo en el Derecho comunitario», en AAVV coordinado por PÉREZ DEL
RÍO, T. Y CRUZ VILLALÓN, J. «Una aproximación al Derecho social comunitario «, Tecnos, 2000.
Ver también WADDINGTON, L. «The expanding role
of the equality priniple in the European Union», European University Instittue Robert Schuman of Advance Studies, Policy Papers, 2003/04.
10
Algunos autores han defendido de manera entusiasta el impacto positivo de estas politicas, así ver Beveridge, F. «Building against the past: the impact of
mainstreaming on EU gender law and policy «, European Law Review, April 2007.
del TJCE, sería la construcción del principio
de igualdad de trato y no discriminación retributiva. La jurisprudencia sobre igualdad
de trato y no discriminación del TJCE forma
parte ahora del derecho originario y representa un salto de gigante al raquitismo de la
inicial redacción del art. 119 del Tratado de
Roma. La Directiva de 5 de julio del 200611
es el último punto de referencia a tener en
cuenta en el enunciado de los principios y
que además es un ejemplo más de integración de la jurisprudencia del TJCE en los
Preambulos o Exposiciones de Motivos así
como el texto de las normas. Es a través de
esta norma donde se van a visualizar los
principios informadores de esta política comunitaria.
La Directiva de 5 de julio del 2006 define
la igualdad entre hombres y mujeres como
principio fundamental del derecho social comunitario y reconoce el papel que la jurisprudencia del TJCE ha tenido en su formación. La igualdad, se mantiene en la norma
comunitaria, es un objetivo para la Comunidad que impone una obligación positiva de
promover la igualdad de trato y la no discriminación entre hombres y mujeres en todas
las actividades. La igualdad de trato abarca
al acceso al empleo, la formación profesional,
la promoción y a las condiciones de trabajo.
La Directiva parte de la prohibición de
discriminación directa e indirecta y recoge
una noción de discriminación inclusiva del
acoso y del acoso sexual. Las acciones positivas tienen como objetivo garantizar en la
práctica la plena igualdad entre hombres y
mujeres en la vida laboral y aparecen como
un motor de cambio imprescindible.
En materia de retribución la igualdad se
proyecta para trabajos de igual valor y sobre
11
Directiva de 5 de julio del 2006 relativa a la
aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en
asuntos de empleo y ocupación DO de 27 de julio
del 2007, L 204/23.
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ESTUDIOS
el conjunto de elementos y condiciones de retribución, insistiendo en la necesidad de revisar las clasificaciones profesionales a efectos de que se basen en críterios comúnes a
los trabajadores de ambos sexos para así excluir las discriminaciones por género.
En el ámbito de la Seguridad Social se fija,
en la norma comunitaria, un principio de
igualdad de trato y no discriminación en regímenes profesionales de la Seguridad Social.
Se prohiben las discriminaciones directa e indirecta por género en razón al ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de
acceso a los mismos, a la obligación de cotizar y al cálculo de las cotizaciones y al cálculo de las prestaciones, incluyendo los aumentos por conyuge o persona dependiente, y las
condiciones de duración y de mantenimiento
de los derechos a prestaciones.
La extensión a los trabajadores autónomos del derecho de igualdad y la exigencia a
los paises miembros que revisen sus ordenamientos en este campo con efecto anterior
a 1993 aparece también en la norma comunitaria.
Es interesante que la Directiva recoge un
principio retroactivo de aplicación en materia de Seguridad Social a partir de 1990.
La Directiva integra, dentro de las politicas de igualdad, las politicas de conciliación
de la vida familiar y laboral.
La lectura de las normas comunitarias y
de la Directiva sobre igualdad de trato y no
discriminación consolidada se hace ahora desde la transversalidad de las politicas, gender
mainstreaming, que impone a los Estados
miembros tener en cuenta de manera activa
el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así
como políticas y actividades en todos los ámbitos contemplados por la Directiva.
Se trata por la Unión europea de crear
una red de igualdad que capture todos los ac-
56
tores y ámbitos a nivel social y es este el
principio capital para poder dar el paso de la
lucha por la no discriminación e igualdad de
trato entre hombres y mujeres a la igualdad
efectiva.
Esta necesidad de incidir en todos los ámbitos de la política se ha puesto de manifiesto dentro de la Unión en Resolución del Parlamento Europeo sobre igual salario a igual
trabajo12 y en el que de manera contundente
se establece en el objetivo fijado en el Consejo Europeo de Lisboa. En éste se mantiene,
que la tasa de actividad de las mujeres en el
mercado laboral tiene que alcanzar el 60% en
el 2010 y se añade, que no contribuirá a la
igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres si la mayoría de las mujeres ocupan
empleos mal remunerados e infravalorados.
El papel de la formación en todas sus formas
y modalidades se valora como un instrumento clave en la consecución de la igualdad.
2.2. Principios de prevención de la
discriminación y de información
La Unión europea mantiene como uno de
los principios informadores de toda la construcción de la igualdad de trato y no discriminación la prevención e información. Por el
principio de prevención, entre otras, la Directiva de 5 de julio de 2006, se impone la
necesidad de desarrollar en los países miembros a través de la legislación, la negociación
colectiva y las prácticas nacionales politicas
orientadas para prevenir la discriminación
por razón de género en el acceso al empleo,
la formación y la promoción. La cultura de
la prevención invade así esferas como esta
de las politicas de igualdad cuando antes estaba reducida a las de prevención de riesgos
laborales.
El principio de información recogido también en la norma comunitaria, entendido
como el derecho de estar informado en el lu12
DO de 28 de marzo del 2002, C 77 E/134.
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gar de trabajo de todas las medidas que se
van tomando orientadas a la consecuención
del principio de igualdad tiene dos objetivos,
el primero sería el derecho de todos a conocer estas políticas por ser sujetos interesados
y el segundo objetivo, que está intimamente
unido al anterior, garantizará la visualización de la puesta en marcha y desarrollo de
estas políticas. Este principio de información
tiene que ser integrado también dentro de las
politicas preventivas de la discriminación.
2.3. Principios de defensa de derechos
(victimización y carga de prueba),
indemnización y reparación de la
victima
Cuando las politicas de prevención fracasan y se produce la violación de los derechos
de igualdad de trato y no discriminación la
normativa prevé en la Directiva una serie de
mecanismos protectores y reparadores a través de los principios de victimización, indemnización y reparación de la victima dentro de las disposiciones horizontales de la
norma comunitaria.
En primer lugar respecto de estos principios, la Directiva prohibe la victimización de
la persona que sufre las consecuencias de la
discriminación. Los países miembros tendrán
que garantizar la protección frente al despido
o cualquier otro trato desfavorable del empresario frente a la reclamación del trabajador en esta materia. Para garantizar los derechos de igualdad y no discriminación los
países miembros tendrán que implementar
un sistema de sanciones para los incumplimientos, sistema que ha de ser presidido por
los principios de efectividad, proporcionalidad
y efecto disuasorio.
Dentro también de las disposiciones horizontales generales la Directiva incluye la obligación a los paises miembros de diseñar vías
adecuadas para la defensa de los derechos de
igualdad, reciban indemnizaciones y se repare real y efectiva frente del perjuicio sufrido.
La carga de la prueba, dentro de este modelo de igualdad de trato y no discriminación, se concibe en el art. 19 de la Directiva
a través de la creación de un carga indiciaria que recae en la víctima y que consiste en
la alegación de hechos que permita presumir
la existencia de una discriminación directa o
indirecta y corresponde a la parte demanda
demostrar que no habido vulneración del
principio de igualdad de trato.
2.4. El principio de diálogo social como
base de implementación del sistema: sobre una igualdad participada
El modelo europeo de relaciones laborales
es un modelo que ha reposado en mecanismos de participación de los representantes
sobre la base de la información y la consulta y no de la negociación. El Libro Verde13 es
claro de por donde se plantea la Unión europea los retos de modernización del Derecho del Trabajo al excluir el papel de los derechos colectivos de forma explicita en el
texto. Los mecanismos de información y consulta que se trazan en las normas comunitarias y en los que se basan los Comités de
empresa europeos, son una pieza de indudable interés en el engranaje de la gestión de
la flexibilidad laboral, pero su génetica no se
enraiza en un derecho de negociación y pacto colectivo. La Directiva en su art. 21 configura la participación desde el diálogo social.
Así se prevé que los países miembros deberán adoptar medidas para fomentar el diálogo
social orientado, por ejemplo, al seguimiento de
las prácticas en el lugar de trabajo sobre acceso al empleo, formación, promoción, seguimiento de convenios colectivos, códigos de conducta e intercambio de buenas prácticas.
Este diálogo social ha de ser planificado y
sistématico en cuanto a la información que
13
El Libro Verde sobre «Modernizar el Derecho Laboral para afrontar los retos del siglo XXI», Com 2006,
708, final.
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ESTUDIOS
se debe ofrecer a los representantes y podrá
referirse a la proporción de hombres y mujeres en los diferentes niveles, las diferencias
salariales y cómo se podrían mejorar las situaciones que presenten problemas en este
campo. El principio de información y consulta se acaba definiendo a través de un principio de cooperación con los representantes.
2.5. La descentralización de las politicas de
igualdad de trato y no discriminación
Junto con los principios anteriormente
trazados y que son identificadores de la evolución del modelo de igualdad de trato y no
discriminación, hay otro principio el de descentralización de éstas politicas que se ha
implementado por el Método de Coordinación
abierta y del que hay que destacar algunos
aspectos. El MAC representa algo más que
una simple opción de organización técnica de
la distribución de competencias14 y ha abierto una polémica entre los autores sobre sus
efectos sobre el modelo de Unión europea15.
Dentro del débate, lo que si aparece claramente, en mi opinón, es que como consecuencia de la implementación de esta coordinación se descentralizan determinadas
politicas al ámbito de los paises miembros y
por tanto actúa sobre la base del principio de
subsidiariedad. Las politicas de igualdad y
no discriminación quedan atrapadas en esta
14
Lisbon Action Plan incorporating EU Lisbon
Programme and Recommendations for actions to
member States for inclusion in their national Lisbon
Programmes, Companion document to the Communication to the spring European Council 2005, Working together for growth and jobs, SEC, 2005, 192.
COM (2005) 24.
15
Ver en MARTIN, A. and ROSS, G.: «Introduction to
Euros and Europeans. Monetary integration and the
European model of society», Cambridge University
Press, 2005, p. 1 los debates de la doctrina sobre si
el MAC implica o no una via de reforzar la deliberación a todos los niveles. Ver también STREECK, W.:
«Neo-voluntarism: a new European social policy regime?», European Law Journal 1, 1995, pp, 31-59.
58
red. Así, entre las políticas planteadas con el
MAC, aparece un mención expresa a la conciliación de la vida familiar y laboral pero
dentro del objetivo comunitario de «atraer
más personas al mercado de trabajo y de modernizar los sistemas de protección social».
El MAC diseña por un lado, una politica
a desarrollar a nivel comunitario: la promoción de la igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres a través de medidas legislativas y de consolidar el acervo comunitario. Toma como indicador el gender gaps
pay para lograr un mayor impacto en el incremento del empleo de las mujeres y se
orienta hacia la eliminación de discriminaciones salariales. Pero por otro lado, cuando
se trazan las recomendaciones a los paises
miembros para incrementar el trabajo de las
mujeres a través del diálogo social en materia de conciliación de la vida familiar y laboral, los mecanismos de conciliación se descentralizan a los países miembros y aparecen
formulados no como derechos de ciudadanía,
sino vinculados a las necesidades de incrementar la mano de obra de las mujeres en el
mercado de trabajo de la Unión europea. La
mercantilización de las politicas de igualdad
tiene aquí uno de sus mejores ejemplos.
Así, la igualdad de trato y el derecho a no
ser discriminado aparece dentro de las Estrategías de empleo de Lisboa, de atraer trabajadores al mercado de trabajo y con esto
garantizar la sostenibilidad de pensiones. La
igualdad así se plantea como una necesidad
del sistema financiero y no como un derecho
de los cuidadanos.
Otro segundo punto que habría que mencionar como efecto MAC es cómo la descentralización de las políticas conlleva también
una descentralización judical. En este sentido es previsible que se produzca una bajada
de la intensidad de actividad del TJCE, que
como se ha mencionado ha sido vital en toda
la elaboración y construcción de este principio, para que sean los tribunales nacionales
los que resuelvan.
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JULIA LÓPEZ LÓPEZ
El Informe sobre igualdad entre mujeres
y hombres 200616 da una idea de la diversidad de ordenamientos con los que se enfrenta una valoración más o menos homogénea
del impacto MAC.
Así, el Informe parte de una valoración
globalmente positiva de los avances que se
han ido produciendo en materia de igualdad
en la Unión europea, pero constata los puntos de desequilibrio más notables.
En primer lugar, hay una concentración
de las mujeres en actividades y profesiones
que han ocupado tradicionalmente, lo cual
tiene como efecto que se acentúa la segregación.
En segundo lugar, tienden más a trabajar
a tiempo parcial, aunque existen notables diferencias por países, así menos del 10% trabajan a tiempo parcial en Hungría, República Checa, Lituania y Grecia, a diferencia de
Luxemburgo, Bélgica, Reino Unido y Alemanía donde cerca del 40% de las mujeres trabajan a tiempo parcial, en Países Bajos la cifra es del 75%.
En tercer lugar, destaca las mayores dificultades de las mujeres para conciliar vida
familiar y laboral con un impacto sobre la
carrera profesional. Así, dentro de las empresas las mujeres sólo ocupan el 32% de
los puestos directivos, sólo el 10% de los
miembros de los consejos de administración
y sólo un 3% de las empresas importantes
tienen una presidenta. En el sistema educativo a pesar de que son mujeres el 43% de
los doctores, sólo el 15% son titulares de
una cátedra.
En cuarto lugar, respecto a las diferencias salariales por término medio las muje16
Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité Económico y Social
europeo y al Comité de las Regiones de 22 de febrero del 2006 sobre igualdad entre mujeres y hombres COM (20006), 71 final, DO C 67 de 18 de marzo del 2006.
res ganan un 15% menos por hora trabajada que los hombres y tienen un mayor riesgos que éstos de caer en los circulos de exclusión social.
Con éste diágnostico y sobre los principios
antes trazados, la Comisión invita a los Estados miembros y a los interlocutores sociales a reducir la disparidad entre los índices
de empleo masculino y femenino, a reducir
las diferencias salariales y sus causas, a garantizar la calidad de empleo y un buen entorno de trabajo, a reformar los sistemas de
imposición y de prestaciones para lograr un
mercado laboral más atractivo y lograr el
apoyo de los Fondos estructurales para fortalecer las acciones espécificas en materia de
igualdad.
El Informe dedica una parte nuclear a las
politicas de conciliación de la vidad laboral
y familiar instando a los paises miembros a
incrementar los esfuerzos para lograr los objetivos marcados a nivel comunitario. Así, en
el Consejo de Barcelona se fijaron como objetivos para el año 2010 guarderías para
atender al 33% de niños menores de 3 años
y al 90% de los niños de edades comprendidas entre tres años y el momento de la escolarización obligatoria; fomentar la creación de centros y servicios para atender a
personas mayores o con discapacidad; promover modelos de trabajo flexible e innovador para adaptarse a los distintos momentos de la vida; lograr una compatibilidad
entre el acceso a los servicios y los horarios
de trabajo; eliminar los estereotipos sexistas
y promover modelos de corresponsabilidad
en el que los hombres asuman responsabilidades17.
Son estos los principios comunitarios y las
politicas que antes se han descrito los referentes que la Ley de igualdad efectiva tenía
para diseñar los principios específicos.
17
Ver CHACARTEGUI, C.: «Tiempo de trabajo,racionalidad horaria y género: análisis en el contexto europeo», RL núm. 19, 2006.
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ESTUDIOS
3. LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES
DE LA LO 3/2007 SOBRE IGUALDAD
EFECTIVAENTRE MUJERES Y HOMBRES
3.1. La igualdad para ser efectiva ha de
tomar como referencia el género no
el sexo
La Exposición de Motivos de la la Ley parte
de la premisa de que la igualdad formal ante
la ley, aunque ha sido importante, ha sido insuficiente para cumplir el objetivo de la igualdad efectiva. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en
pensiones de viudedad, el mayor desempleo de
las mujeres, la escasa presencia de mujeres en
puestos de responsabilidad politica, social, cultural y económica o los problemas de conciliación de la vida laboral y familiar muestran
como la igualdad plena y efectiva es todavía hoy
una tarea pendiente.
Este punto de partida es en mi opinión positivo porque se trata de asumir desde la re-
alidad la situación de discriminación que sufren las mujeres en la sociedad española, en
el mercado de trabajo y en las empresas y
todo ello se fórmula dentro del año europeo
para la igualdad que considera todavía pendiente el logro de la igualdad efectiva18.
De los retos que afronta la Ley sobre
igualdad efectiva pueden ser muestra algunos datos que se ofrecen a continuación, estos son indicadores sobre quién toma los permisos por maternidad/paternidad o las
excedencias y sobre la persistencia de brechas salariales.
Respecto del dato de quién disfruta de la
suspensión por maternidad, los resultados
son muy relevantes del bajo movimiento hacia la igualdad efectiva desde el 2000, que
coincide con la Estatregía Lisboa y con toda
las politicas comunitarias de promoción de la
conciliación de vida familiar y laboral. No
baja del 98% el porcentaje de permisos asumidos por las mujeres.
PERMISOS POR MATERNIDAD/PATERNIDAD
Ambos sexos (datos absolutos)
% Madres
2000
192.422
99,03
2001
208.695
98,69
2002
224.419
98,52
2003
239.858
98,46
2004*
282.080
98,37
2005 *
299.605
98,24
2006 *
320.554
98,35
Fuente: Elaboración del Instituto de la Mujer a partir de datos del INE.
* El volumen de perceptores de maternidad gestionados por el INEM están refereridos a noviembre.
18
El año 2007 ha sido escogido como Año Europeo
para la igualdad de oportunidades para todas las personas. También desde la Unión europea se reconoce que la
desaparición de todas las formas de discriminación continua sigue siendo todavía un tema pendiente y se marca
como objetivo general la sensibilización de la opinión pú-
60
blica sobre las ventajas de una sociedad justa, el enfoque
transversal de estas políticas de igualdad de trato y no discriminación permitirán garantizar una aplicación correcta
y uniforme del marco legislativo comunitario haciendo resaltar sus principios fundamentales. Ver Observatorio de
Relaciones Industriales número 97, enero 2007, CES.
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Sobre cómo se distribuye el cuidado de los
hijos, el dato sobre quién asume el cuidado
de los hijos/as es no menos desalentador que
el de permisos y está muy vinculado al anterior. No baja del 95% las excedencias de las
mujeres por esta causa.
EXCEDENCIAS POR CUIDADO DE HIJAS/OS
Total
% Madres
2000
8.339
96,2
2001
10.163
96,43
2002
12.694
96,16
2003
13.879
96,38
2004
27.953
95,78
2005
32.341
95,28
Fuente: Elaboración Instituto de la Mujer a partir de datos de la Tesorería General.
Por último y como ejemplo del panórama
de desigualdad efectiva que la Ley habrá de
afrontar, la brecha salarial de hombres y mujeres es considerable.
SALARIO MEDIO BRUTO SEGÚN TIPO DE CONTRATO
1995
2002
Total
16.763
19.802
Salario (en euros)
Duración indefinida
19.562
22.089
Ambos sexos
Duración determinada
8.757
13.404
Salario (en euros)
Total
12.237
15.768
Mujeres
Duración indefinida
14.514
17.443
6.996
11.082
32,8
28,9
Duración determinada
Brecha salarial
Total
Duración indefinida
31,1
29,7
Duración determinada
26,4
25,0
Fuente: INE. Encuesta sobre Estructura Salarial.
Así pues el punto de partida de la Ley es una
realidad compleja y plagada todavía de des-
igualdades y con una concepción de la igualdad
efectiva en clave de sexo y no de género19.
19
Ver sobre la diferencia entre sexo y género DIAM.: «Sex and Gender: same o different», Feminism & Psychology, V. 10, 2000.
MOND,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
61
ESTUDIOS
3.2. El principio de centralidad
y trasversalidad de las políticas de
énero en la Ley 3/2007 incorporando
el principio de prevención y
planificación comunitario
La Ley 3/2007 plantea la igualdad efectiva
de forma central incorporando la Estrategía de
gender mainstreaming al mantener que se trata de eliminar las discriminaciones que sufren
las mujeres en cualesquiera de los ámbitos de
la vida y de forma singular en sus esferas politica, civil, laboral, económica, social y cultural. La Ley establece principios que se van a
a aplicar a la actuación de personas físicas, jurídicas y tanto públicas como privadas.
La amplitud de prohibición de discriminación directa, indirecta, acoso por razón de
sexo y sexual, comúnes con el derecho social
comunitario pueden ser leídas como una manifestación material del principio de centralidad de estas políticas20.
Como parte integrante de la Estrategía
anterior se integra de forma explicita el principio de transversalidad de las políticas de
género desde una lectura que aborda tambén
el principio de prevención de situaciones de
discriminación.
Así, de ésta trasversalidad preventiva se
podrían citar varias manifestaciones. En primer lugar, la obligación impuesta a las Administraciones Públicas de integrar esta
perspectiva en la adopción y ejecución de sus
disposiciones normativas, poniéndose especial énfasis en la adopción y presupuesto de
todas las politicas y comprometiendo todo el
conjunto de las actividades.
Otra manifestación de este principio de
trasversalidad y de empowerment es la exigencia de presencia equilibrada de mujeres
y hombres en las listas electorales, en los
nombramientos realizados por los poderes
20
Ver FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F.: «El acoso moral en el
trabjo ¿es una nueva forma de discriminación?», RDS
núm. 19, 2002.
62
públicos. Se tendrá que elaborar un Plan Estrategico de Igualdad de Oportunidades con
informes sobre impacto de género y con planificación pública de las acciones en favor de
la igualdad. El principio de planificación se
integra como principio rector del proceso tal
y como se diseña a nivel comunitario.
Un último ejemplo de otras politicas que
tendrán un fuerte impacto de la Estrategía
de empowerment serán aquellas dedicadas a
fomentar la igualdad efectiva entre mujeres
y hombres en el campo de los medios de comunicación, con especial énfasis en aquellos
que son de titularidad pública. Dentro de
este campo el control de la publicidad desde
un punto de vista del contenido discriminatorio me parece muy importante.
3.3. El principio de igualdad participada y
la puesta en marcha de Planes negociados (no necesariamente pactados)
de igualdad en las empresas grandes.
El principio de igualdad participada se recoge en la Ley 3/2007 haciendo un llamamiento a los interlocutores sociales para que
a través de la negociación colectiva implementen medidas que favorezcan la eliminación de discriminaciones por razón de género. En este sentido se plantea, art. 43 de la
norma, que se establezcan medidas de acción
positiva para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del
principio de igualdad de trato y no discriminación. Este llamamiento a la negociación
colectiva es un toque de atención y no innova nada a nivel normativo de lo que ya existía en el art. 85ET sobre contenido de los convenios colectivos.
La mayor novedad que presenta la Ley es
la que afecta a los Planes de Igualdad que
han de ser negociados pero pueden o no ser
pactados, se trata pues de una previsión de
planificación de las políticas de igualdad articulada dentro de la consulta en sentido
amplio.
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JULIA LÓPEZ LÓPEZ
Así se establece que las empresas estarán
obligadas a respetar el principio de igualdad
de trato y no discriminación por género y deberán adoptar medidas que negociarán o en
su caso acordarán con los representantes de
los trabajadores.
Las empresas que deberán poner en marcha estos planes serán áquellas que tengan
más de 250 trabajadores, la Ley ofrece que
el Gobierno establecerá medidas de fomento
de estos planes en las pequeñas y medianas
empresas.
Los Planes se definen en la norma como
«un conjunto ordenado de medidas adoptadas despues de hacer un diagnóstico de la situación, tendentes a alcanzar en la empresa
la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo».
Los Planes tienen un contenido obligatorio que será los objetivos a alcanzar, las estrategias a adoptar así como cuales van a ser
las vías de seguimiento del Plan y los mecanismos de evaluación de los calendarios para
cumplir objetivos.
El contenido de los Planes puede entrar en
materia de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo, conciliación de vida familiar y laboral y prevención
del acoso sexual y del acoso por razón de sexo.
La relación entre los Planes y la negociación colectiva se aborda desde el derecho de
los representantes a conocer el contenido de
los Planes, o se dice en su defecto los trabajadores y trabajadoras, y el cumplimiento de objetivos. La negociación colectiva podrá establecer que las comisiones paritarias hagan el
seguimiento de la evolución de los acuerdos.
En la disposición adicional dieciocho se establece como regla que, sin perjucio de la libertad de contratación que se reconoce a las
partes, a través de la negociación colectiva
se articulará el deber de negociar los planes
de igualdad en las empresas de mas de 250
trabajadores, en los convenios colectivos de
ámbito empresarial en el marco de negociación de dichos convenios y en los de ámbito
superior el deber de negociar se formalizará
en el ámbito de empresa teniendo en cuenta
las reglas de complementariedad con el de
ámbito superior.
La puesta en marcha de politicas preventivas, que enlazan así con el principio comunitario, en materia de acoso son una de las
novedades más interesantes en la regulación
normativa que se hace de los Planes. En este
sentido en el art. 48 de la Ley se concreta esta
politica preventiva desde la promoción de condiciones de trabajo que eviten, tanto el acoso
sexual como por razón de género, así como la
puesta en marcha de procedimientos específicos que prevengan estas situaciones, la eficacia de cauces para canalizar las denuncias de
las victimas aparecen también en este apartado. Estas politicas preventivas en materia
de acoso se deberán negociar con los representantes de los trabajadores cuando revistan
la forma de códigos de buenas prácticas.
La inclusión por la Ley de estas políticas
preventivas supondrá, en mi opinión, un incremento de la cultura de igualdad de derechos
en las empresas. En este sentido la politica preventiva se orienta a que los representantes de
los trabajadores sensibilizen a los trabajadores y a las trabajadoras frente al acoso y denuncien las conductas que son constituivas de
acoso. La eliminación de ambientes hostiles,
degradantes y humillantes para los trabajadores, que son constitutivos de acoso por razón de sexo y que son un caldo de cultivo para
el acoso sexual, han de contar claramente con
una participación de todos los trabajadores en
su eliminación, pero creo que es importante no
olvidar las responsabilidades empresariales.
Habría que haber tenido mayor sensibilidad
en la Ley a los supuestos en los que el acoso
lo ejerce el empresario o su representantes,
porque se parte de una única realidad en la
que el acosadores parecen ser siempre otros
trabajadores.
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63
ESTUDIOS
3.4. En igualdad efectiva hay que hablar
de políticas de corresponsabilidad (dinámicas) no de nuevo de conciliación
(estáticas) de vida familiar y laboral
Las politicas de corresponsabilidad de la
vida familiar y laboral, ya se ha adelantado,
forman parte del corazón de las políticas de la
Unión europea. Dentro de la Estretegía Lisboa,
sobre modernización de los sistemas de protección social y la necesidad de incrementar la
participación de las mujeres en el mercado de
trabajo, es la conciliación (se utiliza este término) un planteamiento desde la necesidad de
los mercados de trabajo y desde la sostenibilidad de las pensiones no desde las políticas de
igualdad y ciudadanía. La Ley se inserta dentro de una política del derecho ambivalente en
este tema y así se entiende que en una Ley de
igualdad efectiva se siga aludiendo a la conciliación y no a la corresponsabilidad entre mujeres y hombre, siendo el permiso parental una
puntual excepción a este planteamiento tan
poco ambicioso en el balance de la igualdad
efectiva.
Los permisos parentales se han presentado como uno de los grandes avances de la
Ley cuando, en mi opinión, contextualizados
en un marco de derechos de igualdad efectiva es muy modesto el avance contando con
los datos aplastantes que contamos.
Los permisos parentales se incluyen dentro
del Capítulo de igualdad y conciliación con el
objetivo de fomentar la asunción equilibrada de
las responsabilidades familiares entre mujeres
y hombres. Se reconoce a los padres una prestación por paternidad así como el derecho a un
permiso por la misma causa. El trabajador tendrá derecho por nacimiento de hijo, adopción o
acogimiento a la suspensión de su contrato de
trabajo durante 13 dias ininterrumpidos. Los
permisos parentales tienen además una proyección de ir aumentando su duración.
en cuanto a permisos individuales y no
transferibles. La Directiva, que pertenece al
grupo de normas comunitarias negociadas
con los interlocutores sociales, se inserta
dentro de un modelo familiarista de atención, recogido también en la norma española, a diferencia de la Ley de atención a los
dependientes en la que el principio de cuidados profesionales es el que prevalece21.
A nivel procesal se incluye la novedad de
remitir al proceso del art. 138 bis de la Ley de
Procedimiento Laboral, la resolución de las
discrepancias que se susciten entre empresarios y trabajadores en materia de conciliación
de la vida familiar y laboral, tanto las reconocidas a nivel legal como a nivel convencional22.
El principio de conciliación de vida familiar y laboral se recoge también para el empleo público, en aplicación de transversalidad. Así, dentro de los criterios de actuación
de las Administraciones Publicas, en el art.
51 de la Ley, se integra la igualdad de trato
y no discriminación entre mujeres y hombres
que pasa por remover las discriminaciones
para garantizar la igualdad efectiva en el acceso al empleo público y en el desarrollo de
la carrera profesional. La conciliación de vida
familiar y laboral no puede afectar la carrera profesional; la formación en una clave de
igualdad de trato tanto en el momento del acceso a la carrera profesional como en el desarrollo de ésta; la promoción de una presencia equilibrada entre hombres y mujeres en
los órganos de selección y valoración; la fijación de medidas efectivas de protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de
sexo; la eliminación de cualquier tipo de discriminación retributiva, directa e indirecta
por razón de sexo y la evaluación de forma
periódica de la efectividad del principio de
igualdad en todos los ámbitos de actuación.
21
El reconocimiento de permisos parentales
a través de esta fórmula de quota father se
ajusta plenamente a la orientación que la Directiva sobre permisos parentales establece
64
Ver LÓPEZ LÓPEZ, J.: «Igualdad y dependencia
(2006): la corresponsabilidad desde la Seguridad Social», Revista del MTAS, 2007.
22
Disposición adicional decimoséptima de la Ley
3/2007.
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JULIA LÓPEZ LÓPEZ
Es interesante el art. 55 de la Ley 3/2007,
como manifestación de la transversalidad, que
obliga a realizar un Informe sobre el impacto
de género en la aprobación de convocatorias
de pruebas selectivas para el acceso al empleo
público, a pesar que se admita la excepción de
razón de urgencia para no incluirlo.
Los permisos y beneficios de protección a
la maternidad y los de conciliación de vida
familiar y laboral se extienden al empleo público, entre otros el permiso de paternidad.
El compúto de periodos, a efectos de valoración del trabajo realizado y de los méritos incluirá los tiempos en los que los candidatos
hayan estado en alguno de los supuestos de
atención a dependientes.
La situación de riesgo durante el embarazo y la lactancia para funcionarias también se contempla siendo esta medida un
ejemplo claro de transversalidad también en
temas de salud laboral.
El impacto de la jurisprudencia comunitaria
más reciente en temas de igualdad se integra
en la Ley 3/2007 en lo referente al derecho a
vacaciones que no puede verse afectado en el
sentido de que cuando el periodo de vacaciones
coincida con un periodo de incapacidad temporal que tenga su origen en el embarazo, parto,
lactancia natural, permiso por maternidad o
con su ampliación por lactancia, la empleada
pública tendrá derecho al disfrute de vacaciones en un periodo distinto. Esta construcción de
la jurisprudencia comunitaria se integra así en
el art. 59 de la Ley al igual que ha sucedido,
entre otros, con el concepto jurisprudencial de
remuneración que ahora forma parte del derecho originario.
3.5. Los principios protectores (indemnidad, tutela judicial y carga de la
prueba) y reparadores
tege frente a cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona
como consecuencia de presentar quejas, reclamaciones o denuncias relacionadas con el
principio de igualdad de trato y no discriminación por género. Se entienden por tanto incluidos, como hacen los tribunales, tanto los
actos preparatorios como los estrictamente
judiciales.
El segundo principio es el de tutela judicial, entendido como el derecho de cualquier persona de recabar de los tribunales
tutela de acuerdo con lo previsto en el art.
53.2 CE, añadiendo el precepto legal que
esta tutela abarcará incluso a los supuestos en los que se ha extinguido la relación
laboral, esta haciendo referencia a casos de
extinción o despidos con violación del derecho fundamental.
Otro de los principios que se consagra en
este conjunto es el de inversión de carga de
prueba. Parece expresado en una formulación más contundente que en la Directiva comunitaria ya que, se mantiene que en aquellos supuestos en los que las alegaciones de
la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, «corresponderá a la
persona demandada probar la ausencia de
discriminación en las medidas adoptadas y
sus proprocionalidad»23.
La formulación del principio reparador en
la Ley será la nulidad de los actos y de los
negocios jurídicos que causen discriminación
y la puesta en marcha de un principio reparador. Asi, respecto a este último la norma
prevé que estos actos abriran un sistema de
reparaciones o indemnizaciones regidas por
la realidad, efectividad y proporcionalidad
del perjuicio sufrido por la victima. Las sanciones, se insiste, han de ser eficaces y han
de tener un efecto disuasorio.
23
Los principios protectores y reparadores
en la Ley de igualdad efectiva se aglutinan
entorno al principio de indemnidad, que pro-
Ver temas de prueba y derechos fundamentales en
LOUSADA AROCHENA, J.F.: «La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación y de la y de la
lesión de derechos fundamentales», DS núm 30.
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ESTUDIOS
4. HACIA UNA IGUALDAD EFECTIVA
EN CLAVE DE SOLIDARIDAD
Un balance provisional de la Ley 3/2007 en
cuanto a sus principios permite valorar esta
norma como un paso más en la persecución
de sociedades con mayor igualdad de trato y
de espacios de no discriminación entre mujeres y hombres pero el trabajo está por hacer.
La Ley da una importante implicación a los
agentes sociales en este reto y en este sentido la negociación de los Planes y de convenios
colectivos marcará el pulso a la aplicación de
la norma. Por otra parte es imprescindible incluir el gender mainstreaming dentro de un
conjunto global de medidas que combatan to-
das las formas de desigualdad, porque el dato
de que las sociedades consagren la igualdad
de trato efectiva entre mujeres y hombres no
garantiza una distribución económica más
justa24.
En definitiva el gender mainstreaming y el
empowerment como principios de la igualdad
lo que destacan con Martha Nussbaum es que
«las mujeres a diferencia de las piedras y de
los arboles, poseen los atributos y facultades
necesarias para llegar a ser capaces de ejercer funciones humanas siempre y cuando reciban la suficiente nutrición, enseñanza y otra
clase de apoyo. Por eso su desigual falta de
capacidad es un problema de justicia».
24
Sobre globalización y justicia ver FERNÁNDEZ BUEY,
F.: «Guia para una globalización alternativa. Otro mundo es posible», Sine Qua Non, Barcelona, 2004; STIGLITZ,
J.E.: «Como hacer que funcione la globalización», Taurus, Madrid, 2006; TOUSSANT, E.: «Banco mundial. El golpe de Estado permanente», El Viejo Topo, 2006. «Protección social y trabajo decente: nuevas perspectivas
para las normas internacionales del trabajo», RL Núm.
15-16, 2006.
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RESUMEN
Dentro de las últimas normas aprobadas, la Ley 3/2007 sobre igualdad efectiva entre
mujeres y hombres está entre las más innovadoras en cuanto a los principos en los que
se inspira. Partiendo de un reconocimiento de fracaso en cuanto a los objetivos de igualdad efectiva en su Exposición de Motivos, la Ley se plantea dar un viraje en el objetivo global para llegar a una igualdad efectiva. Los principios en los que se inspira la Ley
se cimentan en el básico de igualdad y no discriminación por género y se desarrollan
en base a los de transversalidad, prevención, información, defensa de derechos, indemnización, reparación de la victima, diálogo social y descentralización. De todos estos
principios inspiradores habria que destacar por su novedad e impacto el de transversalidad, la implicación de todas las políticas y actuaciones de la Administración con la
igualdad efectiva es el único modo de lograr una igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Junto al anterior, la prevención como principio aportará una nueva visión complementaria con el de transversalidad. Los principios de defensa de los derechos, que
se construyen en torno a la victimización y a la novedosa articulación de la carga de la
prueba, así como la previsión de las indemnizaciones y de la reparación de la victima
son también elementos de indentidad de esta norma. El diálogo social y la descentralización de las politicas de igualdad, que se consagran en su texto, renuevan la necesidad de la implicación de todos en el logro de la igualdad.
Este artículo trata de analizar como se plasman estos principios en la Ley 3/2007 a través de las Estrategías europeas de gender mainstreaming y empowerment que son el
marco de referencia en el desarrollo de las politicas marcadas desde la Unión europea.
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