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en
Breve acercamiento
jur dica del
a
las sombras
la naturaleza
aaa
director encubiertot
DEPECHO
COFPORATIVO
N MAYANDfA BURNS
MART
Abogado
por la Universidad de Lima
E
SUMARIO
v
I
Introducci n
II
Definiendo lo que implica ser un director encubierto de una sociedad
bajo legislaci n del
1Normativa
common
relevante
en
N
v
low
cuanto
a
los directores encubiertos
c
2 Consideraciones adicionales
III
Naturalezajur dicadelafiguradeldiredorencubierto
1Penona
0
2 Direcciones
o
instrucciones
3 Miembros del diredorio de una saciedad
1
a
4 Costumbre de actuar
o
IV
El nezo causal en el marco de la figura del director encubierto
V
La excepci n por asesoramiento de acuerdo
profes onal
Consejo
1
o
la capacidad
3
m
2 De conformidad
VI
con
relaci n de negocios
profesional
lurisprudencia
con
los conocimiento o habilidades derivados de la capacidad
v
del
common
law
Ultraframe UK Ltd
vs
ding
Fie
and
others
VII
Implicancias de encontrar a
VIII Defensa de losdiredores
IX
QuiØn puede
ser
o
un
direRor encubierto
m
de los diredores encubiertos
sujeto de responsabilidad
a
la luz de la figura del director
encu
bierto
o
X
La figura del diredor encubierto
XI
El director encubierto
1El
en
3 El diredar enw ierto
Comparaci n
encubiertos
entre la
en
segœn la Companies Act 2006
la doctrina
administrador oculto
2 El administrador oculto
XII
Æ
en
o
en
romano
germÆnica
espafiola
v
la doctrina
diredor encubierto
en
Y
la doctrina latinoamericana
la egulaciÆn peruana
regulaci n
paro direRores que
aplica para
bajo la
los directores
el common law y las responsabilidades
Ley Generol de Sociedades aplicables a directores
T
Condusiones
XIII
y
I
w
presØnte art cœlo es un extracto de la materia central de la tesis denominada Lo incorporaci n de la
or Øncubierto a lÆ Ley26887 LeyGeneral de Sociedades elaborada por el autor para optar el t tulo de
direc
de DerØcho de la Universidad de Lima La tesis se puede encontrar en la biblioteca centrel
en
Æbogado
lÆ Facultad
lar niversidad de
de
Lima
El tema del
figura
Q
del
Breve
acercamiento
a
la
naturaleza
juridica
del
director
encubierto
p
Q
179
Todo el mundo
sabio hasta que
habla
es
demasiado
estas
las distintasjurisdicciones3 donde
en
pueden
ser
creadas
Proverb o rlandØs
Se dice que el
principio de la responsabilidad
limitada tiene su origen y fue firmemente es
tablecido probablemente por primera vez en
INTRODUCCI N
I
el fallo de la House of Lords
Es
hecho bien conocido que la responsabili
un
dad limitada en
quizÆs
el
cuanto a la sociedad an nima es
principio mÆs importante del
derecho
societario moderno
Una consecuencia de ello
es su
diferenciaci n
de las personas que la componen pues desde
el nacimiento de una sociedad una nueva
persona
es
creada
distinta de
aquellas
que le
dieron vida
CompanyLtd
Salomon
los
sentido
1
importante anotar que las de
que es una sociedad no var an
es
finiciones de lo
o
le
vs
A
conoce en
a
dicho
Tal
de tradici n
caso
como
lo sostiene Eduardo
L pez
societario tiene evidentes beneficios
v
v
Salomon
jur dica latina Doctrina
de la Personalidad y
Jur
D
octrina
dica deI Velo
Societario fallo que en mayor o menor medida
ha sido adoptado por las leyes societarias del
orbe sin hacer expresa y necesaria referencia
pa ses
nom as
En tal
en
o como se
capitalistas
y
dinÆmicas
las cuales recientemente
perœ
a
pasos
agigantados
se
el velo
en eco
econom as
a
estÆ sumando el
La
responsabilidad
FARRAR Simeon J s
Farrar Company Law
Third Edition Butterworths Londres 1991 p 68
RIPERT Georges Aspectos jur dicos del capitalismo moderno Editorial Bosch Buenos Aires 1950 p 215
Ley General de Sociedades
iculo 51 Capitaly responsabilidad de los socios
Ar
En
la sociedad an nima el capital estÆ representado por acciones nominativas y se egra
in por aportes de los accioni
no responden personalmente de las deudas sociales No se admire el
aporte de servicios en la sociedad
stas quienes
an nima
o
PETTET Ben Componylaw
Second fdrtion Pearson Education Limited Darchester 2005 p 15
2
Ley General de Sociedades
Art culo 6 Personalidadjur
La sociedad
v
dica
adquiere personalidad jur dica
desde
su
inscripci n
en
el
Regisbo y
la man
iene hasta que
se
inscribe
su
extinci n
0
c
3
CompaniesAct 1985 de Inglaterra
Fromthedayoftheincorporationmentionedinthecertificate
3
13
togetherwith
hesubscribersofthememorandum
o
such otherpersons as may from time to time bemme members of the company shal be
contained in the memorandum
a
body mrporate by
the name
3Desde el dia del registro que se menciona en el certificado los suscriptores del memorÆndum pacto social y estat
13
de acuerdo con la Ley General de Sociedades junto con aquellas personos que de tiempo en tiempo se conviertan
en socios de la sociedad se mnvertirÆn en una persona
juridica de acuerdo con el nombre contenido en el memorÆn
uto
dum
v
Corporation Law de Australia
Z A company mmesinto existence as a body corporate at the beginning day of the day on which
2 Una socredad se convierte en personajur drea a partir de d a en que se registra como tal
4
El
en
f
y
Leading
Case denominado Solomon
A
Q
CompanyLtd 1897 AC
22 fue resuelto por la House ofLords
Este tiene
una doble implicancia en el derecho societario
inglØs primordialmente y en general en el derecho so
cietario porque i acept la existencia de la sociedad de una sola persona one
man company ii pero principal
mente porque este fallo estableci firmemente el concepto de la personalidad jur dica separada e independiente
con una
responsabilidad limitada de los
socios
que la componen J FARRAR Simeon Op Cit p
70
Este fallo fue duramente criticado desde
Q
Salomon
registered
iB97
de las sociedades
p
vs
it is
lejos
Mart n
El comentario de la Law
Mayandia
Quaterly
Burns
su publicaci n en tanto se considereba que hab a Ilegado demasiado
Review de 1897 fue que la House of ords hab a admitido que un comerci
limitada fomenta la creaci n de empresas en
tanto que promueve la inversi n en empresas
potencialmente productivas
cargadas
pero
de
s
incertidumbre
Sin
embargo es evidente que
los beneficios de la
responsabilidad limitada deben
ser
O
balanceados
aaa
conloscostosdelamisma Soloporcitarunejem
eselcasodelacreedorqueleotorgauncrØdito
plo
1A
1
f1
ll
DEflECHO
CONPORFTIVO
individual y seis marionetas eran suficientes y que los requisitos legales eren una mera
maquinaria J FARRAR
Simeon Op Cit p 72
A partir de este fallo la teor a del velo societario se aplic como principio general salvo que aparecieran circunstan
cias que determinaren lo contrario lo que determin a su vez el nacimiento de la Doctrina del levantamiento del
velo societario MISPIRETA G`LVEZ Carlos Alberto El allanomiento de la personalidodjur dica o levontamiento del
ante
velo societario En Tratado de Derecho Mercantil Tomo I Lima Gaceta Jur dica 2003 p 97
La teor a del Allanamiento de la
personalidad jur dica seæala que cuando el velo societario
prop sitos deshonestos il citos con el fin de defraudar el derecho societario tiende
no existe desarrollando
dos vertientes al respecto
dependiendo
de cada
caso en
es
utilizado
con
considerar que el velo societario
particular ique la sociedad no es mÆs
a
de personas f sicas por ejemplo en Walkovszky vs Carlton J FARRAR Simeon Op Cit p 80 y
ii
que la sociedad cuyo velo societario es levantado es parte de una sociedad mas grende la cual se disgrega en varias
sociedades mas pequeæas a efectos de limitar la responsabilidad en la sociedad pequeæa afectada como por ejemplo en
una
que
agrupaci n
E
J
CarteBlanche
Cases
MeIvinAron
andEISEMBERG
CARYWilliamL
DinersClubinternationallnc
vs
Ltd
Pte
Singapore
and material on Corporetions
The Foundation Press Inc NewYork 1995 p 174
Seventh Edition
5
Sin perjuicio de las conocidas ventajas econ micas de la responsabilidad limitada tema que va mÆs allÆ de los
alcances de esta tesis no estÆ de mÆs decir que existen un sinnœmero de ventajas adicionales provenientes de la
responsabilidad limitada siendo la principal la transferencia del riesgo de quiebra de los accionistas de la sociedad
los acreedores de esta as lo detalla LOPEZ SANDOVAL Eduardo Ma
eriales pora el curso de Finonzas Corporativas
de la Universidad de Lima Lima 2006 a saber
Fomento de la actividad empresarial en tanto que limita los riesgos inherentes al manejo de un negocio salvo que
el acreedor pida garant as adicionales las cuales el deudor estÆ en potestad de otorgar
Fomento de la inversi n pasiva Es aquella que realizada sobre la base que el inversionista nojugarÆ un papel en la
a
administraci n de
sociedad El argumento radica en que para que la inversi n florezca debe existir necesaria
mente un tope mÆximo de responsabilidad de lo contrario el riesgo ser a sino incalculable demasiado alto como
para que la sociedad pueda afrontar el rendimiento esperado por el inversionista para asumir ese riesgo
Diversificaci n del
a
01
una
v
o
La responsabilidad limitada permite la diversificaci n de portafolio entendida esta
como el proceso por el cual un inversionista puede reducir los
riesgos espec ficos no sistØmicos de determinados
valores riesgosos mediante la inversi n en otros valores de menor riesgo y consecuentemente de menor rendi
portafolio
miento El costo de financiaci n v a capital ser a extremadamente alto en caso no existiere responsabilidad limita
da puesto que las sociedades se ver an en la obligaci n de ofrecer un rendimiento que compense tanto el riesgo
sistØmico
Costo de
el
riesgo espec fico
Capital El costo de capital
como
de fondos
acreedores
sean
o
de una sociedad estÆ dado por el rendimiento
requerido por sus proveedores
costo de
Responsabilidad limitada
capital
implica que los costos de evaluaci n crediticia de cada accio
nista hacen que este sistema sea poco atractivo La responsabilidad limitada reduce los costos de transacci n en
tanto los acreedores solo
requieren efectuar una sola evaluaci n crediticia sobre un œnico obligado la sociedad A
menor
incertidumbre
menor
Esto
en conocer
riesgo de su
quienes son los
inversi n Esto
sionistas Esto
implicar a
quien compra
sea
que
a su vez
otros
supondr a
el impulso
a su vez
tan solvente
como
responsabilidad ilimitada
los inversionistas tendr an
un
interØs
mar
accionistas de la sociedad dado que eso resultar a relevante para calcular el
grandes costos de informaci n y monitoreo de la riqueza de los otros inver
a
las restricciones
a
la trensmisibilidad de acciones para asegurar que
no ser a uniforme lo
quien vende En consecuencia el precio de las acciones
acarrear a la inexistencia del mercado de valores
extrecontractual Los accionistas estÆn
Responsabilidad
a
riesgo
Transferibilidad de las acciones Si existiese la
cado
c
E
accionistas
versus
v
de cada acci n
como
protegidos
lo
Y
u
z
conocemos
contre eventos
que
originen responsabilidad
extracontractual
6
Es
separeci n de la sociedad del inversionista detrÆs de ella provey el impulso esencial detrÆs de
importantes emprendimientos del siglo Aunque muchos de ellos frecasaron la sociedad en general con
sidera como un fin mÆs valioso los logros adquiridos mediante estos emprendimientos
que en generel al conjunto
de pØrdidas generadas por las insolvencias y liquidaciones Sin embargo socialmente es aborrecida la persecuci n
un
hecho que la
los mÆs
de fines il citos
doctrinas
como
Breve
travØs de las sociedades siendo la persecuci n de estas actitudes il citas la que da nacimiento
la del Levantamiento del Velo Societario
a
acercamiento
a
la
naturaleza
jur dica
del
director
y
Q
V
a
encubierto
R
181
a la
soc edad y que con
leyes
poster or dad se encuentra
Crear
cobrar por supuestos de
aquellas
reladonadas
sodedades y
con
de los que administran dicha sociedad
personas que se encuentran involu
cradas en su creaci n y admrnistracr n podrra
ser descrito como una de las industrias de
Aœn cuando el fallo
mayor crecimiento actualmente Conside
ro ademÆs que es justo decir s n embargo
con
no
que
quiebra
lo
puede
insolvencia
o conductas il
el
en
caso
citas por parte
Salomon
vs
A
que desde la introducci n del con
epto de
IimiTada en las sociedades
consi
hasidocriticado
CompanyLtd
Salomon
derÆndosele
calamitos
de
entreotrascosas
la doctrina creada alrededor de es
e caso emble
mÆtico ha sido
aplicada subsecuentemente
mayores variaciones casi inflexiblemente
responsabilidad
tambiØnha aumentado el potencial para
tal concepto
sin
a
usar
travØs de estas sociedades
con
aquel
que
fines il citos y de defraudaci n de
cÆndido o codicioso Consecuentemente la
ley ha debido hacerse cada vez mÆs compleja
es
No obstante se ha reconocido que tal inflexibi
mitigar esios daæos a ra
extremo que pocos si alguno pueden decir
honestamente que tiene un completo enten
dimienCO de todas las regulaciones aplicables
lidad ha acarreado consecuencias indeseables
con
Se ha reconocido asimismo que los
de asunci n de
vs
ASalomon
principios
riesgo consagrados en Salomon
Company Ltd o las Doctrinas de
la Personalidad Jur dica y del Velo Societario no
son siempre y necesariamente las mÆs apropia
tal sentido las
a
el
objeto
de
las sociedades Estando as las cosas
un
prevalece a travØs de esta compleja
es que aquellos en la situaci n de
tomar ventaja de su posici n de dominio en la
tema que
y los fallos han
das y
leyes
sabido distinguir entre los riesgos leg timos de
acuerdo con el giro del negocio y el leal saber
estructura
y entender de aquel que lo admin stra y aquel
riesgo en el cual el administrador de la sociedad
dad s empre deberÆn actuar con e mÆximo
cuidado diligencia y honestidad de Tal forma
incurreileg timamentefl
notomenvenTajainjustadeaquellosque
que
en
administraci nygerenciamieniodeunasocie
1
estÆn
menos
v
Consecuentemente dada la posici n de poder
de los administradores en detrimento de la po
sici n de los socios y acreedores
en
la
informados de la situaci n de tal
10
sociedad
Con el
sociedad
de proteger el interØs de los
lograr
cios y los acreedores as
como
el aumento de las
las sociedades actœen
concordancia
v
ciones de los directores y administradores de
orden pœblico y las buenas costumbres la ley
le otorga a los directores de la sociedad debe
la
sociedad
envuelta
y
en
en su
general
de
cualquier
persona
cons deramos im
manejo As
res
fiduciarios estrictos
como en
el
que
el
con
caso
de la
portante resaltar lo seæalado por el Juez inglØs
en la exposid n de motivos que hizo para
legislaci n peruana que recoge dichos deberes
generales en el art culo 171 de la Ley General
el fallo de Chew vs NCSC No
de Sociedades
Onley
Æ
en
de
so
LL
el
raciociniojur dico general ha discurrido hacia
responsabilidades y obliga
objeto
7
m
9
2
El Juez Supremo Rogers de la Corte Suprema de New South Wales Australia seæal con relaci n a un caso presen
tado ante su corte que
La
proporcionada por la doctrina del velo societario deberia ser reexaminada a la luz de los modernos mn
separaci n
v
natos
8
nes
9
comerciales y de los grupos de sociedades
Revisar entre otros la
del
common
law
0
O
Q
18z
determina en
jurisdiccio
CLC
A
19851 3 212
10 1985 3 A
L 212
C
11
regla del correctojuicio empresarial business judgement rule que
quØ decisiones riesgosas son vÆlidas y cuÆles no lo son
ParÆgrafo
No 218 la traducci n
es
nuestra
Ley General de Sociedades
Art culo 171 Ejercicio del cargo y reserva
Los directores desempeæan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal
EstÆn obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de a informaci n social a que tengan
so aun
Mart n
despuØs de
cesar en sus
Mayand a
funciones
Burns
acce
Tales deberes fiduciÆrios normalmente
reforzados por
el cargo de director la descalificaci n implica
que la persoria fue nombrada como director
se ven
contenidas
responsabilidades
leyes societarias
en
las antes mencionadas
en
los estatutos de cada sociedad
es decir no se encontraba inmersa en ningœn
impedimento pero que consecuencia de una
actuaci n il cita es sancionada con esta medi
da la descalificaci n la cual impide que en el
y
Es as que
de las
principales preocupaciones de los
directores de las sociedades son las potenciales
responsabilidades que se desencadenan para
una
futuro ejerza el cargo de director
el supuesto de ruptura de alguna de
1z
obligaciones como tales
O
DEPECHO
R
w
estos en
sus
II
DEFINIENDO LO QUE IMPLICA SER UN DI
RECTOR ENCUBIERTO DE UNA SOCIEDAD
La
ley impone
sanciones
directores que violan
sus
severas a
y estatutarios Asimismo tambiØn
jurisdicciones
para
aquellos
como
aquellos
BAJO
LEGISLACI N
DEL COMMONLAW
deberes fiduciarios
en
ciertas
Normativarelevanteencuanto
1
existen consecuencias graves
alosdirectoresencubiertos
directores que son descalificados
13
tales
As mœltiples leyes societarias75 han extendido
principalmente en jurisdicciones del common
Esta
descalificaci n no debe confundirse con
los impedimentos14 contemplados en la Ley
General de Sociedades del Perœ para ejercer el
cargo de director En tal sentido mientras que
el impedimento supone una condici n ex ante
por la cual la persona no es elegible para ocupar
b la definici n o los alcances de aquella
law
sona
no
v
per
que entienden
solo
a
como director para incluir
los directores vÆlidamente escogidos
para la administraci n de
una
sociedad
o
di
rectores de jure sino tambiØn para alcanzar a
personas
las cuales la
a
ley
ha reconocido que
a
0
L
V
12
Supuestos analizados en
13
La descalificaci n
otro
lugar del
presente
v
trabajo
a
tal
existe
jurisdicci n
peruana si se quisiera hacer un s mil pare obtener el efecto
mas cercano uno deberÆ remitirse a la Ley General del Sistema Concursal Ley 27809 la cual en el inciso
b de su
art culo 100 seæala entre otres cosas que el quebrado mientras dure su estado estÆ impedido de ejercer el
cargo de
director gerente
como
entre
no
otros por el
en
periodo
que dure la situaci n declareda de quebrado
V
14
Ley Generel de Sociedades
Articulo
os
Impedimen
161
pueden ser directores
Losincapacer
No
Los quebrados
Los que por raz n de su cargo o funciones es
Øn impedidos de ejercer el comercio
Los Funcionarios y Servidores Pœblicos que presten servicios en entidades pœblicas cuyas funciones estuvieran directp
mente vinculadas al sector econ mico en el
que la sociedad desarrolla su actividad empresarial salvo que representen
la participaci n del Estado en dichas sociedades
o
Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estØn sujetos a acc n social de responsa
bilidad iniciada porla sociedad y los que estØn impedidos por mandato de una medida cautelar dictada
por la autoridad
raly
judicial o arbi
Los que sean directores adminis
radores represen
antes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de
personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos
ella oposici n permanente
15 Como
se
ha seæalado
entender que
en
particular y que
se
16 Entre las que hemos
17
en
anteriores oportunidades cuando
nos encontramos
puedan
podido
ante
leyes que regulan
se
encuentran
los de la sociedad
o
que
eengan
personalmen
con
v
nos
refiremos
a
leyes societarias en general deberemos
en una jurisdicci n
el manejo de las sociedades constituidas
entender como s miles de la
analizar
a
Ley General
de Sociedades peruana
Inglaterre Australia
Nueva Zelanda
e
r
Irlanda
323
p
6
No
Sydney
rolianJournolofCorporateLaw
Aus
En
TheLowofShodowDirectorship
Michael
MARKOVIC
Markovic seæala que segœn la regulaci
vÆlidamente nombrado bajo la ley que
En jurisdicci
Breve
n
peruana
se
n del common law se entiende como director de jure a aquel que ha sido
regula a la sociedad y al estatuto de la misma
entiende como director dejure a aquel que ha sido elegido en principio de acuerdo con
acercamiento
a
la
v
naturaleza
jur dica
del
director
encubierto
j
V
p
83
aaa
deben
ser
concierne
tratadas
a
como
los asuntos de
encuentra en esta l nea la
de
directores
una
en
lo que
de la
1eSe
sociedad
Companies
Act 1985
1985 cual
del
ses
es
la
norma
de los
empleados
Companies Act
inglesa que regirÆ la figura
directory la del directorencubierto hasta ene
las
incluye
director
lapalabra
seæalaque
rode2009
de
cualquier persona que ocupe la posici n de di
rector bajo cualquier denominaci n o nombre
involucren
a
ntere
ii la secci n 319 la cual
discurre sobre los directores y las provisiones
sobre los contratos de trabajo a largo plazo iii
las secciones 320 a 322 las cuales establecen
la secci n 741 de la
como
iLa secci n 309 la
responsabilidad de los direc
estas son
tores y su deber de preocuparse por los
19
Inglaterra
Es as
sociedad
cual versa sobre la
disposiciones aplicables a las transacciones
propiedad sustanciales de la sociedad que
la cual
a los directores iv la secci n 3226
explica las disposiciones relativas a los
contratos con accionistas œnicos que a la vez
Continœa seæalando que deberÆ entenderse
como director encubierto a las
personas en
concordancia
v
son
directores y
v las
cuyas direcciones o instruc
ciones los directores de una sociedad estÆn
sociedades para hacer
acostumbrados
secciones
con
a
actuar
secciones 330 a 346 las
cuales estatuyen las restricciones
directores y
otros
no son
generales a las
prØstamos entre otros a
relacionados
con
ellos Estas
materia del presente
trabajo
por cuanto lo har a demasiado extenso
Por otro
v
v
lado es clara la norma al hacer una excep
ci n categ rica estableciendo que una persona
nopuedeserseæaladacomodirectorencubierto
Concluye la misma secci n seæalando que en
principio una sociedad no puede ser tratada
s lo porque los directores actœen de conformidad
como
con
el
consejo
o
conformidad
con
der vados de
su
asesor a
prestado
por ella de
los conocimientos ohabilidades
capacidad profesional
director encubierto de ninguna de
sus so
ciedades subsidiarias solo porque los directores
de la sociedad subsidiaria estÆn acostumbrados
a
actuar en concordanc a con las direcciones o
v
instrucciones
v
impartidas
Establece la secci n 741 las secciones de la pro
pia norma en virtud de las cuales una director
En tal sentido siendo la
encubierto deberÆ ser tratado como
norma
un
director
por la matriz
CompaniesAct 1985 la
primigenia normas como la Corporation
V
LL
N
lo
v
contemplado
por el art culo 153 de la Ley General de Sociedades
a
saber
Ley General de Sociedades
Art culo I53 brgano
El directorio es
0
Æ
mlegiado y
18 DebiØndose entender por estos
19
elecci n
rgano colegiado elegido por la
unta general
a
los diredores de facto y
a
los directores encubiertos de
una
sociedad
Companies Act 1985 de Inglaterra
741 Drrecto
and shadowdrrector
a
indudes anyperson occupying the position of director by whatever name called
1 In this Act director
2 In relation to a company shadow director means a person in accordance with whose directions or insVuctions the
directors ofthe mmpany are accustomed to act
However a person is not deemed a shadow director
v
by
reason
only that
the diredors act on advice given
by
him in
a
professional capacity
3 For the purposes of the following provisions of this Act namely
section 309 directors
duty to hove regard to interests of employees
section 319
directors term laboragreements
long
section 320 to 322 substantial property transactions
section 3
28contracts with sole members who
are
involving directors
directors and
section 330 to 346 general restrictions
p
on powerofmmpanies to make loans etc ro drrectors and otherconnected wrth
them
being provisions under which shadow directors are treated as directors a body mrporate is notto be treated as a shad
ow
Q
184
director of any of its subsidiary companies by reason
acmrdance with its directions or instructions
to act in
Mart n
Mayand a
Burns
only that
the directors of any of the
subsidiary
are accustomed
Law de Australia la
CompaniesAct 1993 de Nue
Law de Australia
Zelanda y la Companies Act 1990 de Irlanda
siguieron su misma l nea de pensamiento y
desarrollo l gico siendo la CompaniesAct 1990
va
de Irlanda la que tiene un desarrollo
detallado y conciso
20
l gico
se
no
exactamente
lo que
aaaB
Sin embargo la Secci n 60
1 de la antes men
cionada norma seæala a algunas personas que
deberÆn ser consideradas directores en tal
mas
sentido tal secci n
2
define
debe entender por director
Consideracionesadicionales
contempla
una
definici n
NO
DEPE
a
enunciativa sobre
quien es un director dejan
posibilidad que mÆs personas
calcen dentro de la definci n segœn que de
los hechos se compruebe que actœan como
directores de la sociedad no importando la
denominaci n de su cargo
2z Esta caracter s
do abierta la
DespuØs de haber explicado
la definici n ge
neral de director encubierto
recogidas
ferentes
pa ses del
matices
es
en
di
Common Lawcon
opini n
nuestra
que
algunos
sin perjuicio
de la tØcnica que se utilice para la redacci n
de normas las definiciones procedentes de
tica
jurisdicciones del Common Law seæaladas en
su oportunidad salvo la de Irlanda coinciden
en seæalar como director a cualquier
persona
que actœe o se comporte como director no
importando la denominaci n que el cargo
jurisdicciones
reciba
recogidas
como se
de
desprende
de
avance en su
esto
es
o
entienden
en
del Common Lawcomo director
sociedad
se
seæala
en
en
este
encubierto
tal y
las distintas definiciones
trabajo
es
de larga data
la historia de las
Companies Laws de In
una provisi n de estas
23
glaterra
caracter sticas se encuentra comprendida
en todas las Companies Acts de los distintos
pa ses regulados por el Common Law a los
que hemos tenido acceso de forma directa
o indirecta salvo por los Estados Unidos de
MÆs aœn
pÆrrafos
conjunta esto responde a que bajo
jurisdicci n del Common Law es director quien
restÆndolesunormativa
secomportacomotal
importancia a la designaci n formal y primando
en
una
como
manera
los hechos y
por las demÆs definiciones
El concepto de director
anteriores la figura del director y el director
encubierto estÆn normalmente definidas en
de
compartida
analizadas sobre lo que
en
Ahora bien y
es
regulaci n
NorteamØrica
De las definiciones arriba
societaria
puede clarificar la si
tuaci n estrictamente hablando el Corporation
20
un
ejemplo
que
explicadas se despren
Companies Act 1993
v
normas
de Nueva Zelanda
v
Secci n 27 de la Companies Act 1990 de Irlanda
21
LL
natural ojur dica que sin figurarcomo director
de la sociedad permaneciendo al acecho des
Pare mayores referencias se pueden revisar las siguientes
Secci n 60 de la Corporotion Law de Australia
Secci n 126 de la
v
consideramos radica el gran
de que el director encubierto es aquella persona
Por citar
v
MARKOVIC Michael Op Cit p 324
22 FERRAN Eil s
Companylawand corporate finance
23 MARKOVIC Michael
Oxford
University Press Oxford 1999
p 482
cita a su vez al Juez Millet quien es Juez de primera instancia en casos de insol
Londres quien seæala en Shadow directorship a real orimagined threot to Banks En Insolven
cy Practitioner No 14 Londres 1991 p 14 que definiciones que cuentan con el tenor siguiente Un persono bajo
vencias y
quiebras
Op Cit p 326
en
cuyas direcciones o instrucciones los directores de una junta o directorio estØn acostumbrados a actua han aparecido
en las
Companies Acts de Inglaterra desde aquella de 1929 sin perjuicio que no se les definiera como directores en
cubiertos Sin
embargo
seæalÆramos anteriormente que tal figura recibe el nombre con
podemos reconocer definiciones muy similares a la usada por el Juez
Millet en por lo pronto la definici n de director encubierto del Companies Act 1985 de Inglaterra el
Corporotion
Law de Australia y en el Componies Act 1990 de Irlanda tres normas citadas con anterioridad en este trabajo
la cual la
conocemos
Breve
es a
partir de 1985
como
ahora En la actualidad
acercamiento
a
la
naturaleza
jur dica
del
director
encubierto
y
Q
V
Q
185
pliega
su
influencia sobre la administraci n de
los asuntos de esta
24
cubierto no ha sido objeto de consideraciones
legales de envergadura hasta tiempos recientes
en
Claramente quien desee tener injerencia
asuntos de una
acuerdo
con
sociedad debe
en
los
o
mas
conducirse de
los estÆndares de conducta espera
director de tal sociedad sean estos
dos para un
estÆndares legales
las que la dinÆmica econ mica ha vuelto
refinado el manejo de las sociedades
25
estatutarios
Otro tema que
impidi
la adecuada identifica
ci n de los directores encubiertos fue la falta
de
gu a jurisprudencial acerca del tratamiento
figura en jurisdicciones donde esta ya se
29
contemplaba
de la
v
Æ
Evidentemente mÆs allÆ de la naturaleza ex
plicativa de tales definiciones existe en las
jurisdicciones donde es aplicada a nivel juris
zb
prudencial cierta incertidumbre
como
Lo anterior sin
ianda y
o
sustancial
perjuicio
que los directores de
facto27 saldrÆn a la luz traicionados por su pro
pia conducta frente a la sociedad y terceros y
tal 28
sentido serÆn tratados de acuerdo
la naturaleza de sus acciones
en
recientes fallos
jurisdicciones
inglaterra Australia Nueva Ze
Sinqapur han aportado luz de manera
en
las de
NATURALEZA
JUR˝DICA
DE LA FIGURA
DEL DIRECTOR ENCUBIERTO
En este punto habiendo seæalado brevemen
diferencia del director de facto la identi
ficaci n de un director encubierto resulta ser
As
a
pues
una
principio
v
III
con
a
v
Finalmente
tarea
como
ardua
ya
su
esto debido a que
nombre lo indica es
director en la sombra y
necer en ella
su
intenci n
es
lo que implica ser un director encubierto y
habiendo hecho algunas precisiones prelimi
te
en
nares se
un
de la
perma
hace necesario delimitar los alcances
figura objeto de este proyecto a fin de
poder continuar su estudio sobre bases mÆs
s lidas
0
v
Sin
perjuicio de encontrarse regulada por la le
gislaci n societaria el concepto de director en
v
24
KOH Pearlie Shadow diredor shadow director who
Singapore Volume 14 1996 p 340
are
Para ello hemos considerado
y
explicar
thou En
25 PASCUTTO Ermanno y JORDAN Cally Review of rhe Hong
University Montreal 1997 p 132
pertinente
seæalar
los elementos que articulados
Singapore Company
Kong componies
ordinance
co
and Securities Low Joumal
Consultancy report
McGill
R
26 FIEDLER Peter Banks
27
as shadowdrectors En Journal
tl Edition London 1992 p 97
oflnternational8anking Law 3
Sin perjuicio que la figura del director de facto no es parte de esta tesis es importante mencionarla con el
objeto
de deslindar las figuras as como para puntualizar que es plaus ble que un d rector encub erto se conv erta en
director de facto Es as que un director de facto es aquella persona
que realiza las funciones de un director de
acuerdo con el Companies Lowde Inglaterra pero que no ha sido formalmente nombrado como directoc La Corte
raframe UK Ltd vs Fielding ond others que un director de facto es aquella persono
Superior puntualiz en UI
que
asume funciones
que probablemente solo le competen o un directory que asimismo esta persona tiene la habilidad para
ar pmticipar del proceso de toma de decisiones en una sociedad
log
un
a
El director de facto tiene hacia la sociedad los mismos deberes como un director debidamente nombrado en tal
sentido es sujeto de todas las responsabilidades legales y estatutarias para con una sociedad ademÆs de tener de
a
y
28
beres fiduc arios para
con
KOH Pearlie
p 340
Op Cit
esta
29 CARROLL Robin Shadow director and h
o
er third party liabiliry for corporate activity En Corporate governance and
the duties ofcompany directors Centre of corporate law and securities regulation
faculty of law The University of
Melbourne Melbourne 1997 p 163
Q
30 MARKOVIC Michael
186
Marl n
Op Cit p
Mayandia
325
Burns
permiten
rrectamente
reconocer a un
director
encubierto
tal
de la doctrina del
As
common
law
se
des
que los elementos para la
identificaci n de un director encubierto son
prende
a
priori
saber persona direcciones o instruc
ciones miembros del directorio costumbre
cuatro
a
31
de actuar
1
El
elemento de
cualquier regulaci n
encubierto es que debe haber
32 Es evidente entonces que de
persona
de director
una
acuerdo
figura recaiga
Sin
en
en
la
norma
encubierto
positiva que
dicas
las personas jur
perjuicio de lo anterior
rector
es o no
si la
encubiertos
figura del di
aplicaci n a
una
Consecuentemente que la regulaci n socie
taria de un pa s no permita que una perso
na jur dica o sociedad sea director de otra
persona jur dica o sociedad como es el caso
de la Secci n 221 3 del
Law de
Companies
Australia y el Art culo 160 de la LeyGeneral de
Sociedades del Perœ bajo los alcances de una
sociedades Sin
de la
regulaci n cualquiera sea esta de director
encubierto se podr a hacer responsable bajo
tal figura a una persona jur dica o sociedad
tan es as que tal regulaci n se viene aplican
do efectivamente en Australia como es el caso
sean
del fallo Siandard Chartered Bank ofAustralia
o no ser
es un
embargo si
considerada
como
sociedad debe
una
director encubierto
tema contencioso que levantar a no poca
33
polØmica
Sin
embargo
ocioso pensar que el
norma
es
en
este
punto
objeto subyacente
que las sociedades tambiØn
responsables
acciones
no es
lo
menos
por
econ mico En el caso de
ciertas jurisdicciones como la de Australia la
aplicaci n de la figura del director encubierto
por
sus
las de carÆcter
principio
Ltd vs
Antico donde el Juez
v
v
Hodgson seæal
que Pioneerlniernacional Ltd
era
un
director
v
encubierto de Giant Resources Ltd
34
v
limitada por el
Corporate
Law solo a la persona natural posteriormente
esta tendencia fue corregida jurisprudencial
mente como seæalaremos l neas mÆs abajo
sin embargo hay otras jurisdicciones que
estuvo en
RPORATIVO
sociedad
la regulaci n internacional la
definici n de persona debe incluir entonces a
con
ij
DEqECHO
el cargo de
designados para
no son
0
solo de
las personas naturales no implica un problema
relevante Pues por su naturaleza los directores
directores de
Persona
primer
tambiØn admiten
2
El
Direcciones
segundo
o instrucciones
elemento de este
anÆlisis
im
plica que la persona de direcciones o
35
instrucciones
lo cual ademÆs denota poca
v
0
c
E
31
DAVIS Paul L s
Gower
P
rinciples ofmodern companylaw Sixth Edition Sweet
32 CARROLL Robin
Por
ejemplo
una
Maxwell London 1997 p 782
Op Cit p 169
las Secciones 9 y SSA de la Corporation Law de Austrelia definen persona como un
como una persona natural a
body politic o corporate as well as an individual
rgano societario
v
sociedad as
Y
N
33 Por lo
del anÆlisis que hemos realizado entendemos que es mas eficiente as es decir que las sociedades es
tØn comprendidas dentro de la posibilidad de ser seæaladas como directores encubiertos con lo
que pare el efecto
deberÆ la normativa contener la posibilidad de que tales personas sean seæaladas como directores de la sociedad
para los efectos de la regulaci n de director encubierto aunque solo sea como directores de focto
menos
Es as
como
como
director de jure de
si bien
en
jurisdicciones
una
como
la de Australia tal cual
ser de facto
en
el Perœ
una
sociedad
no
puede
ser
seæalada
m
T
sociedad si lo puede
y
34
Sin
ser
d vs Antico el Juez seæal que una sociedad deb a
perjuicio que solo en Standard Chartered Bank ofAustralio L
considerada como director encubierto de otra en los demÆs casos apuntados ningœn Juez neg tal posibili
dad
35
MARKOVIC Michael Op Cit p 331
Breve
acercamiento
a
V
Q
la
naturaleza
jur dica
del
director
encubierto
187
aaa
distinci n
entre una y la
otra36 para lo cual
Como
sus
empleados
New Zeland
Dairy
sinembargo
unodeberÆusareldiccionario37
Boarddeleg enellos
larespon
losdirectores
puede hacerse una d ferencia con la palabra
consejo reseæada oportunamente
tambiØn
38
sabilidad de manejar la sociedad
Se
sugiere que direcciones o instrucciones
implica un elemento de compulsi n que el
Board Pero
receptor de tales direcciones o instrucciones
deb an
no
ejerce
discreci n decisoria
alguna
en
en
el
interØs de los accionistas New Zeland
no
es dio direcciones
mejor
Dairy
o instruc
ciones determinables sobre las acciones que
el
tomar ante cada situaci n o
algunas
deellas
proceso de toma de decisiones
En contraste con esto la decisi n
En este punto
dencia Si bien
no
existe consenso
en
la jurispru
tralian Securities Commission
enjurisdicci n inglesa el tema no
hasidotocadodirectamente
elJuezMilletinRe
Hydrodam Corby Ltd sugiere que el supuesto
reconoce
director encubierto debe necesariamente im
tal
partir direcciones o instrucciones antes
no son
vs
que las direcciones
o
en
el
caso
Aus
AS Nominees
instrucciones
necesariamente
constituir la
sentido
figura
imprescindibles para
del director encubierto En
seæala que
que sea
39
seæaladocomotal
queelseæorWindsor
Haberdescubiertoesto
director deAS Nominees Ltd yAmple Funds
Ltd bajo los alcances de la Secci n 60 de la
es
La
anterior es refrenda
proposici n del pÆrrafo
en jurisdicci n neozelandesa por el fallo del
JuezThomas en el caso de DairyContainers Ltd
da
v
vs
v
Companies Law
deAustralia en mi opini n
no requiere que se demuestre
para este caso
en particular que direcciones o instrucciones
formales claramente individualizables fue
NZDI Bank Ltd dado que dicho Juez seæala
que sin
perjuicio que
todos los directores del
su
puesto director encubierto eran sus empleados
la figura def director encubierto no se produjo
v
ron
dadas
en
los asuntos
en
los que el seæor
Windsor pÆrticip el mismo Las direcciones
o instrucciones formales no son siempre ne
El JuezThomas declar
0
v
36
MAYSON Stephen FRENCH Derek y otros Mayson French and Ryan
ford University Press Oxford 2005 p 463
37
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaæola
Direcci n Dellat diredio
nis
V
i
v
1
on
Company
Law Twenty First Edition Ox
fAccr n y efecto de dirigrr
de algo inmaterial hacia determinados fines
2 f Tendencia
Dirigic Del lat dirigØre
R
Encaminar la intenci n y las operaciones a determinado fin
Gobernar regir dar reglas para el manejo de una dependencia empresa o pretensi n
6 tc Aconsejar y gobernar la conciencia de alguien
4 tr
Q
5 tc
0
Instrucci n Dellat instructio
nis
1
f Acci n de instruir
4
38
f Conjunto de
reglas o advertencias
para
algœn
fin
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaæola
Consejo Dellat consilium
a
j
Q
V
1m
39
Parecer
o
dictamen que
da
o
toma
para hacer
o no
hacer
algo
KOH Pearlie Op Cit p 339 Seæala que es muy probable que en la prÆc
icase encuentre que los direcrores ejecutivos
de una sociedad matriz hayan de tiempo en tiempo comunicado direcciones o instrucciones a los directores de las sub
sidiarias de esta y consecuentemente
encubierto 7994 B
CC 761
Q
se
en
se
hayan
convertido en
164
40 1995 7 Z
N
C
LC 669
CLC 3211
96 1995 13 A
Mart n
Mayand a
Burns
personalmente responsables bajo
la
figura
de
un
director
cesarias para asegurar que
se
cumplan
los
directorio abandonen
buscados Por tal motivo
e para
exis
tuar
raz n para constreæir la Secci n 60 del Com
designios
panies
Law de Australia
denegando
tema no
bargo
de
deja
sin
controvertido
ser
em
situaci n de excepci
en una
como esta no se
pueda aplicar
norma
una
extensiva de tal forma que
manera
se
analizar el
seguridad jur dica
en cualquier situaci n
El cuarto efemento
figura
unasociedad
actuar decir la que
es
ducta
lasjurisdicciones
esta materia es que
que
perte
donde se
regula
analizado y
a
las direcciones
actuar en
o
en
concordan
acostumbrado
instrucciones de otra
a
actuar
jurisdicciones
cuÆl
Las
palabras
junci n
es
can
con
acostumbrado
direcciones
la necesidad de
o
una
a
actuar
relaci n fluida
dØ la figura del director encubierto y los fallos
de pa s a pa s han sido contradictorios
jurisprudencia
sido aceptado
general
en
ese sentido el fallo de Lord Lowry para el
casoKuwaitAsiaBankEC
NationalMutualLife
vs
en
Nominees Ltd seæalaba
Millet seæal
concordancia
con
una
en
Re
requerir
objeto
de
Lo que
se
de
opini n
relaci n
en
tal
LCd el Juez
Æ
fallo
necesita
que preTende
enØrgicos
en
que la totalidad de los miembros del
de
ser
divergencia
Hydrodam Corby
en su
o
primero
es un
aparenta que actœa
directorio
con
inde
Y
1
patr n de conducta
el que el directorio o la mayor a necesaria
este para tomar una decisi n social no
pendencia segundo
el
LL
aactuar
o instruccio
de la persona que las comunica
4z
con
por la doctrina y la
cuanto a la naturaleza de la
sentido
los miembros
las direcciones
que as ha
O
En
del directorio deben estaracostumbrados
ser
entre
v
Sin embargo existe
todos
que
en con
instrucciones indi
las partes involucradas y parece
Finalmente
ins
interpretaci n
43
el nœmero apropiado de directores que deben
estar bajo el control de un tercero para que se
nes
o
jurispru
brindarÆ considerables
nos
su
direcciones
y
cierto que la
es
palabras
es
las distintas
v
v
evidente que los directores
pertenecen necesariamente al directorio de
una sociedad no ha quedado claramente es
en
con
tercero
trucciones tambiØn
lineamientos sobre
en
patr n de
con las direcciones o
v
dencia estudiada
tablecido
la costumbre de
crea un
concordancia
un
o
Si bien cierta incertidumbre rodea las
persona
fvlientras que
analizado para regular
es el elemento
actuar
a
instrucciones de
los miembros del directorio
estØn acostumbrados
director encubierto
a ser
acostumbrado
a ser
T
del director encubierto
Miembros del directorio de
El tercer elemento
uuasr
DENECXO
Costumbredeactuar
4
la
con
de cualquier
mayor a de los miem
que se pueda delimitar
figura del
claramente la
tema caso por caso
nece a todas
prop sito
aaa
un
logre
necesario
cia
el
bros del directorio para
n
Asimismo
3
ignorar
instrucciones de
o
sideramos que bastarÆ la
de
generar mayor
es
las direcciones
a ac
con
consideramos que ser a poco coherente
permitir que
no
bajo
acostumbren
se
los directores encu
regulaci n relacionada
biertos permitiendo una abertura sustancial en
la regulaci n por lo que en cualquier caso con
posibilidad
El
la sociedad y
tercero ser a
esto
responsabilidades
sus
con
no
un
m
41
Jurisdicci n de Australia 1995j 13 A
L3211
C
en
3239
42 Jurisdicci n de Nueva Zelanda 7985 3 C
GL 212
A
43
Lineamientos que
44 DOYLE Lucius G
Breve
como
hemos
Defining
podido apreciar a
en
lo
y
218
largo del presente trebajo
no
han sido uniformes
theshadow director En 5olicitorsJournal No 136 London 1992 p 494
acercamiento
a
la
naturaleza
jur dica
del
director
encubierto
O
Q
189
ejerza poder discrecional alguno
o
actœe en concordancia
directorio estØ acostumbrado
con
sino que
las instrucciones o
direcciones de un tercero
SEl
parØntesis
tesis
o no
ante un director
encubierto
en
poder discrecional
sideramos que
en
tal
sentido
nuestros
soluci n satisfactoria
a
existan direcciones
por parte del director
debe haber
o
instrucciones formales
encubierto
por lo
menos
intento discernible de
algœn
poder
controlarodeinfluenciaraldirectorio
con
criterio as de extremo
un
puede Ilevarnos
no
algu
Sustentamos esto
en
Re
que el Juez Millet seæal
Corby Ltd que un director
Hydrodam
en
na consecuentemente consideramos que los
debetenerlaintenci nconcientede
encubierto
para la constituci n de la
controlar las decisiones del directorio
4ePor otro
requisitos
director encubierto
se ven aun
figura
del
satisfechos si el
lado continu
directorio de la sociedad controlada mantiene
debe
algo del manejo
simplemente
de las
pol ticas
sociales
Æ
seæalando que
seæalada
ser
como
porque el
una
persona
no
director encubierto
directorio
por
razones
que solo ellos conocen actœan usando su libre al
Seæalar por tanto que el directorio
ejercer discreci n alguna
es un
puede
requisito inne
no
bedrioyreFlejanpotencialesinteresesdeunaccio
nisTa mayoritario o inFluyente sin haber recibido
cesario asimismo que hubiesen desacuerdos
eventuales entre las partes en el directorio no
instrucciones de este
evitar a que
De otro
apareciese
la
figura
del director
46
encubierto
o de su
9
representante
el tema del control tambiØn fue
lado
tocado por el Juez
v
v
son
no
todo
Æ
que
parØn
actuar
quedonde
consideramos
Parazanjartalcontraste
determinaci n
el cual debemos esperar que los
aquel
de
directores
la sociedad estØn exentos de
v
a
tenemos que el estÆndar para la
es
C
dadas por el tercero el
entonces
Sitomamosestacitademaneraliteral
de si estamos
v
sean
ementeno es lo m smo Los
eviden
es
nuestro
v
instrucciones
Hodgson
en
el
hartered Bank of Australia Ltd
Por œltimo la
partida
posici n
que ostentamos
por el Juez Finn
a su vez
es com
quien
fallo de Australian Securities Commission
el
en
vs
AS
cual seæal
lo
siguiente pese
tada evidencia de direcciones
a
caso
vs
Standard
Antico
en
el
que exist a limi
o instrucciones
al
directorio de Giant Resources Ltd
Nominees seæal
Desde mi punto de vista las condiciones im
La parte de la Secci n 60 del
v
de Australia
aquella
en
persona
direcciones
o
Companies
Law
la que se hace referencia
en
concordancia
con
instrucciones los directores de
la sociedad estÆn acostumbrados a actuar
mi
o
opini n
a
cuyas
no
requiere
en
que tales direcciones
puestas porPioneerlnternational Ltd para pro
veerde fondos a GiantResources Ltd en marzo
de 1989 demuestran
una
predisposici n
y
habilidad para ejercer control ejerciØndolo
efectivamente sobre la administraci n gene
raly en especial financiera de la sociedad
so
instrucciones involucren todos los asuntos
discutidos por el directorio MÆs
mente
requrere
bien
œnica
que cuando las drrecciones
Las distintas
lizan
a
normas
quien
se
analizadas
le deben
no
individua
proporcionar
estas
v
45 Jurisdicci n de
Inglaterre 1995
18 R
CS 1 en 637
A
46
Jurisdicci n de Australia 1995 13 A
LC 1822
C
47
Op Cit
48
MILLE7 Judge Karl Shodow drrectorship
dres 1991 p 16
en
1837 Australian Securities Commission
vs
AS Nominees
rn
Q
U
en
1838
a
realorimagined threot
0
49 KOH Pearlie Op Cit p 340
Q
50 Jurisdicci n de Australia 1995 18 A
R1
S
C
190
Mart n
Mayand a
Burns
to
banks
No
En
lnsolvencyPracrrtioner
14 Lon
instrucciones
Aunque no estÆ expresamente
establecido intØrpretes querrÆn entender que
las direcciones
o
instrucciones
paraargumentarquelapersonaquecomunic
tales insfrucciones
dadas al
sean
se
encuentro
sujeta
a
la
regulaci ndedirectorencubiertoyporendea
olgunasdelasresponsabilidadesdeundirecror
directorio
D
de la sociedad
5z
El argumento contenido
en
pudo haber sido acogido
en
el
pÆrrafo
en
vista que seæal
vs
no
fue hecha
esta
hacia
UEPECHO
Sin
NZDI Bank
que aœn cuando
instrucci n clara fue dada por New Zeland
Board
sus
embargo en tanto
tablecer que
un
se
Dairy
podr a
bierto
Dairy
tal
remos mas
posici n
en
tal
figura
encu
a la totalidad de
cosa
Sobre este tema
nos
explaya
adelante
sentido
en
que esa no es la
lo que respecta a este
Por otro
lado
la
miembros del
proposici n
directorio se refiere a todos los integrantes de
punto
tal directorio social parece
Requeriren tal sentido que el supuesto director
encubierto de las instrucciones directamente al
directorio
do de
del director
al seæalar que se requerir
aseverar
adecuada
con una
constituir la
en
circunstancias donde
lajurisdicci n
por el Juez inglØs Millet quien
Corby Ltd seæal
en
dependien
todos los demÆs elementos
La definici
n
por tanto no cubre el supuesto
enelqueunapersonoseencuentradispuestaa
que la
hacer lo que otra le seæale al interiordel direc
torio de un sociedad un pariente un socio de
ley no pide
Consideramos que es suficiente que los direc
tores de la sociedad estØn acostumbrados a
en
concordancia
las direcciones
con
negocios
o
alguna
otra
sociedad que escogi
al directoren cuesti n
v
Los alcances de Tal definici n
se
encuentran es
tablecidos para los supuesCOS
en
los que rodo el
que se constituya la
directorio ha abandonado
to as
ademÆs
Markovic
del director encubier
es
de la
opini n
v
o
instrucciones entregadas para que sin perjuicio
de quien o como les fueron comunicadas para
figura
v
respaldada
ReHydrodam
ser que es
delaregulaci nhansidocumplidosesexigirlo
actuar
a
wP
ante tal
51
diferentes
Consideramos
lo œnico que hace es es
minor a de directores no
los directores de lÆ sociedad para encontrarnos
figura consideramos que no es acertado
Conrainers Lid y
directores los cuales son personas
a
N
anterior
por el Juez Thomas
el fallo de DairyContainers Lfd
Ltd
el procesq de toma
que
en
responsabilidod en
de sus propias decisiones y
su
LL
v
cambio se ha acostumbrado aseguir las direc
Desde mi punto de visCa si una persona le
comunica direcciones o ins
rucciones a un di
ciones
noimportandolocondici ndeesteœlti
rector
Es
o instrucciones
de un tercero
53
importante por otro lado resaltarque de los
Æacostumbradoaactuar fallos estudiados dejurisdicci n australiana no
yeldirectorioes
mo
no importando c mo
hayan sido enrregadas se ha podido conseguir una definici n sobre
as instrucciones ni cuÆntos in
es
ermediarios
cuÆntos miembros del directorio se requieren para
entonces
la
hayan tenido
persona que origin
que exista la figura del director encubierto
tales instrucciones estÆ teniendo una opini n
Los autores en la materia como Markovic
vital para la conducci n de los asuntos de la
sostienen que se lograr a poco si se requiriera
emØritoentonces
exis
Entalsentido
sociedad
1
rn
51
lurisdicci n de Nueva Zelanda 1995 13 A
L3211
C
52 CAMPBELL Nicholas R
Liability as o
en
3238
shadow director En Journal ofbusiness law No 609 Sweet
Maxwell London
1994 p 132
53 MILLET
Judge Karl Op Cit p
Breve
V
0
Q
17
acercamiento
a
la
a
naturaleza
jur dica
del
director
encubierto
191
que todos los directores de
acostumbrados
las direcciones
a
o instrucciones
el sentido da la
es
con
un
eso pues el
gobierno
sociedad estØn
una
actuar en concordancia con
un
tercero no
y estamos de acuerdo
norma
gobierno
de mayor
de
de las sociedades
es
En el
responsabilidad de los directores
sociedad los supuestos bajo los cuales
un director puede causarle un daæo a la socie
dad a los accionistas o a terceros interesados se
encuentra tipificado por la propia normativa
de
caso
de la
una
as
Con relaci n
que para este punto y
dicci n lo razonable para que se dØ la figura
del director encubierto es que conforme a las
direcciones o instrucciones del tercero intere
lo que realiza
sado actœen el nœmero necesario de directores
de la sociedad para
o
pol tica de
implementar
una
decisi n
tal sociedad
Lo anterior
responde
l gico
regulaci n
minor a de
a
un
actuar en
directorio
no
concordancia
do la
de
mayor a
decidiendo las
incluya a los directores encubiertos en
los supuestos especificados claramente por la
propia normativa con lo que los remedios a ser
aplicados a los directores de la sociedad le serÆn
v
pol ticas
interesado
En la
o
director
o
beneficio para el
participaci n
con
los
principios generales
un nexo causal
efectos que
entre el
se
hecho y el
pueda imputar
responsabilidad
causa un
producirse
en
la
legislaci n
la
a
idad impuesta a
responsabi
losdirectoresserÆdeaplicaci nalosdirectores
54
encubiertosdeserelcaso
ejemplo si el director de una so
pleno conocimiento del manejo
compite por prestar el mismo servicio
con
de esta
El hecho
fin de incluir
legislativa que
la
evidentemente haciendo
mientos
adquiridos
nes como
sociedad
sus
Æ
a
ciedad
a
seæala
los directores encu
biertos Es consecuencia de esta extensi n
sociales y el mismo
sin la
mayor a dejurisdicciones
A modo de
daæo causado
no
sobre sociedades extiende la definici n de
FIGURA DEL DIRECTOR ENCUBIERTO
En concordancia
regulaci n
lo confirma Pearlie Koh la cual
EL NEXO CAUSAL EN EL MARCO DE LA
debe existir
directores encubiertos de esta
los mismos supuestos y
nos
cuan
m
una
a los
que
minoriaexduida
IV
v
As
mismo directorio esta
puede lograr
tercero se
las direcciones
con
para la sociedad
perjuicio
v
ese
figura
extensi n de la respon
estÆ acostumbrada
instrucciones de este tercero
v
la
muy
la persona escape a la
de director encubierto simplemente porque la
permitir que
es una
encubiertos
recogen tal
que esta
extendidos
a que no suena
pa ses que
sabilidad de los directores de la sociedad para
bajo
v
los directores
normativa de los
arriba consideramos
dependiendo de la juris
v
a
Como seæalÆramos l neas
daæo y tales daæos
cascada pues
puede sobrevenir
pueden
como consecuen
cia del daæo directo
indirecto
un
daæo
en
el
uso
de los conoci
marco
de
sus
funcio
director de la sociedad entonces la
con
la que compite verÆ disminuidas
ventas y como consecuencia disminuirÆn las
caso con la posible conse
poder repartir dividendos entre
sus accionistas Ello a su vez puede causarle un
utilidades de
cuencia de
daæo
no
ser
el
no
solo a la sociedad sino tambiØn
a
los
v
54
y
Q
V
Correo electr nico enviado por Pearlie Koh al autor de este
Martin
In most
common
jurisdictions
the
Hope this helps
Good luck
Q
Pearlie Koh
Mart n
Mayand a
Burns
con
fecha 12
dejulio
de 2007
to indude the
diredor
companies legislation extends the definition of
responsibilities imposed by the legislation would appl y
shadow director By reason of this legislative extension the
where relevant to the shadow director
O
92
law
trabajo
accionistas que depend an de dicho dividendo
para honrar sus respectivas obligaciones En
de apreciar que la definici n dada a la palabra
consejo afecta severamente la habilidad de
el supuesto que el hecho de competir con la
sociedad se encuentre prohibido tambiØn para
los
los directores encubiertos de esta
encubierto
entonces la
extensi n normativa harÆ que el nexo causal
tambiØn pueda ser aplicado a los d rectores
encubiertos
corporativos de mantenerse al
de la responsabilidad de un director
asesores
margen
D
DEXECHO
Solo por c tar un ejemplo en Australia en el
fallo de Ausrralian Securities Commission vs
TIVO
pPOfl
AS Nominees Ltd
V
LA
EXCEPC16N PORASESORAMIENTO
DE
ACUERDO CON LA CAPACIDAD PROFE
SIONAL O LA RELAC16N DE NEGOCIOS
se cita
que los demandados
sefialaron que reconocen que el seæor Windsor
tuvo influencia sobre las decisiones tomadas
por
el directorio
s6
La figura del director encubierto evidentemente
Sostuvo
puedecausarpreocupaci nalosasesoresdeso
como financistas contadores abogados
los
mismos acreedores de las sociedades entre
ya
deb aaqueelseæorWindsoractuabacamogeren
ciedades
otras personas que
pueden influenciar las decisio
nes
de los directores de
Sin
embargo en reconocimiento a la
una
en
el demandante que esto
contra
se
te de
las sociedades introdujo en estas el negocio
fiduciario y estaba envuelto en los negocios de
Cales sociedades
sociedad
naturaleza
vÆlida de este
tipo de relaciones de asesor a
la de asesor
asesorado la de
entre
deudor
acreedor
otras es que en las re
gulaciones estudiadas que contemplan la figura
Es por esta raz n que los directores de la
so
ciedad acTuaron
sus
en
concordancia
con
57
instrucciones
y acreencia
del director encubierto
una
excepci n
a
esta
Secci n 60
2 la cual
una
persona
no
podrÆ
contempla tambiØn
figura Caso de Australia
que situaciones
ser seæalada como direc
prevØ
tor encubierto de una
Esta situaci n
es
se
en
sociedad
aquella en la cual los directores
formidad
por
con
con
el
con
una sociedad ocon
caer
el directorio de estÆ
S8 con Øl
dentro de la
excepci n
Con el
objeto de refutar tal alegato el
seæal
lo siguiente
una persona
que actϮ de con
los conocimientos o habilidades
Cuando
uno
Juez Finn
nopuededecirseapropiadamentequenos
das
de
delconsejodadoporelgerentedeconformidad
sociedad
o con
el directorio de esta
55
v
analiza las operaciones reoliza
derivados de su capacidad profesional o de la
relaci n de negocios leg tima con los directores
una
v
de lo
derivados de su copacidod profesional
relaci ndenegociosleg timaconlosdirectoresde
objeto de
de la sociedad actœan de acuerdo
sejo dado
Seæalaron refutando los demandados que el
consejo prestodo por el seæor Windsor de con
formidad con los conocimientos y habilidades
encontramosantedirectoresactuandoen vista
conlosconocimientosohabilidadesderrvados
1
Consejo
de su
capacidad profesional
en
concordancia
la Secci n 2
60 Lo que s se pued e admitir
el
directorio
actu por lo menos en un
que
con
De las definiciones arriba reseæadas y de los
casos que estudiaremos mas adelante se
pue
es
nœmero de situaciones de ocuerdo con los
ao
55 PETTET Ben Op Cit p 36
y
56 Jurisdicci n de Australia 1995 13 A
L 1822
C
en
1836
57 Jurisdicci n de Australia 1995 13 A
L 1822 en 1836
C
58 Jurisdicci n de Australia 1995 13 A
L 1822 en 1836
C
Breve
acercamiento
a
la
naturaleza
OQ
jur dica
del
director
encubierto
193
aaa
designios
del seæor Windsor requiriendo
este
asesor a
sidad comercial
lado
con
a sociedad
59
hemos seæalado debe
como
entender que la definici n de consejo
difiere sustancialmente de la de direcciones
mos
instrucci n Direcciones
60
o
instrucciones
implica necesariamente un elemento de com
pulsi n de nulo margen de maniobra para los
directores de la sociedad
En
esas
el cual
En contraste la
1m
um
Consejo De
lat consil
tamen que se da o toma para
algo
Consecuentemente
rencia de direcciones
ser rechazado
que es
consiste la asesor a
o
un
Parecer o dic
hacer
o no
consejo
instrucciones
precisamente
en
hacer
a
dife
lo que
nales
un
para
debe poder
acarree la
proyecto o tema en particular o
sean brindados peri dicamente
que se
requieran
pero
es decisi
que existen tambiØn circuns
en
excepcionales que conllevan a
poder dentro de la empresa
opinando
un
con
social de
una
motivo de la realizaci n del
sociedad
s misma Solo afirma
puede
de
consejo
0
v nculo vÆlido con los directores de la
sociedad
ser
calificada
no es una
una
objeto
excepci n en
no
cosa una persona
como
director encubierto
sociedad por el mero hecho
asesor a
o
consejo
su
una
de ofrecer
terminar si
de los aæos
es
juez competente
de
en
concreto
siendo
que por el transcurso
considerado una figura de poder
que en tal
caso
igualmente
la respon
sabilidad por la adopci n de los acuerdos es del
directorio el que es responsable por la direcci n
y administraci n de la empresa y por lo tanto
se
encuentra
contra
a
detener y
o impedir
cualquier
persona que atente
obligado
la conducta de
los intereses de la misma aœn cuando
ser
confundida
asesor
con
que cobr
direcciones
o
instrucciones impartidas por este
ha estado brindando
un asesor
segœn
instrucciones
que el
asesor
la asesor a brindada por el
asesor a impartiendo
consejo
o
direcciones
o
el del
t pico caso
poder pueda
Por tanto serÆ tarea del
n del
adopci n de la decisi n
Coincidimos
cuÆndo
un
reconocer
directorio adoptar o no las medidas que Øste
recomiende recayendo por lo tanto sobre los
miembros del directorio la responsabilidad
que
el
existe
v
se
asesor es una
persona contratada por
la empresa para brindar sus servicios profesio
podemos aceptar la dicotom a expresada
en los pÆrrafos
anteriores la regulaci n sobre
considera que existe
una nece
mica
asesor cobre
se
o
que el
tancias
Si
v
consejo
su
puede
v
v
sigue
consecuencia de
o econ
circunstancias
para que estos
sedefine como
consejo
palabra
es
que el proceso de toma de decisiones perma
nece en poder del directorio Debe recordarse
o cada vez
Æ
una sociedad
ciarios para
Por otro
o
solo porque
de aquellos el abandono de sus deberes fidu
los hechos de cada
2
De conformidad
con
los
conocimientosohabilidadesderivados
caso
61
dela
capacidad profesiona
a
Sin
embargo se entiende que un asesor no
podr a ser seæalado como director encubierto
En adici n
evitar
con
que los asesores deben procurar
de mensaje que pueda
cualquier tipo
v
Æ
59 Jurisdicci n de Australia 1995 13 A
CLC 1822
en
1838
60 En lo que respecta
a la legislaci n australiana
por ejemplo Michael Markovic crea una construcci n tØcnica pare
argumentar que consejo
y direcciones o instrucciones no son un concepto distinto Por otro lado se argumenta
que si se hubiese buscado un significado similar se hubiese usado el mismo lenguaje cosa que no ha sucedido Se
sugiere ademÆs que si consejo y
direcciones e instrucciones fueren sin nimos el
espectro de los tØrmi
a
amplio
capacidad profesional
nos
relaci
y
n
persona que
virtuar a
Q
U
O
Q
194
61
se
dedicara
a
de crear
negocios
a una excepci n tan amplia que virtualmente cualquier
los negocios podr a caber dentro de ella con lo que el ratio real de la excepci n se des
Companyand
En
Australianauthoritiesstartrobite
orforinsolventtrading
Liabilityofshadowdirec
Rudolph
BAXT
securities law journal No 121
Mart n
Mayand a
Wellington 1996 p
Burns
142
asemejarse a una direcci n o instrucci n La
excepci n sin perjuicio que explicamos que
ya no es tal contemplada en las regulac ones
estudiadas implica que el asesor solo debe
aconsejar
a
la sociedad de conformidad con las
o habilidades derivados de su
conocimientos
profesional
de la relaci n de nego
cios leg tima con los directores de una sociedad
o con el directorio de esta
a
capaci
o
derivados de la capacidad profesional del agen
te o la relaci n
leg tima de negocios con los
directores de la sociedad
Solo por citar
encargado
quisimos hacer
definici n usada
en
amplia
Inglaterra
que la de
hace referencia
conocimientos
Australia
en
tanto es mÆs
dado que esta solo
consejo dado
a
o
nuestra la
dentro de las
habilidades derivados de
su
capacidad profesional
asesorar a una
sado gran preocupaci n
en
en
Inglaterra
ha
cau
abogado
legal
en
temas
financieros
bEPECNO
PONATIVO
un
rrir
en
este
punto que la asesor a de
har a incu
abogado en materias financieras
a
este en
responsabilidad profesional por
negligente salvo que tuviese
brindar asesor a
experiencia rØlevante en la materia la cual de
mostrarÆ pero nos preguntamos a su vez ser a
bierto de
consejo negl gente sufic ente
a
este asesor en
una sociedad
director
Creemos que
encu
no
el sector financiero
preliminarmente los jueces
han considerado que los bancos no
pa s
en
un
y comerciales
para convertir
del
sociedad
este asesor a o
La parca definici n usada
ejemplo puede
de brindar asesoramiento
Consideramos
En este supuesto
un
00
tanto
Si bien
ingleses
conocimientos
danconsejodeacuerdoconlos
materia
derivados de su capacidad profesional
sino mÆs
bien derivados de los intereses que pueden
consejo
es prudente
que los asesores en
sea cual fuera se limiten a asesorar
ella desde
en
en
profesional
nuestro
materias
no
punto de vista ofrecer
mas
allÆ de
su
capacidad
ser a suficiente para acarrear
a tal asesor
bajo la figura del
tener estos
responsabilidad
muestre el caso
director encubierto
agentes en una sociedad y as lo de
ReMCBacon Ltd que hasta que
fue abandonado se Ilev ante el Juez Milletbz
una
solo
v
o
Que los directores de
responsable por brindar consejos mÆs allÆ
de los alcances de su
capacidad profesional o de
una sociedad
siguieran
consejos de un asesor mÆs allÆ de la capacidad
profesional de este podr a implicar para ellos
en caso el
consejo seguido hubiese acarreado
relaci n leg tima de negocios queremos ser
enfÆticos en seæalarque
larelaci n leg tima de
consecuencias negativas para la sociedad una
demanda de responsabilidad para los directores
negocios proviene de la normativa australiana
no existe en la
inglesa
como
El anÆlisis relevante radica
en
saber si
un asesor
ser a
una
y
AI
ser un
un
juez
tema
por
negligencia
seæalamos
pero
no
hubiese
LL
v
configurado
figura
el pÆrrafo anterior la
del director encubierto
63
en
subjetivo quØ podr a considerar
que ser a asesoramiento
adecuado de los conocimientos
en
o
ejercicio
habilidades
Asimismo
mento
hemos apuntado un ele
esencial de la figura del director encu
como ya
v
N
62 Es
importante
notar
que
a
diferencia del resto
dejurisdicciones
en
las cuales analizamos la figura de los directores
encubiertos en jurisdicci n de Australia la excepci n es mÆs
amplia contemplando el tØrmino relaci n de nego
cios AI respecto de esto Michael Markovic seæala
que originalmente en Australia la provisi n sobre directores
encubiertos en cuanto a la excepci n solo hac a referencia a las
personas que ofrec an consejo dentro de sus com
petencias profesionales Con posterioridad a la entreda en vigencia del Companies Code de Australia la inclusi n del
tØrmino relaci n de negocios se hizo Finalmente el Memorando
Markovic es de poca ayuda pare establecer la motivaci n de los
Explicatorio de la modificaci n reitera Michael
legisladores para extender la aplicaci n de la ex
cepci n
63 GIRVIN
U
Stephen Stotutoryliobiliryofshadow
directors En Juridical review No
414 Sweet
p 212
Breve
h
acercamiento
a
la
naturaleza
jur dica
del
Maxwell London 1995
directorencubierto
O
195
aaa
bierto
comunicarles
a los directores de la
direcciones o instrucciones
sociedad
es
Ahora
bien
encubierto
De lo
estudiado entendemos que el soporte
la
para
bœsqueda y aplicaci n de la figura
del director encubierto no radica en que la
zar
persona brind
el directorio
midad
con
consejo
o
asesor a de confor
los conocim entos
derivados de
la relaci n de
o
tores de una sociedad o con el directorio de
b sino que el fundamento radica en si la
esta
o
comunic
consejo o asesor a
solamente
direcciones
o
nuestro
se
instrucciones al
directorio
65 Consecuentemente
consejo
si aceptamos
esto entonces el espectro de la frase de
los conocimientos
con
derivados de
v
su
una
o
punto de vista al
con
de la
o
los directores
negocios leg tima
sociedad o con el directorio de esta
aumentar a
con
en
v
importancia
v
Sin
v
embargo
podr an
un
amplio grupo de personas
comprendidos por una
encontrarse
relaci n de asesor a
de
negocios haciendo
excepci n demasiado
tanto
la
amplia
que
regulaci n y alcances de
director
la figura del
encubierto podr a verse
mermada y este no puede ser la intenci n en
una regulaci n de estas caracter sticas
o
de los alcances de esta
v
O
Por citar
en su
alto
grado
embargo
excepci n
una
existe aun
Markovic
de incertidumbre alrededor del
po de acci n de este
Sin
totalidad
ejemplo en el fallo del Juez Knox
Company No 005009 of 1987 ex parte
causaron
Copp
preocupaci n en sectores
dado
financieros
que el juez expres
que en
este caso en particular el banco no era ni hab a
adquirido en momento alguno la condici n de
en
Re
un
a
una
regulaci n
esta todo tipo de
sociedad que
un
cam
tipo de excepciones
66
y existiendo
como
otras entidades
a
recientes
declarar
a
en
la
bancos y
financieras responsables
como
director encubierto de sociedades
Es
importante puntualizar
que los bancos
de
asesores en
ser
como
conveniente puas asegurar a la cobranza de
sus crØditos pues ese no es su
negocio el cual
se
un
basa
en
obtener ganancias por el cobro de
interØs sobre el
El banco
no
sociedad
es
capital prestado entre otros
obtiene mayores ganancias si la
mÆs rentable ni le permite a esta
pagar menos si atraviesa por un mal momento
econ mico Es mÆs el banco se encuentra obli
provisionar los crØditos de las sociedades
que considere en riesgo de pago Consecuente
mente si el banco de alguna forma dirigiera los
a
sociedad ello conllevar a que i
se abocar a a lograr un crecimiento econ mico
de la misma ii la normativa le permitir a lograr
mayores gananc as como consecuencia de una
diligente supervisi n y
iiino le otorgar a crØ
ditos
precauci n
dirigidas
o
64 Jurisdicci n de Australia 7495 13 A
CLC 1822
que consideramos
deber an
seæalados
directores encubiertos pues no viqilan
el crecimiento econ mico de las sociedades
aœn cuando dicha vigilancia les podr a ser
no
intereses de la
puedan influir en las deci
ejercer tal asesor a con
en
i838
65 Jurisdicci n de Inglaterra 1994 2 B
CLC 180
en
330
Q
66 Jurisdicci n de Inglaterra 1994 2 B
CLC 180
en
335
196
Mart n
Burns
eso
materia han sido reacios
siones de esta deberÆn
Mayand a
sociedad pero que sin
consideraba posible tal cosa
perjuicio
segœn Michael Markovic fallos
gado
Como observa Michael
Æ
momento de anali
habilidades
capacidad profesional
relaci n de
de
jurrsdic
aplica
figura del director
han mostrado flex bles desde
director encubierto de la
Consideramos que las palabras direccio
nes o instrucciones no abarcan a la
palabra
formidad
las distintas
la
la asesor a y las relaciones de
negocios de
terceros con los directores de una sociedad o
de
v
en
se
habilidades
su capacidad profesional o de
negocios leg tima con los direc
persona ofreci
las cortes
ciones donde
a
sociedades que
con
no se
encuentren por Øl
lo que no se ver a jamÆs
obligado
provisionar
castigar crØdito alguno pues
la
de
buena marcha de tal socie
encargar a
con
el fin de recuperar su crØdito y para
dad
obtener como se ha dicho mayores ganancias
considera necesarias para tal fin El banco no
busca incrementar las ganancias de la empresa
Igualmente
los intereses de las sociedades
parte la empresa mediante su directorio puede
decidir asegurar el crØdito o no acudir a otro
desde que les conviene que estas se conduzcan
exitosamente pues ello le asegura la recupe
banco proponer otras garant as oprocurÆrselas
siendo consecuentemente responsable por las
raci n de
medidas
a
oa
se
para
los bancos
perjudicar
su
tienen raz n
crØdito y reduce el
contingencias
Claro es el
no
solicitante ni perjudicarla no considerando ta
les circunstancias dentro de su anÆlisis Por su
alguna
monto de las
caso en
adoptadas
Asimismo el
æala algunas
Jourdain yOtros
RePFTZMLtd
directorios semanales
en
la sociedad duranTe
de dos aæos el banco
no era un
antes mencionado Juez Millet se
de las acciones
permitidas
bancos para que dentro de una relaci n
de
negocios
figura
no
se vean incursos
del director encubierto
a
por los
leg tima
dentro de la
saber
un
director
a Auditar la sociedad
investigarla
o
v
o
encubier
de la
sociedad dado que estos funcio
narios del banco actuaban no como directores
de la sociedad sino en defensa de los intereses
b
comerciales y financieros del banco
c Demandar garant as
Demandar la reducci n del
un
Por otro
Millet
nidad
en un art culo escrito
por el Juez
relaci n al caso Re MC Bacon Ltd
que fuera abandonado
este
interfiera
a
sobregiro
priori oa posteriori de
crØdito
lad
con
proceso
d Solicitar informaci n
dos financieros y
oportu
mientrasque un bancono
que
opin
el manejo de
en su
sociedad que
como
balances
esta
flujos
v
es su
e Solicitar que cualquier propuesta de cambio
estafacultadoparaimponerlecondiciones
diente
enlaspol ticassociales
seaecompaæÆdade
con
el
ONGOPATIVO
que puedarrmanejar
Paulb de jurisdicci
periodo
y
DEPECHO
n inglesa donde en su
fallo el Juez Baker seæal que sin perjuicio que
funcionarios del banco hab an participado de
vs
a
en
objeto
una
de mantener las l neos de crØdito
los documentos sustentatorios
bs
para ral sociedad
f Aconsejar sobre la deseabilidad de
Consideramos que si bien es cierto que las ne
cesidades comerciales de una sociedad pueden
ciamiento mÆs estricto
conminarla
que la sociedad
a
nuevo
tomar las condiciones
impuestas
porel banco porabusivas queestas puedan ser
tambiØn que la decisi n final debe ser
del directorio de la sociedad y no del banco que
argot
capital
o de
fresco de
haga
un
geren
la
bœsqueda de
trabajo sin buscar
LL
v
uso de de lo que en el
bancario se conoce
carrusel
como
creemos
obje
Tales propuestas hechas por el Juez Millet en el
art culo fueron tomadas por el Juez Hodgson
director
para el caso de Standard Chartered Bonk ofAus
presta el financiamiento necesario con el
to que este œltimo no se convierta en
encubierto de la sociedad
Q
tralia Ltd vs
Anrico seæalando
Y
N
Debe recordarse que la instituci n financiera lo
Puedo aceptar que no
que busca
aquellas
es asegurar su crØdito
y la cobranza
de mismo para lo cual estudia y califica a la
empresa y requiere o solicita las garant as que
nen
es
poco comœn para
personas que prestan
condiciones
a
estos
destino de los fondos as
dinero impo
prØstamos
como
sobre el
obligaciones
y1
F
67 Jurisdicci n de
C 280 2
Inglaterra 1995 B
L354
C
B
68 KOH Pearlie Op Cit p 341 Citando al Juez Millet
Breve
acercamiento
a
la
naturaleza
O
Q
jur dica
del
tlirector encubierto
Q
de informaci n
prestatario
es
con las
que debe cumplir el
mÆs comœn aun para aquellas
personas que prestan dinero solicitar ga
rant as sobre su acreencia indistinCamente
de la naturaleza de as mismas
para luego
posteriormente exigir la venta de tal garantia
Entrando al caso
factores porsi solos no har a
la
una
a un
sociedad o la gerencia de esta
69
Habiendo reseæado las definiciones de distintas
jurisdicciones
sobre lo que implica
ser un
direc
explicadosunaturalezajur dica
torencubierto
causal de tal figura y entendido los
alcances de la excepci n impuesta a la misma
Æ
v
pasar
a
analizarjurisprudencia
re
en la materia lo anterior a efectos
de poderver realmente las implicancias de todo
lo revisado con anterioridad
presentativa
VI JURISPRUDENCIA DEL COMMON
LAW
Apelaciones7z segunda instancia sin perjuicio
que los mejores alcances del mismo las hizo el
Juez Jacobs siendo la corte la que tom sus
impresionesalrespecto
El proceso tom 95 d as efectivos de audiencias
la corte solo para resolver el tema de las
en
responsabilidades derivadas
mientos
ULTRAFRAME
UK
v
origen de la figura del director
encubierto surge en Inglaterra y teniendo en
consideraci n el mayor desarrollo en la materia
dicha
de
espacio
jurisdicci n
en un
analizaremos
es
en
Asimismo vista la falta
trabajo
de esta
naturaleza
que por su naturaleza
el mÆs representativo lo anterior teniendo
un caso
consideraci n que se ha convertido en el
l der leading case en muchas materias
caso
societarias de los œltimos aæos sobre todo
Æ
incumpli
los deberes fiduciarios de conducta
de los directores y
actores
se
Ilev
principales
a
cabo realmente
Ultraframe UK
entre
LTD V5
En tanto que el
en
a
de los
Ltd y The Burnden Group Plc
ELD
F
NGANDOTHERS
LL
importante mencionar que
adelante el Juez de
primera
insolvencia y quiebras Jacob pero se resolvi
finalmente el 27 dejulio del 2005 en la Corte de
como
Q
es
instancia la Ilev
nexo
corresponde
4
Inglaterra sin dejar de mencionar la
definici n clara y precisa de que es un director
de facto y que es un directorencub erto fos
que
analizaremos al final de la reseæa Este caso es
Ultraframe UK Ltd vs Frelding and orhers
en
para satisfacer su crØdito Ciertamente estos
prestamista
asumirlacondici ndedirectorencubiertode
el
el tema
en
Inglaterra En este se d scuten desde temas de
garant as de la sociedad incumplimiento de
deberes fiduciarios traspasos de know how
pasando por ademÆs dar los lineamientos para
el manejo de sociedades que ha revolucionado
Ultraframe UK LTd y The Burnden Group Plc
compet an en el mercado de conservadores
para techos de inmuebles
El seæor
eran
esposa
The Burnden
mente
y la seæora Sally Fielding
los accionistas mayoritarios de
Gary Fielding
su
Group Plc en adelante indistinta
Gary Fielding o The Burnden Group Plc
El proceso tuvo cobertura de los medios debido
a
la virtual
guerra
que
se
desat
en
la corte
dondecorr anacusacionesycontraacusaciones
de falsificaci n de documentos
dad
paralela chantaje
sin mencionar las
que todos los
perjurio
e
robo contabili
premeditado
incendio
alegaciones esparcidas
testigos
ment an
en
de
el tribunal
acusaciones por demÆs serias
v
a
69
KOH Pearlie
70
Jurisdicci n de
Op Cit
p 341
Inglaterra 2005
EWCH 1638 Ch
Se acumularon los siguientes procesos HC03C03199 HC03C03545 HC03C0992
y el HC02C02548
h
77
Es curioso seæalar que fos demandados no fueron encontrados d rectores encubiertos sino directores de focto de
la sociedad pero para Ilegar a esta condusi n el Juez Lewison Juez ponente del caso en la Corte Superior estable
ci lineamientos profundos de estudio sobre la figura de los directores encubiertos
y de los directores de facto
0
72
ChanceryDivision
HighCourtofJustice
198
Mart n
p
Mayand a
Burns
El trasfondo real del proceso era una disputa
por la propiedad de negocios que se hadan
competencia mutuamente o en su defecto el
Fielding
retiro de
un
uno
era
propietario interp sita personae
de las acciones de Northstar Systems Ltd y
de
de estos del mercado
aa
dy que a la vez era
Se L
Systems
quest
acreedorgarantizado de ambas en tanto
fondos lo que preven a que
Ultrafiame UK Ltd dispusiera de los activos
œ
les suministr
Ultroframe UK Ltd era de propiedad del seæor
Howard Davies Este œltimo operaba a travØs de
insolventes En el proceso de ruina
Howard Davies adquiri dos sociedades Norths
tarSystems Ltd y5eaquestSystems Ltd estas con
todas
no es
insolventes y
tiempo
fueron efectivamente controladas por Ultrafra
tambiØn devinieron
en
que
3
ilegal
The Burnden
Sin
perjuicio que la demanda en contra de Gary
Fielding y Sally Fielding fue Ilevada a cabo porel
star Systems Ltd y Seaquest
liqu dador de Nortl
ems Lid del expediente se desprende que
Sys
no queda duda que tal acci n de responsabili
dad fue azuzada por Howard Davies a travØs de
Ultrafrome UK Ltd de ah el nombre del caso
Ultraframe UK Ltd demand que Gary Fielding
y sus allegados hab an robado el negocio y los
activos de NorihstarSystems Ltd y SeaquestSys
tems Ltd la demanda es consecuencia de
La deshonesta informaci n
proporcionada
a
Howard Davies por parte de Gary Fielding
y
sus
entre ellos a
allegados incluyendo
los seæores
Birkett Naden y Clayton con la
intenci n de venderle las sociedades deno
minadas Northstar Systems Ltd y Seaquest
Ltd que segœn los seæores Naden
Systems
les
do una
campaæa para
en
sacar a sus
a otras
forzando
esbozarlo como un
asus
inicia
competidores
se suce
competidores a
Ø es
conspiradory
un
ladr n
v
de hecho la v ctima de esta situaci n
Agregando Gary Fielding que a partir de marzo
de 1997 se comenz progresivamente a vincu
lar mÆs con Northstar Systems Ltd y Seaquest
Systems Ltd debido a una serie de operaciones
comerciales con ellas como contratos y provi
si n de materia prima contratos de prØstamos
de proveedores
entre
v
v
otros
v
Ultraframe UK Ltd aleg a su vez que tal re
clamo era falso y que los documentos en los
que
Gary Fielding
fabricados
Fielding
Sin
sustentaba
obtuvo
posici n
era
a
uno
a
v
de la declaraci n del seæor
de los
perspectiva
una
LL
O
allegados
como seæalÆramos l neas
defraudar
m
Ultraframe UK Ltd
en corte
6
eran
burdas falsificaciones y que Gary
parte de un conciliÆbulo que bus
embargo a travØs
Fielding
su
o
caba estafar
Sociedades cuyos activos
comprometidos previa
parte durante
solicitar la insolvencia seæalando Gary Fielding
raframe UK Ltd se ha esforzado
que aunque UI
Birkett
Gary Fielding
en
UK Ltd hab a
del mercado mediante demandas que
pertenec an a ellos
y Clayton alegaban
real
beneficiario
pero cuyo
y propietario
hab an sido ademÆs
Group Plc seæal
el proceso que Ultraframe
d an unas
UK Ltd
era
previamente cosa
ORPONATIVO
en
el
me
sin pagar las deudas
ser e de soc edades las cuales devinieron
una
DEPECHO
de Gary
arriba
se
clara del esquema para
Ultraframe UK Ltd
mente para la satisfacci n de los crØditos de
los acreedores de Gary
Hacia fines de octubre de 1998
Fielding
La contestaci n hecha por
sus
allegados
a
Gary Fielding
la demanda
Ultraframe UK Ltd
es
que
planteada
en
y
por
efecto Gary
Gary Fielding
los seæores t
Birke Na
den y Clayton en The Nag
sHead un pub en
tuvo un
reuni n
con
Altricham Se discuti que dada a situaci n
Howard Davies iba a intentar una tomo de
h
Q
73 Se demostr
adquiridas
pietario
Breve
durante el proceso que la intenci n de Gary Fielding era quitarle a esas empresas recientemente
por Howard Davies todos sus activos usando como medio para ello otres empresas de las que era pro
V
O
Q
acercamiento
a
la
naturaleza
jur dica
del
director
encubierto
gg
œa
coniroldeNorthsTarSystemsLtd ydeSeaquest
Finalmente sin perjuicio
Systems Ltd yque
Fielding
estaban dispuestos
a recibir
instrucciones de
Gary Fie
ding Gary Fielding
en Northstar Systems
Ltd y Seaquest Systems Ltd ten an que ser
transferidas a el y
o que deb an encontrar la
seæal
que las acciones
como
encubierto pasaremos
hecho por el Juez Jacobs
tor
en
posibles
y
plausibles
discutir
acerca
lossab an querequerran
E
encon
La Corte de Apelaciones de Londres que con
firmar a la senTencia del JuezJacobs haciendo
suyo rodos os extremos de la misma seæal
trarunajustificaci nparapoderdecirqueGary
Fielding ten a una relaci n de larga data con
ambas sociedades lo que justificar a a su vez
asimismoqueenlaprÆcticadirectorencubier
io implica
la toma de
Que ante la pregunta QuiØn debe estar acos
Cumbrado a actuar La respuesta indubitable
garanC as de Gary Fielding
sobre
los activos de las sociedades Se acord
v
que se
tom el control
demostrar a que Gary Fielding
de Northstar Systems ltd y Seaquest
Ltd antes de junio de 1998 y desde
fue que evolucion la historia
Systems
ese
punto
dos fue
en resumen
la
sea la
mayor a del directorio con la capacidad
suficiente para gobernar a la sociedad debe
estar acostumbrada a actuar en concordan
cia con las instrucciones del que se cree es un
director encubierto Continœa seæalando que la
DespuØs de un largo proceso judicial de dos
aæos la sentencia de los expedientes acumula
siguiente
intenci ndelanormaesencontrara
apersona
queefectivamentecontrolael devenirdelasocie
dad al controlaraldirectorio En
se
convirti
facto de Northstar
v
O
Systems
LTd
en
era un
director de
Ltd y
Seaquest
de 1999
nunca en un
tanto el
directorio de
en
de las dos actuaba
ninguna
con sus
Systems
enero
director encubierto
en un
en
concordancia
instrucc ones Se determin
director de facto
seæalÆ que estaba
en
que el
tanto el mismo
manejando
la sociedad
Gary Fielding
con
ten a deberes fiduciarios para
ySeaquestSystems
NorthstarSystemsLtd
Ltd dado que se pod a apreciar de las cuen
tas corrientes de las sociedades que Øl pod a
v
esta
El
no
disponer
de
sus
fondos
subrayado es nuestro
Que ante la pregunta C mo deben reaccio
nar
ante la instrucciones
Evidentemente
esas
actuar en
instrucciones No
es
proporcionadas
conformidad con
suficiente que el
supuesto director encubierto haya dado
hayan
o direcciones sino que estas
sido implementadas por el directorio
y convertidas en acciones
Asimismo
complementan seæalando
de
garantizadas
Northstar5ys
tems Ltd y Seaquest Systems Ltd a favor de
Gary Fielding son declaradas vÆlidas
Q
U
O
74 Jurisdicci n de
Inglaterra 2005
EWCH 1638 Ch en 1257
Q
75 Jurisdicci n de
Inglaterra 2005
EWCH 1638 Ch en 1258
200
Mart n
Mayand a
bÆ
sicamente que el actuar de este directorio
controlado por el director
Las deudas
j
una
ser
instrucciones
a
Æ
talsentido
directorencubierto de una
puede
sociedadsicontrolalamenor adeldirectoriode
persona
Gary Fielding
LL
tanto nos centraremos
ella
de la
la que
SystemsLtd
v
reseæar el anÆlisis
en
era
Gary Fielding adquirir a las
acciones de Northstar5ystems Ltd y5eaquest
v
Gary
direc
En s ntesis el objeTO de la reuni n
forma
C
a
no como
de que todos los activos de ambas
sociedades queden asegurados en su favor
coartadas
v
a
declar
fuera
encubierto y que por
v
se
razonamiento que
acogido por la Corte de Apelaciones de
Londres sobre lo que quiere decir cada uno de
los tØrminos teniendo en consideraci n
que el
de
esta
tesis
es
solo
la
del
objeto
director
figura
manera
E
que
director de facto y
Burns
encubierto implica
unactuarregularacatandosusinstrucciones
como patr n de conducta en un
espacio de
S
determinado
tiempo
Como
se
seæal
mento en el
pÆrrafos arriba desde
que se puede establecer
el
2 Un director encubierto debe declarar
mo
que la
condici n
sus
intenciones
e
su
intereses
mayor a del directorio de una sociedad con la
capacidad de tomar las decisiones en ella esta
frente a cualquier paquete accionario que
posea o que desee adquirir as como ante
acostumbrada
la emisi n de cualquier obiigaci n por
parte de la sociedad de la que es director
a
actuar en
concordancia
con
las direcciones
o instrucciones del supuesto
director encubierto este tiene ciertos deberes
para
con
con
ellos
la sociedad controlada No
implicar a posiblemente
cias para el director encubierto
o
encubierto
3
la sociedad
Cualquieriransacci nenlaquelasociedad
adquiera un activo o viceversa requerirÆ
de la aprobaci n previa de la Junta Ge
neral de Accionistas de la sociedad si
aprobaci n no se obtiene
tomaporprimeravezelCrabajodeanalizarin
se
extensum losal
ances de esCOS
ci n debe
en
la
debe
tener en cuenta que
director encubierto
ser
por
un
en
a
actuarenconcordanciaconsusdireccioneso
en
no
que
se
limita al
momento
que consecuenc a de estas direcciones
instrucciones los directores
o
incumplieron un
deber hacia la sociedad
Por otro lado
tamente
hacia
algœn
maneja direc
activo de la sociedad
no
monto m nimo de f
ningœn
en
los alcances de lo que
de
implica
ser un
director
seæalÆramos no es ni serÆ
facto que
objeto de esta investigaci n pero que conside
ramos que para efectos prÆcticos es
importante
reseæar sobre todo de acuerdo con lo que la
como
nos
seæala
en
la materia
en
Un director de facto
do
con el
Componies
Ultraframe UK Lfd
un director de facto
les
aqueila persona que
un
direc de acuer
or
Law de
Inglaterra
obligado
asume
vs
Fielding
a
v
y Otros que
aquella persona que
funciones que probablemen e solo le
competen
conflicto
LL
pero
o un
es
director y que asimismo
par del proceso de toma de decisiones
Æ
esta
personatienelahabilidadparalograrpartici
o
v
tal
no ha sido formalmente nombrado como
director La Corte Superior puntualiz en
una sociedad
embargo ciertos deberes legales s
son aplicables a un director encubierto
es
realiza las funciones de
que
declararal directorio el interØs
v
sentido
realizar ganancias desde la posici n que
deberques tienen losdirectoresde
ostenta
1 Un director encubierto estÆ
a
76
libros
la misma exposici n de moti
de Londres explic
no
Sin
en
tiene
deber fiduciario conse
cuentemente no tiene el deber de actuar en
el mejor interØs de la sociedad y el deber de
esta
transac
vos la Corte de Apelaciones
jurisprudencia
El director encubierto que no
la
no se
aplican retrospectivamente al momento
el cual la mayor a del directorio comenz
instrucciones si
es
100 Libras Ester
100 Cien mil y 00
00
000
linas o igual al 1096 por ciento del valor
de los activos de la sociedad
un
esta
la transacci n
comocondici
menteanulable
potencia
n
deberes seæa
lando para los alcances reales de la ley
ia lo siguiente
mate
Los deberes de
DEPECHO
po
Ultraframe UK Lid vs Fielding y
Otros la Corte de Apelationes de Londres se
caso
1
en una
v
sociedad
que tiene ante
cualquier negociaci n
preparatorio o contrato que se
lepresente
contrato
probable que una persona sea un
directorencubiertoyundirectordefactoala
Es poco
76 Jurisdicci n de Inglaterra 2005 EWCH 1638 Ch en 1259 1260
0
77 Jurisdicci n de Inglaterra 2005 EWCH 1638 Ch en 1261
O
Q
Breve
acercamiento
a
la
naturaleza
jur dica
del
director
to
encubier
aaa
w
v
cumplir
consecuen
controlada
En el
D
201
vez sin
ser
embargo es posible que
primero
un
una
explicaci n
persona
director encubierto de
implicancias
e
se
desprenden
por
si mismas
una
sociedad para posteriormente convertirse
director de facto de la misma
en
VII IMPLICANCIAS DE ENCONTRAR A UN
DIRECTOR ENCUBIERTO
Es posible que
una persona sea ala vez director
encubiertodeunasociedadydirectordefacTo
ladefini
entreotrascosas
Habiendoanalizado
de otra
7e
ci n naturaleza jur dica nexo causal as como
la jurisprudencia
compete en este punto hacer
Ante la pregunTa sobre QuØ deberes tiene un
director de facto de la sociedad hacia ella La
respuesta
es que un director de
una
un
reseæa de lo que
implica encontrarnos
ante
director encubierto
facto tiene hacia
lasociedadlosmismosdeberesfiduciarios De acuerdo con las distintas leyes revisadas
lega
lesyestatutariosas comoprohibicionesqueun
provenientesdedistintasjurisdicciones
cree
directorlegalmentenombradoporlasociedad
mos
que
en
tanto es
figura y que
responsabilidades
esta
v
Finalmente la misma
cias para
con
sociedad
en
corte analiz
las
implican
los directores y accionistas de
relaci n
con
las
figuras del
una
director
encubierto y el director de facto los cuales
consideramos ocioso reseæar brevemente
no
en
mÆs el tema
Losdirectoresdeunasociedaddebenrevisarel
procesodetomadedecisioneseneldirectorio
regularmente as como lo de los principales
es
la que ha desarrollado
travØs del
Company Act 1985
InsolvencyAct 1986 y el Company Directors
Disqualification Act 1986 aunado a que en
a
el
cuanto a las
regulan
tal
resto de
figura se
tiendo en ociosa
su
v
quenoestÆnacostumbradosaactuarencon
tener un criterio œnico al
Æ
as comoparaasegurar
quenosondirectores
que tales funcionarios
no son
la
en
confusi n
este
respecto evitando
seæalar solo las
implicancias bajo
Los directores encubiertos de
accionistas incluyendo las sociedades
matrices que tiene la posibilidad de nombrar
a uno o mÆs directores en el directorio deben
revisar su forma de trabajo para
asegurar
que quienes representan sus intereses no
influenciados en exceso en la toma
de decisiones en el directorio
para que tales
se vean
no
caigan
que
la re
directores de
Los
accionistas
copiar
lajurisdicci ninglesa
asaber
facto de la sociedad
Æ
a
repetici n consideramos
punto con el objeto de
importante
las instrucciones de personas
director
gulaci ncontempladaporinglaterra
convir
funcionarios de la sociedad para asegurarse
con
ser un
jurisdicciones
ha limitado
v
cordancia
de
implicancias
encubierto el
v
la matriz de
Inglaterra
cuanto a los alcances y
dentro de los alcances
una
sociedad
tienen el deber de velar por el
mejor interØs
de los empleados de una sociedad como si
fueran directores de jure de esta79
Provisiones especiales para la negociaci n
de activos y
sociedad
propiedades
entre esta y
sociedad les
encubiertos
son
sustanciales de la
los directores de la
aplicables
a
los directores
eo
de la definici n de director encubierto
Si la sociedad posee solo
Finalmente consideramos
cosa
que
que agregar para aclarar
no
existe gran
un caso
cuya
o
r
78 Jurisdicci n de
Inglaterra 2005
EWCH 1638 Ch en 1264
F
V
O
Q
2Q2
79 Secci n 309 del
CompaniesAct
1985 de
Inglaterra
80
Secci n 320 del Companies Act 1985 de Inglaterra
81
Secci n 3228 del ComponiesAct 1985 de Inglaterra
Martin
Mayand a
Burns
un
accionista cual
quieracuerdo de esta sociedad
encubierto
debe
ser
con el director
hecho porescritofl
Todas las
regulaciones aplicables para prØs
funcionariosydirectores
tamosaempleados
de reparaci n si la sociedad es liquidada
consecuencia de un proceso de insolven
serÆn de aplicaci
cia y
biertos de la sociedad 82
puede demostrar ademÆs que el
encubierto sab a o pudo saber que
director
la sociedad no podr a evadir la liquidaci n y
Los directores encubiertos debe
Ændeclarar
aœn as
su
cualquiera
interØs
gociaci n
losdirectores encu
n para
contrato
mediante el cual
sea
este
preparatorio
pos ble o
o
sea
contrato
se
vaya
no
hizo nada para
impedir
que esta
a
una
sociedad
en
IJ
ORPTIVO
A
esas circunstancias
vincular la sociedad controlada fl3
La
EstÆ
director encubierto
Secretary of State and Industry puede
im
prohibido para
negociar con contretos de opci n de la so
ciedad de acciones instrumentos de deuda
poner al director encubierto
el
descalificaci n para el ejercicio del cargo de
director de una sociedad por plazos que van
y activos de esta 84
desde los dos 2 aæos hasta los quince 15
aæos dependiendo de la falta cometida 87
un
El director encubierto tiene la
de
divulgar
la
propiedad
sociedad de la que
tal y
como se
le
es
aplica
a
encubierto
los directores de la
sociedad 85
El
objeto de esta revisi n sobre las implicancias
de la figura del director encubierto en Inglaterra
es
seæalar los criterios de
a
tenerse
en
cuenta al momento de desarrollar el
trabajo
normativo
Creemos que merece menci n aparte el he
cho que consideramos que para este caso el
aœn
directorencubiertodeberÆ
para
seæalarcualquier
forma que tenga de ejercicio de los derechos
pol ticos sobre las acciones de la sociedad de
la que es director encubierto pues si bien
on micos de las mismas son
los derechos e
importantes mÆs lo es en este casa consi
deramos la capacidad de decisi n sobre los
asuntos de la sociedad
estamos en este caso
que lo que busca
es
por lo mismo que
analizando
una
figura
controlara una sociedad
desde la sombra
puede ser encontra
Wrongful Trading lo que
responsable por
permite al liquidador de
car una
no
ramos
parajurisdicciones
ha sido regulada
en
importante tener
un
aplicaci n
v
donde esta
figura
tal sentido conside
en
cuenta
este
v
punto
futuro anÆlisis
es importante seæalar que tener
claros los criterios de aplicaci n de una figura
en la jurisdicci n donde se cre
genera una
Finalmente
ventaja cuantitativa pues permite comparar y
saber quØ alcances de esta figura se encuentran
ya contempladas o son similares en la constela
ci n normativa donde la figura estudiada
ser
v
quiere
haciendo mÆs sencilla
implementada
LL
su
adaptaci n
Un director encubierto
do
orden de
obligaci n
de acciones de la
director
una
una
Æ
DEFENSA DE LOS DIRECTORES O DE
VIII
LOS DIRECTORES ENCUBIERTOS
Y
sociedad bus
contribuci n por parte del director
encubierto de sus fondos personales
at
tulo
Sin
perjuicio que
nos
materia pasaremos
en la
gustar a explayarnos
reseæar brevemente
a
m
por
v
82 Secciones 330
346 del
83 Secci n 317
8del
ComponiesAct
CompaniesAc
1985 de
1985 de
Inglaterra
Inglaterra
84 Secci n 323 del CompaniesAct 1985 de Inglaterra
85 Secci n 324 del Componies Act 1985 de Inglaterra
V
86 Secci n 7
214 del
j
InsolvencyAd
87 Secciones 69 y 4
22 del
Breve
1986 de
Componies
acercamiento
a
Inglaterra
Directors
la
Disquolification Act 1986
naturaleza
de
jur dica
Inglaterra
del
d rector
encubierto
aaB
0
DEqECHO
siguiera operando o contratando8 as como
se le aplica tal regulaci n a los directores de
ante una ne
a
se
3
2
e
no ser
cortes
objeto de esta tesis lo que a saber de las
inglesas implican las medidas defensivas
de los directores de jure
o
de
facto
y de los
directores encubiertos
Se entienden por medidas defensivas
aquellos
a
todos
actos o concatenaci n de los mismos
destinados a minimizar las pØrdidas potenciales
que le podr a acarrear a un director o director
encubierto de la sociedad actuar il citamente
en
el
ejercicio
de
su
carqo 88
proveniente
de fondos
personales hasta el
l mite
que la corte estime
pertinente no teniendo este
pago el t tulo de penalidad sino de reparaci n
as como serÆ sujeto a un probable descalifi
caci n de la posibilidad de ser director de una
sociedad por un periodo que puede irdesde los
dos 02 aæos hasta un mÆximo de 15
quince
aæos de acuerdo con la Disqualificat onAct 1986
de Inglaterra
IX
QUI N PUEDE SER SUJETO
DE RESPON
SABILIDAD A LA LUZ DE LA FIGURA DEL
Concretamente en
cubierto implicar a
el
caso
de
director
un
hac
constar
en
De los puntos analizados
comunique
los directores de esta sean consignadas en su
totalidad con el objeto de dar una apariencia de
independencia de los directores de la sociedad
terceros que deber an estar
Ley General de Sociedad
obligatorio90
no
lo estima
son
Por otro
para el
figura
del
los asesores
lado podemos entender
caso
Re
Hydrodam Corby
bancos y financistas
Finalmente segœn jurisdicci n nglesa aquel
director
director encubierto que
parse
demasiado
por
ser
encontrados
directores encubiertos de
sin
es en
por la actuaci n il citas de las que
Sin
responsable
hacer el pago de
sea
una
declarado
reparaci n
embargo
esta
LTd Que
necesitan preocu
responsable de haber incurrido en esta
conducta actitudes defensivas de actuaciones
il citas deberÆ ademÆs de las responsabilidad
se encon
del fallo
no
una
o
trado
Q
director
institucionales
prÆctica la consignaci n en acta de la
discusi n es poco usual por
ejemplo en jurisdicciones como la peruana
v
E
calzar dentro de los alcances de la
totalidad de la
donde la
LL
desprende que los
preocupados de
Esta
controlada 89
v
se
encubierto
profes ona
les expertos en negocios sociedades matrices
accionistas controladores y cualquier tercero
con interØs en
manejar los asuntos de la socie
dad por ejemplo directores de inversionistas
v
v
DIRECTOR ENCUBIERTO
en
por ejemplo
las actas de directorio de la sociedad que
controla las instrucciones que
a
er
posici n
como
91
sociedad
todo
caso
argumentable
embargo
la
posici n
del
asesor
es
menos
s lida que la de los bancos y financistas 92
88 CAMPBELL Nicholas R Op Cit p 138
m
0
89 GIRVIN Stephen Op Cit p 215
90 Articulo 170
Actas
enactasqueserecogerÆnenun
porcualquiermedio
Lasdeliberacionesyacuerdosdeldirectoriodebensermnsignados
lrbro en hojas sueltas
o en otra forma que permita la
ley y excepcranalmente mnforme al Artrculo 136
Las adas deben expresar si hubiera habido sesi n la fecha hora y lugarde celebraci n y el nombre de los concurrentes
de no haber habido sesi n la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos y en todo caso los asuntos
v
tratados las resoluciones adoptadas
v
elnœmero de votos emitidos as
Esubrayado es nuestro
RAFFO Carlos La administraci n de las sociedodes an nimas
como
las constancias que quieran
dejarlos direc
tores
Q
V
O
Q
4
2
Aspectos jur dicos de
un
debate judicial Didi de Arteta
A Lima 1995 p 211
S
y
91
KOH Pearlie Op Cit p 341
92 Aun sin perjuicio de las protecciones dadas en cada jurisdicci n para tales asesores por brindar consejo de acuerdo
con sus habilidades profesionales Pues la l nea divisoria entre un director encubierto
y un asesor puede ser dif cil
de trazar
Mart n
Mayandia
Burns
oIA
4
rP
y
o
i
CENDOG
X
LA FIGURA DEL DIRECTOR ENCUBIERTO
SEG N
Cap tulo 6
contratos
LACOMPANIESACT2006
que
Sin
perjuicio
que
ha
se
explicado
trabajado
y
la
parte
la misma trata sobre la
panies Act 2006
la
nueva
en
bajo
los efectos de
en
vigencia
En
ese
la normativa
inglesa
esta secci n en
en enero del
concordancia
As
w
a
diferencia de la definici n de director
en la Secci n 741 de
la Companies Act 1985 donde la definci n de
director encubierto
entrarÆ
aæo 2009
err
se
encuentra contenida
la misma secci n que define al
1
del director encubierto
cubiertos pues
En la
propia que
semejanzas
Companies
relaci n
a una
Act director
encubiert
sociedad quiere decir una
concordancia
con
en
instrucciones los directores de
sociedad estÆn acostumbrados
figura
propia
lo
al mantener ahora
no
una
de las diferencias
depende
v
secci n
o
que finalmente pudieran existir
los directores leg timamente nombrados
con
v
consideramos que serÆ mÆs sencillo para
cuyas direc
persona
ciones
o
secci n
la
que consideramos el cambio mÆs resaltante
respecto de la legislaci n sobre directores en
Secci n 251 seæala
251 Director Encubierto
con
una
director
para la
CompaniesAct2006 contempla
Inglaterra
e
encubierto contenida
orden de ideas la CompaniesAct2006 de
en su
a actuar
direcciones
con sus
con
que para
particular
a
necHo
o
actual vigencia Consecuentemente
hace necesario reseæar la figura del director
encubierto
persona
instrucciones
norma en
se
con una
director de la sociedad
vez es
subsidiaria estØn acostumbrados
Com
y las diferencias que existen
la
por la œnica raz n que los directores de la
figura del director encubierto consideramos que
laevoluci ndelafiguradeberÆsertratadaenesta
en tanto
a
el
juzgador analizar o determinar quiØnes
pueden ser considerados como un director
una
a actuar
0
encubierto
2
Una persona
deberÆ
no
ser
seæalado
como
v
director encubierto por la œnica raz n que
los directores actœen de acuerdo con los
Esto redunda a favor de la
consejosotorgadosporestedeacuerdocon
su capacidad profesional
3
Una sociedad
no
podrÆ
ser
seæalada
director encubierto de
ninguna de
prop sitos de
sidiarias para los
como
sus
mÆs
en
tanto la nor
v
la misma
permitiend un
entendimiento mÆs sencillo de esta
debiendo
ademÆs notarse desde que los legisladores han
previsto para la figura como hemos menciona
do una secci n diferenciada que existe cierta
ma se
explaya
figura
recurrencia de
sub
necesaria
su
en
casos
O
LL
y situaciones que ha hecho
previsi n
E
2
eberes generales
Cap tulo d
de los di
Asimismo
rectores
Companies
se
puede
Act 1985
pues el numeral
Cap tulo 4
transacciones que requieren
la aprobaci n del directorio
93
Companies
Companies Act
nos
notar
una
3 de
a
la
Æ
la Secci n 251 de la
2006 seæala
encontramos ante
relaci n
con
evoluci n normativa
la
en
quØ
figura
casos no
del director
Act 2006
v
v
251 Shadowdirector
1 In the Companies Acts shadow director in relation to
tions or ins
ructions the directors of the company
2A person is
not to
be regarded
as a
a
company
are accustomed
shadow director
means a
person in accordance with whose direc
to act
m
ors
by reason only that the direc
act on
advice given
by
him in
a
professional capaciry
3A body corporate is notto be regarded ds a shadow direcrorof any of i
s subsidiary companies for the purposes of
Chapter 1
general duties of directors
Chapter4 transactions requiring members
approvap or
contracf with sole member who is also a director
Chapter 6
byreason only that the directors of the subsidiary are ac
customed oact in accordance with i
s directions
Breve
acercamiento
a
la
or instructions
naturaleza
jur dica
del
director
encubierto
y
V
6
p
Q
5
2
encubierto
que
es
cuando bÆsicamente existe
relaci n matriz
una
no se
subsidiaria
Dichossupuestossonseæaladostaxativamentepor
situaci n que
Secci n 187 Declaraci n de interØs
encontraba claramente
Companies Act 1985 y que
procedimientos judiciales
regulada en la
dio lugar a varios
personal del
directorencubiertosobrelastransaccionesque
realice la sociedad 94
Secci n 223
Por otro
lado
la Secci n 251 de la
Operaciones de la sociedad que
aprobaci n de los directores como
es el caso de prØstamos
y transacciones sobre
9s
inmuebles
Companies
requieren
Act 2006 lo que
no previene a diferencia de
la Secci n 741 de la Companies Act 1985 es
quØ supuestos correspondientes a directores
serÆn
aplicables a un director encubierto
dejando dicha funci n a otras secciones de la
Companies Act 2006 Por lo que nos encontra
mos
es
E
v
a
encubierto
tor
Secciones 227 y 230 Son
rectores Encubiertos las
de aplicaci
no
figura del
deaplicaci n a los Di
provisiones aplicables a
los directores de las sociedades
ante una norma que lo œnico que busca
delinear los alcances de la
la
en
cuanto a sus
contratos de servicios para con estas 96
direc
seæalando los supuestos
Secci n 854 Deber de presentar al registrador
los datos relevantes de la sociedad 97
n
94 Companies Act 2006
187Dedarationofinterestinexistinghansactionbyshadowdirector
Chapter relating to the dury under sedion 182 duty to dedare interest in existing transaction or
arrangement apply to a shadow director as to a director but with the following adap
ations
Subsection 2
aof that section dedaration at meeting ofdirectors does notapply
In section 185 general notice treated as sufficient dedaration subsection 4notice to be given at or brought up and
read at meeting of directors does notapply
General notice by a shadow director is noteffective unless given by notice in
writing in accordance with section 184
The provisions of this
o
v
L
V
1
v
v
95 Companies Act 2006
123 Transactions requiring
LL
approval application ofprovisions
members
shadow direcrors
For the purposes of
1
a sections 188 and 189 directors
service contracts
b sections 190 to 196 property transactions
c sections 197 to
dsections 215
v
214
to 222
loans etc and
payments for loss of office a shadow director is treated
2 Any reference in those provisions
c
to
status
as a
loss of office
to
as a
as a
director
director does not apply in relation to loss of
a
s
person
shadow director
E
16
96 Companies Act 2006
sserviceconvacts
Diredor
227
s service mntract in relation to a company means a mntract under which
1 For the purposes of this Part a director
a director of the company undertakes
personally o perform services as director or otherwise for the company or for
a
a
v
subsidiary
of the company
or
b services as director or otherwise that
ble
by a
third party ro the company
a
or to a
2 The provisions of this Part relating
direc
orofacompany
They are notrestricted ro contracts for
to
director of the rompany undertakes
of the mmpany
personally to perform
are made
availa
subsidiary
service contracts
directors
apply
to
the terms of
the performance ofservices outside the scope of the
a
sappointment
person
ordinary duties
of
a
as a
directo
Companies Act 2006
Q
U
O
230 Directors
service contracts
application ofprovisions
A shadow director is treated
director for the purposes of the provisions of this Chapter
as a
oshadow
directors
97 CompaniesAct2006
854 Duty to delrver annual returns
1 Every company
must deliver to
the registrar successive annual returns each of which is made up to
p
later than the date that is from time to time the company
s return date
Q
2 The company
sreturn date is
2Q6
Martin
Mayand a
Burns
a
date not
Finalmente de todo lo expuesto podemos
concluir que el cambio normativo importa una
evoluci n
del director
tal
figura
la
en
su
una
as
de
mÆs sencilla
que
regula
figura
encubierto en tanto le otorga a
propia Secci n donde se puede
observar
como
legislaci n
la
definici n mÆs clara de la
excepciones
interpretaci n
sus
su
figura
convirtiendo
en
subjetiva
lo
de
DOCTRINA
espaæola
director encubierto
jurisprudencia
en
cuanto a
y doctrina
en
los
la
se
podr a entender como un s mil de
legislaci n peruana desempeæa
en
la sociedad
un
papel
Aldama justifica
del
figura
pa ses regidos
en
la extensi n de tal
tanto que las personas que
este
menudo actuando
los
en
la sombra
o
de decisi n
personas
rectorencubierto ha sido recogida por los pa
ponsabilidad
ocultos bajocuyasinstruccionessuelen
por el derecho
ses
germÆnico
romano
detrÆs de
formales determinan
una menor eficacia disciplinar por parte de los
instrumentos dispuestos por el mercado para
sancionarlos Segœn el Informe Aldama entre las
rganos
punto analizar hasta quØ punto la figure del di
regidos
f
OENECXO
T
P
de ndole similar
responsabilidad
se
desempeæan como administradores sin serlo
la normativa
por el Common Law resulta necesario
aaa
en
director en la
a
ampliamente
y
debemos
tenderqueeladministradorsegœnlalegislaci n
en
GERMQNICA
ROMANO
Habiendo analizado
ostentar una po
sici n formal de administradores
El Informe
XI EL DIRECTOR ENCUBIERTO EN LA
deberes cuya naturaleza
aquellos
permitan a quienes aœn sin
a
las que deber a alcanzar dicha
se
res
Æ
losadministradores
encuentran
actuarlos
administradores de la sociedad
99
v
Hemos descubierto de distintos modos que la
doctrina
en
encubierto
eso
que
signar
a
idioma
como
espaæol
de este
partir
la figura
a
Ilama al director
administrador
como
oculto es por
punto podremos de
director encubierto
o
administrador oculto
1
Øn
la
particular
como
el Informe Aldama98
un
ele
decisivo para incrementar la seguridad
los mercados ante las infracciones a los de
mento
en
extendida de
a
manera
integral
en
beres de lealtad vendr a dado por la extensi n
Sin
los administradores ocultos
en
perjuicio de
ello Paz
Ares va
Ley de
un
Sociedades An nimas101
a the anniversary of the s
company incorporetion or
b if the company
s last return delivered in accordance with this Part was made up to
poco mÆs allÆ
a
espaæola
a
different date the anniver
nocido
99
como
m
v
E
Æ
v
a
1
ion requiredby or under the following provisions of this Part and
acontain the informa
bbe delivered to the regis
rarwithin 28 days aher the date to which it is made up
Informe de la comisi n
LL
los
sary of that date
3 Each return must
98
v
oo
por deslealtad
que el Informe Aldama al proponer abiertamente
la extensi n de los alcances del art culo 134 de
la
v
este caso en
prÆcticamente como admi
deben responder
normativamente
nistradores
como administradores tanto por negligencia
doctrina espaæola
segœn
de los administradores de la sociedad debe ser
tanto que si actœan
El administradoroculto
Es as que
Aresquelaresponsabilidad
AgregaCÆndidoPaz
especial
el Informe Aldama
para el fomento de la transparencia y seguridad y en las sociedades cotizadas co
en honor al presidente de la comisi n Espaæa 2003 p 25
Ibid p 25
Revista
En
Laresponsobilidaddelosadministradorescomoinstrumentodegobiernocorporativo
CÆndido
ARES
100PAZ
In Dret Barcelona 2003 p 18
y
101 Art culo 134 Acci n socialde
responsabilidad
responsabilidad contre los administradores se entablarÆ por la sociedad previo acuerdo de lajunta
general que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del d a Los estatutos no podrÆn establecer una
mayor Æ distinta a la prevista por el art culo 93 para la adopci n de este acuerdo
1 La acci n de
Breve
acercamiento
a
la
naturaleza
jur dica
del
director
encubierto
Q
V
Q
207
administradores ocultos definiendo aquellos
consideramosmÆsbienqueel
esdeltodoexacto
lapersonabajocuyasinstruccionesestØn
como
administradorocultoejerceunaadministraci n
acostumbrados
a
actuar los
administradores de la
seæalaqueesterequiere
102Sinembargo
sociedad
modificaci n tØcnica pero
una
no en
103
sustancia
a travØs
administradorocultoinfluenciaalosterceroscon
poder
law
planteamiento del common
planteamiento hecho por el Informe
el
Aldama y Ares
Paz difieren en un elemento
sustancial Dicho elemento es que el common
law solo extiende
a
los directores ocultos cier
responsabilidades de los directores de la
sociedad mientras que la doctrina espaæola
estÆ optando por extender la totalidad de tales
responsabilidades
tas
v
Por otro
lado
Alvaro
Espin s
BorrÆs de Quadras
seæala que la falta de definc
debe entenderse
v
v
v
0
c
E
16
gradora contemplando
a
0
manera
quiere
la
metro
juzgar al autor creemos que la
extensi n pura y simple de tales responsabili
dades no es quizÆs el mejor camino normativo
Sin
embargo
a
con
bierto
no nos
atrevemos
tanto que la
elecci n de
como en
este caso se
juzgar posiciones
posici n doctrinaria
relaci n
figura
a la figura del director encu
heredada por parte del common
law responde a factores distintos a los que
originalmente se plantearan cuando esta figura
se
tal
no
reiteramos que
en
que entender que el administradoroculto
administraci n de hecho de la sociedad
de tales responsabilidades por lo que
intentando
sociedad Ante tal conclusi n debemos seæalar
ejerce
manera
no
directa
consideramos que la doctrina y en
espaæola dispone de los instrumen
no
posibles
la totalidad de las
de los administradores de la
puede
generar de
particular
conceptuales suficientes que le permitirÆn
dibujar con mayor claridad y precisi n el per
hace
casos
dirige
tos
una
los administradores
mas no
directa generando efectos de
indirecta efectos que entendemos
o no
Finalmente
actividad inte
ocultos104 extendiØndoseles
cre
mas
figura
es
aœn teniendo en consideraci n que
de reciente anÆlisis
por parte de la doctrina
profundidad
os
germÆnica
romano
en
cualquier
2 En
momento la junta general podrÆ transigir o renunciar al ejercicio de la acci n siempre
que no se
ello socios que representen el cinco por ciento del capital social
El acuerdo de promover la acci n o de transigir determinarÆ la destituci n de los administradores afectados
3 La aprobaci n de las cuentas anuales no impedirÆ el ejercicio de la acci n de responsabilidad ni supondrÆ la
renuncia a la acci n acordada o ejercitada
a
4 Los accionistas
en los tØrminos previstos en el art culo 100
podrÆn solicitar la convocatoria de la junta general
para que Østa decida sobre el ejercicio de la acci n de responsabilidad y tambiØn entablar conjuntamente la acci n
de responsabilidad en defensa del interØs social cuando los administradores no convocasen la junta general solici
tada
Q
una
de administraci n fÆctica
opusieren
o
n legal de lo que
administrador de
como
una
v
un
hecho permite desarrollar
responsabilidades
v
como
de decisi n en la sociedad
esta de manera
a
Con relaci n al
de terceros en tanto entendemos que el
del
a
tal fin cuando la sociedad
no
la enta lare dentro del
plazo
de
un
mes
contado desde la fecha de
adopci n
bien cuando Øste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad
5 Los acreedores de la sociedad podrÆn ejercitar la acci n social de responsabilidad contra los administredores
correspondiente acuerdo
cuando
no
haya
sido
o
ejercitada
ciente para la satisfacci n de
sus
por la sociedad
crØditos
o sus
accionistas siempre que el patrimonio social resulte insufi
a
102 PAZ
ARES CÆndido Op Cit p 49
103Mail enviado por el Doctor CÆndido Paz
Ares al autor de este trabajo con fecha 08 de noviembre de 2007
La
figura del director oculto estÆ englobada en la noci n mÆs amplia de administrador de hecho
que contempla
el art culo 134 de la LSA espaæola Mi secretaria le enviarÆ un papel m o en el que se contienen algunas referen
cias
bibliogrÆficas que pueden serle de utilidad
Un cordial saludo Candido Paz Ares
r
y
O
p
Q
208
104 ESPINOS BORRAS DE QUADRAS
2005 p 7
`lvaro
La
responsobilidad
en los
sociedodes mercantiles Madrid Noticias Jur dicas
105 Asimismo quer amos resaltar que ya en 1985 Jesœs Quijano
GonzÆlez seæalaba que a su parecer la responsabilidad de
los directores de hecho surgir a no solo en los casos en que aquellos hubieran sustituido efectivamente a los directores
sino tambiØn si se acredita que han inFluido en forma determinante sobre ellos en la toma de decisiones QUUANO
GONZ`LEZ
Mart n
Jesœs La
responsabilidad civil de los administradores
Mayand a
Burns
dela sociedad an nima Valladolid 1985 p 331
E adminisirador oculto
2
o
director
a la
encubiertoenladoctrinalatinoamericana
de common law de una antig edad
un
poco
doctrinaqueesde
mayoralCompaniesAct1985
una
claridad abrumadora Es importante ademÆs
Comosedesprendedeloexpuestoenelnumeral
dadoquedemuestrauntrabajoavanzadoenla
pocaeeneeltt
deltcommon lawl d
tiritas
ma
de los
tores encubiertos
dieec
desarrollo de la misma todav a
no
y el
ha alcanzado la
madureznecesariaparaconvertirseennormapo
sitiva
requiriendo
aœn de mucho
mas
debate
en
anterior hemos tambiØn buscado
del
de la
era
en
figura en otras jurisdicciones
encontrando algunas menciones en el derecho
uruguayo y en el colombiano sin embargo
ambos acercamientos a la figura del director
encubiertoaœnsonmuytenues
las
ONVONq
perjuicio de lo explicado pÆrrafos arriba
el autor colombiano Camilo Enrique Cubillos
Garz n no es tan osado pues no realiza anÆ
lisis propio seæalando que
en el derecho
el
consideraci n lo expuesto
espaæollatas
a
Sin
Teniendo
pÆrrafo
resquicios
a
y
la
common
law el rØgimen de responsabilidad
de la sociedad y no cab a extenderlo
a terceros
sin embargo esta posici n con el
propio
tiempo fue
variando hasta
contemplar la posi
responsabilidad de terceros
conreloci nalossociosla
endoseventualidades
bilidad de aceptar la
doctrina del
la doctrina uruguaya a travØs de Nuri
Rodr guez
Olivera nos enseæa que en tanto existen directores
As
ocultos
en una
sociedad
se
les debe extender el
disregard of legal entityo piercing of
corporote voil
ylasegunda con relaci n aierceros
a su vez de
como
dos
tales pero que no se encuentran investidos
legalmente gesTOrde hecho de facto director
ii de administradores que no se presenton
o
porejemplo
Continœaseæalandolaautoraque
admi
fienteatercerosperosiactœancomotales
el
caso
de situaciones de grupo
empresarial
donde la controlante
designa
a
ladas
a
la
radores ocultos shadow director
nis
108
designante
v
Finalmente podemos concluir que en cuanto a
LatinoamØrica si bien ex ste un acercamiento
hacia la figura del director encubierto este
acercamiento aœn
Por otro
hace relevante citar jurispru
dencia suiza del aæo 1981 la cual seæala que
los representantes de la SocietØ de Banque Suisse
lado
se
se
voluntad social abreviando ellos eron material
rganos de la sociedad
mente los
3
hace referencia a doctrina distinta
106 RODRIGUEZ OLIVERA Nuri Extensi n de responsabilidad
2002 p 32
muy tenue y
a
tangencial
y
LL
nivel doctrinario
El director encubierto
en
la
Æ
regulaci n peruana
Como hemos
la
figura
explicado
en su
oportunidad
del director Øncubierto
templada
EltrabajorealizadoporRodr guezresultarelevan
es
mantiene œnicamente
ten an una gran inFluencia sobre la sociedad
y
contribu an activamente a la formaci n de la
te en tanto que
s
l s directores
de las controladas deberÆ hacerse extensiva la
responsabilidad de los directores de las contro
Æ
cipos ide gestores conocidos
rØgimen de responsabilidad de los directores
106
en
DO
en
la
regulaci n
no estÆ con
peruana
como
s lo
estÆnlafiguradeldirectorsuplenteyeldirector
alterno109 claramente seæaladas
en
por el doctor
conjuntos econ micos Editorial del foro Montevideo
v
1
7071bid p 37
108 CUBILLOS
GARZ6N Camilo Enrique Crisis empresarial al interior de un grupo de sociedades En Revista
Volumen 4 No 2 Universidad Externado de Colombia
BogotÆ 2005 p 38
7p9
e
Mercatorio
y
Ley General de Sociedades
Articulo
elegir
un
CQi
153
rganocolegiadoyelecci n
El directorio es
rgano colegiado elegido por la junta general
mÆs clases de acciones tengon derecho
determinado nœmero de directores la elecci n de dichos directores se harÆ en
junta especial
Breve
acercamiento
a
la
naturaleza
Cuando
una o
jur dica
del
director
a
encubierto
Q
209
8
aaa
Oswaldo
Hundskopf Exebio en la entrevista
le realizÆramos
en su
10
oportunidad
Estos procesos donde
dad de
una
persona
tienen por lo
mœn
salen
a
que
se
seæala la
como
general
una
responsabili
encubierto
director
importante
Perœ existe
caracter stica
en co
mencionada
regula
con
mayor eficiencia los supuestos en los cuales tal
figura de ser detectada determinarÆ la respon
sabilidad de la persona que ejerce el cargo
liquidaci n
tener en claro ademÆs que en el
clara tendencia para Ilevar los
procedimientos de insolvencia y de quiebra
en
la norma antes
rector encubierto es tambiØn la que
En relaci n
Es
en
por cuanto consideramos que la misma al ser la
pionera en regular y reconocer la figura def di
la luz consecuencia de procesos
de insolvencia y
Nos basaremos
una
la v a administrativa
a
travØs del Instituto
Nacional de Defensa de la
Competencia y de la
protecci n
Propiedad Intelectuai en ade
INDECOPI cosa que en la mayor a de
lante
jurisdiccionesmasaœnenlasdelcommonlawse
hace en la v ajudicial Inglaterra Australia Nue
va Zelanda Malasia
Singapur entre otros
a
la Secci n 320 transacciones
sig
nificativas de propiedad que involucren direc
tores en su texto encontramos las siguientes
condiciones que
con
nos
permiten
cierto
paralelo
algunos art culos de la Ley General de
Sociedades
de la
v
v
v
a Se requiere un valor m nimo para la trans
ferencia debiendo recordarse que si bien
nuestra
legislaci n
exige
no
el mismo
en
el
de transferencia de activos si el valor
contable supera el 50 del valor del capital
caso
Finalmente consideramos que queda demos
1ztaltransferenciadebeseraprobada
social
trado que
por la Junta General de Accionistas
en
el supuesto que
se
desea im
plementar
figura del director encubierto se
deberÆ modificar normativa adicional a la Ley
Debe recordarse que pesa sobre el directorio
General de Sociedades
la responsabil dad de formular la memor a
la
v
v
COMPARACI N
XII
v
REGULACI N
ENTRE LA
anual y los estados financieros as como su
deber primordial de vigilar la marcha social
PARA DIRECTORES QUE APLICA PARA
sin
LOS DIRECTORES ENCUBIERTOS EN EL
accionistas el
COMMONLAWY LAS RESPONSABILIDA
DES BAJO LEY GENERAL DE SOCIEADES
sobre esta la facultad y responsabilidad de
autorizar un acto de tal naturaleza pues este
APLICABLES A LOS DIRECTORES
podr a desfinanciar
embargo
siendo la
rgano
junta general
social supremo
a la
sociedad
de
recae
o volver su
marcha inestable
Las
semejanzas
a
las que
continuaci n œnicamente
Ilas
Æ
disposiciones
refieren
se
a
a
aque
que sobre directores
tambiØn para directores
CompaniesAci inglesa
nos
referiremos
nos
rigen
encubiertos segœn la
de 1985 y
a
la que antes
hemos referido
b Asimismo la normativa inglesa provee in
teligentemente
de ciertos
parÆmetros
valorizaci n de activos de los cuales
norma carece
y que
son
nuestra
importantes
determinaci n de cuÆndo
una
de
para la
transacci n
v
v
110 Entrevista al doctor Oswaldo
Hundskopf Exebio
donde este seæala
5iendofiguras
ActualmenteennuestraLeyGeneraldeSociedadesnoestÆcontempladalafiguradeldirectorencubierto
distinms
se
ores alternos
contemplan los direc
y ser a remmendable que exista
una
o suplentes en mi opini n sin
embargo
regulaci n de esta figura
es un
tema
de gran importancia
rn
111
F
Q
V
0
Q
21
A travØs de la
ley
que lo faculta para eso la Ley General del Sistema Concursal Ley 27809
172 Art culo 115 de la Ley General de Sociedades
Otras atribuciones de la Junta
Compete asimismo la Junta General
5
Acordar la enajenaci n
Mart n
Mayand a
en un
solo acto de activos cuyo valor contable exceda el 50 del
Burns
capital
sociaP
se
convierte
en
significativa
y por lo tanto
b
El director
responsable
si demuestra
que
importancia
bles para asegurar que la empresa
con
mativa peruana
General de
es
Sociedades
que
dinerarios
casos
Ley
de aportes
en caso
en
el
no
algœn
en
abreviado
ciones
sean
sociedad
los
siendo la
la sociedad
una
o una
los
el mismo
bargo
tricciones
generales
con un
director de la
con
persona relacionada
con
en su
art culo 180
detiene a extender el supuesto
a
pero s a terceros
dose del texto que se tratar a de terceros
relacionados con el director en cuesti n
la secci n 322
la secci n 320
a
Incumplimientos
nuevamente
ciertos presupuestos
semejantes
I
fu
DEFECHO
TIVO
ONVOR
otorguen
o
por carta
relaci n
a
la secci n 330
Res
crØditos y otros con
directores y personas relacionadas con ellos
consideramos que esta mantiene una similitud
importante
a
el art culo 179 de nuestra
Ley
Sociedades en tanto restringe el
otorgamiento de prØstamos y garant as a direc
con
a
la misma mantie
importantes
los establecidos por la
que
v
tores y personas relacionadas con estos
em
relacionadas
relacionados entendiØn
a
los
General de
directores de otras sociedades
En relaci n
o se
la misma acta
con
de conflicto de intereses sin
no se
sea en
Asimismo
sociedad relacionada
legislaci n prevØ
casos
segœn
o
refiere
se
dicho director
Nuestra
celebren contratos
que las transac
ley inglesa
casos en
efectuadas
de
legales
notarial
Como tercer supuesto la
a
se
D
garant as con infracci n pero
no serÆn responsabilizados de los actos
irregulares si dejaron su disconformidad con
accionista aportante
obviamente
que
prØstamos
de subvaluaci n para el
caso
razona
cumpla
art culos 178 y 179 de la Ley General de
Sociedades son responsables en los casos
ala determinaci n pericial solicitada
misma
sanci n
las disposiciones
precauciones
En nuestro caso los directores
accionistaseencuentreendesacuerdoconla
mediante el proceso
todas las
adopt
nor
la revisi n
deja
los directores y
a
la
cercana en
el art culo 76 de la
de la valorizaci n en los
ne
serÆ
al involucrar a los directores cobra aœn mÆs
Nuestra referencia mÆs
c
no
son
legislaci n
Por otro
nores y
la secci n 335 transacciones
lado
de negocios
ordenamiento
prevØ
en su
al
igual
me
art culo 179 que
no se
prohibidos los acuerdos que invo
directores si tales acuerdos son ordina
encuentran
lucren
v
que nuestro
O
riamente celebrados por la sociedad debiendo
resaltarse que los tØrminos en lo que se Ileve a
LL
cabo la transacci n
v
no
deberÆn
ser
mÆs favora
bles que aquellos que la sociedad normalmente
acordar a un terceros no relacionado
E
peruana
Con relaci n
a
El acuerdo celebrado por la
compaæ a puede
a
la secci n 337
anulable salvo que sea ratificado por la
junta general de accionistas Nuevamente
existe cierta similitud con nuestra legislaci n
encontramos en
la que
de
ser
art culo 179 seæala que los di
solo pueden celebrar operaciones
en su
rectores
sobre
aquellas que la empresa
normalmente realice al igual que la sociedad
solo les puede concedercrØditos u
otorgarles
garant as en las mismas condiciones De no
que
versen
reunir la transacci n tales
necesario que
elementos serÆ
previamente el directorio
no la junta general
como en
el
caso
a
la
autorice la misma
Breve
acercamiento
inglØs
cargo
mÆs
en
nombre de la
cercana
pero
no
financiamiento
ejercicio de su
sociedad la referencia
de los gastos del director
en
necesariamente exacta la
el art culo 24 de la Ley General
a los directores
la facultad de efectuar gastos necesarios para la
Sociedades
sociedad bajo
la cual confiere
su
Q
responsabilidad
Los
gastos de representaci n en nuestra legisla
se encuentra regulados
por el Texto nico
Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta
ci n
y
aprobadoporDecretoSupremoNo
2004
179
EF y normas modificatorias y ampliatorias
art culo 37 literal q y por el Reglamento de la
i
c
naturaleza
juridica
del
director
encubierto
211
aa
Ley
de
Impuesto
a
la Renta Decreto
secci n por otra persona por la
Supremo
No 122
EF art culo 21 que seæalan que los
94
gastos de representaci n propios del giro del
El derecho fue adqu
b
5
negocio que en conjunto no excedan del 0
de los ingresos brutos con un l mite mÆximo de
cuarenta unidades impositivas tributarias serÆn
valor y
no
consumidores reales
o
potenciales
como
apiicaci n
de la
de nuestra
v
una
a su
contra
persona que
paæia
o
de
o
transacci n
para
un
sociedad
su
a
a
es
efecTUado
direcCOr de la
holding
con
o para
com
una
dicho director
en
la secci n 330 tal director
Øl relacionada y
otro director de la
compaæ a
cualquier
que autoriz
la
transacci n oacuerdo aœn cuando hayasrdo
anulado en cumplimiento de la secci n 1
es
responsablede
los
reportaralacompaæ acualquierganancia
Q
que haya obtenido directa o indirectamente
responsabilidad
civil y
porel
penal
la cual
en sus
acuerdo
en conjunto
b
en las secciones 341
y 342 de la
Act 1985 difieren diametralmente
legislaci n
sociedad
Q persona
y
establecidas
v
por la
contravenci n
propaganda
Companies
de buena fe
forma parte del mismo que pudiera
la anulabilidad del convenio o
persona relacionada
y
i
ilos gastos destinados a presentar una
imagen que le permita mantener o mejorar
su posici n de mercado
incluyendo obse
a
quios y agasajos clientes no encontrÆndose
comprendidos en tal concepto a los gastos
de viaje y erogaciones dirigida a la masa de
tos
La
r do
media notificaci n de
2 Donde el acuerdo
por la empresa con el fin de ser representada
fuera de sus ofic nas locales o establecim en
gastos de
o
causar
Se consideran gastos de representaci n
pro
pios del giro del negocio a ilos efectuados
v
no
venci n al acuerdo por
deducibles
E
pØrdida
daæo sufrido porla misma o
o
transacci n y
porseparado con cualqurer
responsable bajo esta sub
seccr n de indemnizarala compaæ a por
cualquier pØrdida o daæo que resulte del
y
otra persona
art cu
los 7 18 24 40 62 177 424 y en la Segunda
Disposici n Transitoria de la Ley General de
acuerdo o transacci n
Sociedades
seæala que ante el incumplimiento
de los supuesto especificados en los mismos
el director tiene responsabilidad civil mientras
LL
v
que en los art culo 12 y 424 indica los supuestos
de responsabilidad penal
La
Act 1985 cuyo texto acompa
indica
æamos
expresamente los supuestos de
Æ
Companies
responsabilidad civil seæalando que el caso de
la responsabilidad penal que esta serÆ tratada
como una
3J
La subsecci n 2 se impone sin perjuicio de
cualquier responsabilidad generada por esa
subsecci n esTando sujeta ademÆs a las dos
siguientes subsecciones
4 Donde un acuerdo o transacci n es realizado
porunasociedadyunapersonarelacionada
con
dad
e director de a sociedad
holding
341 Responsabilidad civilporincumplimiento
de la secci n 330
v
una
compaæ a
celebra
una
transacci n
la secci n
responsable segœn
la
de esta secci n si demuestra
todos los pasos razonables para
asegurar el cumplimiento de la sociedad con
que
sigui
o
acuerdo en contravenci n de la secci n 330 la
transacci n
de la
o acuerdo es
sociedad
anulable
a solicitud
salvo que
activo materia del acuerdo
ya
no sea
e
posib
indemnizada
Mart n
en
Mayand a
o la
o
u
otro
transacci n
compaæ a
cumplimiento
Burns
5 En cualquier
nada y
en
a La restituci n de cua
quier dinero
2
es
de su socie
a
tal secci n
1 Si
Q
2
o
contravenci n
330 tal director no
falta
subsecci n
y
en
haya srdo
con
esta
caso una persona asi relacio
cualqu er director
la subsecci n 2
no
como se
serÆn
menc ona
responsables
si
demuestran que al momento de celebrarse
el acuerdo
o
transacci n desconoc an las
circunstancias elevantes que
contravenci n
constituyen
la
342 Responsabilidad penal porincumplimien
As la secci n
to de la secci n 330
refiere
cionadas
1
Un director de una sociedad ada
lisque auio
rice o permita la participaci n de esca en una
transacci n
o acuerdo sabiendo
o
346 de la
Companies
las personas que
a
se
Act 1985
se
consideran rela
director incluyendo la esposa
hijo hijastro incluyendo el caso de fideicomisos
con un
0O
a
que los beneficiarÆn
n
teniendo
DEXECHO
causas
razonables para
creer que
la sociedad
estabacontraviniendolasecci n330esculpa
ble de una falta
Por otro
Una sociedad listada que
transacci n
o
acuerdo poro
participa
uno
en una
de sus direc
toresoparoundirectordesusociedadholding
encontravenci ndelasecci n330esculpable
deunafalta
3
Una persona que procura que uno sociedad
listada celebre uno tronsacci n o acuerdo sa
biendooteniendocausarazonableparocreer
queestaestabacontraviniendolasecci n330
es culpoble de una falto
4
UnapersonaculpabledefaltasegœnlostØrmi
nosdeestasecci npuedesersancionadacon
encarcelamiento
o
multa
nuestra normativa
incluye
en
el
ONPOPIITIVO
art culo 179 de la Ley General de Sociedades
referencias en el caso de contratos a ser cele
brados
2
lado
ser
directores
con
otorgados
a estos
crØditos y garant as a
que las disposiciones que
o
para tales transacciones
prevØ la ley alcanzan a
los directores de empresas vinculadas c nyu
ges descendientes ascendientes y parientes
dentro del tercer grado de consanguinidad
o segundo de afinidad de los directores de la
sociedad y de los directores de las empresas
vinculadas debiendo recordarse los criterios
de vinculaci n aprobados por el
v
Reglamento
de
Propiedad Indirecta Vinculaci n y Grupos
Econ micos aprobado por Resoluci n de la
v
Comisi n Nacional
Supervisora de Empresas y
10
94
EF
2005
090
ValoresNo
o ambos
0
5 Unosociedadlistadanoesculpabledefaltase
gœn la subsecci n 2 si demuestra que al mo
mento de celebrarse lo transacci n oacuerdo
no
conoc a las circunstancias relevanies
13
Asimismo la CompaniesAct 1985 hace referencia
en su disposici n 345 poder
para incrementar
los l mitesfinancieros a la posibilidad que el Se
cretario de Estado
sustituya los l mites m nimos
de dinero establecidos por sumas mayores
Finalmente hemos de indicar que entre la le
gislaci n inglesa y la legislaci n contenida en
la Ley General de Sociedad no existe realmente
ra z comœn
regulaci n de la
responsabilidad
directores mas aun con
relaci n a aquella que regula a los directores
encubiertos Simplemente ambas se basan en
una
en
v
cuanto a la
de los
los deberes fiduciarios de carÆcter
gulados
en
generel
LL
re
ambas normas deberes fiduciarios
sobre los cuales
se han ido
construyendo regu
laciones distintas sin perjuicio que puedan ser
conceptualmente similares
Una
disposici n similar
la encontramos
numeral 8 del art culo 200 de la
en
el
Ley General
de Instituciones Bancarias Financieras y de
Seguros yOrgÆnica de la Superintendencia de
Banca y
Seguros
globales
por
que al referirse
a
Æ
CONCLUSIONES
XIII
1 DeacuerdoalanÆlisisrealizadoenestetraba
los l mites
operaci n indica que la Superin
tendencia de Banca Seguros y Administradoras
de Fondos de Pensiones puede establecer otros
no incrementar l mites globales por razones
prudenciales previa opini n del Banco Central
de Reserva
jo
el director encubierto
natural
tÆcitas
es aquella persona
jur dica que brinda instrucciones
o expresas a uno y mÆs directores
y
o
Este hecho
tuar como
recibir
en
permite al director encubierto ac
rgano social y en consecuencia
cuanto le sea
aplicable el
trato
de
y
director de una sociedad
OO
113
CompaniesAct
Breve
1985
acercamiento
Q
a
la
naturaleza
jur dica
del
director
encubierto
213
Por otro
ciedad
lado es preciso seæalar que una so
puede ser tratada como director
torio de
no
encubierto de
de
ninguna
sus
sociedades
sus
una
directorio
actuar en concordancia con
a
direcciones
sentido
o
instrucciones En el mismo
no
persona
podrÆ
ser
En la
jurisdicci n australiana y neoze
no queda claro si todos o solo la
mayor a de los directores deben actuar
seæalada
landesa
director encubierto solo porque la
mayor a del directorio de una sociedad haya
como
actuado bajo
con
la
sus
consejos
capac dad profesional
en
en
Æ
esta
Si bien existen
figura
en
la doctrina
ducido
en
el Æmbito del
3 En el Common
v
la
Law
to d rector encub erto S n
referencias
sugiere aun en
requerir la totalidad de directores del
directorio ser a ignorar y desnaturalizar
el prop sito de la regulaci n en la ma
teria Interpretar que la totalidad de los
directores deben estar bajo el control del
a
germÆnica
romano
figura
common
figura
se
ha pro
antes mencionado
law
implicar a
del director
v
v
los alcances de la
los directores
aun
es
el
sino
v
no es
lidad de que existan otras formas de ejercer
socie
una
un
sociedad
no
en
inhibe la
director encubierto
en
rensustancialmentedelosalcancesdelas
palabras
direcciones
o
instrucciones El
hecho que los directores de
mas
dichas funciones
una
difie
consejo
Losalcancesdelapalabra
taxativa
bien enunciativa Es decir si bien
define formalmente las caracter sticas de
un director de una sociedad
deja la posibi
regulaci n
tal sociedad
debatejurisdiccional
Ello porque la normativa
manejo
de
existencia de
regulaci n aplicable a
encubiertos sin embargo
materia de
director encubierto
vac o en la
El hecho que los directores de
de
Inglaterra Irlanda Australia Nueva
Zelanda y Singapur La interpretaci n de
un
dad ejerzan c erta d screci n decisor a
regulaci n
Companies Law
la normativa societaria
o
porel supues
embargo se
tales jurisdicciones que
encub erto ha sido materia de
en
las direcciones
de tal perso
algunas
el desarrollo central de esta
con
instrucciones comunicadas
2 Puede decirse que en tØrminos generales
el director encubierto es una figura aun inci
piente
concordancia
concordancia
na
v
sociedad Sin embargo debe
rectorencubiertodeejercercontrolsobre
la mayor a de los miembros del
alegado
subsidiarias œnicamente porque los direc
tores de la sociedad subsidiaria estØn acos
tumbrados
una
establecerse la intenci n del supuesto di
una
sociedad
puedan seguir los consejos de un tercero
en cierta materia puntual no
implica
necesariamente que tal tercero se vaya
a constituir en director encubierto de tal
sociedad
Este
hecho
rrollo de la
en
s mismo
figura del
diversas cortes de
permiti
el desa
director encubierto
justicia
en
La jurisprudencia
ha establecido los siguientes
principios
4 Actuar
como
delito ni
una
ejemplo
en
que actœa
v
Los directores encubiertos
pueden ser
ojur dicas sin perjui
cio que en jurisdicciones como la austra
personas naturales
liana
y
o
la peruana los directores de jure
solo pueden
ser
personas
comunicadas de forma expresa al direc
Mayand a
Burns
caso
como
no es un
s misma salvo que por
de
Inglaterra
la persona
tal haya sido descalificada
alcances de por ejemplo la Com
Directors
Disqualification Act 1986 para
pany
ejercer el cargo de director o se le haya de
bajo los
clarado quebrado
Por
Mart n
el
en
naturales
Es innecesario establecer que en efecto
las direcciones o instrucciones fueron
214
director encubierto
falta
œltimo
primera
una
sentencia del tribunal de
instancia de Londres confirmado
por la corte de apelaciones de Inglaterra ha
establecido una distinci n entre directores
dejure de facCO y encubierto Ulrraframe UK
Ltd vs Fielding and others 2005
regulÆci n
5 La
del director
encubierto
Este punto
es resaltado de mejor manera
tratadista
el
Kim Howells quien seæal
por
el
Trade and Industry v Deverell
caso
para
que ampliando la definici n de director en
cubierto el pœblico en general adquirirÆ una
se
dentro del Æmbito de protecci n
enmarca
quelajurisprudenciadelcommonlawtiene
mayorprotecci nytranquilidadalsaberque
si una persona se inmiscuye en el manejo de
respecto de accionistas acreedores y ter
ceros interesados Es decir se busca
que el
una
director encubierto en ciertos supuestos
se
sujete a los deberes fiduciarios aplicables
a
los directores de jure Ello porque la regu
aplicable a los directores encubiertos
base
7
se
directores encubiertos tiene
rente la realizaci n de este
cuencias extender la
a
a
sociedad
de
principios
una
una
la sociedad
sujeta
persona actœa
no
brado
siØndolo
as
de los
un
o estatutaria
como
algunas
como a
Es
si bien
nom
importante asegurar que individuos que
no son directores de jure de una sociedad
asuntos
de una sociedad
son
en
ese
trabajo seæalaron
medida hab an
v
v
v
v
sentido los miembros
regulaci n es vÆlida optan por
es importante primero reforzar
la
que se tiene
en
LL
v
la materia as
supervisi n de la misma antes de
en
figuras jur dicas aplicables a
regulaciones societarias
8 Siendo que la
mane
pasado por alto particularmente
presas que listan
entrevistados du
incursionar
respondan por responsabilidad de
raadecuada
nopuede
estetema
Asimismo
ser
ese
mas
avanzadas
la que
manejados
su
su
regulaci n
como
6 Es
los
figura
En
seæalar que
a
la
manera en
o menor
en
de comisi n que redacto el
proyecto de la
General
de
Sociedades
seæalÆron
Ley
que
estos
pero que influencian la
En
implementar
responsa
las sanciones aplicables
empresarial
mayor a de los
mayor
de esta
gobierno corpo
rativo en el Perœ es muy baja en esa l nea
de pensamiento la regulaci n del director
encubierto resulta muy compleja y dif cil de
director de
director debidamente
el Æmbito
en
sido
de anÆlisis
medidas de relativas al
deber a encontrarse
a cuando menos
bilidades de
san
que ataæen a
sociedad al no cumplir
alguna obligaci n legal
decir si
se deriva
responsabilidad
los directores de
con
de las
aplicaci n
ciones al directorencubierto
la
percibido lÆ influencia de terceros durante
su gesti n Este hecho
permite concluir
que hay necesidad de implementarla no
obstante ello hay opiniones encontradas
las cuales sefialan en tØrminos generales
que la capacidad de implementar y ejecutar
todas
personas que intervengan en la
administraci n o la toma de decisiones de
En el mismo sentido la
la
en
que
aquellas
una
verifica
sentido
conse
responsabilidad frente
la sociedad acreedores y terceros
tenemos
No obstante el direetor encubierto ha
genØricos de lealtad y diligencia A su vez
la aplicaci n de deberes fiduciarios a los
como
il cita
fundamentalmente materia
el common law la relevancia
la extensi n de dichos deberes
en
manera
DENECHO
ORPONRTIVO
posibilidad de traerlo a la lœt
laci n
se
sociedad de
O
en em
mecanismos centraliza
rector encubierto
en los principios de
responsa
bilidad general aplicable a los directores
principios de responsabilidad general que
se
encuentran
dos de
normativa del
es
ser a
negociaci n donde la transparencia
absolutamente esencial
figura del di
estÆ basada
reconocidos tambiØn
en
la
v
Perœ entonces te ricamente
posible aplicar esta figura en el Perœ y
rn
N
F
V
ikl Jurisdicci n de Inglaterra 2000 ER 365 in 2000
by broadening
the definition of Shadow Directors the
public will get greater protection and more peace of mind
that ifsomeonehas been evolved in running a company in an unfit way we have the
abiliry to bring them to booK
Breve
acercamiento
a
la
naturaleza
jur dica
del
director
encubierto
R
215
y
aa
sustentÆndoseen ella
losjuzgadores podr an
hacerlo de la
mano
aquellas personas que calcen
dentro de la figura def d rector encubierto
relacionadas
esta
sancionar
tal y
como
a
esta
figura
ha sido analizada
en
la presente tesis
Sin
embargo a lo largo de esta tesis hemos
podido apreciar que la figura del director en
cubierto
del
no
funciona independientemente
resto de la constelaci n normativa donde
contenida pues vemos
presenta por ejemplo de la mano
de figuras como la del director de facto as
esta se encuentra
que
se
como
los supuestos y
procedimientos
para
la descalificaci n de directores
se
desarrollar a de
de las demÆs
figuras
perder a efectividad
manera
poco id nea
y
en
ordenamiento lo que causar a mÆs
problemas que soluciones al ocasionar
vac os legales VolviØndose inaplicable en
la prÆctica
nuestro
Vac os que consideramos que no podr an
ser solucionados usando los
principios ge
nerales del derecho mucho menos aun del
derechoperuano
as
comoseencuentraeste
regulado en el numeral 3 del Art culo 184
del Decreto Supremo No
Texto
JUS
93
017
nico Ordenado de la LeyOrgÆnica del Poder
15
Judicial
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Es por esta raz n que si se implementara
la fiqura del director encubierto de forma
Por lo que
independiente
implementaci n
de
manera
estricta sin
nos
mostramos cautelosos en su
sin mÆs estudio que este
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Texto
nico Ordenado de la Ley OrgÆnica del Poder Judicial
Art culo 184 Son deberes de los
Magistrados
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216
falta de norma jur drea pertinente los Magistrados deben resolver aplrcando
preferentemente los que inspiran el Derecho Peruano
Mart n
Mayand a
Burns
los principios gene
ales del Derecho y