Técnicas especiales de investigación

Técnicas especiales de investigación.
Agente encubierto y Agente provocador.
¿El fin justifica los medios?
Razones de política criminal han llevado al Legislador a introducir en nuestro
sistema penal la figura del “agente encubierto” como una herramienta eficaz
para investigar y combatir determinados delitos que se ejecutan de tal manera
que sólo pueden ser descubiertos cuando los agentes preventores se
involucran en el círculo de intimidad donde ellos tienen lugar; llegando a
justificarse incluso ciertas conductas ilícitas cometidas en este marco.
De esta forma, en el año 1995, a través de la ley 24.424, se introduce en la Ley
de Estupefacientes (Ley 23.737) el art. 31 bis, previéndose que:
Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la
comisión de algún delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Código
Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o
detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y
asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución
fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran
ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en
actividad, actuando en forma encubierta:
a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que
tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o
en el art. 866 del Código Aduanero, y
b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en
el art. 866 del Código Aduanero.
La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la
falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de
las actuaciones y con la debida seguridad.
La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de
inmediato en conocimiento del juez.
La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto
secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como
prueba la información personal del agente encubierto, este declarará
como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas
previstas en el art. 31 quinqués.
Y aún antes de la sanción y entrada en vigencia de esta ley, el Máximo Tribunal
del país en el precedente “Fiscal c/Fernández”, de diciembre de 1990, afirmó
que:
“...el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos
no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales" (considerando
10°), en tanto "el comportamiento del agente se mantenga dentro de los
límites del Estado de Derecho" (considerando 11°). Esos límites se
respetan mientras "el agente encubierto no se involucre de tal manera
que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del
delincuente" y aproveche "las oportunidades o facilidades que otorga el
acusado predispuesto a cometer el delito" (considerando 11°).
También se dijo aquí que una interpretación prudencial de las garantías
procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo
ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar
al que se lo admite en otros países en los que las reglas del Estado de
Derecho proscriben garantías análogas a las que rigen en la República
Argentina; entre los cuales cabe citar a los Estados Unidos y a la
República Federal de Alemania”; y que "quien voluntariamente propone a
otro la comisión de un delito, o le permite tomar conocimiento de la
propuesta o de hechos relevantes para la prueba, asume el riesgo que la
oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante los tribunales por
quien, de esa forma, tomó conocimiento de ellos..."
Sobre estos dos pilares ha nacido un sinnúmero de cuestionamientos y teorías
que buscan resolver las lagunas del derecho, y los problemas que surgen en la
práctica al aplicar esta especial técnica de investigación.
Sucede que esta conducta encubierta del Estado, se desenvuelve en el límite –
que muchas veces sobrepasa- de la vulneración de ciertos derechos
fundamentales y principios constitucionales.
Garantía del debido proceso, inviolabilidad de la defensa en juicio, principio de
inocencia, prohibición de autoincriminación, principio de legalidad, igualdad ante
la ley....
¿Podemos consentir que el Estado vulnere bienes jurídicos sin otra condición
que su necesidad de eficiencia en la persecución penal?. Podríamos hablar al
menos de una “constitucionalidad dudosa”, que deberá verificarse en cada caso
en concreto.
Cuando la actividad del agente pasa de observar o acompañar la actividad
ilícita (cual si fuera un mero testigo), a provocar, incitar a cometer un delito, e
incluso ejecutarlo (como coautor o cómplice del mismo), aparece la figura del
“agente provocador”. Y es frecuente que esto suceda.
Como indica el Profesor Guzmán Dalbora en su trabajo, citando a Montero (h)
en su ponencia al XX Congreso Nacional de Derecho Procesal Penal, “...la
citada distinción se torna confusa en la realidad de los hechos, debido a que
difícilmente alguien pueda fingirse parte de una organización delictiva o tener
acceso fluido a ella, y mucho más, ascender posiciones y llegar hasta las
máximas instancias del poder, sin hacer el “Cursus Honorum” del delito”.
Muy ligado a la figura de “agente provocador”, aparece el denominado “delito
experimental”, es decir, aquel que se crea o se arma por el instigador aparente
con el fin de demostrar, comprobar o descubrir las conductas delictivas
sospechadas y asegurar las pruebas.
Es frecuente además, que al hablar de delito experimental, hablemos de “delito
imposible”, y de “tentativa inidónea”.
Y también en este campo se introduce el análisis de las “cámaras ocultas” o
videograbaciones subrepticias aportadas al proceso por particulares; su validez
probatoria, la posible actuación del particular como agente provocador, y la
conculcación de la garantía que prohíbe la autoincriminación.
Y si nos preguntamos por la validez de las pruebas obtenidas a través de estos
métodos o vías, ingresaremos indefectiblemente en el análisis de la “exclusión
probatoria”, y la conocida “doctrina del fruto del árbol envenenado”.
¿Son válidas las pruebas obtenidas por el agente encubierto o por el agente
provocador?. ¿Cuál es el procedimiento de incorporación al proceso de la
prueba por él obtenida?. ¿Qué requisitos deben reunirse para que sus
declaraciones tengan validez y puedan utilizarse como prueba de cargo?
Por último, ¿cuáles son los ·”requisitos para la designación de un agente
encubierto”?. ¿El Estado puede valerse de esta herramienta
discrecionalmente, o como última ratio y bajo ciertas restricciones?
Una vez designado, ¿existe una “protección estatal del agente encubierto”?.
Si existe, ¿es la adecuada?.
Todo esto sin olvidarnos que el agente encubierto ha llegado también al campo fiscal, y que a
través del art. 35, inciso “g”, de la Ley 11.683 de Procedimiento Tributario, se autoriza a que
funcionarios de la AFIP-DGI, actúen como supuestos compradores de bienes o locatarios de
obras y servicios para constatar el cumplimiento por parte de los vendedores o locadores, de la
obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con las formalidades que
exige la Administración Federal de Ingresos Públicos. El “inspector fedatario”, es en el ámbito
penal tributario ampliamente controvertido.
Finalmente, debemos abordar el “espionaje informático”, como técnica de
investigación encubierta. Tal como lo expone la Dra. Ckerñavsky en su trabajo,
particulares o el mismo Estado democrático actúan muchas veces como
“hackers” con el fin de obtener prueba útil para el proceso, intrusando o
accediendo mediante violación de claves a servidores y computadoras de
particulares, accediendo a correos electrónicos y a datos personales o
revelando en forma ilegítima, datos de las personas espiadas.
Quizás sea hora de una completa y acabada regulación de la figura del agente
encubierto en nuestra Legislación.
Desde aquí nuestro humilde aporte al tema.
Marcia Rillos
de la Redacción de elDial.com