Número de expediente: 830/1995 (GOBIERNO VASCO)

Número de expediente: 830/1995 (GOBIERNO VASCO)
Referencia: 830/1995
Procedencia: GOBIERNO VASCO
Asunto: Expte. revisión de oficio contrato obras entre el Ayuntamiento de
Itsasondo y Empresa ......
Fecha de Aprobación: 13/7/1995
TEXTO DEL DICTAMEN
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 13 de
julio de 1995, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:
"En cumplimiento de Orden de V.E. de 28 de marzo de 1995, recibida el día 3 de
abril siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la
revisión de oficio del Acuerdo de adjudicación del contrato de obras de reforma y
rehabilitación de las escuelas municipales de Itsasondo y del contrato suscrito entre
el Ayuntamiento y la empresa adjudicataria ...... ( ...... ).
Resulta de antecedentes:
1. El Ayuntamiento de Itsasondo (Guipúzcoa) convoca, en 24 de febrero de 1994,
concurso para la adjudicación por subasta del contrato de obras de rehabilitación de
las escuelas municipales, conforme al proyecto técnico aprobado.
El pliego de condiciones económico-administrativas establece como plazo de
ejecución de las obras el de cuatro meses, debiendo finalizar antes del 31 de agosto
de 1994, y un tipo de licitación de veintidós millones trescientas diecinueve mil
ochocientas setenta y cinco pesetas, IVA incluido, siendo abonado el precio a cargo
del presupuesto municipal de 1994.
En sesión de 19 de abril de 1994, el Ayuntamiento procede a la apertura de plicas,
adjudicando la contrata a la oferta más baja, de ...... ( ...... ), que es de diecinueve
millones doscientas nueve mil ciento cuarenta y nueve pesetas. El día 2 de mayo de
1994 se firma el contrato, previéndose que se realice el replanteo en plazo de diez
días.
2. Con posterioridad, iniciadas las obras, comparece ante el Ayuntamiento la entidad
...... , que mediante escrito presentado el día 30 de septiembre de 1994 manifiesta
que ...... subcontrató con ella el suministro de calefacción para las obras de las
escuelas municipales, sin haber cumplido sus obligaciones de pago, y solicita la
satisfactoria resolución del problema económico.
Mediante escrito presentado el día 19 de octubre de 1994, comparecen ...... y ...... ,
en nombre y representación de ...... y otras entidades y personas, y manifiestan que
...... subcontrató para la obra adjudicada por el Ayuntamiento con sus representados,
con los que tiene una deuda pendiente que asciende a trece millones setecientas
sesenta y una mil trescientas treinta y cinco pesetas. Alegan en su escrito que ......
contrató dolosamente con la Corporación ya que, según certificación que aportan de
la Administración de la Seguridad Social núm. 1 de Donostia, en el momento del
contrato se encontraba al descubierto por una deuda de veintidós millones
ochocientas noventa y siete mil cuatrocientas cuarenta y cuatro pesetas, deuda al
cobro en vía ejecutiva por la recaudación de la Seguridad Social. Añaden que ......
hizo una baja temeraria en la subasta, pues tenía intención de subcontratar toda la
obra, lo que hizo sin cumplir los requisitos legales, procediendo después a endosar
las certificaciones de obra a Banco Atlántico, S.A. y otras entidades bancarias.
Solicitan que se resuelva el contrato con ...... y contrate directamente la continuación
de la obra el Ayuntamiento con las subcontratistas, y no abone las certificaciones
endosadas en tanto se tramite la acción penal que instan del Ayuntamiento contra
...... .
Consta en el expediente carta notarial remitida el día 26 de septiembre de 1994 por
Banco Atlántico, S.A. al Ayuntamiento poniéndole de manifiesto el endoso de una
certificación de obra por parte de ...... a favor del Banco.
A la vista de tal petición se emite informe por Letrado, solicitado por el
Ayuntamiento, en el que se concluye que el contrato celebrado es nulo al ser incapaz
al momento de su firma la empresa contratista por no hallarse al corriente de sus
pagos a la Seguridad Social, conforme al artículo 9.8 de la Ley de Contratos del
Estado, y estimando que procede anularlo, abonando la obra ejecutada, y
suspendiendo el pago de las certificaciones endosadas en tanto se verifica la
regularidad de la transmisión, así como corresponde el ejercicio de acciones penales
contra ...... por un posible delito de falsedad al haber declarado no encontrarse en
situación de incapacidad para contratar.
3. A su vista y en sesión de 2 de noviembre de 1994, el Ayuntamiento acuerda
iniciar el procedimiento de revisión de oficio del acto de adjudicación del contrato a
...... , así como la liquidación ulterior del contrato, suspendiendo, en tanto se tramita
el procedimiento de revisión, el pago de las certificaciones que resultaren de la
liquidación, e iniciar acciones penales contra el representante legal de ...... por un
posible delito de falsedad.
Iniciado el procedimiento, comparecen mediante escrito de 3 de noviembre de 1994
los Letrados representantes de las empresas subcontratistas solicitando que se
declare la nulidad o resolución del contrato con ...... , y que se abone a los
subcontratistas la obra efectivamente ejecutada por los mismos, pues de contrario se
produciría un enriquecimiento injusto. Estiman, además, que el Sr. ...... , quien actúa
en nombre de ...... al firmar el contrato, carecía de poder suficiente para endosar las
certificaciones ya que tenía su poder mancomunado con otras dos personas, y se
excluía específicamente del mismo la facultad de "transferir créditos no
endosables". Manifiestan igualmente ejercer la acción directa del subcontratista
contra el dueño de la obra al amparo del artículo 1597 del Código Civil.
Comparece igualmente Banco Atlántico, S.A., manifestando que el endoso a su
favor de la certificación de obra por importe de trece millones cuatro mil seiscientas
veintisiete pesetas es correcta al haberse producido ante Corredor de Comercio por
parte de los apoderados mancomunados de ...... , y que, en todo caso, no le puede
afectar el error cometido por el Ayuntamiento al no verificar la capacidad para
contratar de ...... .
Por otro lado, tiene entrada en el Ayuntamiento requerimiento de 1 de diciembre de
1994 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de San Sebastián ordenando la
retención y puesta a disposición del Juzgado cualesquiera saldos, créditos o
cantidades que se deban abonar a ...... , para cubrir la cantidad de 4.610.575 ptas.
más 1.500.000.- ptas. por intereses, a resultas del juicio ejecutivo seguido contra el
mismo por Banco Popular Español, S.A. Esta entidad bancaria solicita del
Ayuntamiento, que o bien se le reconozca como legítimo titular de una certificación
de obra, que le fue transmitida, por importe de 5.591.751.- ptas., o bien,
subsidiariamente, se cumpla el requerimiento del Juzgado al haber recaído ya
sentencia en el juicio ejecutivo.
Requerido informe de Letrado por la Corporación, se considera en el mismo que
procede reconocer la condición de acreedor legítimo a Banco Atlántico, cuyo crédito
es anterior a la reclamación de los subcontratistas al amparo del artículo 1597 del
Código Civil, y cumplir el requerimiento del Juzgado.
4. Consta en el expediente que ...... ha sido notificada en su domicilio social, sin que
haya comparecido en el expediente.
En sesión de 7 de febrero de 1995, el Ayuntamiento acuerda, para proceder a la
declaración de nulidad del acto de adjudicación y del contrato por incapacidad del
contratista, solicitar el dictamen del Consejo de Estado, así como abonar la
certificación de obra pendiente a Banco Atlántico, S.A. (liquidada la misma con un
saldo deudor que aparece), y depositar judicialmente el importe de la certificación
correspondiente a Banco Popular Español, S.A. ante el Juzgado de Primera Instancia
requirente.
Dicho acuerdo es notificado a ambos Bancos y a los Letrados representantes de los
subcontratistas.
En tal estado, se solicita consulta de la Comisión Permanente del Consejo de Estado
al tratarse de un procedimiento de revisión de oficio.
CONSIDERACIONES
I. El presente expediente ha sido tramitado de acuerdo con la Ley 30/1992, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, para la revisión de oficio del acto de adjudicación del
contrato de obras a la empresa ...... .
Se considera, al efecto, por el Ayuntamiento que se da el presupuesto para la
revisión de oficio de acuerdo con el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, al ser aquel
acto de adjudicación nulo de pleno derecho conforme al artículo 62.1.g) de la Ley
30/1992, en relación con los artículos 41.b) del Reglamento de Contratación del
Estado, 9 in fine y 9.8 de la Ley de Contratos del Estado y 88.2 de la Ley de Bases
de Régimen Local.
A juicio del Ayuntamiento, se daría la nulidad de pleno derecho del acto de
adjudicación del contrato, y la consecuente nulidad del mismo contrato conforme al
artículo 47 del Reglamento de Contratación del Estado, por cuanto la contratista,
...... , no se encontraba al corriente de sus pagos a la Seguridad Social en el
momento de contratar, con lo que concurriría el supuesto de incapacidad para
contratar del artículo 9.8 de la Ley de Contratos del Estado, y la nulidad de pleno
derecho del acto de adjudicación.
II. Es, pues, previamente, esta cuestión la que ha de ser examinada en la presente
consulta, relativa a si el acto de adjudicación debe ser anulado por concurrir el vicio
del artículo 9.8 de la Ley de Contratos del Estado.
Dicha Ley, en su artículo 9, establece una serie de supuestos, tanto de incapacidad
como de prohibición, cuya realización determina la ausencia del consentimiento
legalmente exigido para la formalización del contrato, y comporta, en consecuencia,
la nulidad del acto de adjudicación. Dicha norma se impone con el carácter básico
que al efecto establece para todas las Administraciones Públicas la aplicación del
artículo 149.1.18ª de la Constitución, y la transposición hecha al Derecho español de
las normas de la Unión Europea.
Para dicho examen debe distinguirse entre supuestos de prohibición de contratar y
causas de incapacidad para contratar. La diferencia entre ambos es clara. La
prohibición significa la selección normativa de unos valores o intereses jurídicos
cuya protección se hace efectiva mediante la privación de efectos jurídicos al actuar
contrario a los mismos. La incapacidad exige la definición de supuestos de
inhabilidad para actuar jurídicamente mediante la realización de concretos negocios
o actos jurídicos en razón de la falta de concurrencia de los requisitos mínimos que
permitan discernir la existencia de un consentimiento libre y no viciado de quien
tiene reconocida su capacidad jurídica general por el Ordenamiento jurídico.
Desde este punto de vista, la norma que impide acceder a la contratación pública a
quienes no se encuentran al corriente de sus pagos debidos a la Seguridad Social, se
acomoda más a la configuración de las prohibiciones. El legislador estima que la
protección de unos intereses públicos, recaudatorios de la prestación debida para la
Seguridad Social, debe completarse con una mayor represión de las conductas
elusivas o defraudatorias. Por ello se prohíbe a quien se encuentre en esa situación
deudora la contratación pública.
Esa formulación, sin embargo, debe ser interpretada y aplicada de conformidad con
los criterios generales. Y estos indican ante todo que una norma prohibitiva debe ser
interpretada restrictivamente y del modo más acomodado y ajustado a la finalidad
perseguida. Es decir, no se trata solamente de apreciar la existencia de una deuda
(cierta, líquida y exigible) , sino de que esa situación deudora respecto de la
Seguridad Social alcance la suficiente entidad como para necesitar de la protección
adicional que significa la norma prohibitiva del artículo 9.8 de la Ley de Contratos
del Estado. Por esta razón, el artículo 23 ter del Reglamento de Contratación del
Estado modula el alcance y consecuencias de esa prohibición.
La apreciación, pues, de esta causa requiere el examen de otras circunstancias
distintas de la sola verificación objetiva de la situación de no estar al corriente de los
pagos debidos al momento de la adjudicación del contrato. Y así lo corrobora el
artículo 23 ter del Reglamento, en su apartado II, al exigir la comprobación de si la
empresa se encuentra inscrita en la Seguridad Social, de si los empleados están
afiliados y dados de alta, y de si está al corriente en el pago de las cuotas, o de otras
deudas.
Dado que esta prohibición es objeto de una rígida regulación, hasta el punto de que
el órgano de contratación debe requerir la acreditación de tales circunstancias
incluso a las empresas que previsiblemente puedan resultar adjudicatarias, y en todo
caso antes de formalizar el contrato (artículo 23 ter del Reglamento), y en el
expediente solo consta la iniciación de un procedimiento de apremio , no es posible
con ese solo dato concluir que se da el supuesto de esta causa de nulidad del acto de
adjudicación.
No consta, en efecto, la serie de circunstancias exigidas por el artículo 23 ter del
Reglamento de Contratación, ni tampoco si la empresa estaba o no en situación
regular en relación a sus pagos con la Seguridad Social, ya que pudo perfectamente
haber solicitado, y obtenido, un aplazamiento para el pago. Por otro lado, tampoco
resulta del expediente la circunstancia que permita estimar la concurrencia de la
razón de esa prohibición para contratar. Por todo ello no puede prosperar esa causa
de nulidad del acto de adjudicación.
Si a todo ello se añade que la nulidad del acto de adjudicación no comporta
necesariamente y de forma automática la del contrato, que requiere de la
concurrencia de los supuestos de nulidad y cuya declaración ha de seguir otras
reglas conforme al artículo 47 del Reglamento de Contratación del Estado, y si
además se observa que el contrato ha sido consumado, teniendo en cuenta que la
concurrencia de esta prohibición puede permitir la continuación del contrato
conforme al artículo 23 apartado IV del Reglamento de Contratación, es clara la
improcedencia de la revisión de oficio instada.
III. El examen del expediente pone, de otro lado, de relieve que se suscitan ante el
Ayuntamiento otras cuestiones que la de nulidad del acto de adjudicación, pues las
empresas subcontratistas solicitan formalmente el pago ejerciendo la acción directa
(así lo invocan) del artículo 1597 del Código Civil, y los Bancos endosatarios de las
certificaciones de obra piden igualmente el pago de las mismas, notificando al
Ayuntamiento la cesión como exige el artículo 145 del Reglamento de Contratación.
Asimismo, y por parte de las subcontratistas, se solicita el inicio de una acción penal
contra la contrata.
Estas cuestiones no se corresponden a la consulta hecha, relativa solo a la revisión
de oficio, sino propiamente al ejercicio de una acción distinta frente al
Ayuntamiento, que habrá de ser resuelta en un procedimiento distinto, ya que tal y
como se ha instruido el presente no aparecen datos suficientes para examinar tales
pretensiones, relativas a una supuesta responsabilidad patrimonial del
Ayuntamiento, que podría darse, respecto de las subcontratistas, de acreditarse todos
los requisitos, en los términos del articulo 1893 del Código Civil y 139 y 140.1 de la
Ley 30/1992.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que no procede la revisión de oficio solicitada, sin perjuicio de cuanto se indica en
el apartado III del cuerpo de este dictamen."
V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 13 de julio de 1995
EL SECRETARIO GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL GOBIERNO VASCO