EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO GARANTIA

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL
DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO MEXICANO
Gisela María PÉREZ FUENTES
Karla CANTORAL DOMÍNGUEZ*
RESUMEN: El artículo que a continuación
se presenta, pretende abordar la problemática de una figura jurídica que marca una pauta revolucionaria y modifica la relación médico paciente: el consentimiento informado
¿elemento del contrato de prestación de
servicios médicos, ó una garantía más del
derecho a la salud? Estas dos hipótesis no
son excluyentes; el artículo es una reflexión
muy concreta de las autoras al respecto, así
como un análisis de su trascendencia en el
tema de la responsabilidad civil del médico,
a partir del consentimiento informado, considerado como el acto de decisión libre y
voluntario realizado por una persona competente, en el cual el paciente acepta las acciones diagnósticas o terapéuticas sugeridas por sus mé di cos, fun da da en la
información.
ABSTRACT: The article presented below, attempts to broach the problem of a legal concept that delineates a revolutionary guideline and modifies the physician —patient
relationship: informed consent— Element
of the contract for medical services rendered? Or another guarantee of the right to
health? These two hypotheses are not exclusive; the article is a very concrete reflection of the authors in this regard, as well as
an analysis of their importance to the subject of the physician’s civil liability based
on informed consent, considered as an act
of a free and voluntary decision made by a
competent person, in which the patient accepts the diagnostic or therapeutic actions
suggested by his physicians, based on information.
* Investigadoras en la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco.
Revista de Derecho Privado, nueva época, año V,
núm. 15, septiembre-diciembre de 2006, pp. 59-87
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PÉREZ FUENTES / CANTORAL DOMÍNGUEZ
I. INTRODUCCIÓN
La relación médico-paciente es una cuestión que siempre ha planteado
problemas muy particulares, directamente proporcionales a la gravedad
de la enfermedad de que se trate. El derecho está presente en este tipo de
relación, y cada vez más, desde que la protección de los derechos humanos y fundamentales, obtienen una dimensión supranacional y de la legislación interna de cada país.
En México, el vínculo médico-paciente ha ido evolucionando, tomando otra concepción, donde el carácter paternalista e imperativo de la relación, ha ido cediendo paso a una nueva forma que constituye y conforma
un verdadero acto jurídico, donde debe predominar el criterio de la horizontalidad del nexo médico y jurídico.
Y si es cierto que la profesión médica ha sido tradicionalmente paternalista, la evolución hacia un modelo diferente, basado en la información, el consentimiento y, en última instancia la autonomía va imponiéndose, aunque ello suponga conflictos en la práctica médica.
La autonomía, que en los últimos años ha desplazado a la beneficencia1 como principio de ética médica, se vincula por el principio de respeto por la integridad de las personas y otorga significado a la consideración de la dignidad del ser humano. Según Pellegrino, “la autonomía es
la capacidad de autogobierno, una cualidad inherente a los seres racionales, que les permite elegir y actuar en forma razonada a partir de una
apreciación personal de las futuras posibilidades, evaluadas según sus
propios sistemas de valores”.2 Sostiene este autor que, en tal sentido, un
1 Este principio de no perjudica o de “no maleficencia” —“la permanente y metódica voluntad de favorecer y no perjudicar”— constituye el eje de la ética hipocrática
(Lían Entralgo, Pedro, La relación médico paciente, Madrid, Alianza Universidad,
1983, p. 83).
2 Pellegrino, Edmund D., La relación entre la autonomía y la integridad en la ética
médica, en Bioética, temas y perspectivas, Washington, Organización Panamericana de
la Salud, 1990, p. 9, dice el autor que “desde este punto de vista, la autonomía es una capacidad que emana de la capacidad de los seres humanos para pensar, sentir y emitir juicios sobre lo que consideran bueno. La existencia universal de esa capacidad no garantiza que pueda usarse de algún modo. Existen restricciones internas y externas que pueden
impedir las decisiones y acciones autónomas. Las primeras incluyen lesiones o disfunciones cerebrales causadas por trastornos metabólicos, drogas, traumatismos o falta de lucidez mental originada en la infancia o la niñez, retraso mental o psicosis, neurosis obsesi-
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acto autónomo satisface los criterios del consentimiento informado que
se convierte en una decisión y un acto sin restricciones internas ni externas, con tanta información como exige el caso y acorde con la evaluación hecha por la persona en el momento de tomar una decisión.3 El
principio de respeto por la autonomía4 faculta la toma de decisiones racionales y constituye el fundamento de los derechos de los pacientes.
Esta autonomía no es absoluta, en tanto existen conflictos de intereses
frente a pacientes privados de la capacidad de decidir: el médico queda
obligado a recurrir a la instancia judicial para proteger los intereses del
paciente mediante una decisión sustituta, moral y jurídicamente válida.
En otros casos, es este último quien decide renunciar a tal derecho y trasladar al profesional el decidir lo más beneficioso para sí mismo como paciente.
El artículo que a continuación se presenta, pretende abordar en definitiva la problemática de esta nueva figura jurídica que marca una pauta
revolucionaria y modifica la relación médico-paciente, nos referimos al:
consentimiento informado ¿elemento del contrato de prestación de servicios médicos, una garantía más del derecho a la salud? Estas dos hipótesis no son excluyentes y se han sostenido en una reciente tesis presenvo-compulsivas, etcétera. En esos casos, el sustrato fisiológico necesario para poder usar
la capacidad de autonomía está afectado, algunas veces de forma reversible. Es posible
que, aunque no exista un impedimento interno para el ejercicio de la autonomía, su uso
se vea obstaculizado por hechos externos como la coerción, el engaño físico y emocional
o la privación de información indispensable. En esos casos, la persona tiene capacidad de
autogobierno pero no la puede emplear en una acción autónoma, es decir, en una acción
que dé pruebas de “autorización autónoma”. La autonomía sustenta el concepto de consentimiento informado. Es una actividad que carece de restricción alguna, con la abundante información que el caso permita, y que esté de acuerdo con la decisión tomada por
la persona en ese momento.
3 Cfr. Pellegrino, Edmund D., op. cit., nota 2, p. 9.
4 En general, se considera, en palabras de Florencia Luna, que hay tres requisitos
que deben satisfacerse para que haya autonomía. En primer lugar, una acción autónoma
no debe ser forzada. El agente decide por sí mismo qué hacer. En segundo lugar, la noción de autonomía supone más que ser libre para decidir: implica también la posesión de
opciones reales. Finalmente, para que una persona tome una decisión de manera autónoma y la acción resultante sea efectivamente autónoma, es necesario que posea toda la información relevante. Uno ejerce autonomía en un sentido completo cuando toma decisiones informadas. Luna, Florencia y Salles, Arleen, Decisiones de vida o muerte, Buenos
Aires, Sudamericana, 1995, pp. 26 y 27.
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PÉREZ FUENTES / CANTORAL DOMÍNGUEZ
tada en la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, el artículo es una
reflexión muy concreta de las autoras, sobre la figura, así como un análisis de su trascendencia en el tema de la responsabilidad civil del médico,
a partir del consentimiento informado, analizado con una perspectiva diferente al consentimiento como simple acuerdo de voluntades.
II. EL
CONSENTIMIENTO INFORMADO.
CONCEPTO
Y ELEMENTOS
El consentimiento bajo información (CBI) puede definirse como un
proceso mediante el cual se garantiza por escrito que después de haber
recibido y comprendido toda la información necesaria y pertinente, el
paciente ha expresado voluntariamente su intención de participar en
cualquier investigación o su autorización para que sobre él se efectúen
procedimientos diagnósticos, tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, que suponen molestias, riesgos o inconvenientes que previsiblemente pueden afectar su salud o su dignidad, así como
las alternativas posibles, derechos, obligaciones y responsabilidades.5
El derecho a obtener información y explicación adecuada sobre los
objetivos de una investigación o de la naturaleza de su enfermedad y del
balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los
procedimientos terapéuticos recomendados se orienta a incorporar al paciente o a sus representantes, en un proceso compartido que reconoce la
importancia del enfermo como persona digna con intereses propios, en
aquellas situaciones en las cuales se debe elegir entre procedimientos
—diagnósticos o de tratamiento— que conllevan un riesgo serio para su
salud o su vida.
El consentimiento bajo información no debe concebirse sólo como un
documento que establece la aceptación voluntaria para eliminar la posibilidad de que después de realizado un acto no exista responsabilidad
para quien manipula los elementos relacionados. Además de ser reducida
la visión, se entiende por anticipado que puede haber ventaja deliberada
partiendo de la confianza o buena fe de los pacientes, sino como un me-
5
Cfr. Cano Valle, Fernando, Segundas jornadas sobre globalización y derechos humanos: bioética y biotecnología, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2004, p. 31.
CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO GARANTÍA
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canismo de control en la relación médico-paciente, donde se estipulen
los derechos y obligaciones de cada uno de los contratantes.
No obstante, en muchos casos aún, el hábito de informar y por ende
también de instrumentar el consentimiento bajo información ha llegado a
la medicina no tanto por la convicción de la obligación moral de respetar
el derecho de los pacientes a saber y a decidir sobre lo que más conviene
a su salud de acuerdo con sus creencias o condiciones particulares, sino
como reacción temerosa ante posibles demandas judiciales.
En México, de acuerdo a los reportes de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico,6 de las inconformidades atendidas durante los primeros cinco años de funcionamiento y que concluyeron con un convenio de conciliación, un laudo o la emisión de un dictamen médico; en 40% de éstas
existió una denuncia contra el médico, frecuentemente por falta de comunicación o de información para el paciente o su familia que originó una
deficiente relación médico-paciente, aunque no una inconsistencia desde
el punto de vista de atención médica, lo que nos deja ver que existe una
deficiencia al momento de requerir al paciente para que otorgue su consentimiento, antes de aplicarle algún tipo de tratamiento.
No resulta extraño entonces, que dado el proceso de obtención del
consentimiento informado en nuestro medio, pocas veces resulte completo y válido. Una concepción holística reconoce que la solicitud de
firma del documento que estipula un CBI implica una obligación profesional de tipo moral que liga al personal de los servicios de salud con
sus pacientes. Este proceso se ha concebido erróneamente de diferentes
formas, desde una posibilidad de obtener una garantía de la eficacia
científico-técnica de la intervención; un instrumento de naturaleza potencialmente legal y hasta un trámite administrativo de la institución.
Esta visión reduccionista y hasta burocrática del proceso puede acabar
desvirtuando las normativas institucionales y legales, así como los imperativos éticos insoslayables que ayudan a que las personas involucradas
mantengan el control sobre sus propias acciones, resguarden la vida, la
salud y su dignidad como valores fundamentales, pues sabemos que el
documento como tal carece de valor intrínseco cuando se deja de lado la
comunicación que implica vínculo de valores entre quien entrega su con6 Cfr. Tena, Tamayo Carlos, “Quinto aniversario Conamed”, Revista Conamed, México, núm. 19, abril-junio de 2001.
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fianza entera y alguien que se convierte en depositario de esos bienes inmensurables.7
Diversos autores han determinado el alcance y contenido del consentimiento informado, tanto desde el punto de vista ético como jurídico.8
Entendemos el consentimiento informado como el acto de decisión libre y voluntario realizado por una persona competente, por el cual
acepta las acciones diagnósticas o terapéuticas sugeridas por sus médicos, fundado en la comprensión de la información revelada respecto de
los riesgos y beneficios que le pueden ocasionar.
El consentimiento informado se sustenta en el principio de autonomía
del paciente, considerando para su existencia tres requisitos básicos necesarios para que sea válido:
— Libertad de decisión.
— Explicación suficiente.
— Competencia para decidir.9
En el derecho sanitario mexicano en materia de investigación para la
salud, el consentimiento informado se entiende como “...el acuerdo por escrito, mediante el cual el sujeto de investigación o, en su caso, su representante legal autoriza su participación en la investigación, con pleno conocimiento de la naturaleza de los procedimientos y riesgos a los que se
someterá, con la capacidad de libre elección y sin coacción alguna...”.10
La información que brinde el médico debe adecuarse a las condiciones
culturales y sociales, edad, estado físico; y ser proporcionada de manera
inteligible con un mínimo de términos técnicos al paciente.
El consentimiento informado es un elemento esencial, cuya omisión
puede generar responsabilidad cuando se materializan los riesgos típicos
7
Cfr. Cano Valle, Fernando, op. cit., nota 5, p. 32.
Así el eminente profesor español, Diego Gracia, define el consentimiento informado como: “…la explicación, a un paciente atento y mentalmente competente, de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos
y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos”. Cfr. Gracia, Diego, Fundamentos de bioética, España, Eudema Universidad Manuales, 1989, p. 119.
9 Cfr. Tena Tamayo, Carlos, “Consentimiento válidamente informado”, Revista Conamed, México, 2004, p. 23.
10 Reglamento de la Ley General de Salud en materia de investigación para la Salud,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de 1987, artículo 20.
8
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de los que el paciente no ha sido informado.11 La noción de “consentimiento informado” no es un dogma incuestionable, sino que ha recibido
objeciones y permanentes reformulaciones.
El consentimiento informado forma parte de toda actuación asistencial
y se halla incluido dentro de la obligación de medios, asumida por el médico.12 Lo anterior tiene su explicación, aunque no su justificación en la
tradición médica. Otros se oponen porque aducen que no hay desigualdad alguna. En ese sentido se afirma que el paciente no siempre está enfermo y por lo tanto no siempre está en inferioridad, que es bueno que
exista autoridad del médico para guiar adecuadamente la terapia.13
Más sólida es la crítica contra el consentimiento informado fundada
en el escepticismo. Se dice que, en realidad, la información es dada después de que la decisión médica está tomada, que la comunicación se hace
mediante formas complejas, que la información nunca llega a cambiar la
decisión del paciente, que hay burocratización y que toda esta práctica es
un mero ritual.14
Se plantea entonces, si es necesario decir siempre la verdad o si es justificable moralmente no decir toda la verdad o aun engañar al enfermo
para evitarle un mal mayor. Por otra parte, los pacientes que están plenamente informados de su situación son más cooperativos, pueden manejar
mejor la incomodidad propia de la enfermedad y el dolor, y son más responsables con respecto a su tratamiento.
La decisión médica debe democratizarse, pero no es el objetivo que el
paciente sea plenamente autónomo, puesto que siempre hay una influencia del médico. Lo prudente es condicionar al galeno con deberes y responsabilidades de suficiente entidad como para que oriente al paciente
según la buena fe que debe presidir su conducta. Por esta razón, se habla
de un “modelo interactivo: el médico sabe de enfermedad, el paciente
sabe de sus necesidades”, debe buscarse un adecuado intercambio.
11
Galán Cortés, Julio César, Responsabilidad civil médica, Civitas, 2005, p. 251.
Idem.
13 Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Argentina, Rubinzal Culzoni, 1997, ts. I y II, p. 188.
14 Ciertamente algo así ocurre en el caso de un accidente de carretera, es imprescindible tomar una decisión para salvar la vida de la persona y no puede esperarse a lograr
su consentimiento en caso que se encuentre en estado de inconsciencia pero esta situación hipotética y posible, es excepcional.
12
66
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El consentimiento informado se sustenta en el artículo 77 bis, 37
fracción IX, de la Ley General de Salud,15 aunque realmente la relevancia de la figura se ha centrado, de manera fundamental, en la donación
y trasplantes de órganos, el elemento consentimiento informado, está
presente o debe estarlo en cualquier contrato de prestación de servicios
médicos; en México, por ejemplo, tal elemento se manifiesta, de manera muy prudente en los formatos de aceptación de tratamiento que firman los pacientes, antes de que se les suministre algún tratamiento médico o quirúrgico, por medio del cual los doctores se deslindan de toda
responsabilidad durante el manejo al que el paciente se somete, en realidad podemos hablar de que se trata de un acuerdo de voluntades. Sin embargo, no debemos olvidar que también hay situaciones especiales, en
tanto, no es igual el consentimiento dado por un paciente no enfermo que
el otorgado por uno en grave estado; tampoco lo es el que da un médico
clínico y el que da un anestesista, en una entrevista generalmente muy
breve y estresante en el momento preoperatorio.
En materia de interpretación de las cláusulas del contrato médico se
aplican las reglas generales sobre protección del débil jurídico:16 favor
debilis, y otros principios que llevan a la regla de que, en caso de duda,
se interpreta a favor de la parte débil. Se admite que la interpretación del
negocio está relacionada con la profesionalidad: cuando una de las partes
tiene superioridad técnica cabe interpretar que hay superioridad jurídica.
Estas conclusiones son el resultado de los principios derivados de la interpretación de contratos por adhesión a condiciones generales. Sin embargo, tal presunción puede ser destruida mediante la prueba de que
hubo una información adecuada.
El objeto del consentimiento informado lo constituye el tratamiento
médico-quirúrgico ajustado a la lex artis ad hoc y con los riesgos que le
son inherentes, pero no comprende el resultado que es aleatorio, dada la
incidencia, en el mismo, de múltiples factores endógenos y exógenos,
15
Publicada en el Diario Oficial el 7 de febrero de 1984.
Este principio es usado en el derecho civil mexicano a partir del Código Civil de
1928. En el Código Civil de Tabasco, se reputa en el artículo 4o. como débil cultural, social y económicamente, a todos aquellos que sin tener más instrucción que la educación
primaria, sus ingresos anuales no exceden del límite fijado por la Ley del Impuesto sobre
la Renta para exceptuar, a quienes devengan un salario trabajando para un solo patrón,
de la obligación de presentar declaración anual respecto de dicho impuesto.
16
CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO GARANTÍA
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ajenos al actuar del facultativo interviniente y que pueden truncar el fin
perseguido.17
El beneficio del paciente es el objetivo fundamental pero correlativamente relacionado con el beneficio del médico que en seguridad jurídica
actúa, toda vez que para realizar este proceso es necesario que el médico
o equipo de salud analicen cada caso en especial, ya que estará seguro de
que puede hacerlo y de que su actuación está previamente revisada, con
lo que se hacen explícitos los límites y alcances del acto médico.18
Asimismo, en la Norma Oficial Mexicana del expediente clínico
(NOM-168-SSA 1-1998) se define a las cartas de consentimiento bajo
información, como los documentos escritos, signados por el paciente o
su representante legal, mediante los cuales se acepta, bajo debida información los riesgos y beneficios esperados, un procedimiento médico o
quirúrgico con fines de diagnóstico, terapéuticos o de rehabilitación.
En México, un formulario escrito de consentimiento informado debe
respetar, al menos, los siguientes criterios de información respecto a la
intervención o tratamiento:19
1)
2)
3)
4)
Naturaleza: en qué consiste, qué se va a hacer.
Objetivos: para qué se hace.
Beneficios: qué mejoría espera obtenerse.
Riesgos, molestias y efectos secundarios posibles, incluidos los derivados de no llevar a cabo la intervención o el tratamiento.
5) Alternativas posibles a lo propuesto.
6) Explicación breve del motivo que lleva al médico a elegir una y no
otras.
7) Posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando lo
desee.
En relación a la información sobre riesgos del tratamiento o intervención en los formularios escritos de consentimiento informado, deben
quedar las siguientes cláusulas establecidas:
1) Consecuencias posibles o seguras.
17
Cfr. Tena Tamayo, Carlos, op. cit., nota 9, p. 24.
Idem.
19 Recomendaciones para mejorar la práctica de la medicina. Primera Reunión Nacional de Comisiones Estatales de Arbitraje Médico, México, Distrito Federal, 2001.
18
68
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2) Riesgos típicos: aquéllos cuya producción debe normalmente esperarse, según el estado y conocimiento actual de la ciencia.
3) Riesgos personalizados: aquellos que se derivan de las condiciones
peculiares de la patología o estado físico del sujeto, así como de
las circunstancias personales o profesionales relevantes.
4) Contraindicaciones.
5) Disponibilidad explícita a ampliar toda la información si el sujeto
lo desea.20
El reglamento en materia de Prestación de Servicios de Atención Médica21 establece, en su artículo 82, que el documento en que conste la autorización deberá ser redactado en forma clara, sin abreviaturas, enmendaduras o tachaduras y contener:
—
—
—
—
—
—
—
Nombre de la institución a que pertenezca el hospital.
Nombre, razón o denominación social del hospital.
Título del documento.
Lugar y fecha.
Nombre y firma de la persona que otorgue la autorización
Concepto por el que se da la autorización.
Nombre y firma de los testigos
Asimismo, debe contener la manifestación del paciente de estar satisfecho con la información recibida, aclaración de las dudas planteadas y
sobre la posibilidad de revocar en cualquier momento el consentimiento
informado, sin expresión de causa, así como su consentimiento para someterse al procedimiento.
III. NATURALEZA
JURÍDICA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
1. Consentimiento informado como elemento esencial
del contrato de prestación de servicios médicos
La relación jurídica que nace entre el médico y su cliente (paciente)
surge cuando éste requiere de aquél, sus servicios médicos o de asisten20
21
Tena Tamayo, Carlos, op. cit., nota 9, p. 26.
Publicado en el Diario Oficial de la Federación, 14 de mayo de 1986.
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69
cia facultativa y, en virtud de ello, se otorga un consentimiento recíproco
mediante el concierto de voluntades.22
El consentimiento del paciente debe prestarse antes del acto médico
que se pretende llevar a efecto, y ha de subsistir a lo largo de todo el
tratamiento, en tal forma que el consentimiento sea modulado en el proceso terapéutico en el caso de enfermedades crónicas que precisan tratamiento en distintas fases, con lo que se protege el derecho a la libertad
del enfermo. Se trata, por consiguiente, de una información de tracto
sucesivo o de ejecución continuada y no de tracto único, por cuanto
que cada una de las etapas del tratamiento o atención, debe ser objeto
de una aceptación expresa por parte del paciente y adecuada a la realidad de cada momento.23
La forma en que debe manifestarse el consentimiento ha sido objeto
de múltiples debates, sin que a la fecha exista un consenso. Algunos sectores se han pronunciado porque sólo debe darse por escrito cuando la
atención que haya de brindarse al paciente, implique “riesgos importantes, notorios o considerables”, y aunque algunas legislaciones reconocen
la posibilidad de que el consentimiento pueda ser otorgado de manera
verbal, muchas otras determinan que debe hacerse por escrito e, incluso
ante testigos.24
Es indudable que la relación médico-paciente es de naturaleza consensual. Sin embargo, nuevamente, al hablar del consentimiento, encontramos importantes peculiaridades en dicha relación, que obligan a todo el
que se acerca a esta materia a detenerse en el estudio de algunas cuestiones clave, tales como:
—
—
—
—
Información al paciente.
Capacidad.
Representación.
Consentimiento contractual.
22 Cfr. Labariega Villanueva, Pedro Alfonso, “El contrato de atención médica. Naturaleza jurídica”, Revista Mexicana de Derecho Privado, http://www.juridicas.unam.
mx/publica/rev/derpriv/cont/3/dtr/dtr4.htm, consultada el día 25 de febrero de 2005.
23 Tena Tamayo, Carlos, op. cit., nota 9, p. 30.
24 Cfr. Moctezuma Barragán, G., Derechos y deberes de los pacientes. Memoria del
VI Simposio Internacional de la Conamed, noviembre de 2001, p. 51.
70
PÉREZ FUENTES / CANTORAL DOMÍNGUEZ
— Consentimiento-legitimación del acto médico, etcétera.25
En el contrato de servicios médicos las partes se encuentran en situación de evidente desigualdad; esto es así por la complejidad de la ciencia
médica, normalmente incomprensible en muchos extremos para el enfermo, este desequilibrio que de antemano existe entre las partes contratantes se disminuye con el deber que pesa sobre el médico de informar al
paciente.
Lo que no parece del todo acertado es considerar que existe, en general, un contrato de adhesión, ya que como ha puesto de relieve Ataz López,26 el paciente fija el contenido del contrato en su objeto, es decir, la
asistencia médica. Otra cosa distinta serán los medios terapéuticos que
adopte el médico, situación que se presenta en cualquier contrato cuyo
objeto sean servicios de carácter técnico. Esto no obsta para que existan,
al menos teóricamente, posibles contratos de asistencia médica de adhesión pero será necesario que aparezcan ciertamente las notas que caracterizan a tal categoría contractual.
En segundo lugar, existe una desigualdad, procedente del precario estado de salud que normalmente afecta a la persona que solicita los cuidados del médico —del enfermo—, lo cual hace de esta relación un contrato necesario para una de las partes.27
Por otra parte, y en razón del carácter social de la misión que desempeña el médico, puede considerarse a éste como en estado de permanente
oferta al público, lo que puede llevar en determinados supuestos a considerar que existe para el facultativo una obligación de contratar.
El consentimiento es un elemento esencial para la existencia del contrato. Hasta tiempos muy recientes, este dato fue casi inexistente en el
contrato médico, pero ahora la autonomía de este último ha hecho que el consentimiento ocupe un lugar central en la relación médico-paciente.28
25
Llamas Pombo, Eugenio, La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos, Madrid, Editorial Trivium, 1988, p. 147.
26 Ataz López, J., Los médicos y la responsabilidad civil, Montecorvo, Madrid, 1985,
p. 158.
27 Gitrama González, M., “Configuración jurídica de los servicios médicos”, en varios autores, Estudios de derecho público y privado, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1966, vol. I, p. 279.
28 Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, op. cit., nota 13, p. 312.
CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO GARANTÍA
71
En el aspecto jurídico puede ser tratado como:
1) Derecho del paciente a un consentimiento informado. Desde esta
perspectiva se pone el acento en su calificación como derecho
fundamental, su fuente, su contenido, extensión y su colisión con
otros derechos.
2) Elemento estructural del contrato. Desde este punto de vista interesa la confluencia entre la oferta y la aceptación, las formas requeridas y la integración del mismo.
En este último sentido, y como primera característica notable, el consentimiento presenta un campo muy estrecho de cuestiones establecidas
expresamente. En general, entre el paciente y el médico no hay firma de
instrumentos que consignen los derechos y obligaciones de las partes.
En segundo lugar, aún y cuando admitiéramos la conformación de
acuerdo de una manera tácita o indirecta, adviene otra dificultad, concretada por el hecho de que el contrato aparece a simple vista como menesteroso de contenido normativo. Las partes no discuten las probables
cláusulas que la jurisprudencia ha admitido como contenidas en el negocio; existe un amplio contenido implícito.
Este contenido no declarado nos coloca frente a un tercer problema directamente observable en la conducta interpartes. Para el médico o la
empresa sanatorial ese contenido supuesto tiene un sentido y para el paciente tiene otro distinto. Por ejemplo, las perspectivas de uno y de otro
son dispares respecto del objeto de la contratación.
El médico debe informar al paciente de todas aquellas circunstancias
que puedan incidir de forma razonable en la decisión a adoptar por el
mismo, por lo que deberá hacerle saber sobre la forma, medios y el fin
del tratamiento médico, señalándole el diagnóstico de su proceso, su pronóstico y las alternativas terapéuticas que existan, con sus riesgos y beneficios,29 así como la posibilidad, en caso de ser conveniente, de llevar
a efecto el tratamiento en otro centro sanitario más adecuado.
Al tenor de lo expuesto en el artículo 81 del Reglamento de la Ley
General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Mé29
Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Prestación de Servicios de
Atención Médica, publicado en el Diario Oficial de la Federación, 14 de mayo de 1986,
artículo 29.
72
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dica, entendemos que el deber de informar, así como la exigencia del
consentimiento, ceden sólo en aquellas situaciones en que “la urgencia
no permite demoras ante la posibilidad de ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento”, es decir, cuando el paciente no
está en condiciones de recibir la información y/o de prestar su consentimiento ni es posible acudir a sus familiares. Esto rige estrictamente por
el periodo de tiempo en que concurra tal situación, de modo que, tan
pronto como se haya superado, debe informarse inmediatamente al paciente, según se ha dicho con anterioridad.30
Al cumplir la obligación de informar para obtener el consentimiento
del paciente al tratamiento, el médico no se limitará a cumplir una obligación legal y a protegerse contra una demanda de responsabilidad profesional. Por el contrario, estará realizando un acto clínico, elevando la
calidad de la asistencia y propiciando que la relación médico-paciente se
asiente en unas bases que conducirán a su mejor éxito; además se supera
la vieja consideración de que lo que importa ante todo es el bienestar del
paciente y se sustituye por el llamado principio de autonomía, es decir, el
sometimiento voluntario a un tratamiento médico por su libre y soberana
decisión, tratamiento además en el que deberá ser considerado como sujeto de derechos y deberes, que incluyen no sólo su salud, sino también
el respeto a su dignidad humana e intimidad.31
El consentimiento “no es un mero formalismo” sino una parte vital de
la actuación médica en la que el profesional se pone a disposición del paciente, para que éste pueda elegir en libertad las opciones terapéuticas
que se presentan, e incluso decidir no someterse a ningún tratamiento, es
decir, conformar o no un acuerdo de voluntades, con las características
propias de la multidisciplinariedad que implica la ciencia médica. La
consecución del consentimiento válidamente informado permite cumplir
con lo estipulado en la legislación sanitaria, además de asegurar la integración adecuada del expediente clínico, facilita al médico, en el caso de
presentarse alguna complicación imprevista, resolver lo conducente, toda
vez que tiene conocimiento integral del caso.
30
31
Tena Tamayo, Carlos, op. cit., nota 9, p. 41.
Ibidem, p. 51.
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2. Consentimiento informado como derecho fundamental
En España, por ejemplo, el consentimiento informado no sólo se analiza como elemento esencial, sino que existen criterios jurisprudenciales
emitidos en torno al consentimiento informado, catalogándolo como un
nuevo derecho fundamental. De esta manera, la Sentencia del Tribunal
Supremo Español del 12 de enero de 2001,32 otorga al consentimiento informado el rango de derecho fundamental, al declarar que: “constituye
un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos, consecuencia
necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad
física y a la libertad de conciencia”.33
Es unánime en la doctrina y la jurisprudencia actual, la consideración
de que la información del paciente integra una de las obligaciones asumidas por el equipo médico,34 y es requisito previo a todo consentimiento,
al objeto de que el paciente pueda emitir su conformidad al plan terapéutico de forma efectiva, y no viciada por una información sesgada o inexacta, puesto que el tenor de la obligación médica comprende no sólo la
aplicación de las técnicas o intervenciones apropiadas en el estado actual
32
Ponente: señor Martínez-Pereda Rodríguez.
Señala esta Sentencia del Tribunal Supremo Español, en su fundamento de derecho primero, lo siguiente: “Ciertamente que la iluminación y el esclarecimiento, a través
de la información del médico para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las
opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse
a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra
fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad
de la persona que se consagra en su artículo 10.1 pero sobre todo, en la libertad de que se
ocupan el artículo 1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias —sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, del 18 de junio—, en el artículo
9.2, en el 10.1 y además en los pactos internacionales como la Declaración Universal de
Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, proclamada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, principalmente en su preámbulo y artículos 12, 18 a 20, 25, 28 y
29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma del 4 de noviembre de 1950, en sus artículos 3o., 4o., 5o., 8o. y 9o. y
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva Cork del 16 de diciembre de 1966, en sus artículos 1o., 3o., 5o., 8o., 9o. y 10”.
34 Kraut, Alfredo Jorge, Los derechos de los pacientes, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997.
33
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de la ciencia médica (núcleo principal de su deber prestacional), sino
también el deber de dar al paciente la información adecuada en cada
caso,35 muy a pesar de que no haya sido expresamente pactada.
El médico no puede sin el consentimiento libre e ilustrado de su paciente (consentimiento informado) proceder a una intervención quirúrgica que no ha sido impuesta por una necesidad imperiosa o un daño inmediato para el interesado, por cuanto si el paciente desconoce sus riesgos
ex ante, no los puede asumir, quedando los mismos a cargo exclusivo del
médico actuante. Por lo tanto, la falta de acreditación del consentimiento
informado por parte del facultativo constituye una actuación u omisión
culposa del mismo que lleva a sostener que es el propio médico quien
asumió por sí solo los riesgos inherentes a la intervención, en lugar del
paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento tras una información adecuada.
3. El consentimiento informado como medio eficaz de garantizar
el derecho a la salud
El consentimiento informado, como elemento esencial del contrato y
que adquiere en el caso de la prestación de servicios médicos, características propias, permite, en definitiva la protección del derecho a la salud,
por ello, consideramos que aun cuando no se puede sostener en el derecho mexicano, que, el consentimiento informado constituye un derecho
fundamental, sí encara en la protección del derecho a la salud, la función
de medio supervisor a tal derecho.
Al respecto no debemos confundir el término de garantías36 individuales con derechos fundamentales, dado que las primeras son el medio para
35
Para Llamas Pombo, este de ber de información constituye, sin duda, una obligación de re sultado, por cuanto no basta con “desplegar los medios” para dar la información al paciente, sino que hay que cerciorarse que la misma alcanza su objetivo
(Llamas Pombo, E., “Doctrina general de la llamada culpa médica”, ponencia presentada en el Tercer Congreso Nacional de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, Salamanca, 14 de noviembre de 2003).
36 Se entiende por garantía constitucional el conjunto de instrumentos procesales, establecidos por la norma fundamental, con objeto de restablecer el orden constitucional
cuando el mismo sea transgredido por un órgano de autoridad política. No obstante ello,
al término garantía, referido al derecho constitucional, se le han dado diversos significa-
CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO GARANTÍA
75
garantizar algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado original en caso
de que haya sido tergiversado, violado, no respetado. Carbonell37 sostiene que una garantía constitucional tiene por objeto reparar las violaciones que se hayan producido a los principios, valores o disposiciones fundamentales.
No obviamos las posiciones que defienden al término garantía reservado únicamente para los medios generales que la técnica jurídica ha desarrollado para controlar o proteger la regularidad de los actos estatales y no
para referirse a los derechos en si.38 Ciertamente hay posiciones doctrinales de sentido estrictamente constitucionalista, que defienden la garantía
como “medios jurídicos, de naturaleza predominantemente procesal, que
están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado”.39
dos, entre los cuales podemos destacar, siguiendo el pensamiento de Fix-Zamudio, los
que a continuación se citan: a) en primer lugar se han denominado garantías a los derechos humanos fundamentales reconocidos o garantizados por la Constitución, tal es el
significado que le ha dado nuestra carta magna vigente al enumerar y describir dichos derechos en sus primeros veintinueve artículos, integrantes del capítulo primero, título primero de esa ley fundamental cuando los califica como “garantías individuales”. Terminología ciertamente poco precisa en la actualidad; b) en segundo lugar, podemos traer a
colación las ideas de Carl Schmitt sobre el particular, ya que para este autor las garantías
constitucionales son aquellos derechos que sin ser estrictamente constitucionales, por no
referirse a la estructura fundamental del Estado ni a los derechos humanos, el constituyente ha considerado conveniente incluir en la ley suprema para darles mayor solidez,
para garantizarlos mejor, tal sería el caso de nuestro artículo 123 constitucional, c) finalmente, se ha identificado el término garantía constitucional con el concepto de defensa
de la Constitución, es de cir, en globando tanto a los medios preventivos como a los represivos, siendo que, se debería referir exclusivamente a estos últimos. Diccionario
jurídico mexicano, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, t.
II, 2000, p. 1512.
37 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, Porrúa, 2005,
p. 8.
38 Cfr Kelsen, Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, traducción de
Rolando Tamayo, Anuario Jurídico I-1974, México, 1974, pp. 477-482.
39 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, México, Corte de Constitucionalidad de Guatemala-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 26.
76
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Luigi Ferrajoli40 por su parte, señala que “garantía es una expresión
del léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de
tutela de un derecho subjetivo”.
Ha sido precisamente Luigi Ferrajoli quien ha examinado los alcances
del concepto de garantía, partiendo del pensamiento de que no es lo mismo que un derecho fundamental.
Para Ferrajoli las garantías, en una primera acepción, serían las obligaciones que derivan de los derechos; de esta forma, puede haber garantías positivas y garantías negativas; las primeras obligarían a abstenciones por parte del Estado y de los particulares en el respeto de algún
derecho fundamental, mientras que las segundas generarían obligaciones
de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algún derecho. Estos dos tipos de garantías pueden subsumirse en lo que el
mismo autor llama las garantías primarias o sustanciales, que son distintas de las garantías secundarias o jurisdiccionales. Las garantías primarias son precisamente las obligaciones o prohibiciones que corresponden
a los derechos subjetivos establecidos en algún texto normativo; por su
lado, las garantías secundarias son las obligaciones que tienen los órganos judiciales de aplicar la sanción o declarar la nulidad cuando constaten, en el primer caso, actos ilícitos y, en el segundo, actos no válidos
que violen los derechos subjetivos y por tanto violen también las garantías primarias.41
De acuerdo a la teoría que sostiene Ferrajoli, podemos afirmar que el
consentimiento informado es una garantía primaria, porque permite una
adecuada protección al derecho a la salud, de tal forma que se pueda obtener una eficaz relación médico-paciente, de acuerdo a la finalidad para
la cual fue creada dentro de la Ley General de Salud,42 donde se establece que el derecho a la protección de la salud tiene como finalidad: el bienestar físico y mental del hombre, para contribuir al ejercicio pleno de
sus capacidades; la prolongación y mejoramiento de la calidad de la vida
humana; la protección y el acrecentamiento de los valores que coadyuven a la creación, conservación y disfrute de condiciones de salud que
40
Ferrajoli, Luigi, “Garantías”, Jueces para la democracia, Madrid, núm. 38, julio
de 2002, p. 39.
41 Carbonell Miguel, op. cit., nota 37, p. 9.
42 Cfr. artículo 2o. de la Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 7 de febrero de 1984.
CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO GARANTÍA
77
contribuyan al desarrollo social; la extensión de actitudes solidarias y
responsables de la población en la preservación, conservación, mejoramiento y restauración de la salud; el disfrute de servicios de salud y de
asistencia social que satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades
de la población; el conocimiento para el adecuado aprovechamiento y
utilización de los servicios de salud, y el desarrollo de la enseñanza y la
investigación científica y tecnológica para la salud.
Por su parte, el artículo 10343 de la citada ley, dispone que en el tratamiento de una persona enferma, el médico podrá utilizar nuevos recursos
terapéuticos o de diagnóstico, cuando exista posibilidad fundada de salvar la vida, restablecer la salud o disminuir el sufrimiento del paciente,
siempre que cuente con el consentimiento por escrito de éste, de su representante legal en su caso, del familiar más cercano en vínculo.
De igual manera, el artículo 334 de la Ley General de Salud regula
que para la realización de trasplantes de donantes que hayan perdido la
vida, deberá comprobarse, previamente a la extracción de los órganos y
tejidos y por un médico distinto a los que intervendrán en el trasplante o
en la obtención de los órganos o tejidos, la pérdida de la vida del donante; deberá existir consentimiento expreso del disponente para la donación
de sus órganos y tejidos, y asegurarse que no exista riesgo sanitario.44
El artículo 469 de la Ley General de Salud dispone que al profesional,
técnico o auxiliar de la atención médica que sin causa justificada se niegue a prestar asistencia a una persona, en caso de notoria urgencia, poniendo en peligro su vida, se le impondrá de seis meses a cinco años de
prisión y multa de cinco a ciento veinticinco días de salario mínimo general vigente en la zona económica de que se trate y suspensión para
ejercer la profesión hasta por dos años.
Cuando se establece una relación contractual con el paciente, normalmente esa relación no se fracciona en varios contratos, así la atención al
paciente puede tener varias fases, por lo que normalmente se celebra un
contrato, el cual puede admitir diversas modalidades: puede ser de ejecución inmediata, como en el caso en que el paciente busca una simple
43
Cfr. artículo 103 de la Ley General de Salud.
Conforme al artículo 343 de la Ley en comento, la pérdida de la vida ocurre cuando: se presente la muerte cerebral, o se presenten signos de muerte como ausencia completa y permanente de conciencia; ausencia permanente de respiración espontánea; ausencia de los reflejos del tallo cerebral y paro cardiaco irreversible.
44
78
PÉREZ FUENTES / CANTORAL DOMÍNGUEZ
consulta, agotándose el contrato con la misma, de tracto sucesivo, como
se presenta en el contrato de hospitalización, de prestaciones periódicas,
cuando por ejemplo se pacta con una enfermera colocar una inyección
mensualmente durante un año, etcétera.
La voluntad del paciente puede desempeñar varios papeles en las diversas modalidades contractuales. Si el paciente es parte en el contrato,
su voluntad puede intervenir en la formación y perfeccionamiento del
mismo, integrando el elemento consentimiento o acuerdo de voluntades,
suficiente, como regla general, para entender que se ha celebrado el contrato. Ese acuerdo no se puede conformar sin la voluntad de cada una de
las partes del contrato.
Si consideramos que el derecho que tiene el paciente a ser informado
y a tomar decisiones relacionadas con su salud, tiene su origen en algunos principios y derechos fundamentales tutelados constitucionalmente,
tales como el libre desarrollo de la personalidad o a la libertad en todas
sus formas, el respeto por la dignidad humana, incluso, si afirmamos que
tiene su origen en el derecho internacional, en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por México, que reconocen aquellos derechos, tratados que por mérito constitucional, deben
ser aplicados en nuestro país para interpretar los derechos y deberes consignados en la ley fundamental.
En tal virtud, haya o no contrato celebrado directamente por el paciente, como principio, será necesario contar con su voluntad previamente informada, para aplicarle cualquier procedimiento en el campo de la salud,
garantizando asimismo el derecho a la salud previsto en la normativa
mexicana.
En la investigación médica el consentimiento informado como medio
de protección o garantía está también perfectamente definido normativamente, así en el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de
Investigación para la Salud,45 en el artículo 62 se regula que las autoridades correspondientes de las instituciones de atención a la salud que realicen estas investigaciones deberán obtener la autorización de la secretaría.
Al efecto, presentarán la siguiente documentación:
45 Cfr. artículo 62 del Reglamento en materia de Investigación para la Salud, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 6 de enero de 1987.
CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO GARANTÍA
79
• Protocolo de investigación que deberá contener un análisis objetivo
y completo de los riesgos, involucrados, comparados con los riegos
de los métodos de diagnóstico y tratamiento establecidos y la expectativa de las condiciones de vida del sujeto con y sin el procedimiento o tratamiento propuesto.
• Carta de aceptación del titular de la institución donde se efectuaría
la investigación.
• Dictamen favorable de las comisiones de investigación, ética y, en
su caso, de bioseguridad.
• Descripción de los recursos disponibles, incluyendo áreas, equipo y
servicios auxiliares de laboratorios y gabinetes.
• Descripción de los recursos disponibles para el manejo de urgencias
médicas.
• Historial profesional del investigador principal, que incluya su preparación académica, producción científica representativa y práctica
clínica o experiencia en el área de la investigación propuesta.
• Preparación académica y experiencia del personal médico, paramédico y otros expertos que participarán en las actividades de la investigación.
• Los requisitos señalados en los artículos 69 y 73 de este reglamento, en su caso, y
• Las demás que señalen las normas técnicas que al efecto emita la
secretaría.
Asimismo, el artículo 71 dispone que en el tratamiento de urgencia en
condiciones que amenazan la vida de una persona, cuando se considere
necesario usar medicamentos de investigación o un medicamento conocido empleando indicaciones, dosis y vías de administración diferentes de
las establecidas, el médico deberá obtener el dictamen favorable de la comisión de investigación de la institución de atención a la salud y la carta
de consentimiento informado del sujeto de investigación o, en su caso, de
su representante legal, según lo permitan las circunstancias, de acuerdo a
las siguientes bases:
1) Las comisiones de investigaciones y de ética serán informadas del
empleo del medicamento de investigación de manera anticipada si el investigador puede prever la necesidad de su uso en situaciones de urgencia. En forma retrospectiva, si el uso del medicamento, la indicación, do-
80
PÉREZ FUENTES / CANTORAL DOMÍNGUEZ
sis o vías de administración nuevas surgieran como necesidades no
previstas. En ambos casos las comisiones emitirán el dictamen en favor o
en contra de aprobar el uso planeado o la repetición del uso no previsto
del medicamento y el titular de la institución de atención médica será
responsable de requerir que la secretaría autorice tales usos.
2) La carta de consentimiento informado será obtenida del sujeto investigador, en su caso, de su representante legal o del familiar más cercano en vínculo, excepto cuando la condición del sujeto le incapacite o impida otorgarlo, el representante legal o el familiar no estén disponibles y
el dejar de usar el medicamento de investigación represente un riesgo
casi absoluto de muerte.
3. El consentimiento informado del paciente
en la responsabilidad médica
Para precisar el contenido del “consentimiento directo” y el “consentimiento diferido” (por medio de otro),46 se exige determinar los elementos siguientes:
• ¿A quién(es) se debe informar?
• ¿En qué casos sólo el paciente puede recibir la información, decidir
y exteriorizar su voluntad?
• ¿Cuándo otras personas pueden recibir la información y decidir por
el paciente?
• ¿Quiénes pueden hacerlo?
• ¿Tienen, los representantes del paciente, limitadas sus facultades
decisorias?
• ¿En cuáles circunstancias se encuentra el profesional de la salud
exonerado del deber de informar y de obtener la voluntad jurídica
del paciente?
Estas preguntas nos remiten al estudio de los temas denominados consentimiento informado y consentimiento diferido. En principio, sólo el
paciente tiene derecho a recibir la información pertinente y a tomar deci46 Cfr. Castaño de Restrepo, María Patricia, El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica, Colombia, Temis, 1997, p. 10.
CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO GARANTÍA
81
siones en consecuencia. En muchas ocasiones el usuario del servicio de
la salud no se encuentra en condiciones para poder comprender lo que se
le informa y para poder decidir (estado de inconsciencia, por ejemplo),
circunstancias estas que ha obligado a buscar que otras personas puedan
recibir la información y decidir por el paciente. No todo familiar o allegado al paciente se encuentra legitimado de manera genérica para recibir
la información. La aplicación de ciertos procedimientos o tratamientos
sólo puede estar autorizada por el paciente (indelegabilidad del consentimiento). La información dada a quien no se debe, acerca de los pormenores relacionados con el estado de salud de un paciente, puede llegar a
vulnerar el derecho a la intimidad, entre otros derechos del usuario del
servicio. También dicha conducta puede constituir una clara violación al
deber de guardar secreto profesional.
Es evidente que uno de los efectos nocivos para la relación médicopaciente, que se ha producido con la atemorización del gremio médico,
consiste en lo que se ha denominado “medicina a la defensiva”, como lo
ha sostenido Carlos Tena Tamayo en diversas publicaciones, ese temor
les ha llevado a pensar que su palabra no tiene ningún valor en un proceso judicial, por el solo hecho de ser profesionales de la salud. Por esta razón, también han tratado de constituir la prueba de la obtención de la voluntad jurídica diferida, comunicándole a los familiares o allegados al
paciente lo relacionado con sus problemas de salud, posibles tratamientos, riesgos, etcétera. Pero como todo extremo es vicioso, esta regla no
tiene su excepción en la teoría de la responsabilidad profesional.
Aunque para los profesionales de la salud carece de importancia saber
si la responsabilidad que pueden afrontar es de naturaleza contractual o
extracontractual,47 este problema puramente jurídico sí genera interés
para los abogados, y por lo tanto, no podemos dejar de mencionarlo, finalmente debemos advertir que dicho problema debe ser resuelto en cada
caso, por el juez y los apoderados de las partes.
La materia de la voluntad jurídica del paciente puede relacionarse
también con el tema de la culpa médica, ya que el hecho de no informar
o no obtener la voluntad jurídica del paciente o de sus representantes o
47
Por citar un ejemplo, en el Código Civil de Tabasco, se regula que cuando la relación es contractual el plazo de prescripción es de un año y cuan do se tra ta de una re la ción extracontractual, el plazo es de dos años.
82
PÉREZ FUENTES / CANTORAL DOMÍNGUEZ
responsables, pudiendo y debiendo hacerlo, puede concebirse como una
hipótesis culposa de violación de reglamentos (normas que imponen hacerlo) o de imprudencia o negligencia, según las circunstancias. Sin embargo, se discute por algunos autores, hasta qué punto puede hablarse de
comportamiento culposo y de vínculo causal entre la no información y la
no obtención de la voluntad del paciente en forma idónea y los riesgos
generados por la aplicación del procedimiento no informado suficientemente y no aceptado. En muchos casos puede quedar la duda sobre si,
habiendo conocido el paciente los riesgos, se hubiera sometido o no al
tratamiento o procedimiento. Todo esto permite preguntar en última instancia, si el profesional debe responder o no por los riesgos generados
por la aplicación de un procedimiento no asentido o rehusado.
En el derecho comparado existe una marcada tendencia a considerar
que la responsabilidad de los profesionales de la salud y de las instituciones que prestan estos servicios es generalmente de origen contractual.
Para sintetizar la relación entre la voluntad jurídica del paciente y la
responsabilidad contractual, podríamos partir de las siguientes premisas:
1. La voluntad del paciente es necesaria para la integración del consentimiento (entendido como acuerdo de voluntades).
2 Como regla general, el consentimiento es un elemento indispensable para el perfeccionamiento contractual. Para entender que surgió el contrato a la vida jurídica.
3. La responsabilidad civil contractual la podríamos entender, en términos genéricos, como la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios que surgen, bien sea, del incumplimiento puro y simple,
del cumplimiento moroso o retardado, o del cumplimiento defectuoso de una o varias de las obligaciones asumidas a través de la
celebración de un contrato o convención. En este caso, de un contrato de prestación de servicios médicos.
La responsabilidad civil contractual no se presenta si no hay violación
o incumplimiento de un contrato, que a su vez generalmente no se perfecciona si las partes no emiten el consentimiento; que no se integrará
sin la voluntad jurídica de las partes, en este caso, del paciente y del profesional de la salud o de quien vaya a administrar, garantizar o a prestar
el servicio, según las circunstancias.
CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO GARANTÍA
83
No siempre resulta fácil detectar la existencia de un contrato en materia de prestación de servicios médicos, incluso pueden presentarse situaciones donde se discute si la responsabilidad que puede surgir para los
sujetos intervinientes en una relación médico-paciente, es de naturaleza
contractual o extracontractual a pesar de existir un acuerdo de voluntades
inicial.
Piénsese por ejemplo, en el caso del paciente que escoge al médico
que habrá de atenderlo; supongamos que éste acepta brindarle la atención, pero, del examen clínico preliminar y de los análisis de laboratorio, el galeno confirma un diagnóstico para cuyo tratamiento la única
opción terapéutica es de índole quirúrgico y el paciente se opone a la
aplicación de dicho procedimiento estando en uso de sus facultades, si
en tales circunstancias el médico aplica el procedimiento y de dicha
aplicación sobrevienen efectos adversos para el paciente, nos cuestionamos si para intentar la reparación de los daños y perjuicios por parte del
profesional de la salud se debe instaurar una acción por responsabilidad
civil contractual o extracontractual. La respuesta dependerá de la posición que se asuma para explicar la relación entre la voluntad jurídica del
paciente y el contrato de prestación de servicios médicos.
Al inicio del contrato, cuando el médico y el paciente han emitido un
acuerdo preliminar de voluntades, no saben cómo se puede desarrollar su
relación; no han determinado exactamente el objeto de sus obligaciones;
el médico no sabe qué tratamientos o procedimientos tendrá que aplicar
en el paciente para procurar su curación o el mejor manejo de sus problemas de salud (no sabe con qué patología se va a encontrar y cuál será su
evolución), y el paciente tampoco sabe, por ejemplo, cuánto le costará
su curación, si es que ésta es posible, y por lo tanto, si puede asumir las
prestaciones económicas que se puedan generar, etcétera.
La naturaleza misma de la dolencia del paciente hace que las prestaciones a cargo de las partes puedan ser indeterminadas al inicio de la relación, no obstante que puedan ser determinables a medida que se vaya
desarrollando la misma.
La voluntad jurídica del paciente exteriorizada al inicio del contrato es
suficiente para facultar al médico o profesional de la salud a realizar todos los actos requeridos por aquél. En consecuencia, la responsabilidad
que pueda derivarse para las partes es generalmente contractual.
84
PÉREZ FUENTES / CANTORAL DOMÍNGUEZ
IV. CONCLUSIONES
En materia de formas para la expresión del consentimiento informado,
atento a las particularidades de este documento, se produce una conjunción problemática y contradictoria. Por un lado, se trata de una manifestación de voluntad positiva que involucra lo más esencial que un humano
posee: su salud, su cuerpo, eventualmente su vida misma. Por el otro, se
requiere cierta agilidad instrumental, e incluso a menudo existe urgencia,
todo lo cual conspira contra la solemnidad del acto.
A pesar de que se han expedido en nuestro país y en otras naciones,
normas que imponen el deber de obtener la voluntad jurídica del paciente o de sus representantes, para poder aplicarle un procedimiento o tratamiento que pueda afectarlo física o psíquicamente, subsisten algunas posiciones asumidas por algunos profesionales de la salud, e incluso por
abogados, que sostienen que el paciente, dada su ignorancia técnica y sus
limitadas condiciones de libertad, no puede considerarse como una persona autónoma, cuyas decisiones y opiniones deban tenerse en cuenta
para proceder o no a aplicarle el acto o procedimiento, bien sea diagnóstico, terapéutico o de rehabilitación. Aunque estas posiciones, en la actualidad, podríamos considerarlas como residuales, no dejan de ser respetables.
De igual manera, nos hemos encontrado con un pensamiento médico
mayoritario que acepta el principio de autonomía, y por lo tanto, reconoce el derecho que tiene el paciente para tomar algunas decisiones relacionadas con su vida y su salud, pero que en la práctica no siempre cuenta
con la voluntad del paciente por considerar, de buena fe, por supuesto,
que la autoridad científica otorga per se la facultad para actuar, y, en algunas ocasiones, por no tener los suficientes conocimientos jurídicos
para aplicar el tema coherentemente.
No basta con preguntarle al paciente si desea o no que se le aplique tal
o cual procedimiento o tratamiento. Se deberá suministrar alguna información para que pueda ejercer su derecho a optar. También la obtención
de esa voluntad del paciente debe estar exteriorizada en algunas circunstancias y dotada de ciertas condiciones que la hagan jurídicamente relevante.
Podemos concluir que el paciente tiene derecho a decidir, salvo contadas excepciones si se somete o no a un procedimiento o tratamiento en el
CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO GARANTÍA
85
campo de la salud, en consecuencia, el profesional de la salud y los centros asistenciales en general, tienen deber de asistir al paciente siempre y
cuando su intervención no constituya un irrespeto contra la dignidad de
aquél y contra su integridad física, psíquica y moral y contra el legítimo
ejercicio de su derecho a la libertad y libre desarrollo de su personalidad.
Por otra parte, se concluye que en el derecho positivo mexicano el consentimiento informado aparece como una garantía primaria, es decir
como un medio de protección al derecho a la salud.
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