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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00250/2014
CRISTINA DE PRADO SARABIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON
PROCURADORA
17/12/2014
FECHA DE NOTIFICACIÓN
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 330/14.
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº. 391/13, JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº. 8 DE LEÓN.
S E N T E N C I A Nº. 350/14
Iltmos. Sres.
Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.-Presidente.
Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada Ponente.
En la ciudad de León, a 9 de diciembre del año 2.014.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial el recurso de apelación civil Nº. 330/14, correspondiente al
Procedimiento Ordinario nº. 391/13 del Juzgado de Primera Instancia Nº.
8 de León, en el que ha sido parte apelante la entidad BANCO DE
CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.,
representada por el Procurador Sr. Suárez-Quiñones Fernández, siendo
parte apelada e impugnante D. CARLOS PÉREZ BLANCO y DOÑA
MARIA XIMENA ORTIZ ARTURO, representados por la Procuradora
Sra. De Prado Sarabia, actuando como Magistrada Ponente para este
trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
El Ilmo. Magistrado-Juez titular del Juzgado de 1ª
Instancia nº. 8 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento
Ordinario Nº. 391/2013, con fecha 15 de mayo de 2014, cuya parte
dispositiva,
literalmente
copiada
dice
así:
"FALLO:
ESTIMO
PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Nélida
Pérez Gutiérrez en nombre y representación de Vicente Merayo
Reguera contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y en consecuencia
declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de
interés recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria
otorgada en fecha 31 de octubre de 2007, y en la escritura de préstamo
hipotecario suscrito el mismo día entre las partes, sin que resulte
procedente la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las
costas procesales”.
Por auto de fecha 21 de mayo de 2014 se acordó: “RECTIFICO el
ERROR MATERIAL advertido en la sentencia de este Juzgado de 15 de
mayo de 2014, por la que se estimaba parcialmente la demanda
presentada en fecha 28 de noviembre de 2013 por la Procuradora
cristina de Prado Sarabia en nombre y representación de Carlos Pérez
Blanco y María Ximena Ortiz Arturo, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA
DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU,…..”, corrigiendo los
datos tanto en el antecedente de hecho primero como en el fallo.
SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso
de apelación por la parte demandante y dado traslado del mismo se
presentó escrito de oposición y de impugnación, remitiéndose las
actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día
11 de noviembre de 2014.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han
observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la
alzada.
Se interpone una acción individual de nulidad de la estipulación del
contrato de préstamo hipotecario que fija un límite a las revisiones del
tipo de interés (cláusula suelo). La sentencia recurrida estima en parte la
demanda presentada declarando la nulidad de la cláusula suelo pero
rechazando la pretensión acumulada de condena a la devolución de las
cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula
atacada, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas.
Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la
entidad bancaria y como motivo sustantivo se invoca el error en la
valoración de la prueba practicada, contradiciendo resoluciones
anteriores del mismo juzgado, omitiendo la valoración de otras pruebas
y haciendo en definitiva una equivocada aplicación de la normativa. La
discrepancia se centra en la falta de consideración de que la operación
de préstamo que motiva el proceso se debe a una subrogación activa a
instancia del deudor, que prevé la existencia de una oferta vinculante
que debe ser notificada a la primitiva entidad acreedora, añadiendo que
no se valora la negociación de una rebaja temporal del tipo mínimo
aplicable.
Los demandantes impugnan la Sentencia solicitando la condena a
la demandada a la devolución de las cantidades percibidas en exceso
por la aplicación del tipo mínimo o suelo fijado en la escritura de
préstamo en fecha 16 de agosto de 2007, cantidades a computar desde
el 9 de mayo de 2013, con sus intereses y a determinar en ejecución de
sentencia.
SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Operación de
subrogación de la entidad acreedora en el préstamo hipotecario.
La sentencia recurrida hace una exposición impecable y razonada
sobre las conclusiones que se deducen de la Sentencia del TS de 9 de
mayo de 2013, exposición que no puede ser completada por su
exactitud y detalle en la explicación y a ella que nos remitimos en su
totalidad. Seguidamente en el fundamento jurídico cuarto se aplica la
doctrina jurisprudencial al supuesto objeto del procedimiento. La
conclusión es que la cláusula debe reputarse abusiva por razón de los
términos en los que fue comercializado el producto a la demandante:
“…..no viene debidamente destacada en la escritura, y resulta confusa,
pues de un lado no se inserta en el folio en el que se concreta el tipo de
interés que regirá el préstamo, sino dos folios más adelante, mimetizada
entre previsiones genéricas y de carácter complejo; y de otro lado la
advertencia de la existencia de límites a la variación del tipo de interés
contenida en la escritura resulta por su inexpresividad de todo punto
ineficaz a los efectos de cumplimiento de los deberes de transparencia,
siendo así además que si bien la demandada aportaba a su
contestación documento de solicitud de operación de activo suscrito por
los actores con anterioridad a la firma de la escritura, no consta
debidamente acreditada la entrega de copia a aquellos para que pudiera
tomar cabal conocimiento de su contenido y alcance. Y de igual modo, la
notificación de oferta vinculante….resulta confusa y en particular no
puede estimarse que dé cumplimiento a las previsiones de la Orden de 5
de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de
los préstamos hipotecarios, en la medida en que en ella no se informa a
los prestatarios de su derecho al examen con antelación suficiente de la
escritura a que se refiere el artículo 7.2 de la Orden….”.
La parte recurrente discrepa precisamente en estas conclusiones
pues entiende que se trata de una operación de subrogación y
modificación de préstamos hipotecarios, en virtud de la cual los
deudores convienen con una nueva entidad financiera tomar dinero a
préstamo con el fin de cancelar uno anterior formalizado con otra
entidad, subrogando a la nueva entidad en el lugar de la primitiva
prestamista y tales operaciones se regularon a través de la Ley 2/1994,
configurando dicha subrogación como un acto voluntario del deudor, lo
que determina la inaplicabilidad de la Orden de 5 de mayo de 1994,
existiendo la obligación de presentación de una oferta vinculante en la
que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo.
Pues bien, tales argumentos no desvirtúan la conclusión a la que
llega la sentencia recurrida. En los párrafos 168 y siguientes de la
Sentencia del TS de 9 de mayo de 2014 se argumenta sobre el control
de las condiciones generales en sectores regulados y menciona la OM
de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones
financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM de
27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y 28 de octubre de
2011. Se dice que “en determinados supuestos el sistema impone un
concreto clausulado uniforme e imperativo que facilita al consumidor la
decisión reflexiva de sus comportamientos económicos, lo que se revela
especialmente necesario en aquellos en los que la complejidad de los
contratos y la identificación de las variables que inciden en el mismo
pueden dificultar la comparación de las ofertas existentes en el
mercado”·(párrafo 169). Sin embargo, a los efectos que nos interesan, la
Sentencia del TS concluye que la normativa sectorial se limita a imponer
determinados deberes de información sobre la incorporación de las
cláusulas suelo y por tanto (párrafo 178) “la existencia de una regulación
normativa bancaria…….no es óbice para que la LCGC sea aplicable a
los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis”. Y en el
párrafo 239 se dice que no incide en la valoración “el hecho de que, en
ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba
un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los
supuestos la OM de 1994. En definitiva, según el TS no impide el control
del carácter abusivo de las cláusulas el hecho de que se inserten en
contratos en los que el empresario o profesional no tanga pendiente el
cumplimiento de ninguna obligación.
Esta doctrina jurisprudencial resulta resaltada en la reciente
Sentencia del TS de 8 de septiembre de 2014 que nuevamente resuelve
un supuesto de nulidad de cláusulas suelo que afirma lo siguiente: “En
este sentido, el planteamiento alegado por la parte aquí recurrida que,
partiendo de la licitud de la cláusula suelo a tenor de la Orden
Ministerial, de 5 de mayo de 1994, concluye que la tramitación
administrativa prevista a tal efecto excluye el carácter no negociado de
dichas cláusulas al garantizar la plena información y la libre formación
de la voluntad del prestatario, debe de ser rechazado”. Concluye que la
regulación sectorial no impide la aplicación normativa de la legislación
sustantiva en la materia y no puede desnaturalizar el control de legalidad
que vienen implícito en el control de transparencia y que debe ser
aplicado en sede judicial.
Y estas conclusiones sobre el cumplimiento de los deberes
impuestos por la OM de 5 de mayo de 1994 son igualmente aplicables
en el supuesto de subrogación planteado por la parte recurrente en que
resultaría aplicable la Ley 2/1994, y aún en el supuesto de que la oferta
vinculante remitida cumpliera tales requisitos. En efecto, en la Sentencia
del TS de 8 de septiembre antes citada no solamente se entregó oferta
vinculante sino que se resaltó la intervención notarial en la importante
función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de
las condiciones generales de la contratación pero finalmente concluye
que no se logró la comprensibilidad real de los aspectos básicos del
contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el
consumidor conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que
resultan a su cargo. Y sobre la “oferta vinculante” se dice que sigue el
mismo esquema formal o documental de las escrituras públicas de
donde no resulta una mayor precisión y comprensibilidad de su alcance
o relevancia, argumento que igualmente resulta aplicable para rechazar
las alegaciones vertidas en el escrito de recurso que estamos
analizando.
Rechazamos el recurso que se centra en el cumplimiento de los
deberes impuestos a la entidad bancaria, sin justificar ni desvirtuar los
argumentos ofrecidos por el juez de instancia para concluir con el
defecto de transparencia de la cláusula suelo que finalmente motiva su
nulidad. Ciertamente resulta necesario concretar si se cumplió con el
especial deber de comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso
de la oferta comercial y en este caso no se observa que fuera objeto de
un realce específico y diferenciable, el contenido de la misma no formó
parte de las negociaciones y tratos preliminares, ni tampoco resultó
destacado y diferenciado específicamente, ni en el marco de la oferta
comercial realizada, ni en el contexto de la escritura pública del
préstamo hipotecario, donde su referencia se realiza sin resalte o
especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa
rubricada como “interés variable”. Circunstancias que fueron detalladas
en el supuesto objeto de análisis en la Sentencia de pleno del TS de 8
de septiembre y que concurren exactamente en el supuesto que ahora
analizamos, tal como ya explicaba el juez de instancia en la sentencia
recurrida.
Así, en este caso, la documentación aportada muestra que entre
las denominadas Cláusulas Financieras se explica el tipo de interés
variable y entre la información ofrecida sobre su cálculo se encuentra
después de tres folios la frase “En ningún caso el tipo de interés nominal
anual resultante de cada variación podrá ser inferior al 2,95%”.
Igualmente en la solicitud de operación de activo pasa desapercibido el
tipo de interés mínimo así como en el documento de oferta vinculante
que carece de mayores explicaciones. Por tanto, aunque la redacción de
la cláusula es clara formalmente, su posición en el contrato, la
importancia que se concede a la fijación de un interés variable que en
realidad se transforma en un tipo fijo sin explicación suficiente de la
repercusión económica que tendría para los clientes durante el
desarrollo del préstamo hipotecario, confirma la procedencia de la
declaración de nulidad de la cláusula y el rechazo de este motivo de
recurso.
Y para concluir con los argumentos de la recurrente debemos
señalar que la aceptación por los clientes bancarios de una bonificación
del tipo de interés aplicable, actuación justificable en su propio beneficio,
no implica convalidación alguna de la cláusula en discusión. Tampoco
puede ser de aplicación la teoría de los actos propios pues no tienen
entidad suficiente para producir un cambio jurídico (SS. 9 mayo 2000, 15
marzo y 26 julio 2002, 23 mayo 2003), en la línea desarrollada sobre
esta teoría por la STS de 23 de diciembre de 2004.
TERCERO.- Efectos de la nulidad de la cláusula suelo.
En la demanda se ejercitó una pretensión acumulada de condena
a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en
aplicación de la cláusula atacada y la Sentencia desestimó esta
pretensión.
La cuestión debatida, está siendo objeto de controversia doctrinal y
en la jurisprudencia menor, siendo resuelta de forma no uniforme. Este
Tribunal ya se ha pronunciado al respecto manteniendo como regla
general la irretroactividad de la nulidad si bien accediendo a la
devolución de las cantidades abonadas desde la fecha de la sentencia
del TS de 9 de mayo de 2013.
En la línea desarrollada por la fundamentación jurídica de la
Sentencia recurrida se ha pronunciado la SAP de Pontevedra de 27 de
febrero de 2014 que cita las resoluciones coincidentes de otros órganos
provinciales, como la SAP de Córdoba, sec. 3ª, S 31-10-2013; SAP de
Cáceres, sec. 1ª, S 8-11-2013; SAP Cádiz, Sección 5ª de 13-05-2013,
AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014; SAP de Badajoz, sección 3ª,
del 14 de enero de 2014, o la SAP de Zaragoza, sección 5ª, de 08 de
enero de 2014, entre otras. En el mismo sentido se pronuncia la SAP de
Madrid, sección 28, de 23 de julio de 2013. Entre las resoluciones que
mantienen un criterio contrario se encuentran las SAP de Murcia de 13
de marzo de 2014, SAP de Alicante de 23 de Julio de 2013 que modifica
el criterio anterior que ya contaba con un voto particular, SAP de
Barcelona (Secc 15) de 16 de diciembre de 2013, la SAP de Asturias de
28 de marzo de 2014 y 1 de julio de 2014, SAP de Jaén de 27 de marzo
de 2014 y 31 de julio de 2014, SAP de Albacete de 17 de marzo de
2014, y la SAP Málaga, Sección 6ª, de 12-03-2014, entre otras.
Recientemente parece que este segundo criterio ya no es tan minoritario
como fue inicialmente.
Efectivamente la STS de 9 de mayo de 2013 resuelve que el
efecto de la nulidad contractual relativo a la restitución de prestaciones
está previsto con carácter general para las nulidades contractuales en el
art. 1303 del Código Civil, pero que tal efecto no es de aplicación
automática, sino que permite su moderación si concurren una serie de
circunstancias, entre las que destaca el principio constitucional de la
seguridad jurídica, tanto más en supuestos como el resuelto por su
sentencia, en los que se afirma que está en juego el interés económico
general. Las razones que esgrime el Tribunal Supremo para no aplicar a
la nulidad de las cláusulas suelo el efecto retroactivo propio de la nulidad
del contrato se exponen en el párrafo 293 con extensión y detalle.
Pero también resulta relevante que el TS en el párrafo 283 de la
Sentencia tantas veces citada diga: “Como regla, nuestro sistema parte
de que la ineficacia de los contratos-o de alguna de sus cláusulas, si el
contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas
como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven
efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum
producit (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el
artículo 1303 del Código Civil”.
Por todo ello, seguimos dudando sobre los efectos de la
declaración de nulidad de la cláusula, pero esperando que el TS aclare
la cuestión, mantenemos el criterio seguido ya con anterioridad que se
resume en los siguientes términos: “Dado que la restricción es
extraordinaria, solo puede operar respecto de la situación anterior a la
fecha en la que se publicó la sentencia del TS reiteradamente citada (el
mismo día en que se dictó: 9 de mayo de 2013). Sin embargo, desde
que se publicó la sentencia no se justifica la irretroactividad de los
efectos derivados de la nulidad de la cláusula porque ya son conocidos
los criterios a considerar para mantenerla vigente y aplicarla, de modo
que no puede ampararse la entidad bancaria en la irretroactividad de los
efectos derivados de su nulidad cuando ya tiene conocimiento y la
posibilidad de excluir la cláusula que no se negoció con la debida
transparencia con un consumidor”. En este sentido debe ser estimada la
impugnación que hace valer el criterio fijado con anterioridad por este
Tribunal de apelación.
Y las sumas a restituir, a concretar en ejecución de Sentencia, no
conllevan, a su vez, interés legal sino desde esta sentencia porque la
obligación de restitución surge en el momento en que se declara la
obligación, teniendo en cuenta la limitación de los efectos de la
declaración de nulidad que defendemos en este fundamento jurídico.
CUARTO.- Criterio impositivo de las costas procesales.
No procede modificar el pronunciamiento sobre las costas de
Primera Instancia porque la demanda no fue estimada en su totalidad y
no se considera estimación sustancial de las pretensiones ejercitadas
cuando no se accede a la restitución de las cantidades abonadas por
aplicación de la cláusula suelo declarada nula.
Las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente cuyo
recurso ha sido rechazado, artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, sin hacer imposición de las costas de la
impugnación que se estima.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y
pertinente aplicación al caso,
PARTE DISPOSITIVA
DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la
representación procesal de la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE
INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., y ESTIMAMOS la
impugnación que formulan D. CARLOS PÉREZ BLANCO y DOÑA
MARIA XIMENA ORTIZ ARTURO, contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de primera instancia Nº 8 de León, de fecha 15 de mayo de
2014, en los autos de Juicio Ordinario nº. 391/13, y CONFIRMAMOS la
resolución de Primera Instancia, salvo en el apartado correspondiente a
los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo,
condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades
percibidas en exceso por la aplicación del tipo mínimo o suelo fijado en
la escritura pública de préstamo desde el 9 de mayo de 2013, a calcular
en ejecución de Sentencia. Todo ello, con imposición de las costas del
recurso a la parte recurrente y sin hacer expresa imposición de las
costas de la impugnación.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que
se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase
al SCOP para que continúe la tramitación.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer
recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés
casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario
por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar
desde el siguiente a su notificación.
Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de
Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.