Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala M

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala M
Autos: Whitechurch, Ana Jeannette c/Kimura Alberto Mario
Fecha: 24/08/2010
Sumario: Se hizo lugar a la demanda decretando el divorcio de las partes
por haber incurrido el marido en las causales de adulterio e injurias graves,
rechazó la reconvención por él deducida por injurias y fijó una indemnización
por daño moral a favor de la cónyuge en la suma de $100.000. La injuria en
materia de separación no supone necesariamente la intención de dañar, pues la
imputabilidad puede derivar tanto de una actitud dolosa como culposa, no es
preciso pues el "animus injuriando. La injuria como causal de divorcio es
residual, por lo que su conceptualización es imprecisa. Se alude así, al
atentado a la dignidad del cónyuge, al menosprecio mediante palabras, gestos,
vías de hecho, omisión de conductas debidas, ultraje al honor y reputación del
otro, trato desconsiderado, actitudes impropias, problemas de carácter por la
violencia o lo irascible, el provocar frecuentes discusiones y escenas
enojosas sin motivos serios, los incumplimientos al deber de asistencia tanto
material como moral; en fin, los incidentes que quiebran la armonía familiar.
La Cámara confirmó el fallo.
Vocablos: DIVORCIO – CULPA – ADULTERIO – ANIMUS INJURIANDI – CAUSALES DE
DIVORCIO – INJURIAS GRAVES – PRUEBA – DAÑO MORAL – INDEMNIZACION – HIJO
EXTRAMATRIMONIAL 2ª Instancia. — Buenos Aires, 24 de agosto de 2010.
La doctora Díaz de Vivar dijo:
I.- La sentencia dictada por la Dra. M. R. B. hizo lugar a la demanda
decretando el divorcio de las partes por haber incurrido el marido en las
causales de adulterio e injurias graves, rechazó la reconvención por él
deducida por injurias y fijó una indemnización por daño moral a favor de la
cónyuge en la suma de $100.000 (fs. 1196/1201).
Ambas partes apelaron el fallo y expresaron agravios (fs. 2003 y fs. 1248 y
el demandado a fs. 2008 y fs. 1257), los que fueron contestados a fs. 1261 y
1265.
La actora sostuvo que dada la gravedad de las conductas del marido que
sustentaron el divorcio, tratándose de conductas ilícitas que inclusive dieron
lugar a la condena penal por lesiones y lo dispuesto por la Convención
Interamericana sobre Violencia contra la Mujer en vigor desde 1995, la suma
establecida por daño moral es exigua y debe ser incrementada para representar
una indemnización justa y eficaz.
El marido centró sus argumentos en que las injurias graves que se le
adjudicaron, han sido probadas a través de declaraciones de testigos que
conocieron los hechos por relatos de la actora. Además el fallo incurre en una
visión parcializada en la apreciación de la causal de injurias que ha llevado
a responsabilizarlo sólo a él, cuando en realidad la pareja no funcionó desde
el principio, por culpa de ambos. Advierto desde ya que no ha puntualizado uno
solo de los hechos injuriantes que considera que han afectado su honor, por lo
cual en este aspecto me remito al considerando siguiente.
Finalmente, se quejó por la condena a pagar el daño moral, porque la
afectación de los sentimientos y aflicciones ha sido recíproca y el monto
establecido no guarda relación alguna con parámetros admitidos. II.- La
expresión agravios no es un mera fórmula o un medio técnico desprovisto de
contenido, sino que debe tener un contenido tal que cumpla con el requisito de
ser un análisis razonado punto por punto de las partes de la sentencia que se
consideran erróneos y una fundamentación indicativa, precisa y adecuada de los
motivos en que el apelante sustenta su pretensión revocatoria. No se trata de
reiterar defensas introducidas en la instancia anterior sin una crítica
puntual a los argumentos del sentenciante, sino que debe ser una crítica
concreta y razonada, con articulaciones objetivas y fundadas con entidad
formal suficiente de los aspectos que se consideran equivocados o deficientes
del fallo. En síntesis, no basta la simple disconformidad genérica o disenso
con el fallo sin dar las bases jurídicas de la oposición (CNC, LA LEY, 1341086, entre muchos otros).
En el caso, aún si con un criterio amplio se estuviera por la validez de la
fundamentación, observo que la afirmación de que los dichos de los testigos se
fundamentan en manifestaciones de la señora no es exacta.
a) Se considera injuria a toda especie de actos intencionales o no,
ejecutados de palabra, por escrito o mediante actitudes que constituyan una
ofensa para el cónyuge o ataquen su honor, su reputación o su dignidad
hiriendo sus justas susceptibilidades.
La injuria en materia de separación no supone necesariamente la intención
de dañar, pues la imputabilidad puede derivar tanto de una actitud dolosa como
culposa, no es preciso pues el "animus injuriandi" (contra: Lafaille, Héctor,
Curso de Derecho Civil, compilado por Frutos y Argüello, pág 139 y sgtes, ed.
Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires 1930).
Los autores están contestes en que no resulta necesario que el acto se
ejecute a sabiendas y con intención de dañar, sino que basta que sea
voluntariamente obrado, con discernimiento, intención y libertad como para
poder imputar las consecuencias dañosas al autor a título de culpa, que
importen errores de conducta de los que se tiene o se debe tener el
convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales, porque
implican objetivamente una afrenta o humillación para el otro esposo.
Las injurias además deben ser graves. Revisten tal característica, aquéllas
que por su intensidad y trascendencia hacen imposible al cónyuge ofendido el
mantenimiento de la convivencia. Para apreciar esta situación, será el juez el
encargado de tomar en consideración la educación, posición social y demás
circunstancias de hecho que puedan presentarse. Es decir, la gravedad se
califica en función de circunstancias subjetivas (conf. Zannoni, Eduardo,
Derecho de Familia, T. 2, pág. 86, nº 552/553, Ed. Astrea, 1981; Mazzinghi
Jorge, Derecho de Familia, t. III, págs. 77 y sgtes; Abeledo Perrot, 1981).
La pluralidad de hechos injuriosos no resulta un requisito esencial para
que se configure la causal, ya que uno solo de particular gravedad puede ser
suficiente para motivar la separación, como así también la reiteración de
ofensas que aisladamente resultarían ser leves se pueden tornar en graves,
cuando hacen imposible la vida en común (conf. Belluscio, Augusto César,
Derecho de Familia" Tomo III, 228 y sgtes, nº 736, Depalma, 1981).
La injuria como causal de divorcio es residual, por lo que su
conceptualización es imprecisa. Se alude así, al atentado a la dignidad del
cónyuge, al menosprecio mediante palabras, gestos, vías de hecho, omisión de
conductas
debidas,
ultraje
al
honor
y
reputación
del
otro,
trato
desconsiderado, actitudes impropias, problemas de carácter por la violencia o
lo irascible, el provocar frecuentes discusiones y escenas enojosas sin
motivos serios, los incumplimientos al deber de asistencia tanto material como
moral; en fin, los incidentes que quiebran la armonía familiar.
Las enseñanzas de la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales es
tan múltiple como innumerable, por lo que cabe concluir en que es imposible
lograr una fórmula única abarcativa de todos los supuestos. Por este motivo,
como lo que es injurioso para uno, puede no serlo en otro caso para otra
persona -por aquella razón de las circunstancias socioculturales de los
protagonistas-, es mi convicción que en el caso la enumeración de la demanda
sólo ha proporcionado al juzgador un tipo de conductas o perfil de lo que para
ese cónyuge en particular implica la ofensa a su dignidad, sin sujetarse
estrictamente a los hechos y circunstancias que se describen en el inicio. Por
ello, considero que no era indispensable o excluyente especificar en la
demanda con detalle y precisión todos y cada uno de los hechos comprometidos
en la causal que invocaba, sino que ha bastado que se citen algunos ejemplos
como guía direccional de la conducta imputada. Sin embargo, no pueden obviarse
los de cierta gravedad o fisonomía especial.
La enumeración de las causales de divorcio es taxativa -enseña el Dr.
Belluscio-, en cuanto marca los géneros de hechos que lo pueden configurar,
pero tales hechos son dúctiles y abarcan infinidad de especies cuya valoración
está subordinada al criterio judicial, "lo que ocurre de manera muy especial
en las injurias graves" (conf. Belluscio, A., op. cit., III, pág. 198, nº 721
y fallo de esta sala, mi voto en L. nº 449794).
b) El marido fundó la reconvención por injurias, en la situación crítica
suscitada con motivo de la falta de concepción de un hijo y en la pérdida de
su trabajo en la empresa Metropolitano S.A. Ello derivaba en reproches y
cuestionamientos sobre su virilidad, que motivaban el alejamiento temporario
de ella del hogar. Pero nada fue probado, salvo que los testigos de cargo
afirmaron que ella ante las agresiones se refugiaba en la casa de su hermana.
Fue él quien confesó a su cuñada lo del embarazo de Juliana, que fue
interpretado como una demostración de que el problema del no embarazo de la
esposa no era por él (ver oficio de fs. 434 del laboratorio de Estudios de
Reproducción de 2003). Esta hermana de la actora presenció el trato descortés
que le brindaba y el día en que él confesó su infidelidad, la agredió
físicamente siendo la testigo quien la llevó al Hospital de Clínicas a raíz de
los golpes recibidos (conts. 1ª y 2ª de fs. 618). En igual sentido declaró
Rossi (repr. 1ª y 2ª de fs. 545).
J. V. reconoció haber sido pareja del demandado un par de años cuando era
soltero, la relación terminó cuando inesperadamente y sin aviso encontró en el
placard las invitaciones de casamiento de K. con la actora. Aceptó haber
tenido una hija con él mientras estaba casado y telefónicamente admitió a la
actora la veracidad del embarazo (conts. 2ª, 3ª, 7ª y 12ª de fs. 623).
Finalmente, por resolución de febrero de 2007 este Tribunal debió establecer
un cuota alimentaria provisoria a favor de la actora (fs. 1103 del incidente
que tengo a la vista)
Lo anterior demuestra que las simples discrepancias del marido, referidas a
la valoración de los hechos efectuada por la señora Juez a quo, no alcanzan
para desvirtuar concretas pruebas producidas. Por ello y por carecer de los
elementos técnicos necesarios para que la expresión de agravios sea
considerada tal, propiciaré la declaración de deserción del recurso del
demandado reconviniente.
III.- No habiendo sido acreditada la culpa de ella esgrimida por el marido,
es decir no siendo procedente el divorcio por culpa recíproca, corresponde
analizar lo atinente a la reparación del daño moral, cuyo monto fue
considerado escaso por la actora.
K. obviamente no ha cuestionado la causal de adulterio, configurativa del
divorcio decretado.
Así, admitió la violación -cuando menos con culpa- de deberes legales,
principalmente el de fidelidad, que dan lugar a una sanción. Por existir
además, una relación causal adecuada y el consiguiente daño que conforman los
elementos esenciales del acto ilícito -a lo que hay que agregar el requisito
del divorcio culpable declarado-, la procedencia de la indemnización a mi
juicio es incuestionable.
Es que no se puede consagrar una inmunidad frente a la conducta ilícita
culpable de quien mientras la mujer realizaba tratamientos de fertilidad tuvo
un hijo con otra, circunstancias evidentes de la lesión inferida sobre la que
asienta la indemnización otorgada.
Para establecer una pauta indicativa, el monto debe relacionarse con la
gravedad de los hechos y la repercusión que tuvieron en quien padeció la
ofensa (art. 1077 y 1078 del C.Civ.; Sambrizzi Eduardo, Daños en el derecho de
Familia, pág. 165, par.76).
El monto configura pues una medida de la gravedad y queda librado al
prudente arbitrio judicial. En el caso, el adulterio y consecuente nacimiento
de un hijo han sido demostrativos del agravio público al deber de fidelidad, a
la confianza, al respeto y al honor del otro (conf. CNC, sala I, Dr. Ponce;
Exp. 100515/01 - "H. P. R.L. c/ G. I. A. s/ Divorcio", del 10/03/2005; Sala:
C, expte. C363650, del 08-04-03, sala D – Recurso 111454, del 15-06-00; sala
E, recurso: E254114 del 15-02-99, íd. E172728; sala F Rec. 116848 del 21-593).
En el sublite, ha sido la propia actora quien justipreció el sufrimiento en
forma estrictamente personal padecido, en la suma de $100.000, que es la que
le concedió la sentencia.
Pues bien, la reparación del daño moral determinada en el art. 1078 del
Código Civil con independencia de lo establecido por el art. 1068 de ese
cuerpo legal, impone al autor del hecho ilícito la obligación de indemnizar
sin exigir prueba directa de su existencia, ya que cuando es notorio no es
necesaria la demostración.
Si bien la evaluación del perjuicio moral siempre es tarea delicada, pues
no se puede pretender dar un equivalente exacto y el dolor ajeno no puede
medirse, nadie está mejor que el damnificado para conocer la lesión a los
sentimientos que aduce.
En definitiva, con esta argumentación y dado que la suma fijada es
razonable y aún superior a lo que la jurisprudencia tiene establecido para
casos análogos, propondré al acuerdo mantener la suma.
En síntesis, por estas argumentaciones propongo a mis distinguidos colegas
confirmar en todas sus partes la sentencia apelada e imponer en el orden
causado las costas de esta instancia, toda vez que se han rechazando las
quejas de ambas partes con lo que el vencimiento es parcial y mutuo.
Los doctores Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier adhieren por
análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto,
firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el
Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y
fue materia de agravios. 2) Las costas en la Alzada deberán ser soportadas en
el orden causado en atención a la suerte que corrieron los recursos y la forma
en que ha sido decidida la cuestión. (art.71 del ritual).
Para conocer respecto de las apelaciones deducidas contra las regulaciones
de honorarios contenida en la sentencia de grado anterior, se tendrá en
consideración -respecto de los letrados- la naturaleza del asunto y en tal
sentido las previsiones del artículo 30 de la ley 21.839, para lo cual los
honorarios deben determinarse ponderando lo normado por el art.6°, incisos b)
a f) del mencionado cuerpo legal, continuando en vigencia la jurisprudencia
del anterior arancel según la cual en esta clase juicios, por carecer de
contenido económico, no son aplicables las escalas ni la tasación previstas en
dicha ley. Sin perjuicio de ello, esta regla no es absoluta y deberá
apreciarse la importancia de los bienes denunciados como una pautas para una
justa retribución de la labor desarrollada (CNCivil, sala A, 30/6/88; JA.
1988-III, síntesis; CNCivil, sala A, 6/6/92, JA, 1993-III, síntesis; Lexis
2/3763).
En tal orden de ideas, también se ha de ponderar el mérito de la labor
profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión de los trabajos
realizados, las etapas procesales cumplidas, la trascendencia jurídica y moral
del litigio, el resultado obtenido y las pautas legales mencionadas.
En consecuencia, por resultar reducidos los honorarios regulados a las
letradas apoderadas de la parte actora se los eleva y discrimina: los de la
Dra. M. G. U. la suma de pesos tres mil ($3000) y los de la Dra. M. C. C. P.
la suma de pesos tres mil ($3000).
En cuanto al perito, corresponde ponderar la naturaleza de la peritación
realizada, la calidad, extensión e importancia de la misma, su carácter
técnico-científico y la debida proporcionalidad que deben guardar estos
emolumentos respecto de los del letrado (CSJN., Fallos: 239:123: 243:96, entre
otros).
Siendo ello así, por no ser elevados los fijados a la perito calígrafa M.
E.B., se los confirma.
Por último y por lo actuado en esta instancia, regúlase a las Dras. M. C.
C. P. la suma de pesos setecientos cincuenta ($ 750) y M. G. U. la suma de
pesos setecientos cincuenta ($ 750) y por el incidente resuelto a fs.1270/vta.
la suma de pesos trescientos ($300), en conjunto, y al Dr. G. R. C. E. la suma
de pesos setecientos ($700) y por el incidente mencionado la suma de pesos
cien ($ 100 - conf. arts.14 y 33 de la ley 21.839 -t.o.24.432).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Elisa M. Díaz de Vivar. — Mabel De
Los Santos. — Fernando Posse Saguier