Abogado Especialista en Derecho de Daños (Universidad de

LA RESPONSABILIDAD MÉDICA A LA LUZ DEL MODERNO DERECHO DE
DAÑOS
Hoy vamos a reflexionar sobre un tema que ha experimentado una notable inflación
intelectual en los últimos tiempos, tanto de parte de la doctrina como de las decisiones de
nuestros jueces movidos por la encomiable y ardua tarea de impartir justicia en situaciones
donde se enfrentan la diligencia médica y el derecho a la vida. Y antes de entrar a
profundizar la cuestión me gustaría hacer una precisión conceptual, ya que a menudo
escuchamos hablar de “mala praxis médica”, cuando en realidad deberíamos hablar de
“responsabilidad médica”, debido a que la mala práctica de un profesional de la salud
quedará configurada cuando su conducta sea típica, antijurídica y culpable en sede penal, o
se den los cuatros presupuestos que sustentan la responsabilidad civil (antijuridicidad;
relación de causalidad; factor de atribución y daño); todo ello plasmado en una sentencia
firme pasada en autoridad de cosa juzgada.
La primera pregunta que debemos hacernos es: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de
la responsabilidad civil del médico?. La respuesta es que en la generalidad de los casos
será contractual, en razón de mediar habitualmente un previo contrato –atípico,
innominado o sui géneris, que podríamos llamarlo de prestación de servicios médicoasistenciales-, entre el facultativo y el paciente. No obstante pueden darse
excepcionalmente algunos casos de responsabilidad extracontractual –cuando no media
vínculo contractual entre el paciente y el médico-, como ocurre por ejemplo si éste último
acude espontáneamente a asistir a la víctima de un accidente callejero o cuando desarrolla
su actividad en contra de la voluntad del paciente (verbigracia el suicida que recibe
asistencia). También estaremos dentro de la órbita extracontractual o aquiliana, en los casos
de deceso del paciente y de ulterior reclamo indemnizatorio por parte de sus deudos
(herederos), ya que la acción que éstos pueden ejercitar es de iure propio (derecho propio)
y no de iure hereditatis (derecho heredado); en razón del perjuicio que a ellos les irroga la
muerte del enfermo, y por ser además parientes ajenos y extraños a la vinculación
contractual médico-paciente. Distinto sería el caso de que el enfermo hubiera iniciado la
demanda y luego muriese, ya que los causahabientes continuarán la acción intentada por el
causante dentro de la órbita contractual.
La segunda pregunta que nos hacemos es: ¿Qué tipo de obligaciones asume el
médico frente al paciente?. En la generalidad de los casos asume obligaciones de medios
o de actividades, es decir, que el galeno se compromete únicamente a aplicar todos los
conocimientos actualizados del arte y ciencia de curar tendientes a obtener la curación
del enfermo, pero de ninguna manera puede garantizarla ya que se lo prohibe expresamente
la Ley Nº 17.132/67 para la Capital Federal, de Ejercicio de la Medicina y en nuestra
provincia la Ley Nº 98/54 (art. 25 inc. b). Si no obstante tal prohibición el médico
anunciare o prometiere la curación de enfermedades cometería el delito de charlatanismo,
previsto y penado por el art. 208 inc. 2º del Código Penal, que al ser un delito de peligro
abstracto –que no requiere daño concreto-, se consuma con la mera actividad de anunciar o
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prometer. Sin embargo hay casos donde el médico por la naturaleza de la prestación que
brinda, asume obligaciones de resultado o de fines, es decir, que promete aplicar todos los
conocimientos actualizados del arte y ciencia de curar mediante los cuales asegura o
garantiza el interés final perseguido por el paciente; como por ejemplo ocurre en el caso de
la cirugía estética con fines de embellecimiento y también con el anestecista-reanimador,
cuya función es preparar el sueño del enfermo para evitar el dolor, con drogas que bien
utilizadas son inocuas para la salud general de las personas; y luego de finalizada la
operación reanimar al paciente hasta que pasen los efectos de la anestesia.
A esta altura de nuestro análisis se impone una reflexión cual es que el sistema de
responsabilidad civil vigente, sobre todo respecto de los profesionales de la salud, debe ser
complementado adecuadamente con el instituto del seguro obligatorio y con fondos de
garantía, que aseguren el pronto pago de indemnizaciones a aquellas personas que por
irregularidades en el ejercicio de la medicina han sufrido pérdidas físicas o psíquicas
irreparables.
Ahora bien, habíamos dicho que en la generalidad de los casos el médico asume
obligaciones de medios, y esta afirmación tiene singular importancia desde un doble
vértice: 1) en cuanto al factor de atribución, -es decir, el por qué va a responder o cuál es
el fundamento de la responsabilidad médica-, que será la culpa (negligencia o
imprudencia), y en algunas situaciones el dolo, ambos factores de atribución subjetivos ya
que tienen en cuenta la conducta del galeno; 2) en cuanto a la carga de la prueba, -es
decir, quién tiene que probar la culpa o el dolo del médico-, digamos que en principio
incumbe al paciente. Y digo en principio, porque tanto la doctrina como la jurisprudencia
han introducido cambios que atenúan éste riguroso régimen probatorio que pesa sobre las
espaldas del paciente. Veamos cuales son:
* Teoría de las cargas probatorias dinámicas (Dr. Walter Peyrano): que impone
la carga de la prueba a quien está en mejores condiciones –fácticas, técnicas, económicas o
jurídicas- de aportarla, de lo que se deduce que si aplicamos ésta teoría a la responsabilidad
médica, es el profesional del arte de curar el que está en mejores condiciones fácticas y
técnicas frente al paciente y por lo tanto es el primero quien deberá demostrar que obró con
prudencia y diligencia, es decir sin culpa. Esta teoría tiene apoyatura en lo previsto en los
arts. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 355 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia del Chaco, que en sus partes pertinentes rezan
textualmente: “Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la
norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o
excepción”; exigiendo de ambas partes una amplia colaboración en la dilucidación de los
hechos controvertidos, actuando siempre con buena fe y lealtad procesal.
* Teoría de la “res ipsa loquitur” (las cosas hablan por sí mismas): ya que hay
supuestos en que el daño no puede explicarse de acuerdo con el sentido común, sino por la
existencia de una culpa médica; como por ejemplo si una persona se somete a una
operación de garganta y sale descerebrada; ese resultado no es una consecuencia normal ni
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tampoco integra el riesgo médico normal en ese tipo de operaciones, por lo que en este caso
el juez tendrá por acreditada de una manera indirecta la culpa del médico.
* La prueba presuncional: se trata de las presunciones hominis o judiciales que le
permiten al juez –a través de datos empíricos (indicios) que debe demostrar el actor
(paciente)- formar su convicción y arribar a la conclusión que un determinado daño se
produjo como consecuencia del actuar culposo del profesional de la salud. A ésta prueba
recurre el juez en el supuesto de que el médico tenga dudas o incurra en evidentes
contradicciones en sus declaraciones, ya que no olvidemos que los actos médicos o
quirúrgicos deben ser científicamente explicables y empíricamente correctos; también
Su Señoría extraerá presunciones en contra del médico que no confeccionó historia clínica
o la llevó con deficiencias o falencias, ya que la misma debe ser clara, precisa, completa y
metódicamente realizada.
* Rigurosa apreciación de la culpa profesional: conforme el criterio sentado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (año 1989) en el sentido de que “encontrándose
comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de la persona,
preexistentes a todo ordenamiento positivo, no cabe tolerar ni legitimar
comportamientos indiferentes o superficiales que resultan incompatibles con el recto
ejercicio de la medicina”.
* Reglas del favor victimae y favor debilis: recordemos que tanto la doctrina como
la jurisprudencia civilista está contestes en que siempre hay que estar a favor de la víctima
de un daño; y también a favor de la parte más débil en la relación contractual –la
inferioridad de los profanos respecto de los profesionales-.
Como síntesis de éste trabajo cobra vigencia como recomendación práctica
ante la eventualidad de un proceso de mala praxis: por una parte a los abogados que
les toque defender a un médico, les diría que es ineludible que aporten todas las
pruebas de que disponen, de manera de que el galeno asuma una conducta procesal
activa de colaboración con el paciente y con el tribunal, ya que su pasividad procesal
puede jugar en su contra. Y a los médicos que tomen conciencia de que la historia
clínica llevada en debida forma es el instrumento probatorio idóneo para demostrar
su comportamiento diligente en el acto médico objeto del juicio; ya que como bien lo
señala el distinguido jurista Carlos Ghersi, “la historia clínica es como la presunción
de la contabilidad para el comerciante, si la lleva en orden no juega en su contra, pero
si es deficiente o incompleta, juega inmediatamente en su contra”.-
Dr. Martín Diego Pirota
Abogado Especialista en Derecho de Daños (Universidad de Belgrano-Argentina y
Universidad de Salamanca-España)
Web site del autor: www.martindiegopirota.com.ar
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