RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL AUTOR

RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL
AUTOR: Dr. Mariano Gutiérrez Azparren (*)
I. DAÑO AMBIENTAL
Introducción
El presente trabajo tiene como objetivo central diseñar un esquema básico sobre la
responsabilidad por daño ambiental, siendo conscientes que de ninguna manera se agota aquí, sino
por el contrario, requiere debates sobre temas específicos pues cada uno de ellos amerita una
investigación y discusión mucho más que el que pueda producir este breve texto.
El daño ambiental y su régimen de responsabilidad forman parte de un campo de estudio
mayor, el Derecho Ambiental.
Muchos autores sostienen la autonomía de esta rama del derecho basándose en la existencia
de principios propios, tales como igualdad, solidaridad, recomposición, precautorio, “el que
contamina paga”, etc. No cabe duda que esto es así y por lo tanto, una vez definido el concepto de
“daño ambiental”, surge un nuevo tipo de responsabilidad íntimamente relacionado con la
responsabilidad civil de la cual obtiene sus orígenes, pero que por sus particularidades y
necesidades, contiene elementos propios.
En este mismo sentido, López Herrera sostiene que “no menos verdadera es la afirmación
de que se está frente a un tipo de responsabilidad que exige una creación normativa de carácter
urgente, que aclare y convalide toda la elaboración doctrinaria y jurisprudencial que se viene
gestando desde la inclusión de lo ambiental, como nueva especie del gran género "daños"1.
Una diferencia fundamental entre ambas es que, en materia ambiental, todos somos
víctimas del daño, y la indemnización civil no logra “llevar las cosas a su estado anterior” porque,
en muchos casos, el daño es irreparable.
Lo que se pretende es una política adecuada, una mayor responsabilidad política de parte
del Estado que prevenga el daño mediante acciones concretas, y una mayor conciencia de parte de
la sociedad.
La prevención es constantemente señalada por la doctrina y jurisprudencia comparada, y en
el ámbito nacional comienza a ser destacada como un tema relevante, “en la práctica comparada
la prevención está considerada la regla de oro en materia ambiental dado que cuando un daño al
ambiente se produce, resulta muy difícil cuando no imposible, volver las cosas a su estado
anterior. Ya sea por que éstas resultan irrecomponibles en especie o bien, por que el costo de esa
recomposición no puede ser económicamente asumido por sus responsables”2.
1
Concepto
Probablemente haya tantos conceptos de daño ambiental, como autores hayan escrito sobre
el tema, entre los que destacamos:
“la noción estrictamente jurídica que a nuestro entender se asimila más a la
concepción de daño ambiental, es el menoscabo soportado por los elementos de la naturaleza o el
medio ambiente, sin recaer particularmente en persona o cosas jurídicamente tuteladas. Es decir,
un perjuicio al medio ambiente, que afecta en forma directa la calidad de vida de los seres
humanos”3.
“toda "pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio
ambiente o a uno o más de sus componentes"4.
Algunos especialistas señalan la existencia de dos esferas o ámbitos del daño ambiental:
a.
el daño ambiental propiamente dicho, es decir, el daño al ambiente, como la
contaminación de ríos, los gases tóxicos, etc. (“daño ambiental de incidencia colectiva” en los
términos de la Ley Nº 25675);
b.
el daño producido directamente en las personas o en su patrimonio, derivado del daño
ambiental, como distintos tipos de enfermedades, pérdida de valor de un bien por contaminación,
etc., pudiendo, en este caso, demandarse no sólo el daño emergente sino el lucro cesante.
En este sentido se expresa:
“… daño ambiental es una expresión ambivalente, pues designa no solamente el daño
que recae en el patrimonio ambiental que es común a una comunidad, en cuyo caso hablamos de
"impacto ambiental", sino que se refiere también al daño que el medio ambiente ocasiona de
rebote (par ricochet como dicen los franceses) a los intereses legítimos de una persona
determinada, configurando un daño particular que ataca un derecho subjetivo y legitima al
damnificado para accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento del perjuicio
patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado”( Bustamante Alsina )5.
“en primer término, corresponde distinguir los daños provocados al medio ambiente
en si mismo de aquellos que afectan la salud o los bienes de las personas que son causa del
menoscabo de un patrimonio concreto”6.
Por lo expuesto, encontramos en nuestro ordenamiento jurídico dos regímenes
diferenciados de responsabilidad por daño ambiental:
a.
el “daño ambiental de incidencia colectiva”, por el cual se ve afectado el ambiente en sí
mismo, como bien jurídicamente protegido, regulado en el artículo 27 de la Ley General del
Ambiente Nº 25675 y;
b.
el daño ambiental sufrido por una persona en su patrimonio, perteneciente a la esfera
privada y regulada por el artículo 1113 y 1109 del Código Civil.
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La diferencia entre ambos resulta significativa, especialmente en cuanto a la legitimación
activa, que en el daño ambiental en sí mismo es más amplia y comprende los intereses difusos,
mientras que el daño ambiental que recae en el patrimonio de una persona determinada está regido
por la legitimación subjetiva que brinda el Código Civil y si bien el factor de atribución no difiere,
es importante tenerla en cuenta al momento de pedir el resarcimiento, de fundar la legitimación y
de valorar la prueba.
Asimismo, resulta relevante el papel que desempeña el juez, ya que en el daño ambiental
propiamente dicho, el magistrado es parte necesaria del proceso y en este sentido se ha sostenido:
“probado el daño ambiental, la Cámara hizo uso del "mandato preventor" para evitar el daño
efectivo -desde el moderno papel del "juez acompañante y protector"- o invocando "la
instrumentalidad o flexibilidad de las formas", encaró la adecuación de la ejecución de la
sentencia”7.
II. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL
Si bien algunos autores sostienen que la responsabilidad ambiental es autónoma o debiera
serlo, en nuestra opinión aún no están dadas las condiciones como para sostener un sistema propio,
por lo que debemos analizarla desde la teoría clásica de la responsabilidad civil, adecuándola a sus
particularidades. Según esta teoría, los elementos de la responsabilidad por daño ambiental son: la
antijuridicidad, el factor de atribución, el daño y la relación de causalidad.
1. Antijuridicidad. Consiste en el incumplimiento de un deber. En materia
extracontractual ese deber es el de no dañar al otro pero en materia ambiental, el deber es más
específico y está expresamente determinado en el artículo 41 CN al establecer el deber de preservar
el medio ambiente.
La conducta que origina entonces la antijuridicidad, es aquella acción u omisión por parte
de una persona que produce un daño al medio ambiente, pues de ello se deriva el precepto
constitucional del artículo 41 CN en relación al deber de preservarlo.
2. Factor de atribución. Puede ser subjetivo u objetivo. El factor de atribución subjetivo
valora la conducta del individuo, es decir, si obró con culpa o dolo y las pruebas versarán sobre los
hechos producidos donde se demostrará si hubo negligencia, imprudencia o impericia o intención y
voluntad de dañar. El factor objetivo prescinde de este análisis, pues es irrelevante y se enfoca en la
relación entre la cosa y el dueño o guardián de la misma. El daño en este caso es producido por la
cosa y no con la cosa, en razón del riesgo o vicio de la misma.
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a.
Doctrina:
La mayoría de los autores sostienen que el factor de atribución en el caso de la
responsabilidad por daño ambiental es objetivo.
“Para diversos autores nacionales la responsabilidad por daño ambiental tiene cimientos
objetivos, siendo su factor de atribución el riesgo de la cosa en virtud de lo postulado por el art.
1113, párr. 2°, parte 2° del Cód. Civil”8.
En sintonía, en las conclusiones de las IX Jornadas de Derecho Civil (Mar del Plata,
noviembre de 1983) se afirma, “sin perjuicios de los supuestos de responsabilidad por culpa o
dolo del sujeto dañador, los daños producidos al medio ambiente encuadran en el régimen objetivo
de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa”.
Otros autores sostienen:
“el factor de atribución en materia de daño ambiental es de carácter objetivo, el
dueño o guardián de la cosa causante del mismo no podrá exonerarse demostrando que ha
procedido con diligencia o que ha contado con autorización administrativa. Solamente se eximirá
de responsabilidad si acredita la existencia de una causa ajena”9.
“las particulares características de las agresiones al medio ambiente han obligado
a otorgar carta de ciudadanía a la objetivización de los resultados y a la eliminación de cualquier
cobertura moral. En efecto, la responsabilidad objetiva constituye una de las manifestaciones de
un principio ambiental proteiforme: "quien contamina, paga"10.
Sabsay y Di Paola señalan que “la responsabilidad por daño ambiental es considerada en
el marco de la responsabilidad objetiva, desprovista de la necesidad de aspectos subjetivos de
atribución” y dejan planteada la posibilidad de aplicar simultáneamente un factor subjetivo y un
factor objetivo, pues no se excluyen recíprocamente11.
Por último, consideramos que, además de probar la causa ajena, el responsable debe
acreditar que cumplió con todas las medidas a su alcance para evitar el daño.
b.
Jurisprudencia:
“Puede atribuirse a la demandada responsabilidad objetiva en la producción del daño
ambiental, tanto si se considera que el mismo fue ocasionado por la "cosa" --en el caso, arsénico
de propiedad de la demandada--, como si se estima al complejo industrial contaminante como cosa
o actividad riesgosa”12.
“Debe atribuirse responsabilidad por daño ambiental a la empresa petrolera por un
derrame de petróleo en un curso de agua y la consiguiente degradación del agua de riego y las
tierras atendidas por ella, en su calidad de dueño o guardián de una cosa riesgosa de la que se
sirve con fines lucrativos -actividad de extracción, transporte y explotación de petróleo-, sin que
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sea necesario probar la culpa de aquélla, por aplicación del art. 1113, párr. 2°, parte 2ª del Cód.
Civil…”13.
“No hay dudas, de que el factor de atribución de responsabilidad que habita la norma
citada del art. 1113 es eminentemente objetivo y prescinde, para la elaboración del juicio de
reproche, de toda idea de culpa o censura subjetiva a la empresa que desarrolla la actividad o es
propietaria, se sirve, emplea o manipula las cosas que dan origen al daño”14.
c.
Legislación: La Constitución Nacional reformada en el año 1994 innova en
materia de derecho ambiental y específicamente en lo atinente a la responsabilidad por daño
ambiental, al incorporar en su artículo 41: “El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley”.
Dada nuestra estructura constitucional y jurídica, las demás leyes deben respetar este
principio al considerar este tipo de daños. Es así como la Ley General del Ambiente, que resulta
esa ley a la que se refiere el artículo 41 CN, en su artículo 28 expresa: “El que cause el daño
ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su
producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que
determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación
Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación,
sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder”, estableciendo con claridad
el principio objetivo de responsabilidad por el cual se prescinde de la culpa, de la conducta, del
hecho y se focaliza el análisis o el factor de atribución en la cosa que causó el daño y su relación
con el dueño o guardián. En el artículo siguiente establece que la exención de responsabilidad se
logra “acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin
mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder”, es decir que puede exonerarse demostrando
lo siguiente: que se adoptaron todas las medidas necesarias para evitarlo; que no hubo culpa
concurrente ni mucho menos exclusiva del responsable o presunto responsable; que hubo culpa de
la víctima o que hubo culpa de un tercero. Entonces, para desviar la responsabilidad hacia el tercero
o la víctima (eximentes de responsabilidad que afectan al elemento factor de atribución), es
necesario que el responsable objetivo demuestre que tomó todos los recaudos para evitarlo, que
cumplió con todas las leyes y ordenanzas en materia ambiental, que obró diligentemente y que
procuró por todos los medios evitar el daño. Una vez probado todo esto se podrá dirigir la culpa y
responsabilidad hacia la víctima o el tercero.
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3. Daño. Es el resultado o consecuencia de los hechos realizados por un individuo y
constituye la fuente de la indemnización pues sin daño no hay indemnización.
En el ámbito civil, el daño es excluyente pues si no existe esta condición no hay
responsabilidad. En materia ambiental, sostener este postulado es a todas luces imprudente,
negligente, inconveniente y muy peligroso.
La mayoría de los daños producidos al medio ambiente son irreparables y no existe monto
indemnizatorio que pueda “retrotraer las cosas al estado anterior” pues el daño es irreversible.
Este es, entonces, el fundamento de las medidas de prevención, consagradas en nuestro
derecho pero quizás, poco utilizadas en materia ambiental: amparo (art. 43 CN), denuncia de daño
temido (art. 2499 CC), proceso urgente de naturaleza autónoma (art. 2618 CC) y acción negatoria
(art. 2800 CC).
No son pocas las experiencias por las que ha pasado la humanidad referidas al daño
ambiental y, en particular nuestro país, podemos señalar como ejemplos los derrames de petróleo,
los incendios de pozos petrolíferos, la contaminación de distintos cursos de agua, el humo tóxico
producido por algunas industrias, la devastación de bosques, los basurales a cielo abierto, etc. Este
tipo de situaciones generan en la población un malestar que logra movilizar a cientos y miles de
personas que se sienten directamente afectadas y que pretenden encontrar a los responsables de los
daños y evitar que se continúen generando estas problemáticas.
4. Relación de causalidad. Es la relación entre el hecho y su consecuencia. La prueba de
la relación de causalidad en materia ambiental suele ser complicada y de difícil producción debido
a que “…los efectos nocivos pueden manifestarse después de transcurridos varios años, así como
también se pueden propagar a grandes distancias a partir del lugar físico desde donde fueron
ocasionados”15.
En la actualidad se tiende a flexibilizar esta cuestión y a utilizar presunciones legales,
cobrando especial relevancia las pericias a los fines de determinar la causa del daño y de esa forma
establecer la relación de causalidad.
“Cualquiera que sea el fundamento de la responsabilidad que se admita, el obstáculo
mayor está constituido por la prueba de la relación de causalidad entre el hecho dañoso como
causa y el daño como efecto…”16.
En algunos casos los jueces se han referido a este elemento diciendo que “para determinar
la existencia de relación de causalidad debe atenderse a la causa eficiente del daño, es decir, al
factor que se revela como el que incidió de manera más eficaz y decisiva en la producción del
efecto”17.
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III. RESARCIMIENTO
Una vez probada la responsabilidad de quien genera el daño, la indemnización no se limita
a resarcir los daños producidos en el patrimonio de las personas, sino que, en realidad abarca dos
aspectos diferentes:
la civil respecto de los daños patrimoniales de las personas, según surge del art. 1109
CC;
la recomposición del ambiente a su estado anterior, que tiene jerarquía constitucional
(art. 41) por lo que su aplicación es indiscutida.
En lo que respecta a la responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva,
regulada en el artículo 27 de la ley 25675, los sujetos activos de la acción no pueden reclamar una
indemnización pecuniaria sino sólo la recomposición del ambiente y en el caso de no ser
técnicamente posible, se podrá otorgar una indemnización sustitutiva, pero con la salvedad de que
la misma sea depositada en el Fondo de Compensación Ambiental.
Como se puede observar, lo que se busca no es la indemnización que se pudiera otorgar a
quienes accionen en nombre de un interés colectivo, sino la verdadera recomposición del ambiente
en cuyo interés se ve comprometida toda la sociedad.
Al respecto el Dr. Pigretti sostiene, “lo esencial es recomponer la naturaleza, no premiar
el daño causado al patrimonio de un particular o aceptar la intervención estatal en defensa del
dominio público administrativo”.
IV. RESPONSABILIDAD COLECTIVA
Se basa en la producción de un daño por una pluralidad de sujetos, pero por razones de
prueba no se puede establecer fehacientemente el autor del daño.
“El problema consiste en establecer si producido un daño, y ante la carencia, insuficiencia
o imposibilidad de prueba para individualizar a un responsable singular, es posible condenar a
resarcir – por responsabilidad colectiva – a cuantos hayan tenido alguna vinculación acreditada
con las circunstancias de tiempo y/o lugar de las cuales derivo ese perjuicio”18.
Este instituto fue importado de Francia y se aplicó a nuestro sistema a través de Llambías
utilizando dos normas: a) el articulo 95 del Código Penal, según el cual “cuando en riña o agresión
en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los
artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que
ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis
años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesión” y b) art. 1119 C.C. in fine según el
cual “cuando dos o más son los que habitan la casa, y se ignora la habitación de donde procede,
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responderán todos del daño causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él sólo será
responsable”.
La Ley N° 25675 establece en su artículo 31: “todos serán responsables solidariamente de
la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para
lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona
responsable”.
V. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
Se funda en el postulado: “quien esté en mejores condiciones de probar es quien tiene la
carga de la prueba”.
Ha sido utilizado en algunas cuestiones puntuales, tal como la responsabilidad médica y en
ciertas causas sobre funcionarios públicos en relación al enriquecimiento ilícito.
En nuestra opinión, en materia ambiental debe ser aplicada por los tribunales, imponiendo
al supuesto responsable o demandado la carga de la prueba y si se negare, fuera dificultosa o la
ocultare, aplicar las presunciones legales.
Al respecto citamos: “en materia de prueba, se impone el principio de colaboración
efectiva, es decir, que ésta corresponde a quien está en mejores condiciones de hacerlo. Y sin
llegar a referirnos a la inversión de la carga, parece obvio que debe ser así, pues existen diversas
cuestiones que serán consideradas como de incumbencia exclusiva de la empresa
involucrada…”19.
VI. CONCLUSION
Consideramos que sería adecuado profundizar el análisis y debate de la responsabilidad por
daño ambiental, partiendo de las bases de la responsabilidad civil pero con características propias
que hagan posible una mayor y mejor adecuación de la responsabilidad a estos casos, teniendo
siempre en miras la principio de prevención (art. 4° de la Ley N° 25675) por sobre la consecuencia
de la indemnización.
El punto de partida para ello está consagrado en la propia Constitución Nacional y los
tratados internacionales firmados por nuestro país. También constituye un avance el dictado de la
Ley General del Ambiente N° 265675, y demás leyes especiales sobre presupuestos mínimos en
materia ambiental dictadas por el Congreso de la Nación.
Los elementos básicos están dados para que la jurisprudencia haga su aporte en la
elaboración de nuevas tendencias que permitan estos objetivos.
8
(*) Abogado- Docente de la cátedra Marco Jurídico Ambiental de la Facultad de Ciencias
Económicas - Universidad Nacional de la Patagonia S.J.B. - Investigador del Instituto de
Responsabilidad Social para el Desarrollo Sustentable – GETACE - Facultad de Ciencias
Económicas
-
Universidad
Nacional
de
la
Patagonia
S.J.B.
(http://www.economicasunp.edu.ar/getace).
1 “La responsabilidad por daño ambiental”, López Herrera, Victoria, LLNOA 2002, 971
2 “Prevención y compensación frente al daño ambiental. El seguro ambiental”, Mariana Valls y Rossana Bril. JA
23/12/98.
3 “Los daños causados al medio ambiente”, Jaime Fernández Madero, LA LEY 2004-A, 1456
4 "Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente", Ricardo Lorenzetti, LL 1998-A, 1026.
5 “La responsabilidad por daño al medio ambiente”, Luis O. Andorno, JA 1996-IV-877
6 "La responsabilidad civil por daños al medio ambiente", De Miguel Perales, Carlos, , Ed. Civitas, Madrid, 1994, ps. 8788; “Responsabilidad por daño al medio ambiente”, Gomis Catala, Lucía, Ed. Aranzari, Alicante, 1998, p. 64, cit. en
"Daño Ambiental Colectivo y Proceso Ambiental Colectivo (Ley 25.675)", Cafferata, Néstor A. en, Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Año V, n° 2, Buenos Aires, 2003, p. 52.
7 "Almada y sus acumuladas v. Copetro" Sup. Corte Bs. As., 19/5/98, JA 1999-I-259
8 “Los daños causados al medio ambiente”, Jaime Fernández Madero, LA LEY 2004-A, 1456
9 “La responsabilidad por daño al medio ambiente” Luis O. Andorno, JA 1996-IV-877
10 “Instituciones de derecho privado moderno”, Wajntraub, Javier H., Picasso, Sebastián y Alterini, Juan M. Abeledo
Perrot, 2001.
11
“El daño ambiental colectivo y la nueva ley general del ambiente”, Sabsay, Daniel Alberto Di Paola, María Eugenia,
ADLA 2003 - D, 4865.
12
“D., D. y otros c. Fábrica de Opalinas Hurlingham S. A.”, CNCiv., Sala I., 30/6/94, LL 1995-C, 361
13
“Sánchez Carrillo, Jorge c. Y.P.F. S.A.”, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de General Roca,
16/9/2003, LLPatagonia
14
“Almada, Hugo N. v. Copetro S.A. y otro”, C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 22/12/1992, JA 1995-IV-188
15 Fernández Madero, op.cit.
16 “Derecho Ambiental”, Jorge Bustamante Alsina, Abeledo Perrot, 1995
17
D., D. y otros c. Fábrica de Opalinas Hurlingham S. A., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, LA LEY
1995-C, 361
18 “Derecho de obligaciones. Civiles y comerciales” A.A. Alterini, Oscar J. Ámela y R. López Cabana. Abeledo-Perrot,
segunda edición actualizada, pag. 833, num. 1920.
19 “La responsabilidad por daño ambiental”, Victoria López Herrera, LLNOA 2002, 971
9