las circunstancias y la peligrosidad

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
LAS CIRCUNSTANCIAS Y LA PELIGROSIDAD
Por el Dr. Mariano RUIZ-FGNES,
ex-Ca.tedráfico y ex-Rector de la
Universidad de Murcia (Espalla),
wicmbro de la Acadnliia Me.ricana
de Ciencias Pcnalrs.
Las circunstancias son'un concepto que afecta a la cuantía de la pena.
Se ajustan a una idea esencial: la proporción entre la pena y el delito. El
derecho romano las reglamenta con su habitual perspicacia. Admite cuatro
géneros y siete modos. Los géneros se refieren a la forma de la acción
criminal: facta, scripta, consilia, dicta. El hecho y la palabra en cuanto se
relaciona con su ejecución; el mandato y el consejo en lo que afecta a
su génesis. Pero no se trata todavía de circunstancias en sentido estricto.
A ellas se refieren de una manera precisa los siete modos: causa., persona,
loco, tewzpore, qtdalitate, qttantitate, cveato. Admitido un delito, un tipo,
pueden modificarlo el motivo, las peculiaridades personales del autor, el
lugar donde se ejecuta, el tiempo en que se cumple, la cualidad o la cantidad de la culpa, las especiales particularidades de la acción. l Qué trascendencia tienen estos matices subjetivos u objetivos de la acción criminal?
L a de determinar un cambio en la cuantificación de la pena, aumentándola
o reduciéndola. L a proporción penal se expresa en una fórmula : tal delito,
tal pena, o tanto delito, tanta pena. Las circunstancias alteran la proporción tanto delito, tanta pena, degradada si concurre una atenuante, aumentada si existe una agravante. L a aritmética penal, para no alterar la fidelidad de sus principios, establece en seguida la doctrina complementaria de
la compensación numérica estricta en caso de concurso, de atenuantes y
agravantes.
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
1
132
MARIANO RUIZ FUNES
Para Florián las circunstancias son hechos accesorios que, existiendo
ya el delito en sus elementos constitutivos, modifican su cantidad, teniendo
en cuenta el daño o la valoración política. El delito subsiste, pero su entidad
se agrava o se atenúa, o la punibilidad del delincuente se modifica por la
influencia del elemento político, o sea la alarma social.
Como observa Hippel, hay un principio general de acuerdo con el que
la ley establece la sanción para los delitos singulares. La excepción del
mismo consiste en que las sanciones consienten largos márgenes para la
valoración del caso particular. Entre estos límites de la ley el juez tiene
la facultad de fijar una medida justa de la pena.
Frente al arbitrio judicial absoluto y cruel, que es nota constante de la
justicia punitiva, los publicistas del siglo XVIII se pronuncian contra el
capricho de los jueces, como observa Prins. Desaparece la arbitrariedad,
pero subsiste el rigor de la pena, legalmente tasada. Para el maestro belga
las circunstancias son extrañas a la infracción y sólo se agregan a ella con
el designio de mejorar o de empeorar la situación del reo. Constituyen
la excepción de un principio que consiste en mantener en toda su rigidez
aquellas fórmulas generales que garantizan la regularidad de la represión
y aseguran su estabilidad, pero atemperando en la práctica su carácter absoluto y plegándose a la diversidad de los casos particulares. Prins agrega
a estos conceptos fundamentales una observación justa, que permite separar,
en la aplicación de las circunstancias, lo que es función del legislador de lo
que es competencia del juez. Las circunstancias pertenecen a esta competencia. El legislador se limita a establecer penas tasadas como consecuencia
de la lesión de los deberes sociales que implica todo delito y cuya valoración es de su exclusiva incumbencia. No le pertenece, sin embargo, la consideración de la criminalidad personal del agente ni la determinación de
las circunstancias que pueden aumentarla o disminuirla.
Un práctico francés, Muyart de Vouglans, estableció tres clases de
circunstancias : la las que acompañan al delito ; B las que lo preceden ; 3p
las que lo siguen.
A base de estos principios se llega a una conclusión que las circunstancias del delito, como justamente observa Garraud, son ilimitadas e indefinibles.
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
CIRCUNSTANCIAS Y PELIGROSIDAD
3. Problemas de las circuilstancias
Tres problemas deben ser considerados : las clases de circunstancias,
su apreciación y sus relaciones con la pena.
Las circunstancias son agravantes, atenuantes o mixtas, es decir, agravantes o atenuantes según los casos, y dentro de cada una de estas categorías, subjetivas y objetivas. Pueden ser genéricas y específicas, pero esta
clasificación sólo se aplica a las atenuantes, porque las agravantes son siempre específicas. Los sistemas legales para su regulación siguen un criterio
tasado con las dos categorías de circunstancias, y algunos de ellos con inclusión de las mixtas, de número restringido : o determinan específicamente
las agravantes, haciendo lo mismo con las atenuantes, pero estableciendo
un precepto complementario que otorga al juez la facultad de determinar
las no previstas, aplicando el principio de la analogía; o simplemente admiten atenuantes no especificadas que la jurisdicción penal puede declarar
como existentes, sin determinarlas de un modo concreto. E l Último es el
sistema francés, sobre el que se concentran la mayor parte de las discusiones
y las críticas.
E s competencia del juez y del jurado la simple declaración de que
concurren en favor del reo circunstancias atenuantes. Con ella se degrada
la pena; pero resulta que el arbitrio se convierte en absoluto y que estas
circunstancias tienen su fuente en un poder inmotivado. E s cierto, como
observa Vidal, que la aplicacih de ese principio es una prima concedida
a la individualización penal y que permite, aunque de un modo extremadamente empírico y ambiguo, tener en cuenta la personalidad del delincuente
y los motivos de su acción ; pero no lo es menos que el sistema, aplicado en
la práctica judicial francesa, sólo ha servido para acumular sobre los delincuentes penas cortas de prisión, no sólo estériles sino profesionalizadas,
y para favorecer el incremento de la delincuencia habitual. Con razón combate Florián esta prerrogativa que confiere al juez, técnico o popular, el
derecho soberano de modificar la ley, en cuanto elimina de sus resoluciones
la obligación de razonar las atenuantes. Con ello resulta que se beneficia
al delincuente mediante una disminución de pena, que sería humana y justiciera si se le asignara un fundamento racional, que sirviera para justificarla, pero que resulta ckga del todo.
La acción en la pena de estas circunstancias está llena de reservas
en los textos legales. E n primer término el sistema de circunstancias agrav a n t e ~se transforma en los influidos por el código penal alemán en las
exclusivan~enterelativas a delitos específicos. El de atenuantes, en algunos
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
134
MARIANO RUZZ FUNES
como el holandés, permite al juez un arbitrio ilimitado en la medida de la
pena. Por lo que se refiere a la pena en sí, la afectan en su naturaleza, en
su duración y en su cuota, como observa Garraud. Como dentro del sistema
francés no tiene necesidad de ser precisadas, resulta que sólo modifican la
pena, sin alterar la naturaleza ni la calificación del delito, con lo cual rompen el nexo que liga a los dos términos del binomio delito-pena. Es inexacta la explicación que ofrece Garraud de este hecho, al afirmar que las
circunstancias son de la exclusiva competencia de las jurisdicciones de
culpabilidad, porque una relación de esta clase sólo puede definirse a base
del delito. Afirmar de una persona que es homicida con atenuantes equivale
a suprirtiir los más elevados problemas de la justicia. El homicidio se ha
estudiado tan a fondo que no queda en él un matiz que no haya sido percibido, ni en el homicida una peculiaridad a la que no haya llegado la profunda mirada de la ciencia. ¿ Por qué eliminar estos problemas en la práctica de la justicia penal? Estas atenuantes innominadas e incluso las
circunstancias atenuantísimas de la propia ley francesa mantienen sobre
los ojos de la justicia la venda tradicional y colocan otra sobre la inteligencia para sustituir los imperativos pretéritos de la crueldad por otros
igualmente injustos, que tienen su base en la lenidad. Las atenuantes innominadas ofrecen una prima a la ignorancia de la justicia. A pesar de su
indeterminación se limitan ilógicamente. Se excluyen de ellas las penas
accesorias y hay la misma razón para que las reduzcan o degraden que
la que concurre en favor de las penas principales.
4. Limitaciones a la doctrina tradicional
Algunas limitaciones se han venido imponiendo a la doctrina tradicional, que implican concesiones a auténticos principios. Prins no tiene razón
cuando afirma que sólo las atenuantes son inherentes a la situación personal del reo, puesto que existen agravantes que revisten e1 mismo carácter.
Pero sí la tiene cuando sorprende una inspiración evidente en ellas, o sea
que resultan las Únicas aptas para servir a la clemencia y la piedad, naturalmente que a condición de que se sepa por qué.
Desde una posición técnica puede afirmarse que las circunstancias atenuantes se refieren, de mqdo preferente, al dolo, al resultado y al perjuicio.
Al dolo en un orden cuantitativo o en su doble consideración de dolo y
dolo eventual. Al resultado cuando se rompe su equilibrio con la intención
criminal o cuando se aumenta deliberadamente; al perjuicio en un sentido
cuantitativo. Estos problemas son de dificil previsión legal y de fácil apreciación judicial e implican un principio de individualización que debe ser
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia
j
!
l
l
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
CIRCUNSTAlVCIAS Y PELIGROSIDAD
135
orientado por la ley misma. Con razón afirma Prins que un sistema de
atenuantes muy generalizado, que no da ninguna orientación a los jueces,
combina lo arbitrario de la indulgencia con lo arbitrario de la severidad.
5. Criticas
Ciertos criterios de atenuación han sido objeto de duras críticas. Prins
censura el del perjuicio, señalando que beneficia a los delincuentes habituales, porque al ignorar su gravedad y su peligro viola las reglas de la
defensa social. Igualmente se muestra cuntrario a la aplicación de las atenuantes a los sujetos de estado mental defectuoso, que son también delincuentes de máximo peligro, puesto que por lo general poseen una menor
fuerza y ofrecen, como efecto de esta disposición, una resistencia más débil
a las solicitaciones del crimen. En ambas críticas se muestra bien a las
claras la total oposición entre la doctrina clásica de las atenuantes y la teoría moderna de la peligrosidad. Garófalo pone de relieve que la aplicación
del criterio de la perversidad, como fundamento y medida de la sanción, introduce una verdadera transformación en el problema de las atenuantes.
Prins toma en cuenta como criterio de orientación para admitir y
aplicar las circunstancias atenuantes el de la categoría del delincuente y
sostiene que no deben gozar de la benignidad penal que deriva de ellas
más que los delincuentes primarios. Con ello aplica igualmente orientaciones
modernas de individualización a una doctrina clásica, que se construye sólo
con el designio de influir en la cantidad de la pena.
6. Las agravantes
Por lo que se refiere a las circunstancias agravantes, se las construye
como accesorias de un hecho principal y se fundan, como observa Vidal,
en la gravedad del dolo, en una calidad particular del autor o de la víctima,
en los medios de que se vale el titular del delito para cometerlo, en el lugar
donde lo realiza y en el tiempo de la ejecución. Pueden referirse a uno de
los dos elementos del delito, el moral o el material. Todas estas observaciones
de Vida1 son refrendadas por Garraud, que sostiene sintéticamente que al
agravar la criminalidad de la acción o la culpabilidad del agente, las agrav a n t e ~afectan sólo a la aplicación de la pena. E l concepto de Prins es bien
claro. Las agravantes son: a ) ciertos hechos, b) definidos por la ley, c)
que pueden agravar la pena. Con el tercer inciso les otorga un valor facultativo, con el segundo se precisa que son obra exclusiva del legislador y
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
136
MARZANO RUZZ FUNES
con el primero se les atribuye un carácter exclusivamente real. ,La influencia en el aumento de la pena otorgada a las agravantes se observa mejor
en el concurso de circunstancias y en la aplicación a su concurrencia de las
reglas de la compensación. Se trata de la conclusión lógica de la doctrina de
la proporcionalidad entre la pena y el delito. Al aplicar el principio resultará que una atenuante compensa una agravante y que cualquier atenuante
puede compensar cualquier agravante. Y se llegará al hecho de que la reincidencia o la habitualidad pueden ser debidamente compensadas y que la
fórmula predilecta del peligro criminal para sus más tímidos defensores,
es decir, la pluralidad de delitos, separados unos de otros por una sentencia firme, queda anulada por la concurrencia de cualquiera de las causas de atenuación que admiten los códigos penales ; y en los casos de atenuantes innominadas y genéricas por la simple afirmación de su existencia,
hecha por el jurado o por el juez.
a
7 . CircunstancZas y peligrosidad
La doctrina de las circunstancias ha .sido injertada por Ferri en la
teoría de la peligrosidad. Debemos ser justos y declarar que con escasa
fortuna.
En sus Principiz' afirma el maestro italiano que la peligrosidad puede
ser diversa, desde un máximo, que exige la sanción eliminatoria del consorcio civil, a un mínimo que puede permitir la condena condicional e incluso el perdón. Tal es el principio general, que Florián ratifica, afirmando
que la peligrosidad sirve como circunstancia generd del delito. Se trata
de la aplicación del axioma ferriano de que "todos los delincuentes, sólo
porque han cometido una violación de la ley penal, son responsables, y la
peligrosidad no sirve más que para aplicar las sanciones al delincuente".
Con lo cual resulta que, como en adecuada síntesis expone Florián, el pensamiento de Ferri sobre la peligrosidad puede resumirse afirmando que la
institución se resume y agota en el cumplimiento de estas dos funciones:
a ) de un lado se encuentra incluida en todo delito y encarnada en el mismo
y por lo tanto acompaña a todo delincuente; b) de otro es, en concreto,
criterio de medida e índice de la sanción.
En la Relazkne de su proyecto de código penal de 1921, F&ri ha escrito: "La peligrosidad del delincuente varía según que sea incipiente o
ya inveterada, e incluso de duración más o menos transitoria.. . A esto
se añade también el criterio de la tendencia a la peligrosidad, según los datos
de la antropología criminal, de los que resulta que mientras :. . se agrava
automáticamente la pena en el caso de reincidencia espetifica, el estudio
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
C I R C U N S T A N C I A S I' PELIGROSIDAD
137
del hombre deliiicuente denluestra que en ocasiones -coino hizo notar
Garófaio- el que se especializa en la ejecución de una sola forma de delit o . . . puede ser menos peligroso que aquel que, con profunda insensibilidad moral, pasa del hurto a las lesiones, al incendio, al estupro, etc. De
donde resulta que la tendencia unilateral o múltiple por delitos leves o por
delitos graves es desde luego un criterio decisivo para valorar la peligrosidad del imputado." Conclusión de este principio, ilustrado con ejemplos,
es para Ferri que "una norma general sobre las circunstancias agravantes
y atenuantes, puesto que se refiere al ~izodode obrar y a los motivos determinantes del delincuente, no puede encontrar un lugar oportuno y fecundo
en buenos resultados, más que en una ley que constantemente se refiera
a la personalidad del delincuente y a su mayor o menor peligrosidad".
Así queda practicado el injerto y a continuación vienen sus aplicaciones para lo cual basta con expresar conceptos viejos con palabras nuevas.
E s interesante percibir cómo Ferri remoza todas estas ideas tradicionales,
cambiando sólo su expresión.
8. Circunstancia de lnayor peligrosidad
Las circunstancias de nzayw peligrosidad, en cuanto no sean previstas como elemento constitutivo o modificativo del delito, se refieren, de
acuerdo con la clasificación d e Ferri, a las condiciones personales del delincuente, tales como su vida anterior, sus antecedentes judiciales, sus condiciones anormales, su precocidad, los motivos innobles o fútiles, y las
relaciones de parentesco y sociales; las modalz'dades del hecho delictivo se
muestran en su preparación ponderada, en el tiempo, en el lugar, en los
instrunientos empleados y en el modo de ejecución. Pertenece también
a las circunstancias de esta categoría la actitud observada por el reo después del delito y el daño muy probable y fácilmente previsible en los delitos
culposos.
9. Circunstancias de menor peligro
E n los mismos criterios se inspiran las circunstancias de menor peligrosidad, sólo que los motivos son excusables o de interés público y se
agregan a ellos y a la vida anterior del delincuente, dentro del ámbito de
las condiciones personales, la emoción, la ocasión, las situaciones excepcionales, la sugestión de una muchedumbre en tumulto y en cuanto expresivas de la actitud adoptada después del delito, la presentac'ión espontánea a la autoridad y el resarcimiento del daño.
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
138
MARIANO RUIZ FUNES
10. Peligro y delito
Resulta clara la evolución del pensamiento de Ferri en este punto. El
maestro pasa de la responsabilidad individual a la social y de la responsabilidad social al estado peligroso, y una vez llegado al peligro declara in;
cluidas dentro de él la mayor parte de las circunstancias agravantes y ate;
nuantes traicionales y así resultan necesariamente confundidos el peligrp
con el delito y resucitados el concepto cuantitativo de la pena y su medida
mediante las circunstancias y graduado el peligro con iguales criterios que'
sirvieron en otro tiempo para conservar el dogma intangible de la proporcionalidad entre la acción del criminal y la reacción de la justicia. De Ferri
es la fina crítica de que ciertas instituciones constituyen injertos modernos
en el viejo árbol del derecho penal clásico. El ha practicado sin éxito esos
injertos en las doctrinas y en las aplicaciones de ellas que venimos examinando y hasta diríamos, sustituyendo su imagen, por otra de índole jurídica, que ha producido una conmixtión.
11. Clases de ckcunstanckzs y sanciones
¿Tienen relación con el peligro las circunstancias admitidas en los
artículos 21 y 22 del proyecto Ferri? Debemos declarar previamente que la
terminología hábilmente empleada por Ferri induce, por lo que se refiere
a algunas de ellas, a una completa confusíón. Sin embargo, para completar su teoría con las últimas consecuencias y dar autoridad a una crítica
de la misma, interesa conocerlas en detalle. Las de mayor peligrosidad del
artículo 21 son diecisiete. No vamos a enumerarlas en orden sino a referirnos a las que tienen relación con la peligrosidad y a las que son indiferentes a ella. Entre las primeras figuran la vida anterior personal, familiar
y social disoluta o deshonesta (la), las tendencias criminosas (3*), los
motivos innobles o fútiles (Sa), la
ponderada del delito (79),
los medios todos cuando hagan más difícil la defensa del ofendido o damnificado o demuestren una mayor insensibilidad moral del delincuente
(8*), ciertos modos especiales de ejecución o el concurso de menores, deficientes, enfermos mentales, alcoholizados o delincuentes (*),
la ejecución del delito durante una calamidad o peligro (lo@), el abuso de superioridad (14*), la actitud reprobable, posterior al delito, con el ofendido
o dañado, sus parientes y las personas presentes o que hayan acudido (18).
Las demás circunstancias no bastan para concurrir como elementos cooper a n t e ~a un diagnóstico de peligrosidad. Los precedentes judiciales o penales (%) son dudosos e incluso indiferentes si no se les conjuga con la
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
CIRCUNSTANCIAS Y PELIGROSIDAD
139
personalidad del peligroso ; sólo entonces pueden ser una circunstancia del
peligro. La precocidad es en principio ajena al peligro, porque el delincuente precoz de raíz exógena es un menor delincuente si se le mide desde
el punto de vista de sus resistencias y si no es por causa endógena hay
una presunción sobre su personalidad patológica cuya prueba en contrario
sólo puede determinar el dictamen médico. El parentesco (6a) puede ser
agravante, atenuante o indiferente, según
la construcción clásica de las
circunstancias, y en relación con la peligrosidad le puede ocurrir la mismo.
La complicidad ( l l a ) ni es siempre una agravante ni es susceptible en
todos los casos de una valoración en el diagnóstico del peligro. E l abuso
de confianza y la violación de deberes (Iza) nada tienen que ver con la peligrosidad, salvo en casos excepcionales en que constituyan la expresión de
una tendencia arraigada en la personalidad. E n los delitos con violación
de la fe pública o de la función p&b8ica o sobre cosas de utilidad pública,
destinadas a la defensa o dignas de reverencia (139, estas circunstancias o
la índole peculiar de las cosas son uno de los elementos del tipo: en
la hipótesis de que no lo sean, no bastan a caracterizar el peligro. Habrá
que diagnosticar10 con la ayuda de otros elementos. E n ningún caso agravarán el peligro, sino que contribuirán a su determinación constelativa.
El concurso de delitos, recogido como circunstancia de mayor peligrosidad
en el número 15, puede o no ser peligroso. Por lo que se refiere a los delitos culposos el problema es diferente. La culpa lata no es necesariamente
peligrosa. El peligro está en el delincuente. L a torpeza es tan grave como
la sutileza, pero precisamente aumenta la peligrosidad no en razón de los
que prevén menos, sino de los más dotados para prever y que no prevén.
La confusión se cierne por todo el artículo. Si algunas de las circunstancias acogidas en él se denominaran elementos de peligrosidad, nada habría
que objetar; pero al conservarles su nombre tradicional y asociarlas a la
idea de peligro y al pensar además que pueden influir en la medida de
la sanción, por una sencilla operación mental se las despoja de su nuevo
nombre. L a contradicción se pone más de relieve si se acude a las disposiciones del capítulo tercero del proyecto, sobre la aplicación judicial de las
sanciones, y se consultan los artículos 75 a 77. Entonces nos convencemos
de que se trata de las atenuantes y las agravantes, a las que se ha pretendido vestir de peligrosas, por no declarar la adhesión a un principio tradicional. Las reglas de esos artículos desvanecen toda duda sobre esta abrumadora ficción científica. E n ellos se encuentra lo mejor y más autorizado
de la aritmética penal, y hablando además de delito y de sanción. Si pensamos, finalmente, que las sanciones para los delitos comunes, cometidos
por mayores de 18 años, son entre otras, según el artículo 39, el destierro,
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
140
MARIANO RUIZ FUNES
el confinamiento, la segregación rigurosa en un establecimiento de reclusión
y la segregación rigurosa perpetua, resulta que la peligrosidad en el proyecto Ferri no es más que una palabra, desnuda de todo contenido conceptual y abrumada por cuantos absurdos pueden discurrirse contra su
diagnóstico, su pronóstico y su tratamiento. Las circunstancias de menor
peligro confirman estas criticas. i Qué tienen que ver con el peligro la acción
excusable, la emoción por intenso dolor o temor, o el ímpetu de ira por
provocación ajena, o el formar parte de una muchedumbre en tumulto, o el
arrepentimiento o la confesión espontánea, o el resarcimiento del daño ? En
cambio, icómo puede aminorarse o reducirse el peligro de los intoxicados
y sobre todo de los atacados de embriaguez patológica o de los fácilmente
sugestionables? Las gradaciones, que conscientemente se introducen, para
buscar matices de estados patológicos, que permitan una valoración cuantitativa de la peligrosidad, son absurdas. Admitido el peligro, habrá sujetos
peligrosos y no peligrosos, que exigirán o no un tratamiento. Y sus variedades determinarán una variedad de tratamiento absolutamente indeterminado, puesto que una medida adecuada en sus efectos permitirá hacerlo
cesar una vez que haya surtido su finalidad. El problema de la posología
está aquí, a diferencia de lo que ocurre en la terapéutica, condicionado al
efecto. Se aplica la casa de reforma, pero sin determinar la dosis, y sobran
por tanto la atenuación y la agravación de la conducta peligrosa. El máximo
de la medida sólo obedece a un motivo de garantía, no olvidando que el
peligro es una excepción.
Las llamadas cirdinstancias del delito son más bien circunstancias de
la pena, y por lo tanto imprescindibles en un código punitivo. Constituyen
el elemento integrante de una concepción científica, a la que no le es posible
rescindir de ellas e incluso han permitido, por su flexibilidad, un tránsito
progresivo de los criterios retribucionistas a las teorías individualizadoras.
Nada tienen que hacer, sin embargo, en relación con la peligrosidad.
12. Conducta criminal y conducta peligrosa
Concebidas en relación con el dolo, se asocian a un concepto que resulta indiferente para el diagnóstico del peligro, y que al aplicarlo a ese
diagnóstico contribuye a desorientarlo, puesto que ya hemos visto que la
mayor parte de los criminales peligrosos suelen ser titulares de conductas
criminales de menor dolo. Por lo que se refiere a la culpa, la peligrosidad
no es la condición predominante en el obtuso o en el torpe, sino en el ligero,
en el ágil y en el temible.
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
CIRCUNSTAArCIAS Y PELIGROSIDAD
141
La coincidencia de la conducta criminal con la conducta peligrosa, en
orden a las actividades criminales, se ofrece muy limitadamente. Por el contrario, hay muchos peligrosos, tal vez preservados del delito, y otros que
llevan el germen de actuaciones criminales persistentes, derivados de su
debilidad, más temibles por irrectificables que porque ataquen a bienes
jurídicos fundamentales y mucho más alarmantes que dañosas.
Es vano plantearse en relación con el peligro los problemas de la
justificación y de la imputabilidad, en un aspecto cuantitativo. Los peligrosos que ofrecen un margen menor de corrección y más rebeldes al tratamiento son aquellos que posiblemente tienen una imputabilidad disminuída
o son completamente inimputables. Sus conductas no son en muchas ocasiones ni jurídicas ni antijurídicas; como sus actividades, descienden de la
esfera antisocial y pierden el carácter de actos de oposición, para transformarse en asociales, en correspondencia a los ex-hombres u hombres inertes,
que necesitan del vicio y de la mala vida para darse cuenta de que existen.
Hay además muchos peligrosos inculpables. La pena sería para ellos una
situación de privilegio y una prima a la inercia. Hay que tratarlos en forma
que puedan darse cuenta de que viven.
La valoración objetiva de la conducta es sólo un factor de diagnóstico,
que debe ir acompañado de una investigación profunda de la personalidad
o si se quiere, para ser exacto en muchos casos, del estudio de las causas
de la despersonalización. La descripción del peligro, a diferencia de la del
delito, suele ser fácil, y la investigación de su causalidad sencilla; lo difícil
es explicar las razones de su por qué, y lo muy dificil, tratarlo adecuadamente, es decir, con ocasiones de curarlo. Cada hombre tiene su enemigo
interior. i Cuán difícil es la victoria sobre uno mismo y la ayuda ajena para
alcanzarla !
Nada tienen, por tanto, que ver el dolo, la culpa, la imputabilidad, la
responsabilidad, la pena, y la proporción entre la sanción y el hecho con el
peligro. E n cambio, tienen mucho que ver con él la vida social, el estado
individual, la personalidad, los motivos y la conducta. Por eso nos parece
inadmisible la posición de Ferri e inaceptable las circunstancias de mayor
y menor peligrosidad y la idea de regularlas con un criterio de medida, que
trate de agitar todas las hipótesis, impulsado por el empirismo y que resulte tan estéril y deshumanizado como la vieja aritmética penal, que a
pesar de sus proporciones ha sido irónicamente derrotada por la persistencia del delito como una constante.
Además, Ferri ha hecho escuela también en este prohlema y vemos
aceptado su criterio por varios textos legales e incluso multiplicadas las
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
142
MARIANO RUIZ FUNES
circunstancias de mayor y menor peligrosidad, dotando a su injerto de una
nota fértil que no hace más que multiplicar la cosecha de los errores.
Ferri, en efecto, repudia viejos postulados no arrancándolos de raíz,
sino cambiándolos de nombre y es conducido por obra de premisas ligeras
a conclusiones falaces. Todos los delincuentes son responsables por haber
violado la ley penal, pero como no es posible exigir esta responsabilidad
universal y sancionar de manera ecuánime, hay que acudir a la conclusión
forzada de que se les sanciona por peligrosos. Entonces el criterio para la
aplicación de las sanciones no es la responsabilidad, sino la peligrosidad.
2 Pero cuáles son esas sanciones? Desde luego la pena, con otro nombre.
Segregar conteniendo, es decir, amputando la libertad, o sea privando de
ella, que es lo que ocurre con la prisión. Segregar, igual a encarcelar. Segregación temporal o perpetua, igual a prisión por tiempo o para siempre.
Así resulta que Ferri establece una cadena que parte del eslabón de
la pena, seguido de la eliminación, de la suspensión condicional y del perdón, porque forman una serie dialéctica. No hay que perdonar al peligroso
porque basta con no imponerle el tratamiento o con hacerlo cesar; no hay
que suspenderle la medida condicionalmente, porque no es posible apercibirlo de que es peligroso e invitarle a que no lo sea. Nada vale para él la
pena, y en ocasiones hay que eliminarlo mediante una separación perpetua
de la sociedad, idéntica a la que se impone a ciertos enfermos contagiosos
e incurables, o hay que abandonarlo a su triste destino.
Los datos de la antropología criminal invocados por Ferri como elementos del diagnóstico y tratamiento de la peligrosidad, llegan a resultados
muy distintos de los que el maestro preconiza. Esos datos han de referirse
a la génesis del peligro, tan heterogénea y múltiple como la de la criminalidad ; a los caracteres del peligroso, base de su diagnóstico, en la dimensión exclusiva de la personalidad; a los factores de peligro exógenos;
a las categorías de sujetos peligrosos ; al tratamiento ya su profilaxis. La
concepción criminológica del peligro marcha con acusado paralelismo junto
a la del delito, pero el peligro es más extenso. En cambio la concepción jurídica del delito se separa de la del peligro. El error de Ferri es haber concebido el peligro según los datos de la antropología criminal, y una vez
descubierto, haberse olvidado de sus orígenes, de su esencia y de su tratamiento, e injertarlo en la concepción más o menos jurídica del delito.
Las circunstancias, en fin, nada tienen que ver con el tratamiento del
peligro. Son totalmente extrañas al concepto de medida asegurativa. Por
otra parte, inspiradas en un criterio de cantidad, son inoperantes para
una institución que por su fin es absolutamente indeterminada.
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
CIRCUNSTANCIAS Y PELIGROSIDAD
143
No puede negarse, sin embargo, que para el diagnóstico del peligro es
necesario considerar el titular y su conducta y aquellas contingencias que
pueden concurrir a dar a conocer mejor una y otra. Claro que estas contingencias subjetivas u objetivas son circ~tnstancialesy por lo tanto circtazsta~zcias,concepto genérico que se modela de manera distinta según
que se aplique a la pena o al peligro y que no implica un simple cambio
de nombre, sino un distinto origen, y en el caso del peligro una imposible
determinación a priori.
BIBLIOGRAFIA SUMARIA
Cina, Le circo~istanzedcl reato. Milán, 1916.
Ferri, Principii di Diritto criminalc. Turín, 1928.
Florián, Parte generale del Diritto penale, en Trattato di Diritto penale rtaliano,
4* ed. Milán, 1934, vols. I y 11.
Garraud (Re& y Pierre), Prhcis de Droit criminal, 15" ed. París, 1934.
Hippel, Dei~tscliesStrafrecht. Berlín, 1930, vol. I.
Hippel, Lehrbucli. des Strafrcchts. Trad. ital. de Vozzi con prólogo de Rocco. Nápoles, 1936.
Muyart de Vouglans, Les lois crintinelles. Paris, 1670.
Prins, Science pánale et droit positif. Bruselas, 1899.
Santoro, Teoría dcllc circostanse del reato. Roma, 1933.
Vidal, C o w s de Droit c r i t ~ ~ i ~ et
t a ldc Science pettitcntiaire, 80 ed. (de Magnoli).
París, 1935.
DR © 1942. Escuela Nacional de Jurisprudencia