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Expte. 26686/13
“G.; J. A. C/ Municipalidad de Allen S/ Contencioso Administrativo”
Procuración General de la Provincia de Río Negro
Sres. Jueces:
I
A fs. 779 de autos se confiere vista a esta Procuración General de
las presentes actuaciones, a fin de que me expida previo a resolver respecto del
recurso de apelación deducido y sustanciado en autos.
El Sr. J. A. G. con patrocinio letrado, interpone recurso de
apelación contra la sentencia Nº 58, de fecha 02/07/13, dictada por la Cámara de
Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de la IIa. Circunscripción Judicial,
mediante la cual se resolviera rechazar la demanda contencioso administrativa,
oportunamente incoada contra la Municipalidad de Allen
ANTECEDENTES:
A fs. 102/111 se presenta el Sr. Jorge Alberto García, iniciando
acción de “daños y perjuicios” contra la Municipalidad de Allen por la suma de $
1.200.000,
causados
por
el
incumplimiento
contractual
usurpación
y
comportamiento confiscatorio de ésta sobre terrenos del aquí apelante sobre los
cuales las partes habían oportunamente realizado un convenio.
Relata -como fundamento de su pretensión- que en fecha
17/11/1995 adquirió mediante subasta pública, una fracción de terreno que era parte
de la Chacra Sesenta y Tres-Bis, designada como Lote sesenta y tres bis,
nomenclatura catastral 04-1-N- 006-06 y que sobre el mismo celebró con el
entonces Sr. Intendente de la ciudad de Allen, Carlos Sanchez, un convenio
posteriormente ratificado por Resolución Municipal N° 0076/2001 de fecha
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01/03/2001, mediante el cual las partes acordaron que sobre una totalidad de 45
lotes que integraban el terreno propiedad del apelante, este cedía 20 lotes a la
Municipalidad de Allen destinándose los mismos a la erradicación de familias que
en ese momento se encontraban residiendo en la calle 10.
Que, el Municipio como contra-prestación se comprometió a
proveer la instalación de servicios de agua y energía eléctrica y a realizar la
apertura y enripiado de las calles de la totalidad de las parcelas; continuando las 25
parcelas restantes en exclusiva propiedad del Sr. García, una vez cumplimentada la
mensura y transmisión por escritura pública de los 20 lotes cedidos.Manifiesta que a través del agrimensor Jorge E. Catuzzi realizó la
tramitación e inscripción de mensura con fraccionamiento según plano 189/01 en la
Dirección Gral. de Catastro e Información de esta Provincia y que así, en fecha 07
de Julio de 2003, dio cumplimiento con su obligación establecida en la cláusula
tercera del convenio suscripto.
Que en fecha 21/12/2004 ante el incumplimiento de lo convenido,
intima al Municipio a la instalación de los servicios y al enripiado de la totalidad de
las parcelas bajo apercibimiento de iniciar acciones legales.En fecha 26/01/2005 la Municipalidad responde la misiva
manifestando que previo a la instalación solicitada debería limpiar el predio y
amojonar manzanas, lotes y calles condicionante para la provisión de los servicios
aludidos.
En fecha 29/06/2007 el recurrente mediante C.D. informó al
Municipio que había dado cumplimiento a las exigencias señaladas mediante
misiva de fecha 26/01/2005, que se encontraba realizada la mensura ordenada en la
cláusula quinta del convenio a los fines de escriturar los 20 lotes cedidos y por ello,
intimó al Municipio para que en el plazo de 5 días le haga saber el escribano
designado y proceda a efectivizar la escrituración dentro de los 60 días bajo
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apercibimiento de accionar judicialmente.
Destaca que el Municipio no contestó su intimación pero sin
embargo emitió acto administrativo manifiestamente nulo, por el cual mediante
Ordenanza Municipal N° 55/07 de fecha 05/07/2007 adjudicó en carácter de
donación a 20 familias destinadas a la construcción de viviendas en un plazo de 6
meses, 20 lotes los cuales surgen del plano de mensura Nº 189/01 de fecha
07/07/03 es decir disponiendo respecto de inmuebles que aun no le pertenecían al
ente municipal. Que asimismo se construyó sobre parte del predio un playón de
juegos de cemento acondicionado para la práctica de básquet, handball y/o futbol,
como también la instalación de toboganes y hamacas, sobre el lote 01 de la
manzana 656 el cual se encontraba reservado para el recurrente, viéndose privado
de disponer del terreno y mencionando que además alrededor del mismo se fueron
asentando “ocupas” con la complicidad del Municipio que lo fomentaba.
En fecha 07/02/2008 reitera
notificación a la Municipalidad
respecto de su incumplimiento, la cual es rechazada con intimación a efectivizar las
obligaciones de las cláusulas 3er, 5ta. y 6ta del convenio. Asimismo presentó una
nota en fecha 19/05/2008 que nunca obtuvo respuesta.
Hace mención
a que, posteriormente las partes mediaron y
arribaron a un acuerdo parcial por el cual se comprometieron a suscribir la
Escritura traslativa de dominio y a practicar una constatación para verificar la
apertura de calles y obra del agua potable. De esta última surgió que 5 o más
árboles talados habían sido talados, la ausencia de apertura de calles y enripiado de
las mismas, servicio de agua inhabilitado, servicio de energía eléctrica en trámite y
por último, asentamientos precarios con intención manifiesta de subdividir el
terreno.
Finalmente menciona que habiendo concurrido a la Escribanía
de Fernando Espinazo, éste le manifestó no tener instrucciones del municipio para
realizar la escrituración.
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Corrido traslado a la demandada, a.fs.211/215 se presenta la
apoderada de la Municipalidad de Allen, solicitando su rechazo, argumentando que
el actor resaltó las obligaciones asumidas por el Municipio y minimizó u omitió
referirse a las propias.
Señala que el Sr. García debía realizar los trámites de mensura a
su costa, asumir todas las deudas en concepto de impuestos, tasas y contribuciones
que gravaran los lotes hasta el tiempo de escritura para luego efectuar la
transmisión de dominio.
Y menciona que la provisión de servicios estaba
supeditada al cumplimiento del actor de realizar la mensura y transmitir por
escritura pública de los 20 lotes.Sostiene que el Sr. García hizo caso omiso a la intimación de
limpieza del predio como a la obligación de amojonar, por lo que, tal tarea se llevo
adelante a través del Municipio.
Que tampoco cumplió con la escritura declarativa para posibilitar
luego la escritura traslativa del dominio, ni con la entrega de documentación a la
Escribanía. En cuanto a las ocupaciones ilegales sobre propiedades públicas o
privadas sostiene que es un problema social del cual el municipio no es
responsable, habiéndose realizado por su parte, denuncias por usurpación.En cuanto al acuerdo celebrado en CE.JU.ME manifiesta haber
dado total cumplimiento al mismo, se hizo cargo de la limpieza del predio ante la
inercia del accionante, como también se comenzó con la instalación del servicio de
agua potable e inició el expediente en el EPRE para la provisión del servicio
eléctrico.
Hace mención a la tramitación del reclamo administrativo.
Rechaza los daños pretendidos y las sumas liquidadas.
Ordenada y producida la prueba, se arrimaron los alegatos de las
partes y se dictó la sentencia hoy puesta en crisis (fs. 721/730)
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EL FALLO EN ANALISIS:
Con voto del Dr. Gustavo Martínez, comienza el Tribunal
sentenciante realizando una reflexión previa a modo de “advertencia sobre las
dificultades que presenta el caso en orden a la actividad cumplida por las partes y
en especial frente a la confusa redacción de los escritos de reclamo, con una
estructuración de la pretensión extraña y deficitaria.”
Y en tal sentido señala “… Al sentenciar el juez debe realizar una
subsunción de los hechos al derecho, atendiendo a los elementos colectados en la
causa. Y, en esa tarea debe, entre otras, estar atento al respeto del principio de
congruencia, no expidiéndose sobre aquello que no hubiere sido introducido por
las partes, excepto supuestos excepcionales en que se encuentra facultado y aún
llamado a actuar de oficio, como por ejemplo casos en que advirtiere nulidades
absolutas. Y si bien es privativo de los jueces calificar jurídicamente las
pretensiones de los litigantes, no importando violación al principio de congruencia
la actividad del juzgador que subsume en la regla adecuada la pretensión
deducida, conforme el principio “iura curia novit” (el juez conoce el derecho)...”
Sostiene que la demanda “de daños” se funda en una relación
contractual, “imputando la responsabilidad por actos que no podrían en principio
encuadrase así, tal como la supuesta connivencia en la toma de los terrenos que le
adjudica el actor a las autoridades de la Municipalidad de Allen, o la usurpación
que califica además de “confiscación”, con la construcción del playón de cemento
para prácticas deportivas, así como la instalación de juegos que, como veremos
más adelante, es anterior a éste.”
Destaca que
“...No se verifica un mínimo de precisión al
respecto, olvidándose de la regla de diferenciación de regímenes de
responsabilidad establecida por el legislador en el art. 1107 del Código Civil ,
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agravándose ello porque el reclamo indemnizatorio es uno solo cuando de haberse
pretendido acumular acciones (reclamo por incumplimiento contractual y por los
otros hechos extracontractuales), debió haberse precisado cuál es el daño que se
adjudicaba a cada uno y consecuentemente establecer las diferencias respecto de
la indemnización pretendida.”
Sostiene que las partes reconocen el contrato aludido, el acuerdo
parcial realizado en el CEJUME aunque difieren de las interpretaciones de los
mismos.
El sentenciente expresa que: “...de la prueba producida surge
efectivamente que la Municipalidad, llegó a la apertura de calles e instalación de
la cañería del agua, aunque obviamente sin conexión. Contrató el municipio y
produjo también el emparejamiento o nivelación de todo el predio con la
extracción de tocones y raíces..., aunque tal tarea correspondía al actor. Es decir
que la Municipalidad cumplimentó la realización de trabajos tendientes a la
materialización del loteo...”
Hace referencia a la cláusula quinta del contrato por la cual ciertas
obligaciones de la Municipalidad estaban supeditadas a “la mensura por parte del
Sr. Jorge García y efectuada la transmisión del dominio de los 20 lotes a ceder por
escritura pública”…Continúa el fallo en crisis sosteniendo: “No prueba en
consecuencia el Sr. García, haber realizado lo mínimo indispensable para la
escrituración. Ni siquiera para la escritura declarativa del loteo. No está por
consiguiente el actor en condiciones de exigir el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por la Municipalidad porque no ha cumplido las suyas previas, ni mucho
menos aún, peticionar la resolución del contrato por una simple derivación lógica
de ello, más allá que, como señalé inicialmente las imprecisiones en la demanda,
obstan también a la recepción de ésta sin que se afecte el principio de congruencia
y la defensa en juicio.”
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Seguidamente expresa: “Por cierto que resulta cuestionable el
dictado por parte de las autoridades municipales de una ordenanza disponiendo la
adjudicación de los veinte lotes a los vecinos de la Calle 10 que se adujera como
motivación para la realización del convenio, cuando no había obtenido aún el
dominio o consolidado en mayor grado un derecho sobre los terrenos. Pero no se
advierte cuál es el perjuicio que ello aparejó al actor, siendo que los adjudicatarios
no fueron quienes ocuparon lotes y por su acción o tal vez por simple respeto a los
mismos, quienes sí lo hicieron, no ocuparon los referidos veinte terrenos. Se
advierte así que la ordenanza, aún cuando no hubiera sido ese el efecto
perseguido, fue un factor de desaliento para la ocupación; al menos en lo que
respecta a los veinte lotes adjudicados, favoreciendo de tal modo indirectamente al
Sr. García.”
Señala el sentenciante la existencia de una relación de causalidad
entre el hecho atribuido y el daño por el que se reclama, es un requisito esencial de
la responsabilidad tanto contractual como extracontractual... “y no es razonable
adjudicar relación de causalidad entre la construcción del playón y la ocupación
del lugar por los investigados en la causa penal.”
“Por el contrario, además del problema social y auge de los
asentamientos clandestinos, en el caso la ocupación del predio del actor por parte
de personas absolutamente ajenas, se vio favorecido por el estado de abandono del
mismo, con un dueño que no acredita haber hecho ni mínimas inversiones en la
chacrita abandonada que compró en subasta pública. No desmalezó ni emparejó el
lugar, labor esta que a la postre va a cumplir el Municipio pese a que era a aquél a
quien le correspondía conforme la correcta inteligencia del convenio, sino que
además, fundamentalmente, ni siquiera hizo un cerramiento perimetral del lugar
creando en consecuencia las condiciones para la ocupación de tierras...
Continúa “...el Código adopta la teoría de la causalidad
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adecuada, aún cuando evidentemente en aquellos casos en que su aplicación no
conduzca a la solución justa exigible a todo orden jurídico, habrá de recurrirse a
aquellos principios que resulten más adecuados para la correcta solución del
caso.”
Hace referencia que el Municipio no estaba autorizado de ningún
modo a la realización del playón. Refiere que el accionante manifestó que el
contrato derivó de cumplimiento imposible debido a la ocupación de los terrenos
por 30 familias, de las cuales veinte fueron autorizadas por el municipio. Y en ese
punto menciona la causa penal agregada por cuerda en la cual estas últimas familias
tienen relación no siendo en consecuencia atribuible el mismo al Municipio.
Señala, a su criterio, distintas herramientas procesales a las
cuales el actor pudo recurrir (interdictos, acciones posesorias y reales, cautelares,
desalojo) para la recuperación de los predios ocupados e incluso, para destruir el
playón o recuperar para su uso exclusivo tal espacio,
Reitera el sentenciante “La actora guarda silencio, pero su loteo,
no es más que una chacrita abandonada que compró...aproximadamente en una
centésima parte de lo que pretende como indemnización, en lo que se advierte
claramente como un uso abusivo del beneficio de litigar sin gastos. Un loteo para
lo que invirtió solo en la mensura y planos...”
Por lo expuesto rechaza la demanda en todas sus partes con costas
al actor.
DE LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE
Señala primeramente el apelante que, la sentencia no contiene una
derivación concreta y razonada, adoleciendo de incongruencia y arbitrariedad,y
cita Sentencia Nº 149/12 del STJ in re “ Arelauquen Golf & Country Club S.A.
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c/Prov. De Río Negro s/ Contencioso Admisnitrativo s/ Apelacion”Exp. Nº
25941/12-STJ-.
Manifiesta que el sentenciante incurre en error de apreciación al
tomar los hechos narrados en la demanda como ajenos a la relación contractual
(construcción
del
playón,
Ordenanza
055/2007)
comprometiendo
la
responsabilidad extracontractual del municipio ajena a la litis.- El apelante subsume
los
incumplimientos
a
la
llamada
“Obligación
tacita
de
Indemnidad”
configurándose un incumplimiento contractual siendo esta una invasión sobre
terrenos propios.
Refiere que el sentenciante tiene por probados hechos que luego
excluyó por entender ajenos a la relación contractual pero que –sin embargo- se
encuentran notablemente imbricados con el contrato.
Señala que yerra el Tribunal en la valoración de los hechos
relevantes en la causa sostiene que se funda la sentencia en una interpretación
absurda de la prueba.
Finalmente se agravia por la imposición de costas y peticiona que
las mismas lo sean por su orden.DEL CONTESTE DEL TRASLADO DEL MUNICIPIO
Expresa que el apelante no ha probado que el dictado de la
ordenanza, la adjudicación de lotes y la construcción de un playón resulten
incumplimientos contractuales que le causen daños de los que se pueda
responsabilizar al municipio.
Seguidamente desconoce que el playón haya sido construido por el
municipio. Expresa que el contrato celebrado entre las partes resulta ser un contrato
innominado. Sostiene que las obras de infraestructura de servicio del loteo no era el
objeto del contrato sino una de las obligaciones anexas. Indica que las partes se han
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sometido al derecho privado.
II
Ingresando en el análisis del fallo en crisis, entiendo corresponde
avocarme preliminarmente a una cuestión esencial que se evidencia en las presentes
actuaciones cual es la habilitación de la instancia contencioso administrativa y la
falta de su acreditación, como así también la ausencia de un fundado tratamiento de
este punto por parte del Tribunal en su fallo
Evidenciándose que este punto esencial de la litis no fue
considerado por el Tribunal al momento de dictar la sentencia, mucho menos de
manera previa al mismo, cuestión esencial para enervar la acción dentro de la
competencia de la jurisdicción.
Se ha dicho al respecto de este requisito procedimental que “la
finalidad es crear una instancia de revisión del acto administrativo en la propia
sede, un espacio de rectificación o resolución del conflicto de modo extrajudicial.
Asimismo, la obligación de agotar la vía administrativa significa una afirmación
de la importancia del procedimiento administrativo como instrumento de
protección de los derechos particulares y, simultáneamente, como
medio de
autocontrol administrativo de la legalidad y eficacia de su accionar”. (Citado por
Mariana Catalano, “Reclamo administrativo previo y libre acceso a la justicia” LLNOA 2009 (mayo), 328-).
En ese sentido, ese STJ en autos “ANTOLIN” (Se. 32/10) sostuvo
en concordancia con lo expuesto por este Ministerio Público (dict. Nº 19/10) en su
intervención que: “Atento la Cámara al fallar ha omitido esta cuestión esencial en
el proceso contencioso administrativo, cual es la verificación de oficio de los
recaudos para habilitar la instancia…(…)… adelanto que considero que deberá
anularse el fallo traído en recurso.” Cuestión que “…no fue apelada por la
demandada pues, obviamente, el fallo le era favorable; aún así, por ser una
cuestión de orden público, considero que no corresponde se presuma su renuncia
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por parte del Estado…”.
Continúa el fallo: “En relación a la habilitación de la instancia
administrativa se puede decir: 1º) Que la habilitación de instancia es condición
ineludible, siempre que no se demuestre su inutilidad, para acceder a la vía
judicial, o sea para demandar al Estado. 2º) Que el cumplimiento de esta exigencia
puede ser cuestionada tanto por la demandada principal como de oficio por el
mismo Tribunal. De ello surge que tanto la habilitación de instancia y el contralor
judicial de las decisiones administrativas son verificables de oficio por el Tribunal
interviniente antes de correr traslado de la demanda (Fallos 316: 239). 3º) La
habilitación de instancia solo es renunciable por la Administración (CSJN., Fallos
316: 239). Todo ello ha quedado consolidado por la doctrina sentada por la CSJN.
en Fallos 313: 228 y Construcciones Taddía (Fallos 315: 2217).”
Finalmente, se ha expuesto claramente en el precedente citado que
:“ingresar al fondo de la cuestión sin resolver en definitiva sobre la habilitación de
la instancia conlleva necesariamente a la nulidad del fallo recurrido por omisión
de tratamiento de una cuestión previa esencial. Al respecto este Superior Tribunal
de Justicia ha dicho: “la habilitación de instancia puede ser controlada de oficio
por el mismo Tribunal, ello significa que si considera que se dan los recaudos para
habilitarla así debe proceder. No podría ingresar a la cuestión de fondo si no tiene
primero asumida la competencia para ello.”
También se ha dicho: “De haberse agotado el reclamo
administrativo previo - el que conforme al ordenamiento jurídico rionegrino
resulta de cumplimiento imperativo -, no sólo se hubiera evitado declarar la ahora
inexorable inhabilitación de la jurisdicción contencioso administrativa, sino que
también -seguramente - se hubiera precisado el objeto demandado por cuanto la
reclamación y decisiones previas determinan la oposición de las pretensiones que
fijan los límites de la contienda en que debe conocer el tribunal en lo contencioso
administrativo y operan como aplicación práctica de las garantías de la defensa en
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juicio y del debido proceso.” (Conf. Se. Nº 70/06, “G., R. F. c/ PROVINCIA DE
RÍO NEGRO s CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/ APELACIÓN (Expte. N°
18873/03).”
“…para habilitar la jurisdicción contencioso administrativa que
prevé el artículo 98 de la Ley A Nº 2938, así como la competencia de los tribunales
de grado en materia contencioso administrativa que establece el art. 14 de las
Disposiciones Transitorias correspondientes al Poder Judicial, de la Constitución
Provincial, es presupuesto necesario el previo agotamiento de la vía
administrativa, la que se logra sólo cuando existe pronunciamiento expreso o tácito
de la autoridad de última instancia - en la especie -, del titular del Poder Ejecutivo
(arts. 181, inc.7 de la Const. Prov. y 96 de la Ley A N° 2938)”.
En función de estos argumentos advirtiendo la omisión de
tratamiento de los presupuestos para la habilitación de la instancia contencioso
administrativa a fin de determinar los extremos necesarios para ingresar a la
cuestión de fondo que resuelve, debe declararse la nulidad de la Sentencia de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIa.
Circunscripción Judicial.
No obstante que esta ausencia de examen de admisibilidad
resultaría suficiente para declarar la nulidad de las actuaciones, y para el caso de
que ese STJ no comparta dicho criterio, he de analizar el recurso de apelación
incoado y el fallo impugnado.
En atención a los agravios esgrimidos, los argumentos planteados
por el actor -aquí recurrente- expuestos de manera innecesariamente extensa y
confusa, ponen de relieve la opinión meramente subjetiva de dicha parte respecto
de su disconformidad con el fallo, como bien se remarca en la contestación de
agravios efectuada por el Municipio.
Concretamente, no encuentro cumplimentado en el desarrollo del
discurso, con eficiencia y suficiencia, la carga de explicitar el motivo y además el
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fundamento del agravio, careciendo de una crítica razonada y concreta de las partes
del fallo que se intenta impugnar, con la palmaria reedición de cuestiones
introducidas con anterioridad.
De modo inveterado y constante se ha sostenido que: “…pesa
sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes
del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple
mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que
pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones
de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. CNCI. B, CAPITAL
FEDERAL, 24-04-95; “Eurofin de Inversiones S. A. c/Bravo, R. D. s/Ejecución
hipotecaria”; ED. 167, 488 - 47184)… “Es insuficiente fundar el recurso de
apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales
y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la
crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso
(cf. CFCC. II, CAPITAL FEDERAL, 10-11-98 in re: “Villalba, H. C. c/Caja Nac.
de Ahorro y Seguro”; LL - 1999 C, 577 - 98916)” (Se. 633/02 “V. M., M. O. y Otro
s/AMPARO s/APELACION” de fecha 29-10-02).
Sin embargo este Ministerio Público de conformidad a los
principios constitucionales de arts. 215 y 218 de nuestra Const. Pcial. y
contemplados en la Ley K-4199, atendiendo al rol constitucional, orgánico y
procesal de la Procuración General, que radica -esencial y fundamentalmente- en
velar por el resguardo del orden público, estimo válido y adecuado introducirme en
el análisis del fallo impugnado.
De forma reiterada esta Procuración General ha indicado en
diversas intervenciones que la motivación de las sentencias es recaudo obligado y
necesario que debe resultar comprensivo de todos las cuestiones de la litis; por lo
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cual es menester incorporar al análisis, los presupuestos de la acción ejercitada en
la demanda, así como también lo alegado en el escrito de contestación, para
ingresar en la apreciación detallada y razonada de cada una de las cuestiones que se
controvierten, otorgando o negando razón y derecho, merced a la fundamentación
razonada y legal. Una sentencia que carece de la motivación (razonada y legal)
mínima exigible, resulta descalificable como acto jurisdiccional válido.
Así se ha dicho: “Estimo oportuno traer a colación las enseñanzas
del Dr. Ricardo L. Lorenzetti en su trabajo “Teoría de la decisión Judicial.
Fundamentos de Derecho” (Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, 3ª Parte, Cap.
I, p. 183 y ss.), en el que desarrolla como debiera ser el esquema del razonamiento
judicial en la elaboración de la sentencia. Lo citaré en la inteligencia de ver y
advertir la necesidad de remarcar principios conceptuales básicos, tan básicos que
la cotidianeidad de la tarea pareciera condenarlos al olvido. Quizás por ello el
distinguido Juez de nuestra Corte Suprema dedique su tiempo y su intelecto para
recordarlos. Así distingue los casos fáciles donde la deducción es la regla, de los
difíciles donde -indica- la argumentación es la excepción.
En el primero se aplica el método deductivo que comprende:
1) Delimitar los hechos (elemento fáctico): esto es “delimitar un
supuesto de hecho relevante por aplicación de las reglas procesales”. El elemento
fáctico requiere determinar la existencia de un hecho en sentido jurídico, es decir,
no cualquiera sino aquél que ha sido probado conforme a las fuentes y medios
probatorios admitidos procesalmente. Agrega que la importancia de la
delimitación ha sido resaltada por la doctrina y que su desconocimiento ya sea
ignorando hechos probados o teniendo por probado los que no lo fueron,
transforma a la sentencia en arbitraria.
2) Identificar la norma (elemento normativo): identificando un
conjunto de premisas jurídicas válidas que permitan formular un enunciado
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normativo general, lo que requiere la identificación de una norma conforme el
criterio de jerarquía, especialidad y temporalidad (juicio de aplicación) y
determinar su sentido (interpretación). Si no hay invocación de ellas, o se invocan
normas derogadas la sentencia puede ser descalificada por arbitrariedad
normativa.
3) Deducir la solución del caso (elemento deductivo): el juez debe
analizar los elementos fácticos y su correspondencia con la norma aplicable,
dando la solución del caso por la vía de la deducción.
En el control de la solución deductiva, el Juez debe:
- Mirar hacia atrás (elemento de consistencia) esto es, hacia los
precedentes judiciales que establecieron reglas jurídicas para casos con elementos
de hecho similares; asumiendo la carga de justificar la decisión contraria a tales
antecedentes;
- Mirar hacia arriba (elemento de coherencia), ser coherente con
el resto del sistema jurídico, armonizando las reglas;
- Mirar hacia delante (elemento consecuencialista), teniendo en
cuenta en el análisis las consecuencias que puede producir la decisión en el futuro,
dichas consecuencias, pueden ser generales, jurídicas y económicas-sociales.
Al tratarse de un caso difícil (distingo que para el Dr. Lorenzetti
no es sencillo), se pueden dar dos tipos de situaciones:
a) cuando no se puede deducir la solución de modo simple de la
ley, por cuanto hay dificultades en la determinación de la norma aplicable o en su
interpretación, o
b) es necesario apartarse de la ley, porque es inconstitucional;
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En estos supuestos el método deductivo es insuficiente, el juez se
ve obligado a utilizar su discrecionalidad con el límite de la razonabilidad (según
una posición) o hay una forma correcta de decidir, que implica que el juez no
puede decidir como quiere, sino que debe guiarse por los principios y aplicar el
juicio de ponderación, justificando la decisión en términos de corrección.” (Dict.
148/10 en autos “Drot de Gourville”)
La extensión de la referencia que antecede, no tiene otro objeto que
señalar, que la sentencia en crisis no ha sido coronada por línea de razonamiento
alguno. Se advierte que se aparta de las cuestiones introducidas por la actora, omite
analizar los actos de la administración y resuelve sin la debida fundamentación
respecto de la solución elegida. El tratamiento de la cuestión suscitada no solo se
evidencia arbitrario en relación a la decisión del Tribunal, sino que el contenido de
la resolución carece de los elementos propios del razonamiento judicial. A saber:
1. Se inicia el desarrollo del fallo, realizando una reflexión previa
como advertencia sobre las dificultades del caso en orden a la actividad desplegada
por las partes señalando la particularidad que el mismo reviste, en especial por la
confusa redacción de los escritos de reclamo.
Luego, de los fundamentos del mismo, surgen menciones
desacertadas por parte del Magistrado, apreciaciones meramente subjetivas y
descalificables de la pretensión del actor, tales como “ ... un dueño que no acredita
haber hecho ni mínimas inversiones en la chacrita abandonada que compró en
subasta pública”; En el mismo tenor reitera el fallo : “La actora guarda silencio,
pero su loteo, no es más que una chacrita abandonada que compró ( tomando el
valor dólar que es el normalmente utilizado en el mercado para las operaciones
inmobiliarias y permite atender de algún modo el problema de la depreciación
monetaria aproximadamente en una centésima parte de lo que pretende como
indemnización, en lo que se advierte claramente como un uso abusivo del beneficio
de litigar sin gastos.” Así también afirma: “Una verdadera aventura especulativa
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“G.; J. A. C/ Municipalidad de Allen S/ Contencioso Administrativo”
Procuración General de la Provincia de Río Negro
con un reclamo millonario que además de la carencia de presupuestos fácticos y
jurídicos que lo sostengan, sería incluso si lo tuviera, absolutamente desmedido).
Cabe señalar que dichas expresiones resultan ajenas al juicio
lógico que debe realizar el Tribunal, y que la introducción de apreciaciones
despectivas o críticas a una inversión que el actor oportunamente realizó despojan a
la sentencia de valor jurídico suficiente.
2. Se advierte que sorteó el tribunal la comprobación de la
irregularidad denunciada en cuanto al dictado de la Ordenanza Municipal Nº
055/07 de la cual solo indicó: “Por cierto que resulta cuestionable el dictado por
parte de las autoridades municipales de una ordenanza disponiendo la
adjudicación de los veinte lotes que se adujera como motivación para la
realización del convenio, cuando no había obtenido aún el dominio o consolidado
en mayor grado un derecho sobre los terrenos. Pero no se advierte cual es el
perjuicio que ello aparejó al actor, siendo que los adjudicatarios no fueron quienes
ocuparon los lotes...”
Así, reconociendo el municipio y el Tribunal la propiedad del
inmueble en cabeza del actor nada dice el fallo en cuanto a los actos de disposición
que ejecutó la administración sobre el predio, lo que lejos estaba de ser un acto
administrativo regular, que bien podría dar lugar al reclamo del actor en función de
su eventual nulidad. No debo dejar de señalar que el ente municipal dictó incluso
un acto administrativo (Ordenanza
Municipal
Nº 055/07) mediante el cual
adjudicó lotes en carácter de donación, fundándose el mismo en la Ordenanza
Nº131/98 y en la Resolución Nº 0076/01(aprobatoria del convenio), sin encontrarse
perfeccionado el acto generador de la transmisión del inmueble. En ese sentido
téngase presente que en fecha 02 de octubre de 2008 el notario designado por el
Municipio informó a éste respecto de la documentación necesaria a los fines de la
obtención de la escritura de fraccionamiento y traslativa de dominio a su favor (ver
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“G.; J. A. C/ Municipalidad de Allen S/ Contencioso Administrativo”
Procuración General de la Provincia de Río Negro
nota de fs. 165).
3. La motivación de la sentencia es contradictoria. El Tribunal
tiene por acreditado que el Sr. García no cumplió con sus obligaciones
(básicamente mensura) y que por tal motivo no puede exigir al municipio el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Sin embargo, afirma el Juez de voto
que el Sr. García... “invirtió solo en la mensura y planos...”, es decir la mensura
que el Juez tiene por incumplida, no solo se encuentra acreditada en autos (fs. 533),
sino que el mismo magistrado así lo confirma a modo de conclusión incurriendo en
una evidente contradicción.
Como ya observara, el Tribunal ha dirigido sus consideraciones
básicamente a la actora sin detenerse en el obrar de la demandada, no ha analizado
la prueba pericial caligráfica obrante a fs 673/680. La misma acreditó la
autenticidad de la firma inserta en la nota de fecha 19 de mayo de 2008 por la que
el actor informó al Municipio haber entregado la documentación al escribano
designado por el ente municipal para proceder a realizar la escrituración de los 20
lotes mediante la cual advirtiendo que sus lotes ya se encontraban ocupados por
terceros realizó una oferta de venta. El fallo en crisis se encuentra enfocado en lo
dificultoso del caso, por los términos del planteo, menciona de forma reiterada el
problema de los asentamientos clandestinos, pero no se llega a evidenciar que para
arribar a la solución del mismo se haya tenido en cuenta el interés público que
subyace en las actuaciones.
En definitiva la cesión de los 20 lotes, aunque en forma irregular se
encuentra efectivizada, mediante Ordenanza Nº055/07, el playón y la plaza se
construyeron, no se instalaron los servicios ni se abrieron las calles. Las familias se
encuentran viniendo en el lugar atento que como es innegable la cuestión
habitacional resulta un grave problema social sin que se advierta que el Tribunal
haya dedicado un solo párrafo a la doctrina de los actos propios.
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Procuración General de la Provincia de Río Negro
Como vengo señalando, el Tribunal se ha enfocado en el actor.
Tal extremo también alcanza a la imposición de costas pues en el fallo se afirma la
inexistencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un
justificativo del actor para requerir la intervención judicial.
En tal sentido el razonamiento ensayado en la sentencia bajo
análisis, no ha seguido ninguno de los parámetros del esquema enunciado
inicialmente. El principio de razón suficiente y logicidad, como premisas
necesarias del silogismo sentencial, no se encuentra cumplimentado. Por
consiguiente, no resulta exagerado afirmar que la obra jurisdiccional se encuentra
descalificada como tal.
Asimismo, la concepción y temperamento del fallo resulta
netamente civilista, no surge del mismo referencia alguna a que el contrato
realizado por el municipio tuvo por objeto la adquisición de 20 lotes, mediante
cesión, destinados a la erradicación de familias que en ese momento se encontraban
residiendo en la calle 10 de Allen, siendo la contraprestación del municipio la
instalación de servicios de agua potable, luz eléctrica, la apertura de calles y
enripiado, de la totalidad de los lotes que en la actualidad aún resultan ser de
propiedad del Sr. García. El fin público del contrato resulta innegable pues
pretendió solucionar una grave situación habitacional.
Es decir, hace un análisis basado en disposiciones propias del
derecho privado, soslayando que se trata de un proceso contencioso administrativo.
De la lectura del fallo no surge más que la aplicación del derecho civil, sin
invocación, ponderación, ni aplicación de normas jurídicas específicas de la
materia.
Valga como ejemplo que para la regulación de honorarios de
manera expresa indica “...teniendo en cuenta que se trata de un proceso
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Procuración General de la Provincia de Río Negro
ordinario...” soslayando el tipo de proceso en cuestión.
Resulta oportuno señalar lo expresado recientemente por ese
Superior Tribunal de Justicia: “En efecto, cuando se trata de una relación entre el
Estado y otro sujeto de derecho, el interés público o el bien común comprometido,
obligan a efectuar una distinción propia de los principios jurídicos en juego. El
acatamiento a la ley por la Administración constituye una garantía y un derecho de
los particulares, y cabe a los jueces velar por la efectiva vigencia y aplicación de
este principio; que hace además a la esencia del Estado de derecho”
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado que
“en materia de contratos públicos, la Administración y las entidades y empresas
estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la
de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las
partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades
preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a contenidos
impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no se hallan
habilitadas para disponer sin expresa autorización legal” (Conf. Corte Suprema,
1993, “Espacio SA v. Ferrocarriles Argentinos s/cobro de pesos”, Fallos
316:3157).Este Cuerpo ha señalado anteriormente que cuando nos
encontramos ante un proceso de naturaleza constitucional o contencioso
administrativo, donde las cuestiones en debate exceden el simple interés de dos
partes, como sucede generalmente en el proceso civil, la doctrina ha ido
flexibilizando el principio de congruencia. Dicho principio tiene sustento en la
Constitución en cuanto a la obligación judicial de ajustarse a los intereses de las
partes basados en interpretaciones del art. 18, que refiere al derecho de defensa en
juicio. Sin embargo, la Norma Fundamental no está para responder al derecho
individual que afianza y garantiza en todo cuanto no sea contrario a intereses
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Procuración General de la Provincia de Río Negro
superiores que son "de todos", por eso el proceso no les pertenece, sino que es
público y desde él se imparte justicia en el caso concreto, pero también mirando
los efectos y consecuencias de esa decisión, lo que significa que el antes
considerado principio de congruencia sea hoy un estándar de la resolución pero
también un motivo para que el juez resuelva lo que sea justo y necesario. (Conf.
Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La crisis del sistema procesal para la defensa de los
derechos "de todos", LA LEY 2009-E, 1330; Se. Nº 32/10 en autos: “A., R. G. Y
OTROS C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
S/ APELACIÓN"). (Se. 125/13 In re Crediserv S. A. y Amigal Ltda C Provincia De
Río Negro Ministerio De Familia S/ Contencioso Administrativo S/ Apelación”)
En relación a este punto cabe citar al Dr. Gordillo el cual expresa
“La afirmación frecuente de que el derecho civil se aplica en subsidio del derecho
administrativo (Conf. Bielsa, op. cit., 6a ed., t. I, p. 159; Marienhoff, op. cit., t. I, p.
171) no es del todo exacta hoy en día, pues generalmente la aplicación de las
normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando su
pureza original; por el contrario, se las integra con los principios y normas del
derecho administrativo, conformándose y remodelándose, en consecuencia, a éste.
(lo citado se corresponde con el Capítulo III EL DERECHO ADMINISTRATIVO
12. Relaciones con el derecho civil Pág.116)
Las
partes
contratantes
están
en
un
plano
desigual,
desapareciendo el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los
elementos básicos de los contratos civiles. La Administración aparece en una
situación de superioridad jurídica respecto del particular.
La administración debe actuar bajo la premisa del principio de
la buena fe. No debe actuar como si se tratara de un negocio, ni tratar de obtener
ganancias ilegítimas a costa de los particulares y/o contratista, o aprovecharse de
situaciones legales o fácticas que la favorezcan en perjuicio de aquellos. Tampoco
estos pueden tratar de obtener ganancias ilegítimas a costa de la administración, o
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“G.; J. A. C/ Municipalidad de Allen S/ Contencioso Administrativo”
Procuración General de la Provincia de Río Negro
aprovecharse de situaciones legales o fácticas que lo favorezcan en detrimento de
aquélla. No intento con ello adelantar opinión sino tan solo dejar en evidencia, que
no fue analizado si se daba o no esta circunstancia por el Magistrado -atento los
hechos denunciados por el actor- al momento de ponderar la actuación del ente
municipal, a fin de poder determinar que el actuar de la administración se llevo
adelante conforme los parámetros de legalidad que le son impuestos.
Ese Cuerpo en el antecedente: “Drot de Gourville” -compartiendo
el criterio de esta Procuración General- sostuvo en su sentencia 30/11 del 13.04.11
que: “Fundar las resoluciones judiciales responde a una consigna constitucional.
Por ello, el operador jurídico no puede sustraerse a lo normado por los artículos
17 y 18 de la Constitución Nacional. Así, el primero de ellos requiere, tanto ante la
privación de la propiedad como ante la exigencia de un servicio personal, la
existencia de "sentencia fundada en ley"; por su parte, el artículo 18 dispone que
ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. Esta manda constitucional ha sido reconocida por la
CSJN en "Rey c. Rocha"(Fallos, 112:384), donde descalificó a aquellas sentencias
desprovistas de todo apoyo legal y fundadas sólo en la voluntad de los jueces. Por
otra parte, el artículo 28 del citado texto, dispone que los principios, garantías y
derechos reconocidos en él no pueden ser alterados por las que reglamenten su
ejercicio.”
“A su vez, el artículo 200 de la Constitución Provincial reza como
deberes de los magistrados “resolver las causas en los plazos fijados por las leyes
procesales, con fundamentación razonada y legal”. “ Para saber si una sentencia
es razonable, debe contarse con los elementos de análisis que permitan alcanzar
una conclusión definitiva. Esos elementos conforman la fundamentación de un
decisorio judicial. Y son estos mismos dispositivos los que permiten, antes de
verificar la razonabilidad, constatar que la resolución en estudio existe, que no se
trata de un ente abstracto del que nada se puede predicar más que su condición de
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Procuración General de la Provincia de Río Negro
entelequia judicial (Conf. Gascón, Santiago José en “Fundamentación de
resoluciones judiciales. Notas sobre seguridad jurídica y prescripción”, LL Gran
Cuyo 2009 (abril), 230).”
“Esta doctrina permite colegir que la fundamentación de las
resoluciones judiciales hace a la existencia misma de éstas como manifestaciones
legítimas de un poder del estado tendientes a la resolución de un conflicto
sometido a su decisión (Conf. MALEM, Jorge, OROZCO, Jesús y VÁZQUEZ,
Rodolfo (compiladores), La función judicial. Ética y democracia, Gedisa,
Barcelona, 2003; citado por Gascón en artículo antes citado). “La obligación
constitucional de fundar en derecho las sentencias es una conquista del Estado de
Derecho. Sirve como garantía contra la desidia y la arbitrariedad; activa el rol
ejemplificador de los fallos, al forzarlos a demostrar su basamento normativo;
permite cuestionarlos y contribuye a crear una imagen mejor de la judicatura.
Bueno es, entonces, afirmar cada vez más tal postulado (SAGÜÉS, Néstor Pedro,
Recurso extraordinario, p.161). Dentro de las "Razones básicas y generales a favor
de la fundamentación de las sentencias", este autor enumera: a) el argumento de la
justicia, b) el del control, c) el de la garantía contra la arbitrariedad, d) el de la
dedicación judicial, e) el de la persuasión, f) el de la ejemplaridad y g) el del
régimen republicano; a los que remito para un mayor y provechoso análisis.”
Por lo que concluye ese S.T.J que correspondía declarar la nulidad
del fallo atento que del mismo “no puede inferirse fundamento de derecho
alguno…” (Conf. STJ Drot de Gourville supra cit.).
La critica al fallo impugnado, en tanto la falta de motivación y
ausencia de concordancia y relación con las distintas disposiciones legales
señaladas, se extiende incluso a la imposición de costas y regulación de honorarios,
donde, habrá de recordarse, que el principio general en la materia está regulado en
el art. 68 del Código Procesal. El analizado principio que hace cargar al vencido
las costas del juicio no es absoluto. Importa una regla, una orientación general, pero
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Procuración General de la Provincia de Río Negro
en modo alguno una tesis indiscutible.
Como podrá apreciarse de la lectura de este punto del resolutorio,
el método para establecer las costas y honorarios, resulta a mi criterio, ajeno a los
parámetros que debe tener en cuenta el magistrado para dicha regulación.
III
En función de lo expuesto, soy de la opinión de que V.E. deberá
declarar la nulidad de la sentencia reenviando al origen, para que con distinta
integración dicte nuevo fallo conforme la normativa que rige en materia
administrativa y ponderando la prueba a la luz de los postulados de la sana crítica
racional, tal lo señalado en el presente dictamen.
Viedma,
6 de noviembre de 2013.
Dr. Marcelo Alvarez
Procurador General Subrogante
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 134 /13.
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