ventajas y desventajas respecto de la protección jurídica que

VENTAJAS Y DESVENTAJAS RESPECTO DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA QUE
CONCEDE LA LEGISLACIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL A LOS
CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y PATENTES SOBRE MATERIAS VIVAS Y
RECURSOS GENÉTICOS
Autor: Alex Amado Rivadeneyra (Perú)1
Estando a que “la mayor parte del patrimonio biológico del mundo se
encuentra
en
países
en
vías
de
desarrollo
[principalmente
Latinoaméricanos] y el acervo tecnológico se encuentra en los países
desarrollados”2, es necesario impulsar políticas de protección de sus
recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, así como, regular
su acceso y promover una distribución equitativa de los beneficios de
los mismos.
En ese orden de cosas, es indispensable implementar y perfeccionar
nuestras legislaciones a la luz del derecho a la propiedad intelectual
sobre recursos genéticos, variedades vegetales y conocimientos
colectivos
y/o
tradicionales
asociados
a
ellas,
dado
la
gran
biodiversidad de los países en desarrollo y su calidad de megadiversos.
1
Abogado por la USMP. Candidato a Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional y
Derechos Humanos por la UMSM. Postítulo en Derecho Procesal Constitucional por el Centro de Estudios
Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú. Postítulo en Derecho Parlamentario por el
Congreso de la República del Perú. Postítulo en Derecho Administrativo y Contratación Pública por el
Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Postítulo en Derecho Ambiental: Política y Gestión Ambiental por la
USMP. Postítulo en Derechos Humanos por la Dirección de Derechos Humanos del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima y la Corte Superior de Justicia de Lima. Postítulo en Análisis de la Política Interna y la
Política Internacional del Perú por la Fundación Academia Diplomática del Perú Javier Pérez de Cuéllar.
Especialización en Derechos Humanos en el Sistema Interamericano por la Washington College of Law
de la American University y la Facultad de Derecho de la USMP. Especialización en Derecho Procesal
Penal por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y la Facultad de Derecho
de la USMP. Ha publicado diversos artículos sobre temas vinculados a su especialidad en revistas
jurídicas de España, Ecuador, Venezuela y Perú. Idiomas: Español e Inglés. Asimismo, ha laborado en la
Academia Diplomática del Perú Javier Pérez de Cuéllar, así como abogado en el Estudio Balbi
Consultores Asociados, Estudio Raúl Canelo Abogados y el Estudio Consultores y Abogados Asociados.
Socio del Estudio Amado Freundt & Barraza Velit Asociados. Dirección Electrónica:
[email protected]
2
Prospección de la biodiversidad. La movilización de fondos para la conservación de la biodiversidad:
una
guía
de
capacitación
de
uso
fácil.
En
Dirección
Web:
http://www.conservationfinance.org/upload/library/arquivo20100514171251.pdf. Consulta: 24/09/11.
1
Sobre el particular, cabe mencionar que la biodiversidad, es definida
como “el conjunto de todas las especies de plantas, animales y
microorganismo, así como, los ecosistemas y los procesos ecológicos
que estas especies integran. El potencial utilitario de la biodiversidad
puede ser observado y manejado a través de los recursos genéticos,
que constituyen las especies de plantas, animales y microorganismos
con valor actual o potencial para apoyar las acciones relacionadas
con el desarrollo sostenible de la agricultura y de la agroindustria, [así
como la industria de la biotecnología en general. Así las cosas], Los
recursos genéticos constituyen un componente estratégico de la
biodiversidad en términos globales”3.
Ciertamente, desde la época moderna en consonancia con los
grandes descubrimientos geográficos realizados por España y Portugal
en el siglo XV y los imperios coloniales en el siglo XVIII al XIX, y más
contemporáneamente las políticas neocoloniales de las potencias
hegemónicas del siglo XX y los desafíos que comportan un mundo
global en pleno siglo XXI, han tenido en común una historia de
exfoliación de materia prima y de conquista de nuevos mercados todo
lo cual se ha visto reflejado en un acceso deliberado y sin restricciones
a nuestros recursos naturales y qué duda cabe de los grandes beneficios
de
nuestros
recursos
genéticos
gracias
a
la
impronta
de
su
biotecnología y su industria.
Sobre el particular, el Convenio sobre Diversidad Biológica de 1992, ha
definido a la biotecnología como "toda aplicación tecnológica que
utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la
creación
o
modificación
de
productos
o
procesos
para
usos
específicos". Por su parte, el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad
3
Subprograma Recursos Genéticos. En Dirección Web: http://www.procisur.org.uy/gen.html. Consulta:
24/09/11.
2
de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica define la
biotecnología moderna como la aplicación de:4

Técnicas
in
vitro
de
ácido
nucleico,
incluidos
el
ácido
desoxirribonucleico (ADN) recombinante y la inyección directa de
ácido nucleico en células u orgánulos, o

La fusión de células más allá de la familia taxonómica que
superan las barreras fisiológicas naturales de la reproducción o de
la recombinación y que no son técnicas utilizadas en la
reproducción y selección tradicional.
Ahora bien, los recursos fitogenéticos5 y por extensión los recursos
genéticos dado su relevancia para la humanidad fueron acuñados
como “patrimonio común de la humanidad”, reconocido como
principio con la aprobación del Compromiso Internacional sobre
Recursos Fitogenéticos de la Organización de las Naciones Unidas para
la Alimentación y la Agricultura (FAO)6 en 1983, hasta que finalmente, se
enfocó e impulso - principalmente por los países en vía de desarrollo - la
necesidad de su protección en el marco de la soberanía de los Estados,
sobretodo,
por
sus
consecuencias
económicas
y
comerciales,
facultándolos a regular el acceso a sus recursos genéticos.
Ese cambio de paradigma, se consagró con el Convenio sobre la
Diversidad Biológica de 1992 (CDB), al establecer la soberanía de los
Estados sobre sus recursos genéticos. En ese sentido, el Convenio sobre
la Diversidad Biológica pasó a reconocer los derechos y obligaciones de
4
Biotecnología. En Dirección Web: http://es.wikipedia.org/wiki/Biotecnolog%C3%ADa. Consulta: 24/09/11
5
Los recursos fitogenéticos están constituidos por “son cualquier material de origen vegetal, incluido el
material reproductivo y de propagación vegetativa que contiene unidades funcionales de la herencia, y
que tiene valor real o potencial para la alimentación y la agricultura” En Dirección Web:
http://snics.sagarpa.gob.mx/rfaa/Paginas/recursos-fitogeneticos.aspx. Consulta 25/09/11.
6
Food and Agriculture Organization por sus siglas en inglés.
3
los Estados respecto a la regulación de sus recursos genéticos, así como
la distribución justa y equitativa de sus beneficios. En ese orden de
cosas, se ha desarrollado una importante normatividad nacional e
internacional sobre la materia, sobretodo, en el marco de la propiedad
intelectual.
Ahora bien, los recursos genéticos “han sido definidos por el Convenio
sobre la Diversidad Biológica como “el material genético de valor real o
potencial”, se entiende por material genético “todo material de origen
vegetal, animal o microbiano o de otro tipo que contenga unidades
funcionales de la herencia”. Por otra parte, esta norma reafirmó en su
preámbulo que “los Estados tienen derechos soberanos sobre sus
propios recursos biológicos”7.
Así las cosas, los países megadiversos han buscado integrar y regular el
acceso a sus recursos genéticos y el marco jurídico propiedad
intelectual sobre los mismos inclusive han logrado asociarse a través de
la creación del Grupo de Países Megadiversos Afines (2002).
Ciertamente, la pérdida de la biodiversidad, así como el advenimiento
de la biotecnología moderna impulsado por grandes corporaciones
farmacéuticas, domésticas y agroindustrias, “ha hecho aumentar cada
vez más el valor económico, científico y comercial de los recursos
genéticos para una amplia gama de sectores interesados, [ello, sin
mencionar su valor estratégico global]. Además, los conocimientos
7
Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt. Propiedad de Recursos
Genéticos. Boletín No. 1- Diciembre de 1998. Colombia. En Dirección Web:
http://www.humboldt.org.co/download/bol01.pdf. Consulta: 24/09/11.
4
tradicionales asociados a estos recursos han suscitado un interés
considerable”8.
Es por ello, indudable la relación directa y cada vez más estrecha entre
biodiversidad, recursos genéticos y propiedad intelectual. Ello, implicó
que se estableciera un marco multilateral sobre la materia, siendo
objeto de foros y debates en el marco de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI) y en la Organización Mundial del
Comercio (OMC) dado su connotación comercial el cual tuvo como
corolario el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio conocidos como ADPIC9 o
TRIPS10 por sus siglas en inglés.
Por su parte, los Estados miembros de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI), crearon en septiembre de 2000, un
Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos
Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore11 a efectos de
abordar estas materias.
8
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos,
Conocimientos
Tradicionales
y
Folclore.
En
Dirección
Web:
http://www.wipo.int/freepublications/es/intproperty/450/wipo_pub_l450gtf.pdf.
Consulta:
24/09/11.OCIMIENTOS
9
“El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(ADPIC) de la OMC, negociado en la Ronda Uruguay (1986-94), incorporó por primera vez normas sobre
la propiedad intelectual. El acuerdo abarca cinco amplias cuestiones: (i) cómo deben aplicarse los
principios básicos del sistema de comercio y otros acuerdos internacionales sobre propiedad intelectual,
(ii) cómo prestar protección adecuada a los derechos de propiedad intelectual,
(iii) cómo deben los países hacer respetar adecuadamente esos derechos en sus territorios,
(iv) cómo resolver las diferencias en materia de propiedad intelectual entre Miembros de la OMC,
(v) disposiciones transitorias especiales durante el período de establecimiento del nuevo sistema”. En
Dirección Web: http://wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm7_s.htmal en el sistema multilateral de
comercio. Consulta: 24/09/11.
10
11
Trade Related Intellectual Property Rights.
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos,
Conocimientos
Tradicionales
y
Folclore.
En
Dirección
Web:
5
Ahora bien, “el Comité Intergubernamental de la OMPI ha tratado
varias cuestiones relativas a la interrelación de la propiedad intelectual
con los recursos genéticos. Un elemento clave en esta labor ha sido la
armoniosa y atenta coordinación con el Convenio sobre la Diversidad
Biológica (CDB), la Organización de las Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación (FAO), y el Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). En particular, la Conferencia
de las Partes (COP) en el CDB y la Comisión de la FAO de Recursos
Genéticos para Alimentación y la Agricultura han constituido una
orientación importante para la labor del Comité Intergubernamental en
este campo, por desempeñar un papel fundamental en el marco
internacional jurídico y de políticas en lo que se refiere a los recursos
genéticos”12.
De igual modo, los países andinos han buscado proteger sus recursos
genéticos y regular el marco de las patentes de invención incluido los
conocimientos tradicionales dado su calidad de países mega diversos y
multiculturales. Así las cosas, una primera aproximación se dio con la
Decisión Andina 391 del año 1993 sobre el Régimen Común sobre
Acceso a los Recursos Genéticos, el cual, no obstante, su enorme
relevancia fue poco aplicado, prueba de ello, es que fueron pocas las
solicitudes de acceso presentadas a los países andinos. Esta norma fue
complementada en el año 2000, con la Decisión Andina 486, que
estableció un Régimen Común sobre Propiedad Industrial. “Esta decisión
tiene la particularidad de contener una serie de normas que a abarcan
la
diversidad
biológica
y
la
protección
de
http://www.wipo.int/freepublications/es/intproperty/450/wipo_pub_l450gtf.pdf.
los
conocimientos
Consulta:
24/09/11.OCIMIENTOS T RADICIONALESY FOLCLORE
12 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Recursos genéticos. En Dirección Web:
http://www.wipo.int/tk/es/genetic/. Consulta: 25/09/11.OCIMIENTOS TRADICIONALESY FOLCLORE
6
tradicionales de los pueblos indígenas, relacionando los derechos de
propiedad intelectual establecidos en el ADPIC con la CDB”13.
Por su parte, Perú en el año 2002, promulgó la Ley Nº 27811- Ley sobre
protección de conocimientos colectivos de los pueblos indígenas del
Perú vinculados con sus recursos biológicos mediante el cual el Estado
peruano reconoce el derecho y la facultad de los pueblos y
comunidades indígenas de decidir sobre sus conocimientos colectivos.
Asimismo, establece la creación de un registro sobre el particular y
promueve el respeto, preservación y desarrollo de los conocimientos
colectivos, así como, la distribución justa y equitativa de los beneficios
que genere el uso de sus conocimientos tradicionales a través de
contratos de licencia de uso.
De tal forma que, de la regulación de la propiedad intelectual sobre
recursos genéticos deriva en principio más ventajas que desventajas
dependiendo del espíritu de las normas sobre la materia. En ese sentido,
(i) se protege la biodiversidad de las áreas biológicamente ricas, (ii)
promueve una distribución justa y equitativa de beneficios derivados del
uso e investigación de recursos genéticos, (iii) se promueve una mejor
capacidad local para el desarrollo de investigaciones y drogas que
ayuden en el tratamiento de enfermedades locales, (iv) ayuda a
preservar, documentar y valorar los conocimientos tradicionales y las
prácticas indígenas, (v) promueve la prospección de la biodiversidad,
(vi) promueve la regulación de biotecnología, finalmente, (vi) combate
la piratería biológica o biopiratería14.
13
AGUILAR, Grethel R, Derechos de Propiedad Intelectual, Acceso a Recursos Genéticos y
Conocimiento Tradicional, pp 41-42. En Dirección Web: http://www.rimisp.org/getdoc.php?docid=6583.
Consulta 24/09/11.
14 La bio-piratería es “la obtención no autorizada y no compensada de conocimientos indígenas o de
acceso a recursos biológicos”. En Prospección de la biodiversidad. La movilización de fondos para la
conservación de la biodiversidad: una guía de capacitación de uso fácil. En Dirección Web:
http://www.conservationfinance.org/upload/library/arquivo20100514171251.pdf. Consulta: 24/09/11.
7
Entre las desventajas podría mencionarse (i) compensación sin
distribución justa de beneficios por la falta de una buena negociación
y/o orientación por parte de las comunidades indígenas sobre la
importancia de sus conocimientos tradicionales, (ii) en ocasiones estos
marcos regulatorios privilegian intereses comerciales de los países
desarrollados en desmedro de los países fuente de los recursos
genéticos, (iii) otorgamiento de beneficios y mayor protección en favor
de los intereses de las grandes potencias,
así
como
de
sus
corporaciones en el marco de la duración de las patentes, muchas
veces como condicionante para la firma de tratados de libre comercio,
sobre todo por los derechos de propiedad intelectual que conceden,
(iv) Crean “un monopolio legal sobre la explotación comercial de la
protección intelectual”15 (sobre la base de patentes), encareciendo
productos, (v) Permite patentar organismos vivos o formas de vida, por
patentes de ADN; como por ejemplo; por el otorgamiento de patentes
de los genes, las líneas celulares y los tejidos humanos, por las patentes
sobre la vida animal y la vida vegetal, al patentarse animales y plantas
genéticamente modificadas todo lo cual no ha estado exentas de
críticas por sus implicancias sociales y económicas enfocando la vida
como producto humano y no de la naturaleza, y finalmente (vi), otra
desventaja es el biocolonialismo.
De acuerdo con la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI), ciudadanos y corporaciones de los países industrializados tienen
el 95% de las patentes en África; casi el 85%, en América Latina; y el 70%,
15
AGUILAR, Grethel R, Derechos de Propiedad Intelectual, Acceso a Recursos Genéticos y
Conocimiento Tradicional. En Dirección Web: http://www.rimisp.org/getdoc.php?docid=6583. Consulta
24/09/11 Pág. 1.
8
en Asia. Es decir, el sistema de patentes opera especialmente para los
países desarrollados16.
Es por ello, que se debe buscar un equilibrio en los beneficios de los
recursos genéticos orientando a la prospección de la biodiversidad17 y a
la investigación de los mismos en beneficio efectivo de las comunidades
locales sin que ello se convierta en una nueva forma de colonialismo
(biocolonialismo)
por
parte
los
países
industrializados
y/o
bioprospectores por la extracción intensiva de recursos en desmedro de
los países fuente en su mayoría países en vía de desarrollo, los cuales
constituyen verdaderos proveedores no solo de recursos biológicos y
materia
prima
sino
de
recursos
genéticos,
consecuentemente,
atendiendo a que esta ventaja comparativa se encuentra en los
recursos genéticos de su biodiversidad, es que los países megadiversos
como el Perú, deben propender a una mejor regulación sobre el
acceso a sus recursos genéticos y a los conocimientos tradicionales
asociados a ellos, promoviendo una distribución equitativa de los
beneficios de la propiedad intelectual de los mismos, ello, atendiendo a
sus implicancias socio económicas y su valor estratégico global.
16
AGUILAR, Grethel R, Derechos de Propiedad Intelectual, Acceso a Recursos Genéticos y
Conocimiento Tradicional. Pág. 28. En Dirección Web: http://www.rimisp.org/getdoc.php?docid=6583.
Consulta 24/09/11.
17 “La prospección de la biodiversidad (PB) es la búsqueda de información bioquímica y genética en
fuentes naturales que se pueden transformar en productos comercialmente viables para aplicaciones
farmacéuticas, agrícolas y otras. La prospección de la biodiversidad incluye la exploración, extracción,
clasificación y desarrollo de recursos naturales, plantas en particular aportaciones de los conocimientos
indígenas al desarrollo de productos nuevos desventajas”. En Prospección de la biodiversidad. La
movilización de fondos para la conservación de la biodiversidad: una guía de capacitación de uso fácil.
Dirección Web: http://www.conservationfinance.org/upload/library/arquivo20100514171251.pdf. Consulta:
24/09/11.
9
BIBLIOGRAFÍA
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