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El Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección General de Publicaciones
(S-3617/08)
PROYECTO DE DECLARACION
El Senado de la Nación
DECLARA:
Su beneplácito por el modo de tratarse y resolverse judicialmente en la
Provincia de Mendoza, en el Juzgado de Familia N° 1 a cargo del Dr.
Germán Ferrer, el caso de una menor de 12 años, victima de violación
por parte de su padrastro, en el que se sentenció no hacer lugar al
pedido de aborto solicitado por la madre de la menor.
Mónica R. Troadello. –
FUNDAMENTOS
Señor .Presidente:
Según se conoce por parte de la madre de la menor de 12 años, que
en el mes de julio próximo pasado, fue violada por su padrastro,
optando en tales circunstancias por concurrir en el mes de agosto
2008 al Hospital Humberto Notti, con destino a que se le practicara un
aborto.
Los médicos intervinientes, en mérito a lo que dispone expresamente
el artículo 86 del Código Penal, inciso 2°, sujetándose a derecho y a
fin de deslindar responsabilidades penales, en el marco de la comisión
de un presunto delito de acción pública, remiten el caso a la justicia
para su debida intervención.
El artículo 86 del Código Penal objeto de consideración contempla el
aborto no punible en sus incisos 1° y 2° expresa:
ARTICULO 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo
anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo
que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos
que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren
a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento
de la mujer encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el
consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el
aborto.
La primera consideración pasible de análisis es la que refiere a la de la
tipología del delito, y en tal estructura jurídica la de los eximentes que
no lo penan.
El referido estudio adquiere relevancia, en cuanto otorga seguridad
jurídica y permite no extenderse mas allá de lo que la norma expresa.
Cualquier otra visión o ideología ajena a derecho que se le pretenda
dar deviene erróneo en cuanto el objeto del derecho no recae
necesariamente sobre ese aspecto ni es tampoco objeto de debate.
La segunda consideración recae sobre la interpretación del hecho
pasible de estudio, en el marco de la Ciencia Jurídica, imponiéndole al
juez la necesidad de abordarla con el cuádruple apoyo: ontológico,
axiológico, gnoseológico y lógico
En el proceso de advenimiento de la ciencia jurídica, ésta se orienta y
dirige a través de sus investigaciones al sentido iuspositivista. En tal
marco surge de ello la identificación de Derecho con Derecho Positivo,
dejando de lado las especulaciones metafísicas y valorativas propias
del iusnaturalismo, para ocuparse exclusivamente de ese material
concreto que es el derecho tal cual es, es decir: el derecho positivo.
Concluyendo, se expresa que la base o fundamento de la constitución
de la Ciencia Jurídica es el Derecho Positivo.
El Derecho Natural puede enfrentarse o no al Derecho Positivo, así
existen situaciones en las que el Derecho Natural coincide con el
positivo quedando comprendido en él, consecuentemente, lo
acompaña sin contradicción, en cuyo caso se va a confundir con las
valoraciones jurídicas reales y existentes. Por el contrario cuando se
ordena con sus propias bases y asume una total independencia
respecto del derecho positivo, el jurista que tiene vocación por los
objetos reales, en cuanto pretende hacer ciencia, va a dejar de lado al
Derecho Natural para quedarse con el positivo vigente. Ello, porque
sería contrario, al iuspositivismo, sobre el cual se constituyó la Ciencia
Jurídica, adoptar una posición en contrario.
Otro aspecto sobre el que descansa la Ciencia Jurídica es el
Ordenamiento Jurídico. De hecho el conjunto de las normas,
emanadas de diferentes fuentes (costumbre, ley, precedentes, etc) a
primera vista, parece un aglomerado irregular. El jurista sin embargo lo
concibe como un sistema, como un todo lógicamente estructurado. La
clave de resolución de este aparente desorden está en que el órgano
(juez) es ya jurista en alguna medida o podríamos expresarlo de otra
manera y decir que el jurista se coloca siempre en el punto de vista del
juez interno al derecho vigente y en ese marco conceptual tanto jurista
y juez hacen lo mismo al identificar la norma válida como parte de un
sistema y postula consecuentemente la unidad del ordenamiento
mismo.
Así el ordenamiento legal argentino a través del Código Civil reconoce
a las personas por nacer (concebidas no nacidas) como personas, en
el sentido legal del término y propugna su protección desde la
concepción
Por ello del artículo 70 del Código Civil surge que, el incumplimiento
de la condición de su última parte no significa aniquilación de la
persona desde su concepción, sino la del acto jurídico que estaba
subordinado al acontecimiento futuro e incierto del nacimiento con
vida. Vale decir, que no está diciendo que el por nacer no haya sido
considerado persona por el derecho, sino que, al solo efecto de
consolidación de los derechos en cabeza del mismo, la ley requiere la
existencia del hecho de nacer con vida aunque fuera por instantes
después de separado de la madre.
En tal marco también debe considerarse la Ley 26061 que contempla
los Derechos del Niño.
Asimismo integran el Ordenamiento Jurídico, los Tratados
Internacionales suscriptos por la República Argentina. Esto deviene de
alta relevancia en el particular en cuanto que, con la reforma
constitucional de 1994 se otorgó a tales tratados rango constitucional
colocándolos por encima de las leyes internas del país. A mero
recordatorio menciono la Convención de Derechos del Niño (NY 1989)
Pacto de San José de Costa Rica (1969) y Declaración Universal de
Derechos Humanos (ONU 1948) que expresamente protegen a las
personas por nacer como sujetos jurídicos titulares del derecho a la
vida y a la integridad corporal.
Las Normas Jurídicas de naturaleza penal establecen un deber ser
jurídico en sentido estricto que el juez interviniente no puede soslayar;
así en lo que refiere al aborto debe quedar claro que el mismo no se
encuentra admitido en el Ordenamiento Jurídico en general y en
particular en el Derecho Penal, el que por el contrario, expresa
taxativamente sus excepciones.
Como se advierte, no se pronuncia, que el mismo sea inmoral o
antiético, sino que es ilegal, naturaleza que podrá desdibujarse si el
Ordenamiento legal admitiera su inclusión, previo debate medular en
el que se pondrán en escena no sólo aspectos jurídicos sino,
filosóficos, religiosos, culturales y, desde la iusfilosofía el inicio de la
investigación que dé respuesta al cuestionamiento ¿cuál es su
esencia jurídica y cuál el bien protegido? Para luego concretarse en
una nueva disposición legal o ratificar la preexistente. Debate que de
suyo no es objeto del presente análisis en cuanto el Derecho Positivo
hoy establecido en el artículo 86 cc y ss del Código Penal, nos dice
que tal práctica es pasible de sanción (principio general) y prevé, con
el mismo criterio interpretativo de naturaleza penal, es decir de
interpretación restrictiva, cuales son las causales permitidas por la ley
a las que se les atribuye el carácter de no punible.
En tal marco, los médicos en el caso objeto de consideración, no
fueron pasibles de sanción en cuanto y en tanto no trasgredieron el
imperativo normado y remitieron la causa al Juez de familia (atento a
la edad de la persona violada) para su intervención y pronunciamiento.
Y el Juez interviniente, en base a la estructura lógica de la norma, su
interpretación en particular y del Ordenamiento Jurídico en general, el
que integra y completa el sentido del derecho vigente, se expide en
contra el aborto.
La conducta del funcionario interviniente fue de concreta aplicación a
lo que reza el inciso 2° del articulo 86 “violación y atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente”, en razón de que la
menor no revestía ninguna de las dos categorías enunciadas.
Integrando lo antes dicho y resaltando la necesidad de la
interpretación judicial, tener presente que ésta conlleva el apoyo del
aporte ontológico, axiológico, gnoseológico y lógico que la fundan.
Las sentencias dictadas, consideran un único caso concreto derivado
de la norma general, por ello su especifidad.
El fundamento ontológico de la interpretación conlleva a que el Juez
en el paso decisivo del deber ser al ser, cree derecho, al asumir el ser
de los hechos efectivamente ocurridos (hechos del proceso) en el
marco expreso de su finitud. En conclusión es tarea del Juez, asignar
sentido jurídico a la conducta y por el carácter ontológico que la
conducta presenta, considerar el ser individual
Los fenómenos jurídicos, por oposición a la moral, reconoce como
valores jurídicos o fundamento axiológico, a todos aquellos valores de
conducta que presenten la nota de alteridad, la que implica la
conducta de dos o mas personas en interferencia. Por ello no puede a
priori determinar cuales o cuantos son los valores jurídicos a
considerar, los que se conforman en un plexo axiológico a aplicar.
La valoración jurídica en consecuencia debe ser guiada en el caso
concreto por la búsqueda de la mejor posibilidad contenida en la
situación, incluyendo aspectos emocionales y de racionalidad que
aportara orden y congruencia a los sentimientos e impulsos que se
presentan en el caso. Así el mega valor jurídico “justicia” incluye la
realización de otros valores que integran el plexo de los valores
jurídicos, en cuanto la justicia no puede dejar de remitirse a ellos en
su sustancia.
La búsqueda del sentido jurídico, objetivo de las conductas, conlleva a
la integración de los casos posibles vinculados. Es una
conceptualización totalizadora que abarca todos los casos habidos y
por haber, los que tendrán cada uno, una solución específica que se
integra en armonía al sistema dándole sentido jurídico. Ello lleva a la
fundamentación gnoseológica que expresa que todo caso que se
presente en la realidad jurídica, por más nuevo o inédito que sea,
deberá ser interpretado con sentido jurídico. Nada que ocurra en el
mundo del derecho que sea objeto de consideración por la Ciencia
Jurídica puede quedar fuera del sentido jurídico. Así la unidad de
objeto conocido es un presupuesto gnoseológico
Y el fundamento lógico de toda interpretación no es otro que la
verificación si un caso concreto cae o no dentro del ámbito regulado
por la norma.
Como se advierte y como corolario, la interpretación se ejerce
respecto de ambos términos: del ordenamiento jurídico y de los
hechos en el caso concreto.
De la entrevista que se le hiciera al Juez, éste expresó que el inciso 2°
del artículo 86 del Código Penal, solamente prevé la posibilidad de no
punir el aborto cuando lo practica un médico diplomado cuando es el
resultado de una violación a una mujer idiota o demente y en el caso la
joven no es lo uno ni lo otro, por lo que prima facie no estaba cubierta
por la hipótesis legal y ningún médico podía hacer un aborto sin
autorización judicial a riesgo de ser condenado posteriormente por
delito de aborto. Posición que viene a echar luz y justificar la conducta
de los médicos del Hospital Notti al momento de ser requeridos por la
madre de la menor de practicar un aborto en su hija de 12 años
violada por su padrastro, derivando, ajustado a derecho, el caso a la
justicia.
Expresó también que para sentenciar respecto a la negativa a la
práctica del aborto, destaco como determinantes dos factores: el
deseo expresado por la niña y las pericias realizadas por el Grupo de
Alto Riesgo (GAR).
Fundó esta interpretación, al considerar que la niña tiene la
competencia y actitud para entender el acto trascendente sobre el que
están en juego su persona y sus derechos; circunstancia que fuera
avalada por el resultado de pruebas científicas que determinaron que
la menor entendía y comprendía la trascendencia del aborto, poner fin
a la vida del feto y con sufrimiento, ya que, por su edad, era imposible
practicar una cesárea, porque en tal caso correría peligro su vida.
Agregó que se apoyó, asimismo, en la Doctrina y Jurisprudencia de la
Ley 26061 que contempla los derechos del niño; y dispuso en el marco
de todo lo antes expresado la guarda de la menor a la abuela
materna.
De todo lo expresado surge que el Juez interviniente se ha adecuado
a lo exigido por la Ciencia Jurídica, ha aplicado correctamente el
derecho positivo vigente, ha invocado preceptos normativos afines,
ha considerado informes de peritos y esencialmente ha discurrido
eficientemente el proceso interpretativo, considerando los
fundamentos propios de la Ciencia Jurídica antes expresados, a
sabiendas de que no es una situación ideal “ser madre a los 12 años”,
optó por inclinarse por el mal menor.
Logró el Magistrado una síntesis de valuación objetiva y fundada que
dan sustento jurídico a la decisión impresa en la sentencia, sin tomar
posición a favor o en contra del aborto y sin participar en discusiones
ideológicas, advertido que todas ellas son objeto de estudio en otro
ámbito.
Por todo lo expuesto, solicitamos la aprobación de la presente
declaración.
Mónica R. Troadello. –