ref. 239-a-07 cámara de familia de la sección del centro: san

REF. 239-A-07
CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO: SAN SALVADOR, A
LAS DOCE HORAS DEL DÍA DOS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO.
El presente Recurso de Apelación ha sido interpuesto por la Licenciada CLAUDIA
MARÍA SAGUER GARCÍA, en calidad de Procuradora de Familia adscrita al Tribunal a
quo, y como abogada del demandado, contra la sentencia pronunciada por la JUEZA
TERCERO DE FAMILIA DE SAN SALVADOR, Licda. CARMEN ELENA
MOLINA, en el PROCESO DE DIVORCIO incoado por el LICENCIADO JAIME
OVIDIO GARCÍA VALENCIA, en calidad de apoderado de la señora
************************, mayor de edad, enfermera, de este domicilio, contra el señor
********************, mayor de edad, motorista de este domicilio representado por la
Licenciada FLOR DE MARÍA LOVO RODRÍGUEZ y por la apelante. El recurso se
admite por reunir los requisitos legales.
VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I.
SENTENCIA IMPUGNADA.
Se apela de la sentencia que decretó el divorcio por ser intolerable la vida entre el
señor ******************** y la señora ********************, y pretensiones
conexas al mismo, pronunciada a las diez horas del día diecisiete de septiembre de
dos mil siete (fs. 91/94).
II.
FUNDAMENTACIÓN DE LA ALZADA.
La Licenciada CLAUDIA MARÍA SAGUER GARCÍA a fs. 109/111, fundamentó su
alzada, en síntesis, en los vicios procesales siguientes:
1. Que el señor ***************** manifiesta no estar conforme con la sentencia
pues en el proceso no fue debidamente escuchado en su oportunidad, ni emplazado,
citado y notificado violentándose sus derechos de defensa y garantía de audiencia
no estando de acuerdo con la sentencia.
2. Manifiesta que la Juez a quo, ha faltado a sus obligaciones por los motivos que se
esgrimen a continuación. Que al hacer un minucioso estudio del expediente se
advierte que en el proceso se constató por medio del informe social que el
demandado señor ***************** se encontraba privado de su libertad en el
Centro Penal La Esperanza, lo cual no fue manifestado por la parte demandante, por
tal motivo se declaró nulo el emplazamiento hecho anteriormente, ordenándose
emplazar al señor ***************** en forma personal por el notificador en el
Centro Penal La Esperanza, luego se libró provisión al Juzgado Segundo de Paz,
quien la remitió sin diligenciar, por no ser de dicha jurisdicción (Mejicanos sino de
Ayutuxtepeque) por lo que se ordenó notificar al demandado en forma personal por
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medio del "notificador encargado del expediente", el acta fue firmada sólo por el
notificador no así por el demandado quien se negó a hacerlo (según hizo constar el
notificador).
El Tribunal de conformidad al Art. 98 L.Pr.F., realizó examen previo donde se
nombró abogada de oficio a la Licenciada FLOR DE MARÍA LOVO
RODRIGUEZ, con el objeto de no vulnerar el derecho de defensa del demandado,
según se consignó en dicho auto (nombramiento que no fue notificado al
demandado). Asimismo, omitió citar al demandado dado el caso de fuerza mayor
existente por el cual se encuentra privado de su derecho de libertad y la dificultad
que pudiera presentarse para ser trasladado, haciéndole saber que sus derechos serán
respetados.
Dichos incisos del examen previo son arbitrarios a la legalidad del debido proceso,
puesto que por ningún tipo de justificación se debe omitir citar al demandado a
comparecer a audiencia preliminar, ya que es deber del Juez como representante del
Estado no violentar el debido proceso y el derecho de defensa y audiencia del
demandado, no obstante estar siendo procesado por el delito de secuestro y
extorsión y encontrarse privado de libertad, el Juzgado debió notificar en legal
forma el examen previo en base al Art. 33 inciso 1° L.Pr.F., y el Art. 36 L.Pr.F., es
claro al disponer que de no citarse a las partes por lo menos tres días antes de la
audiencia existe nulidad, por lo que por la situación del demandado se debió
solicitar por medio de la Dirección de Centros Penales, el traslado del demandado al
Tribunal para la Audiencia Preliminar lo que es realizado en la práctica.
De negarse a comparecer a la audiencia el demandado habiendo sido citado
legalmente y de no haber comparecido a ésta correspondía proceder tal y como
establece el Art. 112 L.Pr.F., nombrarse a su persona (como procuradora de Familia
adscrita al Tribunal) para que lo representara, consecuentemente a la fase
conciliatoria de la audiencia y notificarle personalmente tal nombramiento y no
debió nombrársele abogado de turno en el examen previo ya que la ley no lo
establece de esta forma.
El derecho de defensa y audiencia se vulnera por haberse omitido oírsele en el
proceso de divorcio y no citarlo para audiencia Preliminar.
El proceso tiene principios que son inherentes a la estructura del mismo los cuales
son sustanciales a la idea del proceso de tal manera que al faltar puede hablarse de
un procedimiento pero no de un debido proceso legal, siendo de éstos principios
sustanciales el de contradicción e igualdad de las partes, regulados
constitucionalmente.
Que al reconocer el derecho de acción se debe reconocer el derecho de defensa de la
parte contraria el cual para que se dé el pleno ejercicio del mismo se debe exigir: a)
Derecho de auto defensa a la elección de un abogado de confianza, el cual, en el
presente proceso se nombró a un abogado de turno, no teniendo conocimiento el
demandado ya que se omitió notificársele de su representación y en todo caso
realizar lo establecido en el Art. 112 L.Pr.F., por lo que se cuestiona que quién
escuchó al demandado en el proceso, y que por habérsele omitido citar a audiencia
no fue escuchado, y en todo caso se nombró abogado de turno, y no consta que éste
tuvo comunicación con el señor demandado, debiéndose considerar que por
encontrarse recluido y careciendo de recursos económicos se dificulte nombrar
abogado. B) derecho previo al conocimiento de la pretensión y a la contestación de
la misma, es decir, al conocimiento de una demanda con sus fundamentos de hecho
y de derecho antes de que se proceda a las siguientes fases del proceso; como
anteriormente lo ha consignado en el proceso sí consta el emplazamiento hecho al
señor *****************, pero él niega tal acto de comunicación, por lo que pide
verificar si éste es válido o acarrea nulidad.
9. Que el principio de igualdad es la oportunidad procesal para que las partes tengan
las mismas posibilidades de cargas, ataques, defensa, alegación, prueba,
impugnación, lo que denota en el presente proceso que no hubo oportunidad para
que el demandado compareciera a audiencia y ejercer su derecho de defensa en el
proceso existiendo desigualdad en relación a la parte demandante.
10. Es por ello que pide la nulidad del proceso desde el examen previo realizado.
I.
CONTESTACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DE LA ALZADA.
El Licenciado JAIME OVIDIO GARCÍA VALENCIA, a fs. 116 en contestación de
los argumentos de la alzada manifestó que la parte demandante considera que su
señoría dio su resolución debidamente fundamentada por medio de la cual se le
respetaron todos los derechos de defensa y audiencia al demandado ya que él mismo
incluso estaba representado por una abogada de oficio y por la Procuradora de
Familia adscrita al Tribunal por lo que deberá declararse inadmisible el recurso pues
en ningún momento se han violentados sus derechos al demandado y además porque
el recurso planteado no cubre los requisitos del Art. 153 L.Pr.F., ya que incluso el
demandante por medio del notificador adscrito a este Tribunal notificó en legal
forma la demanda y los actos ulteriores a la misma, pues el demandado tenía
conocimiento de todo el proceso de divorcio que se le seguía, y esos derechos le
fueron debidamente tutelados. Por lo que pide se declare inadmisible el recurso
planteado.
II.
OBJETO DE LA ALZADA.
El quid de la alzada se constriñe en determinar si existen infracciones a normas procesales
atinentes a las formas esenciales que rigen el debido proceso que pudieran ameritar la
declaratoria de nulidad de las actuaciones procesales realizadas por la Jueza a quo, e
impugnadas por la impretante.
La sala de lo constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el derecho
constitucional al debido proceso se refiere ..."a la observancia de la estructura básica que la
misma Constitución prescribe para todo proceso o procedimiento".
Por otra parte, "el derecho de audiencia puede verse desde un doble enfoque a saber: desde
la existencia de proceso o procedimiento previo, o desde el incumplimiento de
formalidades de trascendencia constitucional necesarias al interior del mismo. En el primer
supuesto, la cuestión queda clara en tanto la inexistencia de proceso o procedimiento da
lugar, habiendo existido la necesidad de seguirlo a la advertencia directa e inmediata de la
violación a la Constitución. En el segundo supuesto, sin embargo, necesario es analizar el
por qué de la vulneración alegada pese a la existencia de un proceso, el fundamento de la
violación y específicamente el acto en que se estima su concreción. Ahora bien, si la
violación es al interior de un proceso, ésta puede ser por acción u omisión del juzgador;
en este segundo caso regularmente sucede por el incumplimiento de las formalidades y
esencialidades exigidas para la realización de los actos de comunicación. Sentencia de
amparo ref. 177-98 e improcedencia de amparo ref. 861-99 del 17 de enero del año dos mil.
Asimismo ha establecido que este derecho "contemplado en el Art. 11 Cn. considera esta
Sala que, en virtud del mismo, toda ley que faculta privar o limitar un derecho,
generalmente debe establecer las causas para hacerlo y el proceso o procedimiento a seguir,
en el cual se posibilite razonablemente la intervención efectiva del gobernado a fin de que
conozca los hechos que lo motivaron y de tal manera tenga la posibilidad – si lo estima
pertinente – de comparecer e intentar desvirtuarlos". "El derecho de defensa (Art. 12 Cn)
está íntimamente vinculado al derecho de audiencia pues cuando éste establece que en todo
proceso o procedimiento se tiene que otorgar o posibilitar – de acuerdo a la ley o en
aplicación directa de la Constitución – al menos una oportunidad para oír la posición del
sujeto pasivo – principio del contradictorio -, no cabe duda que todas las oportunidades
de defensa a lo largo del proceso, también son manifestaciones o aplicaciones in
extremis del derecho de audiencia. Si existe audiencia puede haber defensa; de modo
inverso, es impensable el ejercicio de éste". (Subrayado fuera de texto).
El marco jurídico regulatorio de las nulidades se encuentra en el Código de Procedimientos
Civiles, que en su Art. 1115 Pr. C. establece que para declarar la nulidad ésta debe estar
expresamente establecida en la ley, lo que se conoce como principio de taxatividad.
Además, el Art. 1130 Pr. C, reza: "Las nulidades que consistan en incompetencia de
jurisdicción que no ha podido prorrogarse, en no haberse autorizado el fallo en la
forma legal, o en haberse pronunciado contra ley expresa y terminante, no podrá
cubrirse ni aún con expreso consentimiento de las partes...". (Sic)(El Subrayado es
nuestro)
A su vez, el Art. 1131 del mismo código, establece: "Tampoco podrán cubrirse y
deberán declararse de la manera prevenida en el artículo anterior, las nulidades que
consistan en falta de citación o emplazamiento para contestar la demanda, en
incapacidad absoluta o ilegitimidad de las partes que han intervenido en el juicio...o
no se ratifica lo actuado por quien tiene el derecho a hacerlo...". (Sic)(El Subrayado es
nuestro)
El hecho que motiva la alegación de la nulidad es que –a juicio de la impetrante- no se le
notificó en debida forma al demandado de las actuaciones procesales realizadas, no sólo por
la expresa omisión de citarlo a las audiencias (tal como consta en la resolución de fs. 77),
sino por infracción a lo establecido en el Art. 112 L.Pr.F..
La apelante en relación al emplazamiento para la contestación de la demanda, hecho al
demandado en el Centro Penal La Esperanza, no pidió específicamente que se decretara la
nulidad de dicho acto, sólo señaló algunos vicios –que a su juicio- ameritaban una
investigación; sin embargo se entrará a analizar el referido acto a efecto de verificar si
existe una nulidad insubsanable, esto por la trascendencia que conlleva ese acto de
notificación.
Sobre el emplazamiento verificado en el Centro Penal La Esperanza, jurisdicción de
Ayutuxtepeque, según acta de fs. 75; obsérvese que su formalidad es diferente a la
notificación de la sentencia definitiva que hizo el notificador del Juzgado de Paz de
Ayutuxtepeque, fs. 108.
En cuanto al lugar para verificar el emplazamiento, en la demanda se manifestó que el
señor *****************, tenía su residencia (domicilio) en Colonia Iberia Sección B
Block 20 casa 18 San Salvador, pero en la tramitación del proceso se constató que ese lugar
no era el verdadero; pues el demandado se encontraba recluido en el Centro Penal La
Esperanza, por lo cual se anuló el primer emplazamiento y se ordenó emplazarlo en dicho
Centro Penal, realizándose tal diligencia en la forma consignada en el acta de fs. 75.
Esta Cámara considera que pese a la fe pública que ostenta el secretario notificador del
Juzgado a quo, observamos que la notificación del emplazamiento que corre agregada a fs.
75 presenta algunas divergencias con otra notificación realizada por el notificador del
Juzgado de Paz de Ayutuxtepeque, en el mismo lugar donde el demandado se encuentra
privado de su libertad (cfr. Fs. 107, por medio de la cual se le notificó la sentencia
definitiva). Advertimos que el acta de esta última notificación cuenta con el sello de la
Secretaría del Centro Penitenciario La Esperanza, Dirección General de Centros Penales,
del Ministerio de Seguridad Pública y Justicia. A contrario sensu se puede constatar, que al
cotejar el acta de fs. 75 y la de fs. 107 no tienen las mismas formalidades, pues la primera
no tiene el sello referido y no consta la firma del demandado (aún cuando se expresa que el
referido señor ***************** no quiso firmar).
La Sala de lo Constitucional ha sostenido en la sentencia de amparo 131-2002 del
veinticuatro de febrero de dos mil tres, que el acto procesal del emplazamiento se efectúa
normalmente por medio del Secretario notificador del Tribunal, quien está investido de
autoridad para verificarlo, gozando lo aseverado por él de presunción de veracidad para las
partes y para terceros y es que la seguridad de esta clase de actuaciones es en atención, no
sólo al deber del funcionario judicial de hacer saber a los justiciables sus resoluciones, sino
también a la seguridad que debe existir en todo proceso, en cuanto a que un acto se ha
verificado en determinada forma, fecha y lugar.
Hay que tener en cuenta también que el emplazamiento para contestar la demanda como
concreción ineludible del derecho de audiencia es el acto procesal que posibilita la defensa
e incoacción de una pretensión fijando un plazo para que el emplazado, se manifieste al
respecto, sin perjuicio que de no contestarla, un procurador asuma su defensa dentro del
proceso, Arts. 10, 11 y 112 L. Pr. F.
El emplazamiento para contestar la demanda, se rige por el principio finalista de las formas
procesales, según el cual sus requisitos y modos de realización deben de garantizar el
derecho de audiencia y otros derechos constitucionalmente reconocidos. (Sala de lo
Constitucional improcedencia de amparo ref. 621-2000 de fecha doce de diciembre de dos
mil).
Si bien es cierto, se presume la veracidad de ambas actas de notificación, esto puede ser
desvirtuado al existir una duda razonable, en la notificación de fs. 75 al carecer de ciertas
formalidades que le daría autenticidad a dicho acto en razón del lugar donde el emplazado
se encuentra recluído, lo que implica cumplir necesariamente ciertos requisitos adicionales
que posibilitan cumplir la diligencia, propias del control que ejercen las autoridades
penitenciarias en relación a la población reclusa para poder acceder a estos. Por ello, dada
la situación especial de encontrarse privado de libertad el señor ********************
para la notificación de cualquier diligencia a los reclusos, necesariamente se constata el
ingreso y egreso de las personas a los centros penitenciarios (aún y cuando éstos sean
notificadores o empleados judiciales), indagando el motivo de la visita, y la impresión del
sello del Centro como una formalidad, y garantía de la realización del acto, en el día y hora
que expresa el notificador en el acta respectiva fs. 107, formalidades que no se observan en
el acta de fs. 75. Aunado a ello, en la apelación la Procuradora de Familia consignó que el
señor ***************** le manifestó que no había sido notificado de ninguna actuación
procesal (consignando expresamente que dicho señor manifestó no haber sido emplazado)
por lo que en aras de garantizar su derecho de defensa y velar por la transparencia del
proceso, consideramos pertinente anular el emplazamiento realizado a fs. 75 y ordenar que
se practique nuevamente, garantizándole al demandado su derecho de audiencia y defensa.
Art. 11 Cn.
Ahora bien, existen otras actuaciones judiciales en las cuales se confirma la transgresión a
los derechos del demandado como en la resolución de fs. 77, pues la Jueza a quo resolvió,
entre otras cosas: "... Omítase citar al demandado dado el caso de fuerza mayor existente
por el cual se encuentra privado de su derecho de libertad y la dificultad que pudiera
presentarse para que pueda ser trasladado, pero hágasele saber al mismo que sus derechos
serán respetados por este Tribunal".
En dicha resolución expresamente se omite citar al demandado a la celebración de la
audiencia preliminar, reiterándose tal posición en la resolución de las doce horas del día
treinta de octubre de dos mil siete, en la cual se manifestó que "este Tribunal no llama a
estas personas (reos) por razones de seguridad, tomando en cuenta además de que estas
bandas han cometido múltiples hechos delictivos y por lo que están a la orden de varios
jueces lo que se hace muy engorroso el trámite administrativo de mandar a traer a estos
reclusos...". Situación que aunque pudiera encerrar algún elemento de veracidad no es más
que un criterio subjetivo que no sólo discrimina la condición de las personas privadas de
libertad sino que emite juicios de valor a priori, evadiendo cumplir con las formalidades del
debido proceso y del derecho de audiencia aduciendo además lo engorroso del trámite
administrativo.
Es por ello que las razones expuestas por la a quo no justifican la omisión de citar al señor
***************** a estar presente en las audiencias, no teniendo fundamento legal para
tal actuación, por lo tanto no son válidos los argumentos para consentir dichos actos en esta
instancia, pues se violan derechos constitucionales, pues si bien es cierto -en este caso -el
señor *****************, se encuentra privado de libertad por la "presunta" comisión de
uno o varios delitos (desconociéndose qué tipos de delitos) por no anexarse ningún
documento al respecto) eso no es óbice para no respetar su derecho de audiencia y defensa,
y realizar el emplazamiento con las formalidades debidas pese a lo engorroso que pueda
resultar el trámite administrativo, no hacerlo conculcaría ese derecho. El Juzgador(a) está
obligado y facultado para tomar medidas de seguridad pertinente e impedir la fuga de los
reos pese a la gravedad del delito del que se acusa y si no fuere posible su traslado podrá
valorarse justo impedimento para no comparecer, pero se habrá hecho lo posible por
concretar ese derecho.
Es de advertir que dicha resolución nunca le fue notificada en legal forma al señor
*****************, tal como consta en la resolución de fs. 86 emitida por la Jueza de Paz
de Ayutuxtepeque, notificándole al demandado únicamente la sentencia definitiva donde se
decreta el divorcio y las pretensiones conexas al mismo.
Es atinente también citar lo dispuesto en el Art. 112 L.Pr.F., que a la letra reza "Si la
demanda no fuere contestada y además el demandado no se hiciere presente en la audiencia
preliminar, concluida la fase conciliatoria, el Procurador de Familia asumirá la
representación; sin embargo, se notificará personalmente al demandado la asunción de
su representación, así como la sentencia definitiva.
El Procurador de Familia no representará al demandado cuando la demanda se promoviere
por el Procurador General de la República como representante legal del demandante, en
cuyo caso el Juez designará quien lo represente".
En ese orden de ideas, cabe advertir que no se respetó el derecho de audiencia al
señor *****************, aún y cuando consta que estuvo representado por una abogada
de oficio, pues como bien lo menciona la Procuradora Adscrita al Tribunal Licenciada
SAGUER GARCÍA, no consta que dicha Abogada haya tenido comunicación con el
demandado, y además en principio no le correspondía su representación, por cuanto la parte
demandante, no estaba siendo representada por un Agente Auxiliar de la Procuraduría
General de la República –único caso en que sería procedente nombrarle un abogado de
oficio- lo cual es una clara y manifiesta vulneración a su derecho de defensa y
consecuentemente, deberá declararse la nulidad del proceso, debiendo darle la oportunidad
al demandado para controvertir las argumentaciones y la prueba ofrecida por la parte
demandante; debiendo la Jueza garantizar la igualdad procesal de las partes. (Art. 3 letra e]
L. Pr. F.); y designar al Procurador adscrito al Tribunal, para que ejerza la defensa efectiva
del demandado si este no nombrare quién lo represente, sin que por ningún motivo deje de
ser asistido legalmente. Por lo que es procedente declarar la nulidad de lo actuado
designando a otro Juzgado para que continúe con la tramitación del proceso reponiendo los
actos viciados con nulidad y dándole al proceso el trámite que legalmente corresponde.
Finalmente, en aras de una mejor administración de justicia se observa que al interponerse
apelación sino se hace de manera subsidiaria en el de revocatoria, la resolución debe
limitarse a su admisión y trámite si fuere procedente sin más consideraciones sobre el
mismo, tal como ha ocurrido a fs. 112, pues las mismas corresponden al Tribunal de
Segunda Instancia.
Por tanto, de conformidad a los Arts. 11, 12 Cn; 10, 19, 112, 153, 156, 158, 160, 161, 162 y
218 L. Pr. F.; 208, 210, 427, 428, 1115 y 1130 Pr. C., a nombre de la República de El
Salvador, esta Cámara FALLA: Declárase nula la sentencia que decretó el divorcio de los
señores ******************** DE ***************** y ******************** y
todo lo actuado por no haberse emplazado en debida forma al demandado. Declarase nulo
lo actuado en primera instancia, a partir del acta de notificación de fs. 75, inclusive, y los
demás actos procesales que sea su consecuencia desde el emplazamiento de fs. 75, y los
demás actos procesales que sean su consecuencia. Designase a la Jueza Segundo de Familia
de esta Ciudad, Licenciada MARINA DE JESÚS MARENCO RAMÍREZ DE
TORRENTO, para que tramite el proceso conforme a derecho, notificándole en legal forma
el emplazamiento al señor ***************** haciéndole del conocimiento del proceso
que se incoa en su contra. Remítase el expediente y certificación de esta sentencia al
funcionario judicial designado. Además, certifíquese la sentencia a la Jueza a quo, quien
deberá enviar las respectivas copias a la Jueza designada. Notifíquese.
PRONUNCIADA POR LOS MAGISTRADOS:
DR. JOSÉ ARCADIO SÁNCHEZ VALENCIA Y
LICDA. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZALEZ.
A. COBAR A.
SECRETARIO