Garantías reales en Navarra. Juan Luis Gimeno Gómez
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JUAN LUIS GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE Registrador de la propiedad Notario por oposición a Notarías GARANTÍAS REALES EN NAVARRA SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. HASTA EL FUERO NUEVO III. LA REGULACIÓN EN EL FUERO NUEVO 1. El númerus apertus 2. Prohibición de pacto comisorio 3. El límite de las leyes procesales 4. La Ley de usura y la defensa de los consumidores 5. Las transmisiones de dominio como garantía 6. La calificación registral de las garantías 7. La estipulación unilateral de garantías 8. La fiducia 9. La inscripción de la fiducia en el Registro de la Propiedad 10. La prenda con desplazamiento posesorio IV. PERSPECTIVAS DE FUTURO I. INTRODUCCIÓN El progreso económico está íntimamente ligado al crédito. Para poder vender es preciso adquirir materias primas, elaborarlas añadiendo valor, vender el producto y cobrar el precio de venta para así poder pagar al que proporcionó la materia prima, a los trabajadores que participaron en el proceso productivo y después de todo ello obtener un beneficio. Cuando se inicia el proceso de elaboración apuntado no hay dinero todavía para pagar las materias, debe comprarse a crédito u obtenerse de una entidad financiera el importe del inicio del proceso económico. Hace falta alguien que nos “fíe” que confíe en el solicitante del crédito (solvencia). Pero los acreedores quieren algo más que la simple garantía del Art. 1911 del CC: Exigen bien que se añada otro patrimonio responsable (fianza), o bien bienes concretos que respondan con preferencia y exclusividad del crédito concedido. Cuando de fianzas se trata nos hallamos en el Título IX del Libro II del Fuero Nuevo: “De las estipulaciones” y en su Capítulo II. “De la fianza”. Si se trata de añadir a la responsabilidad universal no un patrimonio sino una reipersecutoriedad de un bien concreto, estamos ante una garantía real: Título VII del libro III del Fuero Nuevo: “De las garantías reales”. De la eficacia de las garantías reales depende, en parte, el progreso de un país. Así puede comprobarse en los foros internacionales que intentan obtener una regula- GARANTÍAS REALES EN... 26 JUAN LUIS GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE ción que a través de garantías efectivas logre una reducción de los costos de transacción mediante la mayor seguridad y menor riesgo del prestamista y el menor costo de las informaciones de solvencia. Si el prestatario no puede utilizar sus bienes como garantía para obtener préstamos porque esos bienes no son identificables1, si no puede comprar bienes a crédito empleando esos mismos bienes como garantía (venta con reserva de dominio), la tasa de interés suele ser más alta como consecuencia del riesgo que asume el prestamista, por ello las garantías registrales y los Registros en general abaratarán el crédito2. El concepto de garantía real. La evolución histórica en Derecho Romano y en el germánico3 nos enseña que la garantía real, a pesar de la aparente inmovilidad de este tipo de derechos, evoluciona con las necesidades económicas, y así frente a la transmisión de la propiedad en garantía (fiducia cum creditore) surgieron como verdaderos tipos de garantía real la prenda y al hipoteca, derivando la prenda en fecha muy posterior hacia la prenda sin desplazamiento. Igual cabe decir de la reviviscencia de la venta con reserva de dominio en Alemania tras la II Guerra Mundial4. Parece que están de acuerdo los autores en la necesidad del carácter accesorio de la garantía real5 en los ordenamientos latinos6 y la vinculación de un bien a la satisfacción de un crédito, así como su preferencia para el cobro sobre el valor de realización del bien y la reipersecutoriedad del objeto de garantía erga omnes. Sorprende, en cierto modo, que un derecho sin contacto con la cosa (hipoteca, venta con pacto de retro) pueda ser caracterizado como real, pero junto a esa falta de contacto material, propia de los derechos reales, está la facultad de realización de valor que, como señalara algún autor7 es la inmediación propia de los derechos reales de garantía: la facultad de instar la venta en caso de impago de la deuda. El derecho de garantía real parecería de los más enérgicos en cuanto al resultado (realización de valor), mientras que si contemplamos la facultad de goce estaría (a salvo la anticresis) entre los más débiles. Las garantías reales hasta el Fuero Nuevo, en el Fuero Nuevo y sus perspectivas de futuro sería el epígrafe más adecuado para el estudio de las garantías reales en Navarra, pero la contemplación pormenorizada de todas y cada una de las garantías reguladas históricamente en Navarra excedería como mucho del objeto de esta exposición. 1. La aplicación de la ley canadiense sobre garantías reales registrables permitió establecer –con parámetros económicos ciertos– que había contribuido a desarrollar en más de un 20% el crédito mobiliario del país. Ponencia de Roberto Miguillo al Center for The Economic Analisis of Law. Pensylvania 1977. 2. Sobre esta cuestión V. con provecho: MENDEZ GONZÁLEZ, F. P.: “La función económica de los sistemas registrales”. R.C.O.I. nº 671, 2002, págs. 875 y ss. 3. V. para el Derecho romano: SOHM, R.: “Instituciones de Derecho privado romano. Historia y sistema”, l7ª ed., Madrid, 1928. Págs. 309 y ss. y VALLET DE GOYTISOLO, J. B.: “Estudios sobre garantías reales”, 2ª ed., Madrid, 1984. Págs. 399 y ss. Para el Derecho germánico ENNECERUS, KIPP y WOLFF: “Tratado de derecho civil”, 3ª ed., Barcelona, 1971, T. III-2º, págs. 175 y ss., especialmente págs. 180 a 182. 4. Sobre esta cuestión V. ENNECERUS, loc. cit., págs. 525 a 527. 5. Constituye un producto exclusivo del derecho germánico el haber configurado junto a los derechos de garantías, otros derechos semejantes que son indpeendientes de un crédito, especialmente, las deudas inmobiliarias: el titular puede, realizando el valor de la cosa, procurarse una cantidad en metálico, tenga o no al mismo tiempo un crédito (objeto de la garantía. Hoy puede aproximarse a esta figura la “hipoteca flotante” o “sumidero” por la que tanto suspiran las entidades bancarias. V. sobre la cuestión: BELLOA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, E.: “Hipoteca en garantía de crédito abierto en cuenta corriente bancaria”, Madrid, 2001. 6. Deducen los autores la accesoriedad en nuestro sistema del Art. 1875 C.C., aunque debe advertirse que ello no implica la imposibilidad de constituir hipotecas en garantía de obligaciones “no natas” o inicalmente indeterminadas: Arts. 142 y ss. LH y 245 RH. 7. SANCHO REBULLIDA, F. de A.: “ Elementos de Derecho Civil”, T. III vol. 2º, Madrid 2001. Pág. 198 PONENCIAS II. HASTA EL FUERO NUEVO El Fuero General de Navarra contenía veintinueve leyes sobre peindras, cuatro sobre peinos, y diez sobre fiadores, que formaban los títulos 15-16 y 17 del libro 3º. Suplíanse con el Derecho Romano, que se mandó observar por la ley 6ª , Tit. 3º, libro I de la Recopilación donde: “á suplicación de las Cortes del Reino (en 1576) se ordena y manda por ley, que á falta de fuero y leyes del reino se juzgue por el derecho común, según siempre se ha acostumbrado”. Bajo los nombres de peindra y peinos se confundían los rehenes, las prendas y las hipotecas; pero convenían en que el peino se constituyese por el apoderamiento del acreedor de la cosa empeñada, hombre, animal o fundo. Un paseo breve (y además asistemático) por las normas citadas, nos muestra algunas peculiaridades que pueden darnos una idea de las garantías reales en la época: Cuando el deudor no presentaba fiador bastante, tenía facultad el acreedor para pedir su prisión, y tenerlo con una cadena al pie si era hidalgo, y si villano, con una soga al pescuezo, hasta que cumpliese derecho. También podía prenderse al fiador que no pagaba por el deudor. Para asegurar a los fiadores contra la mala fe de los fiados, les concedían los Fueros privilegios especiales. Podían prohibir a los deudores la venta y el empeño de sus heredades, mientras no se les librase de su fianza ó les diese otra de indemnización de los daños y perjuicios que pudieran sobrevenirles por su empeño. Y no sólo les estaban obligados los bienes del deudor, sino que pagando la deuda del que resultaba insolvente, podían secuestrar su cadáver, con tal que lo verificasen fuera de la casa mortuoria y de la Iglesia, e impedir que se le enterrase (que no entrara jus tierrra) mientras no estuviese satisfecha la deuda. Cuando el deudor no tuviese más bienes que el campo arrendado, no podía embargar el arrendatario la porción trabajada, pero si no la trabajaba, podía sembrarla el acreedor y cobrarse con los frutos, conviniendo arrendatario, querellante y dueño, la manera en que se habían de partir los frutos. La heredad indivisa podía prendarse por la deuda de uno de los comuneros, y lo mismo el molino o la bestia de los dueños, haciéndolos trabajar por la prenda el día que le correspondiese al deudor, y dejándolos libre al otro. Los frutos de la cosa empeñada pertenecían al acreedor si no pactaban otra cosa, si otro paramiento non fazen, en lo que se separa la legislación foral de la romana. Según consigna este Cap. III del Tít. 16 el empeño de una heredad solo duraba un año, de Enero a Enero, quedando libre el día de la Purificación de Nuestra Señora, debiendo solventar el deudor su deuda en el pórtico de la iglesia. Los que estuviesen en hueste del Rey ó en romería a Santiago, Roma y Jerusalén, ó en viaje a Ultramar, gozaban el privilegio de que no se les pudiera embargar sus bienes durante ciertos plazos, El que tomaba prenda tenía que presentar fiador de vendida, esto es, de que, pagado, devolvería la prenda (según primitiva costumbre romana), y si los muebles prendados perecían por incendio, inundación o robo, perecían para el dueño; más si por hurto, para el acreedor que los tuviese en su casa. Si la bestia empeñada muriese, “aqueill que la peindró fágala desoillar”, así que el cuero de la cabeza et las oreillas, et la clin, et la coa, “et todos los quatro piés con las uinas quantos tiengan con el cuero; porque los pueda mostrar al seinor de la bestia”; disposición análoga prescribían los Fueros de Aragón y el Viejo de Castilla. GARANTÍAS REALES EN... 27 28 JUAN LUIS GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE Como se verá, y se sabe, el sistema de garantías es en el derecho vigente menos coactivo y no creo que menos seguro. Lo que ha variado casi más que las garantías es la falta de vergüenza del moroso. Con la entrada en vigor de la LH la diversidad española en materia de derechos reales tiene una trascendencia más bien menguada. Además en esta parte del derecho civil el legislador, desde 1861, optó por una legislación unitaria que ha desembocado en una importante unificación del derecho de bienes, finalidad a la que respondió primordialmente la LH que con sus modificaciones (1869, 1909 y 1944-1946) ha establecido para la propiedad y las garantías reales una legislación unitaria en muchos puntos. Las garantías reales son, como se ha dicho, uno de los pilares del mercado, pues sin garantías reales no hay crédito y sin crédito no hay progreso. Por ello la CE, para mantener una economía del Estado, reserva a favor de éste la legislación mercantil (Art. 149.1.6º), la ordenación de los registros (Art. 149.1.8º) y las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (Art. 149.1.13º). Todos esos preceptos, junto con el Art. 33 CE y su reconocimiento del derecho de propiedad y la reserva de ley para la limitación de la misma, apoyan hoy la existencia de cierta unidad en los conceptos de propiedad y garantías reales. Pero es que, además, tenemos en materia de garantías reales a la LH, que, sin grandes enfrentamientos, unificó, Navarra incluida, todo el territorio nacional en materia de garantías inmobiliarias. Las únicas reticencias de los navarros frente a la entrada en vigor de la LH8 se produjeron en materia de inmatriculación y plazos transitorios para facilitar el acceso de viejos títulos al Registro de la propiedad. Debe tenerse en cuenta que Registro e Impuesto de derechos reales fueron siempre de la mano, quizás por ello en Navarra la pragmática sobre el Registro de D. Carlos y Dª Juana de 1539 apenas tuvo vigencia, y no es sino hasta 1817 cuando se organizan los Registros en Navarra9, y ello porque Navarra tenía, como sigue teniendo, su sistema fiscal y recaudatorio, por ello no se organiza como el resto de España. Cuando llega la LH en 1861 se acepta sin oposición. La única reticencia se produce porque existe cierto retraso en la organización del registro, más bien en la elaboración de un censo hipotecario. Luego de la LH vinieron otras: la LHMPSD, la ley de minas, las hidráulicas, las de propiedad intelectual e industrial (todas ellas reservadas como exclusivas hoy en el Art. 149.1 CE), la de PH y un etcétera que nos anticipa la unidad del Estado en materia de propiedad y garantías reales durante la época preconstitucional. No debe olvidarse tampoco que, cuando de inmuebles y garantías reales inmobiliarias reales se trata, se encuentran muy interrelacionados los conceptos de territorialidad y soberanía, vinculación que se traduce en la regla rei sitae. Como se verá al tratar de los caracteres de las garantías reales, tiene también en esta materia un gran peso unificador en todo el Estado la reserva procesal del Art. 149.1.6º CE, aunque “sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas”. Pese a la unificación, en Navarra subsistieron algunas peculiaridades como la validez del pacto comisorio en las compras con precio aplazado o la frecuente venta 8. V. sobre Navarra y la LH: DE PABLO CONTRERAS, P.: La reacción Navarra ante la Ley Hipotecaria de 1861. RJN, nº 13, 1991, pp. 13 y ss. 9. Puede verse el texto de los Decretos de 19 de mayo de 1817 y 11 de junio del mismo año en ALONSO, J.: Recopilación y Comentarios de los Fueros y Leyes del Antiguo Reino de Navarra, que han quedado vigentes después de la modificación hecha por la Ley Paccionada de 16 de Agosto de 1841, Pamplona, 1964, vol. 2º, p. 181. PONENCIAS con pacto de retro, quizá la peculiaridad más interesante de las garantías reales en Navarra y la que ha recibido mayor atención por parte de la doctrina10. III. LA REGULACIÓN EN EL FUERO NUEVO Las garantías reales están reguladas en el FN con desigual extensión y acierto, pues el FN, como toda obra humana es perfectible. Regula nuestro FN como garantías reales según la Ley 463 y las que le siguen: la fiducia, las arras, la prenda, la hipoteca, la anticresis, el derecho de retención, el depósito de garantía, la reserva de dominio, la condición resolutoria y la prohibición de disponer obligacional y real. Nada que objetar a la inclusión de todas ellas, salvo las arras, como se dirá, las prohibiciones de disponer (Ley 482) y la referencia a la fianza en la Ley 464. Estas dos últimas figuras nada tienen que ver con las garantías reales. Puede entenderse la regulación conjunta de las prohibiciones de disponer obligacionales y reales (así lo haría ya la LH en los Arts. 26 y 27 cuando se promulgó la primera redacción del FN), pero en una revisión de la redacción vigente debe suprimirse la referencia de la Ley 464 a la fianza, que no hace sino evidenciar una falta de sistemática11. Nuestro FN regula con cierto detalle las garantías reales en el Título VII del Libro III (de los bienes). La ley 463, primera de las que regulan las garantías reales, hace una enumeración de las garantías que se regulan en el FN y termina con un guiño al numerus apertus en materia de garantías reales: “u otras cualesquiera formas de garantía real”, o personal, concluye. Creo que sobraba la referencia a las garantías personales dentro de las reales. Si se analizan los antecedentes históricos de las garantías reales en Derecho navarro12 ha de concluirse que ni las arras, ni la prenda, ni la hipoteca, anticresis, fiducia cum creditore, venta con pacto de retro o con reserva de dominio han tenido en Navarra un desarrollo diferente al del Derecho común o al resto de los derechos forales. A título de ejemplo cabe decir que el sistema de arras era el de Partidas; de la venta con pacto de retro sólo hay una referencia en una Ley de Cortes de 1642 (recogida en la Novísima Recopilación 2, 37, 16) que no alude ni directa ni indirectamente a la finalidad de garantía; de la fiducia cum creditore no existen antecedentes históricos en derecho navarro y así en las notas a la Recopilación privada13 se señalan como únicos antecedentes de la ley 478 (hoy ley 466 FN) las sentencias del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona de 1 de abril de 1963 y de la Audiencia territorial de 24 de junio de 1963. Luego añade la nota de la Recopilación “Esta institución romana 10. V. sobre estas cuestiones: RUBIO TORRANO, E: “El pacto de retroventa”. Madrid, 1990, del mismo autor, “La venta a carta de gracia en el Derecho navarro”, RJN, nº 2, 1986, págs. 13-30. En cuanto al pacto comisorio: DURAN RIVACOBA, R.: “La propiedad en garantía. Prohibición del pacto comisorio: DURAN RICAVACOBA, R.: “La propiedad en garantía. Prohibición del pacto comisorio”. Pamplona, 1998. Sobre ambas cuestiones: RODRÍGUEZ ROSADO, B.: “Fiducia y pacto de retro en garantía”. Barcelona, 1998. 11. RODRÍGUEZ ROSADO, B.: “Fiducia y pacto de retro en garantía”, pp. 261 y 282 y 283) sostiene que la compraventa con pacto de retro no es un negocio propiamente de garantía, porque no existe un derecho de crédito del comprador para recobrar el dinero entregado, sino tan sólo una facultad del vendedor de recuperar la cosa devolviendo el precio; por ello, se prefiere llamarla compraventa con pacto de retro con función crediticia, ya que sirve para que el vendedor obtenga un dinero con la esperanza de luego devolverlo y recuperar el bien transmitido. Con todo ello, y dado que el FN la nomina “venta con pacto de retro como garantía”, usaré este nombre, aunque no sea del todo técnico. 12. Sobre las garantías reales en del Derecho hispánico en la Edad Media puede verse IGLESIA FERREIRÓS, A.: Las garantías reales en el Derecho histórico español, Santiago de Compostela, 1977. 13. Derecho foral de Navarra. Derecho privado (Recopilación privada), Pamplona, 1971, p. 254. GARANTÍAS REALES EN... 29 30 JUAN LUIS GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE sobrevive en el Derecho navarro por la libertad de pacto”. Las sentencias de referencia no hacen otra cosa que aplicar la teoría general de los negocios fiduciarios. En la regulación de la prenda, salvo en cuanto a la enajenación mediante “otra forma de venta” que prevé la ley 469, no existen sino diferencias doctrinales y de matiz entre los Arts 1863 CC y las leyes 468 a 470 FN. El pacto anticrético, salvo en cuanto a su previsión para la prenda14 y la admisión del pacto compensatorio como independiente (lo cual no casa con el carácter de garantía real) poco difiere del Art. 1881 CC. El pignus gordianum de la ley 472 es prácticamente igual que el párrafo segundo del Art. 1866. No digamos del antecedente que se cita como base para la admisión de la prohibición de disponer: la costumbre y la práctica de unas inscripciones en las que aparece una mención irregular de una limitación administrativa que debería no haber tenido acceso al Registro y que podría ser cancelada invocando los Arts 98 LH y 353, 51.7ª y 188 RH15. Se desprende de lo dicho que no puede afirmarse que el FN recoja, al regular las garantías reales, una tradición diversa y opuesta a la general en España. No hace otra cosa que ordenar y sistematizar, con algunos discutibles criterios, esas garantías apoyándose en la misma regulación que existe en el resto de los ordenamientos nacionales. Lo mismo que lo hizo Navarra pudo haberlo hecho Galicia, Baleares o el CC, y así lo ha regulado, para otras figuras de derechos reales, el Parlamento catalán en las leyes 13/1990, de 19 de julio sobre acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, o la 22/1991, de 29 de noviembre, de garantías posesorias sobre cosa mueble, y más recientemente, la ley sobre derechos reales de garantía nº 19/2002 de 5 de julio. Se puede decir que el legislador navarro de 1973 se aprovechó del acervo conceptual sobre las garantías reales para regular figuras hasta entonces atípicas en derecho español: fiducia, retención convencional, depósito en garantía, venta con pacto de retro en garantía, prohibición de disponer o venta con reserva de dominio. Navarra no era en aquellos años ajena a la evolución doctrinal y práctica del resto de España, pero no puede decirse que esas garantías fuesen propias del Derecho navarro, como puede afirmarse de la ley Hac aedictale, de la viudedad, de las belenas, corralizas o del principio paramiento a fuero vienze. Lo que ocurrió fue que los compiladores de 1973 fueron más atrevidos que los de otras regiones forales y acometieron la regulación de instituciones hasta entonces abandonadas a la formulación doctrinal, jurisprudencial y práctica. Esa regulación, progresista al tiempo de su promulgación, ha tenido y tiene un valor ejemplar para el resto de los ordenamientos españoles, incluido el común. Sirva de ejemplo la ley catalana 22/1991, de 29 de noviembre, de garantías posesorias sobre cosa mueble donde se regula con detalle, más que el FN al ser posterior en el tiempo, el derecho autónomo de retención. Lo expuesto lo reconoce la propia Exposición de Motivos del FN: “se presenta esta Compilación como un fiel reflejo del derecho civil realmente vigente en Navarra, y no como un simple registro de unas pocas particularidades jurídicas, por lo que, dentro de la continuidad histórica del derecho navarro, recibe justamente la denominación de 14. Lógica, entre otros motivos, por la posibilidad de la prenda de inmuebles de la ley 468. 15. La nota a las leyes 493 y 494 de la Recopilación privada (Ob cit., págs. 256-257) dice: “ Para la exigencia de persona determinada, vid. Dig. 30, 114, 14. El plazo, por analogía con los de retracto y opción. En contra de la LH Art., 27, aunque cabe la inscripción al amparo del art. 7, RH. La libertad y voluntariedad del derecho navarro dan eficacia real a una prohibición de disponer. Igualmente la costumbre y la práctica permiten la inscripción; así, por ejemplo, escrituras otorgadas por la Diputación de Navarra a favor de antiguos colonos que devinieron propietarios, con prohibición de disponer por cinco años: escrituras otorgadas para Sartaguda (años 1950, 1951), Fontellas (1953) y Tulebras (1956). Vid. asimismo: LH art. 26 y 27; Comp.. Cat., art. 117. Sobre asimilación a la sustitución fideicomisaria, vid. Ss. T.S. de 19 octubre 1962 y cinco de abril de 1934; y Rs. de D.G.R.N. de 21 abril 1949, 18 abril 1952, 18 enero 1963 y 11 marzo 1963. Respecto a la eficacia real de la prohibición de disponer, F.G. 3,12,16”. PONENCIAS “Fuero Nuevo de Navarra”. Al mismo tiempo que ha prescindido, por falta de uso, de muchas instituciones legales de Navarra, o provenientes del derecho romano, que en ella vale como supletorio, ha sabido incorporar otras consuetudinarias y de la práctica cotidiana que ofrecen soluciones jurídicas de gran actualidad, siempre debidamente elaboradas por una doctrina rigurosa y congruentemente armonizadas con el sistema general propio del derecho de Navarra”. No piensan de la misma manera algunos autores16 que critican al legislador navarro por regular figuras que difícilmente pueden atribuirse a su exclusiva tradición jurídica. 1. El numerus apertus Probablemente la nota más característica de las garantías reales en derecho navarro sea la claridad con que se afirma el principio de numerus apertus en esta sede. La ley 463 nos dice que el aseguramiento de las obligaciones, o, con gran propiedad, los efectos de su incumplimiento, pueden asegurarse con los tipos que el FN regula o “con otras cualesquiera formas de garantía real”, luego, de forma gratuita, añade “o personal”. Nada sorprende que en un sistema presidido por el principio de libertad, que informa todo el ordenamiento navarro17, también las garantías reales se regulen bajo el prisma de las leyes 7 y 8 del FN. Queda zanjado así el viejo tema del numerus clausus o numerus apertus en materia de derechos reales. Tanto la admisibilidad de nuevos tipos como la autorregulación de los tipos admitidos no plantea problema alguno en derecho navarro18. Como se ha puesto de relieve por la doctrina en múltiples ocasiones19 la autonomía de la voluntad no actúa con la misma libertad en el ámbito de los derechos reales. Admitida la posibilidad de nuevos tipos surgidos de la decisión de los particulares es preciso fijar los límites a esa posibilidad. Serán topes que los particulares han de respetar los que resultan de la propia ley 7 FN: moral, orden público, perjuicio de tercero o precepto prohibitivo de la Compilación. Pero además “Esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico político y la trascendencia erga omnes de los derechos reales” (R. DGRN 4 marzo 1993). Si “en la configuración de los derechos de obligación predomina el principio de autonomía de la voluntad” en la de los derechos reales “predominan, en cambio, los criterios de orden público, sin negar totalmente el juego de la autonomía de la voluntad” (RR 23 y 26 octubre 1987). Estas afirmaciones en cierto modo drásticas de la DGRN han de ser matizadas con igualdad de fuerza o peso por el principio paramiento y el de orden público. 16. DIEZ PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS: Sistema de Derecho civil, I, Madrid, 1990, p. 109. En el mismo sentido ARECHEDERRA ARANZADI, “ El derecho civil foral de Navarra en la Constitución y en el Amejoramiento del Fuero”, En Temas de derecho civil foral navarro, Madrid, 1991, p. 22: “no todo en la Compilación es Derecho foral, puesto que –indudablemente– se aprovechó la elaboración, ya tardía, de dicha Compilación para introducir en ella como Derecho navarro extremos difícilmente conservables como forales y más bien traídos de la doctrina y legislación extranjera...”. 17. Sobre estos principios en Derecho navarro vid. FERNÁNDEZ ASIAIN, E.: Los principios generales del Derecho navarro en “Curso de Derecho foral navarro”, I, Pamplona, 1958, págs. 31 a 40. 18. Cfr. sobre la libertad de creación de derechos reales en Derecho navarro SALINAS QUIJADA, F.: Derecho civil de Navarra, T. II, Pamplona, 1972, p. 307 19. V. por todos SANCHO REBULLIDA: Los derechos reales atípicos en el Fuero Nuevo de Navarra, en Conferencias sobre derecho foral. Seminario de Derecho foral. Facultad de Derecho de San Sebastián. Universidad de Bilbao. Zarauz, 1978, pp. 83 y ss. GARANTÍAS REALES EN... 31 32 JUAN LUIS GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE Tratándose de derechos reales de garantía es evidente que el derecho ha de tenerse sobre cosa ajena, aunque sea sólo ajena en parte, como ocurre con la fiducia cum creditore, por el principio nemine res sua servit iure servitutis20. Es necesario que se determine con total precisión el bien o derecho sobre el que se constituye la garantía y la extensión de la misma (principios de especialidad y determinación). La publicidad y su exteriorización erga omnes es consustancial a las garantías reales, por lo que no caben pactos de clandestinidad. La accesoriedad es también una de las características de las garantías reales, ya que tanto el derecho navarro como el español desconocen las deudas de renta, las hipotecas de propietario, etc. (Arts 1207, 1528, 1857 CC) También hay limitaciones que deben entenderse establecidas en cuanto al contenido del derecho real, como las que impiden las vinculaciones perpetuas (ley 481 FN), o la disociación perpetua de dominio y goce o la irredimibilidad perpetua de un derecho de goce (ley 471 FN). 2. Prohibición de pacto comisorio Un principio general no muy claro en el FN, salvo en cuanto a la prenda21, es el de prohibición del pacto comisorio22, excepto para los supuestos de fiducia (ley 466 FN) y compra con precio aplazado y garantizado con pacto comisorio (ley 486 FN). A favor de esa prohibición están tanto el derecho-tipo que es la prenda (en la ley 486 FN recuérdese que es prenda de mueble o inmueble) para los restantes derechos reales de garantía, como los antecedentes históricos. Así los autores de la Recopilación Privada, al tratar en sus notas del pacto comisorio dicen que “El Derecho romano (Cod. 8, 34, 3) prohíbe el pacto comisorio. Sin embargo, en el Derecho navarro se admite por costumbre. En la regulación de esta ley se han previsto garantías para el deudor, como son la notificación y el plazo”23. En los fueros locales el único antecedente de admisión del pacto comisorio es el Fuero de Estella (II, 27, 124), pero siguiendo el Derecho romano los autores navarros consideraban prohibido el pacto en Navarra25. 3. El límite de las leyes procesales Donde pienso que está el límite más serio para la creación de garantías reales es en las leyes procesales. Si el deudor todavía puede pagar o ha pagado voluntariamente, la garantía real ha desempeñado su cometido mediante la llamada fase de seguridad del 20. Cabe añadir a la fiducia en garantía la servidumbre de propietario (Art. 17 de la ley catalana 13/1990) o la posible hipoteca de propietario. 21 Según al ley 469 FN es nulo el pacto por el que se atribuya al acreedor la propiedad de la cosa por falta de pago. 22. Sobre el pacto comisorio es muy claro y sugerente ÁLVAREZ CAPEROCHIPI: Curso de derechos reales. Los derechos reales limitados, Madrid, 1987, pp. 104 y ss. 23. Ob. cit., p. 256 24. V. Fuero de Estella-San Sebastián, LACARRA y MARTÍN DUQUE, Pamplona, 1969, pp. 194 y ss. 25. ALONSO, Recopilación y Comentarios de los Fueros y Leyes del antiguo Reino de Navarra, que han quedado vigentes después de la modificación hecha por la le paccionada de 16 de Agosto de 1841, vol. 2º, Pamplona, 1964, p. 187: “Resta hablar del pacto de la ley commisoria. Este pacto que en las ventas del modo que a ella responde es válido, en las prendas e hipotecas no lo es. Si el pacto cuando se pone en las escrituras de mutuo o de otra cualquiera deuda se concibe en estos términos, que si el deudor dentro del tiempo señalado no pagase la deuda, se haga por esta del acreedor la prenda que hubiese dado o constituido, o tenga por comprada por otro determinado precio, como si cayese en comiso en el hecho de no pagar en el tiempo prefijado, será nulo e irrito en las prendas e hipotecas”. PONENCIAS derecho26, no ha existido contienda y la medida cautelar, la garantía real, ha desplegado todo su efecto, pero si el deudor incumple debe acudir a los Tribunales para realizar el valor de la garantía. Si al tiempo de la ejecución el patrimonio del deudor es insuficiente para la satisfacción de su crédito y el de los restantes acreedores que concurren, nos hallaremos ante un concurso de acreedores o una quiebra. En ese momento y ante esa situación es cuando la garantía real despliega toda su eficacia: si el acreedor real (con garantía real) puede excluirse de la masa de acreedores o de la quiebra y cobrar su crédito con preferencia a los demás concurrentes con el valor del bien que se le dio en garantía y excluyendo a todos hasta el importe de su crédito, si se producen todos esos privilegios y preferencias, la garantía será útil, en caso contrario no habrá valido de nada. Pues bien, ni la preferencia, ni la prelación pueden ser alteradas por la voluntad de los particulares, con lo que la creación de un tipo de garantía real que no tenga reconocido por disposición legal el derecho a cobrar con preferencia a los demás hasta donde alcance el valor de la garantía, no valdrá de nada. La autonomía de la voluntad no puede configurar a su antojo el concurso, la quiebra y la prelación de créditos, el principio paramiento ahí no llega, tanto por ser de orden público, como porque la especialidad procesal requerida para el tipo creado (149.1.6º CE) debería quedar establecida por la ley para el nuevo tipo, con lo que la nueva garantía sería ya producto de la propia ley y no de la voluntad de las partes. 4. La Ley de usura y la defensa de los consumidores Otras dos limitaciones para la creación de garantías “abusivas” están a) en la Ley “Azcárate” cuya vigencia en Navarra, al tratarse de una limitación de orden público, que además afecta a la ordenación de la economía nacional, es indiscutida tanto para la doctrina como para la jurisprudencia27, y b) en la legislación sobre defensa de los consumidores (Arts 7 a 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), así como en la legislación sobre banca cuando el prestamista sea una entidad financiera. 5. Las transmisiones de dominio como garantías Debe decirse que el FN más que crear o regular garantías reales, cosa que sí hace con la prenda, la anticresis, el pignus gordianum, la retención y el depósito en garantía, lo que hace es utilizar como medio de garantía real el juego de las transmisiones de dominio modalizadas (fiducia) o sujetas a condiciones (venta con reserva de dominio y venta con pacto comisorio) o unidas a pactos reales (venta con pacto de retro). No es que se creen nuevos tipos, sino que se consagra legalmente la utilización indirecta de una figura para garantizar créditos o débitos, lo cual venía haciéndose ya en la práctica antes de la promulgación del FN. 6. La calificación registral de las garantías La autonomía dentro de los tipos regulados por el FN será posible en los términos antes expresados, teniendo en cuenta además que cuando se trate de derechos de constitución registral debe deslindarse claramente lo real de lo obligacional, lo cual no siempre es fácil para el registrador que califica. No debe olvidarse que el derecho permite la utilización indirecta de los negocios jurídicos, pero nunca permite el fraude, y si éste resulta claramente de la documentación aportada (transmisión fiduciaria de finca embargada cuando el embargo está presentado y retirado del Registro) puede que sea discutible la califica- 26. Sobre esta cuestión V. DORAL GARCÍA: La fase de seguridad en la hipoteca, Pamplona, 1967. 27. La ley 535 FN hace una aplicación concreta de la misma al establecer los límites lícitos del dinero. GARANTÍAS REALES EN... 33 34 JUAN LUIS GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE ción del mismo por el registrador, pero no hay duda de la obligación que le impone el Art. 104 RH de dar parte a la autoridad judicial. Si del documento presentado resulta la existencia de un comiso, por indirecto que sea, cabe la denegación del asiento28. 7. La estipulación unilateral de garantías La Ley 465 al admitir la constitución de garantías reales por acto unilateral del titular del derecho gravado no parece que se aleje del régimen de los Arts. 138 LH (estipulación unilateral del dueño), 248 RH (hipoteca testamentaria en garantía de rentas o prestaciones periódicas) y 1862 CC ( promesa de constituir prenda o hipoteca). 8. La fiducia La fiducia solo queda regulada, entre los ordenamientos jurídicos españoles, en el FN29. La figura, como ha señalado la doctrina30 difícilmente se puede decir que pertenezca en exclusiva a la tradición Navarra, más bien procede en la actualidad de la pandectística alemana de donde nos llega a través de la doctrina italiana de los años 1950, las teorías del profesor DE CASTRO31. Y la jurisprudencia no ya Navarra, sino del TS32 La fiducia, como indica la STSJN de 26 de octubre de 1999. “No existiendo una regulación normativa del negocio fiduciario en el CC ha venido siendo construido por la jurisprudencia definiéndolo como aquél, en virtud del cual, el que actúa como fiduciante transmite la plena propiedad de una cosa o derecho a otro que se conceptúa como fiduciario, para garantizarse el pago de una deuda, con la obligación de transmisión a su anterior propietario cuando la obligación avalada esté debidamente cumplida (pactum fiduciae), tratándose de una venta en garantía integrada unitariamente por dos vertientes, una en cuanto representa transmisión de dominio y otra, de carácter obligacional, al imponerse la devolución de lo adquirido al cumplirse la obligación crediticia que asegura, por lo que la “causa fiduciae” no consiste propiamente en la enajenación de lo que se cede, sino más bien en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligatoria responde, tal como lo declaran la STS de 5 de julio 1993, 15 de mayo 1982, 8 de marzo 1988, 30 de enero de 1991 y 6 de julio de 1992, manteniendo la más reciente de 4 julio 1998 que la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, trátese de la “fiducia cum amico” o de la “fiducia cum creditore”, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, con la obligación de retransmisión al fiduciante o a un tercero cuando se hubiere cumplido la finalidad prevista”. Esa construcción jurisprudencial tomó carta de naturaleza en la Ley 466 FN, lo cual ha de servir para admitir en todos los ordenamientos españoles como base y apoyo 28. Sobre la extensión de la calificación a los pactos comisorios pueden verse las RR de la DGRN de 19 julio 1991, 5 mayo 1992, 22 septiembre 1992, 10 junio 1986 y 29 septiembre 1987. 29. Como leyes especiales que regulaban transmisiones fiduciarias realizadas durante la Guerra Civil española de 1936/1939 cabe recordar las leyes de 11 de julio de 1941 y 1 de enero de 1942 y el Decreto ley de 28 junio de 1962). 30. DIEZ PICAZO y GULLON BALLESTEROS:” Sistema de derecho civil”, Tit. I, Madrid, 1990, p. 109. 31. DE CASTRO y BRAVO, F.: “El negocio fiduciario. Estudio crítico de la doctrina del doble efecto”, RDN, 1966, pp. 7 y ss. “El negocio jurídico”, Madrid, 1991, reedición de la de 1971. 32. En la Recopilación Privada el comentario a la Ley 478 se limita a señalar: “Vid. Ss. del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona, de 1 de abril de 1963; y de la Audiencia Territorial de 24 junio 1963, sobre la fiducia como garantía. Esta institución romana sobrevive en el Derecho navarro por la libertad de pacto”. Las sentencias pueden verse en SALINAS QUIJADA, F.: “Derecho civil de Navarra. Derecho de cosas. Derechos reales limitados”. T. III. Vol. 2º, pp. 207 a 217. PONENCIAS para sostener tanto la eficacia transmisiva de la fiducia cum creditore como la existencia de una causa fiduciae autónoma33, no abstracta y distinta de la onerosa y la gratuita34. No cabe fuera de Navarra el pacto comisorio de la Ley 466 por impedirlo los Arts.1859 y 1884 CC. La eficacia traslativa del negocio fiduciario ha sido negada por algún autor aun dentro del derecho navarro35. La mayoría36, entiende que la existencia de la transmisión “garantiae causa” está muy clara en el texto de la Ley 466: “por la fiducia de garantía se transmite al acreedor la propiedad de una cosa [...] cumplida la obligación garantizada el transmitente podrá exigir del fiduciario la transmisión de la propiedad”. Los problemas que suelen plantearse en la práctica lindan siempre con el fraude37 o con el exceso de intereses lo que ha llegado a pretender la rescisión de la transmisión fiduciaria por lesión sin que dieran lugar a ella los Tribunales por entender que no ha de traerse a colación la Ley 503 FN que precisa un pacto de retroventa, sino las Leyes 477 y 478 en relación con la 466, por lo que la “ adquisición firme ... no podrá ser rescindida a causa de lesión en el precio” 38. Otro problema de estas transmisiones es el de los intereses excesivos que pueden determinar, no la rescisión por lesión como acaba de exponerse, sino la nulidad del préstamo, y consecuentemente de la transmisión que de él trae causa, por aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 (represión de usura)39. 9. La inscripción de la fiducia en el Registro de la Propiedad Algunas reticencias ha suscitado la inscripción en el Registro de la Propiedad de la fiducia en garantía. La DGRN en R de 30 de junio de 1987 negó el acceso al Registro de una “venta en garantía de deuda”. Debe advertirse que se trataba de un supuesto de derecho común en el que la DGRN sigue frente a la teoría: transmisión de dominio y obligación de retransmisión pagado el crédito (REGELSBERGER y FERRARA) la tesis de DE CASTRO40 del negocio unitario: el fiduciante nunca quiere una verdadera transmisión de dominio y obligación de retransmisión del mismo41. Otras dos razones aduce la Resolución para la inadmisión registral del negocio fiduciario: la inexistencia de una causa transmisionis y la imposibilidad de reflejar en el Registro el derecho “a favor del 33. En este sentido la STSJN de 22 de enero 1994 señala que el negocio jurídico fiduciario “ tiene causa en la prestación de garantía, no supone la existencia de un negocio sin causa, sino que esta lo es independiente y autónoma de la deuda principal, se presume, y se supone el carácter real y efectivo de la causa del negocio de garantía (“ la causa fiduciae”)”, y forma parte, como se ha indicado con anterioridad, de las garantías reales. Es de destacar, por la importancia decisiva que tiene la resolución del presente recurso, que, conforme a lo dispuesto en la Ley 463, constituye una más de las formas de garantía real del cumplimiento de una obligación, junto con las arras, la prenda, la hipoteca, anticresis, el derecho de retención, depósito de garantía, pacto de retracto, reserva de dominio, condición resolutoria y la prohibición de disponer que viene siendo regulada en los distintos capítulos que conforman el mencionado título VII, que se cierra con la Ley 487”. 34. V. Sobre esta cuestión LACRUZ BERDEJO, J.L.: “La causa en los contratos de garantía”, RCDI, nº 544, a. 1981, págs. 709 a 755. 35. PÉREZ ONTIVEROS C.: “Consideraciones en torno al pacto de fiducia cum creditore” en RJN, 19912, p.43, quien parece seguir la tesis de DE CASTRO de la titularidad simulada, manteniendo que la transmisión del dominio opera solo frente a terceros. 36. DORAL GARCÍA, J.A.: “ Las garantías reales en la Compilación Navarra” en conferencias sobre derecho foral, Zarauz, 1978 p.112. CAMARA PUENTE, S.: “La fiducia de garantía en Navarra”, RJN, 1992-2, pp.16 y ss RODRÍGUEZ ROSADO, B.: “Fiducia y pacto de retro en garantía” pp.268 y 269 37. V, SAPNA de 30 de marzo de 2000 . 38. V. Considerando quinto de la STSJN de 26 octubre de 1999 que argumenta con gran discurso lógico lo que se expone en el texto. 39. V. Sobre la usura y los negocios fiduciarios RODRÍGUEZ ROSADO, ob. cit. pp. 225 a 260. 40. DE CASTRO:” El negocio jurídico”, Madrid, 1937, pp. 383 y ss. 41. Dice la Resolución siguiendo una STS de 19 mayo de 1982 que “en la fiducia cum creditore no hay “enajenación propiamente dicha”, sino “ garantía o afianzamiento del débito”. GARANTÍAS REALES EN... 35 36 JUAN LUIS GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE llamado comprador” y porque el derecho configurado en la escritura que pretende inscribirse no aparece reflejado con la claridad y precisión que el principio de especialidad exigen (Arts. 9.2º LH y 51.5ª y 6ª RH). A todo ello hay que añadir la prohibición del pacto comisorio en derecho común (Arts. 1859 y 1884 CC). La argumentación de la resolución de 1987 no sirve para Derecho navarro: en él hay transmisiones de dominio en la fiducia en garantía, como antes se ha expuesto y se desprende del tenor literal de la Ley 466. En el FN la causa garantiae es clara42, ya se entienda como causa típica43 o considerando que es causa la promesa obligacional del fiduciario de servirse de la cosa transmitida con arreglo a lo pactado por el transmitente44. Además el pacto comisorio, prohibido en general en Navarra45 se admite expresamente para la fiducia en garantía ( Ley 466 FN). Ninguna de esas razones pueden avalar la denegación de acceso al Registro de una transmisión por fiducia de garantía, Es más, el Art. 8 RH previó hace mucho el acceso al Registro de “ los actos y contratos que con diferentes nombres se conocen en las provincias en que rigen fueros especiales, y producen, respecto a los bienes inmuebles o derechos reales, cualquiera de los efectos indicados en el artículo anterior.” Debe por tanto acceder al Registro la garantía fiduciaria, pero no está clara la forma de reflejarse en los libros la transmisión fiduciaria. En los libros registrales debe constar la causa de la adquisición (Art.2º.2º LH y 7 RH) y la “ naturaleza, extensión y condiciones suspensivas o resolutorias, si las hubiere del derecho que se inscriba...” (Arts. 9.2º LH y 7º RH). Es evidente que el derecho del fiduciario no es un dominio normal y corriente, sino que se encuentra modalizado por la “obligación” de retransmisión y las obligaciones no acceden al Registro. (Arts. 98 LH y 51.6ª y 7ª RH). Pienso que la titularidad fiduciaria de la Ley 466 está suficientemente configurada en el FN como para acceder al Registro por vía de los preceptos legales antes citados. Más problemas veo en el acceso de una fiducia, sin pacto comisorio, claro está, en derecho común por los obstáculos que apuntaba la R de 1987 antes citada, aunque matizando y expresando con claridad causa y “modalización” de la propiedad fiduciaria podría llegar al Registro una fiducia cum creditore en derecho no navarro. Más claro sería agregar condiciones suspensivas y/o resolutorias en pago del capital prestado46. En parecidos términos se pronuncia ROCA SASTRE diciendo que: “el negocio fiduciario puede tener acceso al Registro en todo su contenido, por bien que lo que propiamente se inscribe es la transmisión a favor del fiduciario. Esto quiere decir que el título inscribible comprenderá no sólo el negocio dispositivo, sino también el pacto fiducia, que constituye su causa” 47. 42. V. sobre esta cuestión LACRUZ BERDEJO: “La causa en los contratos de garantía”, RCDI, 1981, nº 544, pp. 709 y ss. 43. JORDANO BAREA, J.B.;” Causa, motivo y fin del negocio”, A.D.C. 1949, pp. 149 y ss. 44. En este sentido GARRIGUES “Negocios fiduciarios en Derecho mercantil”. Madrid, 1955. 45. Sobre esta cuestión RODRÍGUEZ ROSADO, B., ob. cit., pp. 56 y 265-66 46. Sobre este particular señala VALLET DE GOYTISOLO (“ Determinación de las relaciones jurídicas respecto a inmuebles susceptibles de trascendencia respecto a un tercero.” En estudios sobre derechos de cosas reales y garantías reales, Barcelona, 1962, p. 115) que «lo que caracteriza la verdadera fiducia es la efectividad real del acto traslativo frente al carácter oculto de la obligación impuesta al adquirente. Pero si el deber se irserta en el acto transmisivo, se causaliza y evidentemente lo afecta. Si se publica erga omnes, es indudable que –sin transformarse en derecho real– su incumplimiento compartido por el subadquirente (que compró lo que sólo podía venderse a N. o lo que debió destinarse a seminario) o conocido por otro ulterior adquirente (que compró lo que su transmitente obtuvo de quien no se lo debía ni podía vender, según constaba en el propio Registro) debe dar lugar a la ineficacia de la transmisión. Bien sea: en un caso por falta de legitimación del transferente, que sólo podía formalizar la venta a favor de aquel a quien el causante había vendido privadmente la finca; o, en otro supuesto, por la mala fe del adquirente que sabía –o debía saberlo, porque estaba inscrito– que el vendedor hacía lo que no debía ni podía hacer con la finca. O bien, por la ineficacia del título del propio transferente fuera de los límites autorizados por su causa, o motivo causalizado, si se prefiere, o por la inserción del fin predeterminado como condición explícita con carácter determinante, aunque literamente no se la denomine condición resolutoria». 47. ROCA SASTRE, R., “Derecho Hipotecario”, T. II, Barcelona, 1954, p. 231. PONENCIAS 10. La prenda con desplazamiento posesorio La prenda con desplazamiento queda regulada en las leyes 468, 469 y 470 que presentan como peculiaridades: la prenda de inmuebles en la que parece que la posesión de los mismos pueda sustituir a la inscripción, aunque dudo que por esa vía pueda imponerse a un tercero hipotecario una prenda de inmueble. Junto a la venta de la cosa pignorada en subasta judicial o extrajudicial se recoge al amparo del principio paramiento a fuero vienze “otra forma” de venta. Es preciso que esa otra forma de venta se pacte expresamente y se aproxima así al Derecho navarro al primitivo Derecho romano que permitía el ejercicio del ius vendendi por el acreedor. Se aparta así el FN de la tradición germánica y medieval contraria a la ejecución privada de la prenda. Esta manifestación del principio de libertad civil está en la línea de los Arts. 33 y 149.1.6 CE, y auque representa un procedimiento más rápido, barato y efectivo que el judicial o notarial48, al propio tiempo es más peligroso para el deudor y ofrece menos garantías, ya que puede enajenar la prenda por el valor de su deuda sin preocuparse de la posibilidad de obtener un mayor precio. No parece que exista precedente próximo en el Derecho histórico navarro que avale o exija la pervivencia de esta norma de escasa y peligrosa aplicación, pues si es una entidad de crédito la acreedora, su procedimiento de enajenación será necesariamente el de subasta pública ( Art. 1873 CC), y si se trata de particulares prestamistas no creo que deba fomentarse la “venta libre” de lo entregado en prenda, sino que dado lo marginal de la figura y los peligros apuntados de usura que implica, debe vigilarse por juez o notario la realización prendaria, sin que por ello se resienta el FN. IV. PERSPECTIVAS DE FUTURO Señala ARÍN Y DORRONSORO que “no cabe aceptar... ni una rigurosa aplicación de las leyes comunes, ni el mantenimiento sistemático de las antiguas instituciones. La ciega sumisión a las antiguas leyes, sin tener en cuenta las modernas exigencias, particularmente en el orden jurídico-social, sería un lamentable retroceso legislativo del que deemos huir, no por desprecio a las viejas tradiciones, sino porque éstas deben ceder su primacía a otras más ajustadas a las exigencias de la moderna edad”49. Lo que propugnaba el autor en el año 1930 tiene también ahora plena actualidad, además por múltiples motivos. Sin necesidad de acudir a los rápidos y profundos cambios de nuestras estructuras económico-sociales, podemos afirmar que la Constitución en 1978, nuestra incorporación a la Unión Europea y el fenómeno de la globalización y el imperialismo anglosajón ni deben ni pueden pasar de puntillas por el FN, aquí, a diferencia de lo que ocurrió en otras comunidades, estuvieron los romanos y nos legaron su derecho, que asimilamos, como lo hicimos lcon otros elementos culturales con los que estuvimos en contacto, sin que sea el derecho castellano el que menos nos influyó (1503 a 1889) y sin que nos hayan dejado impasibles el CC, la LH y la LEC. Pues bien, ahora le toca el turno al derecho comunitario y a la globalización. El derecho de la UE forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y por ello cuanto afecte al crédito, a sus garantías y a la defensa de los consumidores nos afecta al FN, además en el ámbito de las garantías reales ha de tenerse en cuenta: 48. Debe suprimirse la referencia al agente de cambio y bolsa y al corredor de comercio por haber sido asimilado estos extintos oficios a los de notario por oposición al título de tal en virtud de la disposición adicional vigésimo cuarta de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. 49. ARÍN Y DORRONSORO, Estudio jurídico-social de las corralizas, servidumbres, montes y comunidades de Navarra, prólogo de Felipe Clemente de Diego, 1930, p. V, en cita de ARECHEDERRA ARANZADI, Temas, cit., p. 26, nota 10. GARANTÍAS REALES EN... 37 38 JUAN LUIS GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE – Que las garantías muebles tienen claramente a la unificación sobre todo cuand afectan a créditos mercantiles internacionales. En este sentido cabe citar los estudios sobre un nuevo régimen de garantías muebles registrables que están realizando organismos isnternacionales como UNCITRAL o UNIDROIT. – Que la norma rei sitae sigue respetándose en el ámbito internacional y en la UE, por lo que en materia inmobiliaria se puede mantener la soberanía, aunque la garantía inmobiliaria pasa necesariamente por la legislación hipotecaria y el Art. 149.1º.8 CE. Así está planteada la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo COM (2001) 168 final de 27 de marzo 2001. – Aunque la prenda y la hipoteca sirvan para garantizar operaciones de comercio no “nacen” de necesidades del comercio, ni tienen otra relación que la de accesoriedad de toda garantía. La hipoteca o la prenda se regulan por normas civiles, pero pueden acompañar a operaciones mercantiles, administrativas o canónicas”50. – Si hacemos un estudio de la jurisprudencia en los años 1973-2001 podremos observar que los problemas no los crean las arras, ni las prendas (hay una única sentencia en el ámbito navarro sobre la prenda de un collar de la AP de P amplona de 28 de octubre de 1991) ni las hipotecas. Los fallos de nuestra antigua AT, de nuestro TSJ y de nuestras Audiencias Provinciales se refieren más bien a las ventas con rerserva de dominio o con pacto de retro. Pero, además nos encontramos con permutas de suelo por vuelo que no regula nuestro FN y que tristemente desaparecieron del RH gracias a la labor inquisidora de un aguerrido grupo de notarios y al fallo de una sentencia de la sala contencioso-administrativa del TS, con situaciones de prehorizontalidad que no acceden al registro, con condiciones resolutorias que por falta de plazo de caducidad duermen el sueño de los justos en los libros registrales hasta que llegue el liberador expediente de cargas y gravámenes, con prohibiciones de disponer administrativas que por falta de previsión legal no llegan al registro o con leasings o lease-backs que plantean problemas al tiempo de la constitución y de la ejecución. En todos estos supuestos hay autonomía de la voluntad e importación de figuras extranjeras en alguno de ellos (leasing), todas ellas sin regulación legal y con posibilidades de actualización del FN a fin de no quedarnos anclados en el ayer para ver cóm otras Comunidades con menos competencias, o las mismas, y con menos tradición jurídica nos van tomando la delantera en lo que es la actualización de nuestro FN. Es evidente que al regular figuras como el arrendamiento con opción de compra no podremos acudir al precedente del Fuero de Estella, pero aunque admitamos “barabarismos” en el FN (ya lo admitimos en la redacción de 1973 co algo tan ajeno a nosotros como la cesión de créditos) y aunque disminuyan las diferencias entre nuestro ordenamiento y los vecinos, hemos de optar en el dilema defensa com subsistencia o modernización como evolución por este último51. 50. URÍA, R. en su “Derecho mercantil”, 26ª ed., Madrid, 1999, p. 920 dice: “No contiene nuestro Código de comercio reglas sobre el contrato de prenda... Pero la omisión legal no es bastante para reputar inadmisible que la prenda pueda tener carácter mercantil. Cada día son más numerosas las operaciones mercantiles que se constituyen con garantía real pignoraticia, y con ello la prenda ha entrado en el campo de la actividad propia de los empresarios o comerciantes. De ahí que, aunque el Código y las leyes mercantiles especiales sólo ofrezcan una visión parcial de este contrato de garantía, sea lícito atribuir carácter mercantil, tanto a las prendas constituidas en garantía de obligaciones mercantiles (aplicación del criterio que sigue para la fianza el Art. 439), como a las que tengan por objeto cosas sometidas a particulares reglas mercantiles, com es la parenda de mercaderías y la de títulos de crédito de todas clases, las cuales se constituyen además, normalmente, para garantizar también el cumplimiento de obligaciones mercantiles”. 51. Sobre esta cuestión V. ROCA TRÍAS: “La modernizatzió del pret civil cátala. Reflexions entorn a la reforma de la compilació”, Revista Jurídica de Cataluña, 3 (1985), pp. 9 y ss.
