Bibliografías. Fiducia y pacto de retro en garantía

526
BIBLIOGRAFÍA
RODRÍGUEZ-ROSADO, Bruno, Fiducia y pacto de retro en garantía, Marcial Pons, «Ediciones Jurídicas y Sociales, SA», Madrid, 1998, 318 pgs.
En el número anterior de esta Revista apareció la recensión del importante libro de
Sergio CÁMARA LAPUENTE La fiducia sucesoria secreta, cuya concepción, como categoría
autónoma, es la de una institución de heredero hecha por vía confidencial; y cuya utilidad a
través de la fiducia continuada abre un campo amplio a la práctica jurídica de servicios
fiduciarios a través de Bancos y otras entidades sociales o económicas, tales como las Fundaciones.
Por un cauce paralelo, de teoría y de práctica jurídica, discurre el trabajo del Doctor
por la Universidad de Navarra y colaborador en los «Comentarios a las leyes del Fuero
Nuevo», de los que EDERSA lleva publicados cinco volúmenes, del joven profesor, digo,
Bruno RODRÍGUEZ-ROSADO. Un trabajo enmarcado en el campo de las obligaciones y contratos, en tanto el de Cámara se situaba en el de las donaciones y sucesiones. Y ambos trabajos con especiales y utilísimas referencias a las Leyes de la Compilación navarra que, en
uno y otro campo, abrió nuevas vías a instituciones prohibidas o, en el mejor de los casos,
silenciadas en el Derecho del Código Civil español.
Contratos de naturaleza tan debatida como la fiducia y la compraventa con pacto de
retro en garantía, y los muchos problemas a que puede dar lugar la transmisión de la propiedad en garantía de una obligación, se abordan -con rigor, método, claridad y mucho
ingenio- en el libro aquí recensionado.
Su utilidad se evidencia también por el detallado análisis que hace el autor de la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias, y
de la Doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado a través de las sentencias y resoluciones respectivas. Se citan y utilizan 381 sentencias del Tribunal Supremo
(desde 1857 a 1997); 6 sentencias de los Tribunales Superiores y Audiencias (desde 1980 a
1996); y 70 resoluciones de la Dirección General (desde 1898 a 1994). Se trata, pues, de un
trabajo fundamentadísimo en un tema polémico y contencioso, desde el Derecho romano
hasta hoy, pasando por las prohibiciones canónicas y el Derecho de las Partidas hasta
desembocar en los cuerpos legales de Derecho común y compilaciones forales españolas.
En los dos primeros capítulos se estudian los orígenes de la fiducia y los pactos
sobrepuestos (el de «lex commissoria» y el de «vendendo»), la evolución posterior del
pacto comisorio, el pacto marciano y el de «retrovendendo», tanto en el Derecho romano
como en el Derecho intermedio, desde la recepción hasta la codificación, con especial referencia al Derecho navarro y su sistema -audaz, innovador, de «números apertus»- de las
garantías reales.
Subraya RODRÍGUEZ-ROSADO cómo resultaría anómalo abordar y discutir si el
pacto de retro en garantía y la fiducia tienen causa para transmitir la propiedad -en realidad ésta es la principal cuestión en el fondo de los problemas debatidos- sin aclarar antes
qué se entiende por causa. O, mejor dicho y personalizando, qué entiende por causa el
autor del trabajo. A esto dedica todo el Capítulo III de su libro, en el que resume bajo el
inevitable título «La Teoría de la causa», lo que tanto, y tan oscuramente en ocasiones,
ocupó a tantos juristas. Nuestro autor hace una breve exposición de las diversas teorías,
especialmente de la causa de la obligación (DOMAT y POTHIER) en su relación con el art.
1274 del Código Civil. Analizando sentencias recientes del Tribunal Supremo acepta el
concepto de causa separado del motivo que indujo a contratar a las partes. Concepto
reductor, ciertamente, pero práctico; pues subrayar que los contratos tendrán causa cuando la tengan las obligaciones que engendran, puede aclarar los requisitos -existente, ver-
BIBLIOGRAFÍA
dadera y lícita- de la causa, así como las diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales
respecto a los motivos como base del negocio causal; a la causa de la atribución y de la
tradición (DÍEZ PICAZO, SANCHO REBULLIDA); a la transmisión abstracta de la propiedad
(DE LA CÁMARA); y a la causa como función económico-social que el contrato realiza y
que lo hace merecedor de protección jurídica (SCIALOJA, BETTI, DE CASTRO). Concepción
ésta última que limitaría la voluntad individual con un nuevo requisito, extraño al sistema
jurídico español.
La descripción de la fiducia y del pacto de retro de garantía -sus caracteres y la distinción entre ambas figuras-, la transmisión de la propiedad en garantía y la cuestión acerca
del «numerus clausus» de derechos reales, ocupan todo el Capítulo IV del libro. RODRÍGUEZ-ROSADO analiza agudamente diversas sentencias y resoluciones sobre todos esos
aspectos tan interesantes en la práctica jurídica. Tal vez sea en este capitulo -el más extenso
del volumen- donde luce el ingenio de su autor, con mayor vigor.
El resumen de estas cuestiones es, con palabras de aquél, que: «La tesis que entiende que las compraventas con fin de garantía o la fiducia no transmiten la titularidad plena,
sino una propiedad formal, requiere que se acepte la libre creación de derechos reales atípicos sin traba alguna para que tales contratos sean admisibles en nuestro ordenamiento. En
cambio, la tesis que yo (el autor) sostengo, al entender que el derecho real transmitido por
estos contratos no es de nueva creación ni atípico, sino el derecho de propiedad tal cual es,
no precisa que se admita la doctrina del “numerus apertus” de derechos reales en Derecho
español; por más que, en mi opinión, sea esta doctrina la que responde a nuestro sistema».
Desde luego, cabe comentarlo aquí, parece responder al de las Leyes del Fuero Nuevo de
Navarra, fundamentadas en la libertad civil y en el respeto a la voluntad que permite, a su
vez, configurar derechos reales de garantía carentes de previsión, incluso en el propio
Fuero Nuevo.
La función crediticia y aseguradora, unida a la adquisición irrevocable de la cosa al
llegar el plazo, relaciona este negocio con la prohibición del pacto comisorio en las
garantías reales, principio general de este tipo de contratos; recogido para la prenda, la
hipoteca y la anticresis en los arts. 1859 y 1884 del Código Civil. Este principio general:
¿Se aplicará, prohibiendo el pacto comisorio, a otras garantías reales atípicas que pudieran
surgir, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 diciembre 1988?. Consecuentemente, ¿asemejará la venta con pacto de retro con finalidad crediticia al préstamo
con prenda o hipoteca?. De la doctrina de la Dirección General de Registros, en resoluciones contemporáneas (5 junio 1991 y 18 octubre 1994), así como de su propio razonamiento, RODRÍGUEZ-ROSADO llega a la conclusión de que el pacto comisorio, prohibido en el
Derecho común y en el foral (con la excepción que luego se indica en el Derecho navarro),
se da cuando existe la posibilidad de que el acreedor pueda optar entre reclamar el crédito o
darse por pagado apropiándose de la garantía, pero nunca cuando no tenga la posibilidad de
optar, sino que se vea forzado a quedarse con la cosa. Es decir, el pacto comisorio únicamente existe en los contratos en los que el acreedor se reserva la facultad de optar (esta es
la clave distintiva) entre reclamar el crédito o apropiarse de la garantía. En base a este razonamiento la Dirección General de los Registros y de Notariado ha sido inflexible a la hora
de denegar la inscripción de la opción en garantía (derecho de opción que el deudor concede al acreedor para que, llegado el vencimiento de la deuda, pueda ejercitarlo sobre un bien
del deudor por un precio que suele ser el dinero entregado en préstamo), por estimar que
infringe la prohibición del pacto comisorio, toda vez que permite al acreedor optar entre
reclamar el crédito o apropiarse de la garantía. En cambio no lo infringe la operación de
garantía conocida como «compraventa suspensiva condicionada al impago de una deuda»,
puesto que al no producirse la devolución del dinero, el comprador adquiere la propiedad
del bien del vendedor, actuando como precio al cantidad que aquél adelantó. No se da
opción alguna y no hay pacto comisorio.
¿Qué pasa con la fiducia desde la perspectiva del pacto comisorio?. La respuesta es
que la fiducia, de suyo, no implica pacto comisorio, pero cabe pactarlo. No lo implica por-
527
528
BIBLIOGRAFÍA
que no hay pacto comisorio si no se concede al acreedor fiduciario la posibilidad, llegado
el vencimiento de la deuda, de quedarse en pago con la garantía. Pero si al contrato de fiducia se añade un acuerdo privado de que si no se paga la deuda en un plazo el acreedor
puede dar por extinguida la relación crediticia y la obligación de retransmitir, quedándose
de modo definitivo con la propiedad del bien entregado, entonces sí que se da una cláusula
comisoria. El Tribunal Supremo suele aplicar en estos casos la regla «utile per inutile non
vitiatur» y ampara la validez de la garantía fiduciaria; pero no de la cláusula comisoria. La
garantía funcionará como si no existiese la cláusula, exactamente igual que los contratos de
fiducia sin pacto comisorio, en los cuales la propiedad se transmite en garantía, pero en los
que el fiduciario adquiere una propiedad permanentemente revocable, de modo que cuando
se produzca el pago, deberá retransmitir la cosa al fiduciante; éste tiene siempre la posibilidad de recuperarla.
La posible aplicación de la Ley Azcárate sobre la usura a los contratos con finalidad
directa o indirecta de crédito, es objeto del Capítulo VI del libro aquí recensionado. Analiza su autor en él, como en casi todos los capítulos anteriores, diversas sentencias del Tribunal Supremo. Puede resumirse señalando cómo la Jurisprudencia acepta que si en un contrato de fiducia «cum creditore» existe usura no es porque la fiducia sea usuraria, sino
porque lo era el préstamo garantizado.
El último capítulo, VII del libro, se dedica a la fiducia y pacto de retro en Derecho
foral, especialmente en el navarro. La regulación de las garantías reales en el Fuero Nuevo,
señala RODRÍGUEZ-ROSADO, puede servir de base y modelo para resolver problemas planteados en otros Derechos españoles, carentes de esta tipificación legal. La fiducia, en los
Derechos nacionales, sólo se halla recogida por el navarro; la compraventa con pacto de
retro cuenta con regulación en el Derecho común del Código Civil y en Cataluña, pero sin
que se haga ninguna referencia al fin específico de obtención de crédito.
La Ley 463 ofrece una lista abierta de garantías reales, cuya ordenación puede y
debe tener un valor ejemplar para los demás ordenamientos españoles. Ya se indicó cómo
el principio de libertad civil y la autonomía de la voluntad fundamentan aquella, rica y
abierta ordenación a la que el Fuero Nuevo, en el Título VII de su Libro III, dedica nada
menos que siete capítulos, con un total de 25 Leyes. La fiducia de garantía, su causa y tipicidad; su inscripción registral y los efectos del contrato, con la única excepción a la prohibición del pacto comisorio (Ley 466) por acuerdo expreso; la compraventa con pacto de
retro con función de garantía, adoptando el legislador (Ley 477) precauciones especiales
para impedir que el vendedor pierda definitivamente la propiedad de la finca. Estas son las
materias a que se ciñe el autor del libro, pues quedan fuera de él otras formas de garantía
típicas, asimismo objeto de otras Leyes del Fuero Nuevo (prenda con desplazamiento;
hipoteca; anticresis; derecho de retención y depósito en garantía; prohibiciones de disponer; y venta con pacto de reserva de dominio). Pero sí se hace referencia a contratos, atípicos en el Derecho navarro, tratados en capítulos anteriores, para orientar sobre su posible
admisión en Navarra, al amparo precisamente del sistema abierto de garantías reales. Así,
por ejemplo, se mencionan: la opción como garantía, la venta con promesa de reventa a
favor del vendedor; y la venta suspensivamente condicionada al impago de un crédito.
Punto clave es si estas figuras atípicas de garantía violan o no la prohibición del pacto
comisorio. El Profesor RODRÍGUEZ-ROSADO, aplicando los criterios seguidos en la parte
general de su meritorio trabajo opina que en Derecho navarro pueden perfectamente admitirse los dos últimos contratos de garantía. No así el primero, la opción de garantía, pues
infringe la prohibición del pacto comisorio. Referida a la prenda en la Ley 469 del Fuero
Nuevo, ha de ser extensible a otros contratos de garantía (con excepción de la fiducia
donde la Ley 466 lo admite expresamente, como quedó ya dicho).
Con una referencia al empenyament (venta a carta de gracia) de las Leyes 326-328
de la Compilación de Cataluña (Ley 28/1991, de 13 diciembre), termina el libro. La finalidad de garantía del contrato se pone en evidencia en la Ley Reguladora, la cual acoge algunas cautelas, establecidas en el Fuero Nuevo de Navarra, a fin de evitar que el comprador
BIBLIOGRAFÍA
se pueda prevaler de su mejor situación económica y quedarse con la finca por el simple
transcurso del plazo pactado.
Unos completos índices -bibliográfico, el de sentencias y resoluciones utilizadas, y
el general del volumen- cierran el volumen. La edición está muy cuidada y el texto, minuciosamente corregido, tiene letra muy clara. Claridad también en la redacción, y -repitomucho ingenio tanto en los análisis doctrinales como en los comentarios a las sentencias y
resoluciones alegadas.
Un libro muy útil. Reforzar, o intentarlo al menos, las formas jurídicas de garantía
sin merma de la seguridad jurídica, puede llevar consigo una apertura del crédito -inmobiliario e, incluso, bancario y mercantil- ha de considerarse como de gran importancia práctica. Análogamente, los Abogados, Registradores de la Propiedad, Notarios, etc., pueden
encontrar en el trabajo de RODRÍGUEZ-ROSADO muchos datos y sugerencias para sus respectivos trabajos profesionales.
Finalmente, al referirse el autor de modo especialísimo al Derecho civil navarro,
pone de manifiesto que las instituciones estudiadas en el libro, configuradas en el Fuero
Nuevo, trajeron sus fuentes primarias de la práctica notarial y se encuentran en numerosos
protocolos de notarios ejercientes en Navarra a lo largo de los siglos.
Javier NAGORE YÁRNOZ
529