Títulos emitidos en serie

TÍTULOS EMITIDOS EN SERIE: VERIFICACIÓN
Y RÉGIMEN DE VOTACIÓN EN LA LEY 24.522
(REFORMADA POR LEY 25.589).
AUTOR: Jorge D. GRISPO
TÍTULOS EMITIDOS EN SERIE: VERIFICACIÓN
Y RÉGIMEN DE VOTACIÓN EN LA LEY 24.522
(REFORMADA POR LEY 25.589).
1. INTRODUCCIÓN
La ley 25.589, sancionada y promulgada el 15 de mayo de 2002, y publicada
en el B.O., el día 16 de mayo de 2002 ha introducido como una de las novedades al régimen falimentario nacional, la incorporación del art. “32 bis”, en
el cual se trata específicamente la insinuación en la masa pasiva concursal de
los créditos por los “fiduciarios y otros sujetos legitimados”. El texto legal,
es el siguiente:
Artículo 32 Bis. (Incorporado por ley 25.589): VERIFICACIÓN POR FIDUCIARIOS Y OTROS SUJETOS LEGITIMADOS. La verificación de
los créditos puede ser solicitada por el fiduciario designado en emisiones
de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos
emitidos en serie; y por aquél a quien se haya investido de la legitimación o
de poder de representación para actuar por una colectividad de acreedores.
La extensión de las atribuciones del fiduciario, del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos o documentos en función de los
cuales haya sido investido de la calidad de fiduciario, legitimado o representante. No se exigirá ratificación ni presentación de otros poderes.
Parte de nuestra doctrina, había señalado en forma crítica respecto de la ley
24.441, que con relación a este tema el legislador ha sido sumamente parco,
y al parecer no ha tenido en cuenta la realidad negocial en la cual la figura
va a estar inserta. Realidad que destaca un importante índice de juicios concursales.
Legislándose sobre una figura nueva y para esa realidad, el tema debió ser
abordado con otro alcance que el de los dos artículos que se le dedican a la
cuestión, no tanto por el número de artículos sino por la insuficiencia del
tratamiento.
Destaca con razón Truffat que el legislador -ante la existencia de supuestos
de debate sobre la verificación de créditos por trustees designados en caso
de emisión de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables, etc.
(hipótesis muy frecuente en años recientes, pero cuya posibilidad de repetirse se avizora como muy difícil en los venideros); así como los pedidos
de verificación por quienes actúan por una colectividad de acreedores- ha
dedicado un artículo expreso (32 bis) a las particularidades del pedido de
verificación y otro (art. 45 bis) al régimen de voto de tales verificantes.
2. LA LEY DE FIDEICOMISO
La ley 24.441 regula la figura contractual del fideicomiso como género (art. 1,
L.F.), pero específicamente hace referencia al fideicomiso testamentario (art.
3, L.F.) y al fideicomiso financiero (arts. 19 a 24, L.F.). El objeto del contrato
de fideicomiso es amplio (art. 4, L.F.), y los intervinientes en principio son el
fiduciante, el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario (art. 1, L.F.).
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De los sujetos integrantes de la operatoria la ley dedica especial regulación
a la figura del fiduciario; tal es así que el capítulo II lleva por título “El fiduciario”, comprendiendo los arts. 4 a 10, L.F. Allí se regula el contrato (art. 4,
L.F.), quiénes pueden ser fiduciarios (art. 5, L.F.), los derechos, obligaciones
y pautas de actuación (arts. 6, 7 y 8, L.F.), la cesión y el reemplazo (arts. 9 y
10, L.F.). En el capítulo III, donde se regulan los “Efectos del fideicomiso”,
se crea la figura del patrimonio de afectación (arts. 14, 15 y 16, L.F.), un
nuevo dominio de tipo fiduciario (art. 11, L.F.), y los aspectos dominiales y
registrales del nuevo dominio (arts. 12 y 13, L.F.). En esta sección se halla
regulado el alcance de la responsabilidad del patrimonio fideicomitido y su
liquidación, como asimismo derechos y obligaciones del fiduciario (arts. 14
a 18, L.F.). El fideicomiso financiero sería una especie de fideicomiso; está
definido en el art. 19, L.F., sujeto al control el fiduciario de la C.N.V. (art. 19,
L.F.), con una previsión expresa sobre el contenido del contrato remisión del
art. 20 al 4, ambos de la L.F.). Los arts. 21 y 22, L.F., tratan de los certificados
de participación y títulos de deuda que integran el fideicomiso financiero.
La insuficiencia y liquidación del patrimonio del fideicomiso financiero está
regulada en los arts. 23 y 24, L.F. El art. 25, L.F., contempla la extinción del
fideicomiso por tres causales, y cierra el 26, L.F., con disposiciones sobre el
destino final de los bienes.
3. LA VERIFICACIÓN DEL FIDEICOMISO EN LA LEY
DE CONCURSOS Y QUIEBRAS
Hasta la sanción de la ley 25.589, el fideicomiso no contaba en la legislación
falimentaria nacional con ningún tipo de mención y/o referencia directa.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 14 de la ley 24.441, los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del fiduciario y del fiduciante
Destaca Martorell que el art. 15 refuerza la intangibilidad del patrimonio separado (art. 14) previendo una exclusión que no es más que la aplicación de
principios generales. Se dispone que así como los bienes fideicomitidos están
exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores, tampoco podrán
agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a
salvo la acción por fraude (arts. 961 a 972 del Código Civil).
Mal podrían los acreedores del fiduciante agredir bienes que están fuera del
patrimonio de este último y son propiedad del fiduciario. La solución contraria no sólo no sería coherente sino que echaría por tierra las ventajas del instituto, ya que la trasmisión de la propiedad sería simplemente declamativa
En este orden de ideas, debemos señalar que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario.
Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fidupágina 2
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ciante, quedando a salvo la acción por fraude. Los acreedores del beneficiario pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos
y subrogarse en sus derechos, (conf. art. 15, L.F.). Destacan Games y Esparza que si todo un patrimonio de afectación puede ser objeto de un proceso
concursal, con mayor razón una mínima porción de ese patrimonio también
puede estar sujeto a los avatares concursales.
Pareciera que la norma introducida por ley 25.589 (art. 32 bis) tiene como
único objetivo legitimar la verificación de los créditos a favor de los fideicomisos, -en concordancia con el art. 45 bis que regula la forma de votación
de éstos-. En otras palabras se dispone expresamente que se encuentran
capacitados para solicitar la verificación de los créditos el agente fiduciario o
a aquel que se le hubiera investido de la legitimación o de poder de representación para actuar por una colectividad de acreedores.
3.1. EL PORQUÉ DE LA REFORMA
Hasta donde tenemos noticias, hubo un caso en el fuero capitalino en el cual
una importante verificación de crédito de un fideicomiso fue rechazada por
la sindicatura, en su informe del art. 35, con fundamento en la carencia de
legitimación del agente fiduciario, al presentarse parte de los tenedores de
bonos por sí a verificar estos créditos.
Ahora bien, si analizamos el interrogante planteado a la luz del art. 18 de
la L.F., pareciera que el agregado del art. 32 bis, resultaba innecesario: “El
fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como
contra el beneficiario”. No obstante lo cual, resulta necesario ahondar en
esta hipótesis.
Es función del agente fiduciario cobrar los créditos cedidos al fideicomiso
en su origen o generados por la actividad de éste. Del mismo modo, exigirá
el cumplimiento de las obligaciones de hacer. La vía judicial le está abierta
en todos los casos en que debe recurrir a ella pues, como dice el art. 18, “el
fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos tanto contra terceros como
contra el beneficiario. De ello se deduce que el fiduciario está habilitado para
elegir letrado patrocinante y designar apoderados judiciales.
3.1.1. LA ACTUACIÓN DEL AGENTE FIDUCIARIO EN LA INSINUACIÓN OBLIGACIONES NEGOCIABLES.
Las obligaciones negociables constituyen básicamente títulos de crédito y
como tales necesarios para ejercer los derechos contenidos en ellos. Un requisito económico esencial en los títulos valores es la seguridad que tenga
su tenedor de la perfección del derecho contenido en ellos. El concepto de
autonomía fue estructurado por la doctrina para dar fundamento jurídico a
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dos grandes excepciones al derecho común: Primer principio: Nadie puede
trasmitir más derechos que los que tiene sobre un cosa o bien. Excepción:
En el caso de la trasferencia de títulos valores la trasferencia no se halla
sujeta a las excepciones que el creador del título o emisor pudiera tener
contra el transmitente. Segundo principio: El que no tiene derecho alguno
sobre una cosa (non domino), no puede trasferirla. Excepción: en el caso de
la trasferencia de títulos-valores el adquirente de buena fe adquiere a título
autónomo, como si fuese el primer suscriptor del título.
La característica de la circulabilidad del título de crédito, insita en la voluntad
del emisor, consiste en que el desplazamiento del derecho de un sujeto a otro
se realiza por la voluntad originaria del deudor o emisor. Esta circulabilidad
tiene como exigencias la simplificación de las formalidades de trasmisión, la
certeza en la existencia del derecho al tiempo de adquisición y la seguridad
de la realización del derecho mediante la trasmisión posible y viable a un
tercero.
El acceso al crédito, mediante obligaciones negociables o figuras asimilables,
constituyen en épocas de estabilidad y seguridad jurídica -a la fecha circunstancias esquivas para nuestra Nación- una forma de senda a la financiación
de la actividad de las empresas, con miras a la obtención de crédito de corto,
mediano y largo plazo. De esta forma, la sociedad emisora se vincula con el
o los obligacionistas a través del contrato de mutuo, que se gobierna por las
reglas propias establecidas en la Ley 23.576 y sus modificaciones, además de
las normas del Código Civil o de Comercio según corresponda.
Conforme destaca Yomha, el art. 29 de la ley dispone que los títulos representativos de las obligaciones otorgan acción ejecutiva a sus tenedores para
reclamar el capital, actualizaciones e intereses. La expresa disposición legal
permite dotar de fuerza ejecutiva a la acción del obligacionista, condición
de la cual carecían las obligaciones creadas en virtud de la resolución 85/83
de la C.N.V., ya que dicho carácter no puede provenir de la voluntad de las
partes sino de la ley. Además, en el párrafo tercero de la norma citada, se
regula que en caso de concurso o quiebra se deben aplicar las normas de la
Ley 24.522 respecto a debentures.
El obligacionista o tenedor, como cualquier acreedor del deudor concursado o fallido, tiene la carga legal de insinuar su crédito en tiempo y forma
(conf. art. 32 Ley 24.522). Esta presentación debe ser realizada ante el síndico concursal, de conformidad con las estipulaciones contenidas en el ya
mencionado art. 32 del régimen concursal, aplicable tanto para la hipótesis
de concurso preventivo, como para la de quiebra. Cumplidos estos recaudos,
y conforme al párrafo tercero de la norma citada, el pedido de verificación
produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe la prescripción e
impide la caducidad del derecho y de la instancia. Debemos señalar, además
que a los efectos de la representación de los obligacionistas en este tipo de
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proceso universal, el propio art. 29 de la ley de Obligaciones Negociables
estipula: “Cuando no existiere representante de los obligacionistas, será designado en asamblea convocada por el juez, que se regirá por las normas de
la asamblea ordinaria de las sociedades anónimas. En caso de no obtenerse
la mayoría necesaria, la designación será efectuada por el juez”.
El régimen falencial en su artículo 152 prevé el caso de una firma fallida
emisora de debentures o obligaciones negociables las que se encuentren impagas se deberán regir por dos incisos, uno referido al caso de obligaciones
negociables con garantía especial, en el cual la misma ley remite a las disposiciones que regulan los derechos de los acreedores hipotecarios o prendarios
en la quiebra; el otro inciso referido a debentures u obligaciones negociables
con garantía flotante o común, en dicho caso establece que, el fiduciario actuará como liquidador coadyuvante del síndico. El mismo inciso, prevé que
en caso de que los debenturistas u obligacionistas no hubieran designado
representante, una asamblea reunida a tal efecto podrá designarlo a los fines
de esa norma.
Abierto el concurso, operan las protecciones propias de dicho proceso en
beneficio de los acreedores en general y del obligacionista en particular. El
emisor conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del
síndico. No podrá realizar actos a título gratuito o que importen alterar la
situación de los demás acreedores. Deberá requerir autorización judicial para
realizar ciertos actos. Recordemos que la emisora podrá ser separada de la
administración si se dan los supuestos que establece el art. 18 de la L.C. El
régimen legal, establece además, en la hipótesis que en la quiebra hubieran
insinuado acreencias de tenedores de obligaciones, dos pautas de liquidación
de bienes. En este sentido también se debe interpretar la normativa específica de obligaciones negociables en tanto que, a lo que se hace mención es a
la hipótesis de liquidación.
Ilustra Yomha que las obligaciones negociables serán el producto financiero
que los agentes institucionalizados ofrecerán al público. La emisora podrá
recurrir a los agentes bursátiles o a los agentes del mercado abierto de títulos-valores para redistribuir las obligaciones creadas en el recinto bursátil o
fuera de él. Los bancos e instituciones financieras cumplirán similares cometidos poniendo en funcionamiento sus usuales canales de venta. Se abre
aquí una interesante perspectiva de colaboración entre la emisora y estos
prestadores de servicios que la ley llama “agente intermediario” (de bolsa o
del mercado abierto), “institución financiera” (autorizada por la ley 21.526)
o firmas intermediarias en la oferta pública de valores mobiliarios (agentes
de bolsa o del mercado abierto pluripersonales).
El régimen legal de las Obligaciones Negociables, entiende al obligacionista
o acreedor, con suficientes facultades propias para ejercer todos los derechos emanados del acuerdo de préstamo. No obstante, es facultad de los
acreedores obligacionistas a unificar su representación para la defensa colecpágina 5
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tiva de sus intereses. Por otra parte, el artículo 13 de la Ley de Obligaciones
Negociables, dispone la facultad de que la sociedad deudora, emisora de las
obligaciones, acuerde con una entidad financiera o firma intermediaria en la
oferta pública de valores mobiliarios, un convenio por el que éstas tomen a
su cargo la defensa de los derechos e intereses que colectivamente correspondan a los obligacionistas durante la vigencia del empréstito hasta su cancelación total. La propia norma establece que dicho contrato debe regular las
facultades y obligaciones del representante. En la norma citada, se regulan
expresamente todos los aspectos relativos a la designación del representante
(p. ej., contenido del mandato). De esta forma el representante así designado
será el representante legal de los obligacionistas que así lo hubieran acordado. Asumirá la tutela de los derechos e intereses que agrupadamente incumban a los acreedores obligacionistas mientras dure la vigencia del préstamo
De acuerdo al texto legal introducido por la ley 25.589 (art. 32 Bis), la extensión de las atribuciones del fiduciario o del legitimado o del representante
se juzgará conforme a los contratos o documentos en función de los cuales
haya sido investido de la calidad de fiduciario, legitimado o representante.
Sin perjuicio de ello, señalamos que la carga de insinuar el crédito que posea
cada obligacionista, es individual y no colectiva, de modo tal, entendemos
que podrá el agente fiduciario, formular las defensas colectivas de los acreedores, no obstante carecerá de legitimación para verificar el crédito de estos,
a no ser que cuente para tal cometido con expresa manda de sus representados, es decir, con facultades suficientes y expresas a esos efectos.
Por tales motivos, y de conformidad con lo dispuesto en el art. artículo 152
del régimen falencial, el deber del representante de los obligacionistas será
el de defender los derechos que colectivamente correspondan a los mismos,
adviértase que la pauta concursal aludida, en su inciso 2º, instala al fiduciario
en el lugar de liquidador coadyuvante del síndico concursal.
Finalmente señalamos que, a nuestro entender, la Ley de Obligaciones Negociables faculta a la defensa de los intereses colectivos de los obligacionistas, por parte de los intermediarios que intervengan a esos efectos, pero en
modo alguno enerva los derechos individuales de estos, como por ejemplo
el de solicitar la insinuación de su acreencia en la masa pasiva concursal. Nótese que frente a una propuesta de pago puede ser aceptada por unos acreedores y por otros no, o incluso, el deudor -emisor de las obligaciones- puede
ofrecer diferentes propuestas de pago, las cuales serán elegidas a opción
“individual” de los acreedores. Con lo cual, para que la entidad intermediaria
se encuentre facultada a solicitar la verificación del crédito de cada uno de
los obligacionistas debe estar así expresamente acordado por estos últimos
en los contratos respectivos, y en este sentido con el cual debemos entender
la nueva norma legal: Art. 32 bis -versión ley 25.589-.
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4. RÉGIMEN DE VOTACIÓN DE LOS TÍTULOS
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En concordancia con lo dispuesto por el artículo 32 bis, la norma en comentario regula el régimen de votación de los denominados títulos emitidos en
serie, como otro de los agregados al régimen falencial por ley 25.589 (conf.
art. 16), reeditando en cierta medida el derogado art. 53 de la ley 19.551.
En opinión de Truffat este último dispositivo trae a la memoria el art. 53 de
la ley 19.551, con lo cual se estaría subsanando una omisión de la ley 24.522.
extraña paradoja de la ley concursal: cuando las empresas argentinas tenían
acceso irrestricto a los mercados internacionales para colocar sus títulos de
deuda no había norma expresa que regulara la cuestión en caso de concurso.
Hoy, cuando luego del “default” de nuestra economía la posibilidad se ve
muy remota, la ley tiene el cuidado de regular puntillosamente la cuestión.
Cabe apuntar que esto del voto “desdoblado -dado que el fiduciario puede,
en función de lo decidido en la asamblea de bonistas, votar en ambos sentidos y, en ese supuesto, su voto personal se computa dos veces- obstará
a que se pueda categorizar autónomamente al “fideicomiso”, en categoría
integrada únicamente por él, pues -en ese caso- un solo beneficiario que
rechace en asamblea la propuesta sellará la suerte del concurso (dado que en
esta hipotética categoría no se podría obtener jamás mayoría de personas),
salvo el supuesto del art. 52, inc. 2° “b”.
Entendemos que esta norma se encuentra dirigida a aquellos acreedores quirografarios, en su calidad de tenedores de debentures, obligaciones negociables o cualquier otro tipo de títulos emitidos en serie, que deban votar la
propuesta de acuerdo ofrecida por el deudor común. Es decir, el legislador
ha establecido (o si se prefiere, reinstaurado) el trámite necesario para la obtención de las conformidades de este tipo de acreedores.
En opinión de Di Tullio , es cierto que la aplicación de este precepto se reducirá a muy contados supuestos de mega concursos, sin embargo encuentra
alguna razonabilidad en el contexto de una realidad negocial compleja y de
alta sofisticación que requiere de instrumentos legales aptos para contemplar
debidamente situaciones que se están registrando en la práctica y cuya solución no estaba prevista en la legislación concursal.
Entendemos que en atención a la cantidad de prestamistas -es decir, plurilateralidad de acreedores- en razón del carácter colectivo de este tipo de
préstamos, además de la forma en que quedan representados los títulos de
los acreedores -títulos circulatorios-, resulta adecuada la regulación del régimen de votación. En consecuencia, la norma analizada -art. 45 bis- regula el
procedimiento para participar en la votación de la propuesta formulada por
el deudor común, derogando en este sentido, toda norma anterior sobre el
particular.
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4. PROCEDIMIENTO
De acuerdo con el agregado introducido por el art. 16 de la ley 25.589, se
regula un procedimiento único para la formulación del voto de los tenedores
de títulos emitidos en serie, de acuerdo al siguiente esquema legal:
4.1. ASAMBLEA DE ACREEDORES
Conforme a lo dispuesto en el inciso primero de la norma en estudio, se
reunirán en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez según corresponda, los tenedores de títulos emitidos en serie.
Analizando el punto respecto de las obligaciones negociables, señala Yomha
que la asamblea será convocada por el órgano de administración de la emisora. Es decir, en cada caso, el directorio de la sociedad anónima y sociedades asimilables, el consejo de administración de la cooperativa, la comisión
directiva de la asociación civil, el representante de la sucursal, etc.. Si ante
una situación determinada que lo requiera, el órgano de administración no
convoca a la asamblea, la convocatoria podrá ser efectuada por la sindicatura
o consejo de vigilancia de la sociedad anónima cuando estos órganos lo estimen necesario. La disposición es aplicable al órgano de fiscalización privada
de las cooperativas, de las sociedades de economía mixta y de las sociedades
con participación estatal mayoritaria. El representante de los obligacionistas
puede requerir la convocatoria, sea del órgano de fiscalización, como expresamente lo dice el art. 14 de la ley, o del órgano de administración convocante originario. Entendemos que el representante deberá requerir previamente
la convocatoria al órgano de administración y comprobada su inacción se
dirigirá en defecto al de vigilancia. Si las condiciones de emisión lo establecen, el representante puede convocar a la asamblea. Los obligacionistas, en
un número no menor al que represente por lo menos un 5% del monto de la
emisión, podrán seguir el mismo íter que el que mencionamos en el caso del
representante. Petición al órgano de administración, y en caso de inacción de
éste, requerimiento al órgano de fiscalización. No vemos obstáculo a que las
condiciones de emisión prevean un número mínimo menor al indicado por
la ley para requerir la convocatoria.
Entendemos que la facultad del magistrado para convocar esta asamblea lo
es en defecto de la obligación del agente fiduciario, con lo cual la convocatoria hecha por el juez supone ausencia, impedimento o negativa del fiduciario,
quien tiene la prioridad para hacer la convocatoria. Estimamos que cualquier
debenturista o el representante legal de la sociedad están facultados para
peticionar al tribunal que ordene la convocatoria.
¿En qué momento debe ser convocada la asamblea de tenedores de títulos
emitidos en serie? Si bien la norma legal analizada no establece el momento
en que la asamblea debe ser convocada entendemos que la misma deberá
llevarse a cabo después de la presentación de la propuesta en el expediente
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y con antelación a la fecha de finalización del período de exclusividad, dado
que el objetivo básico de esta nueva regla legal, es precisamente el tratamiento de la propuesta a fin de prestar conformidad, o no, con la misma. En este
orden de ideas, y comentando el derogado art. 52 de la ley 19.551, se sostuvo
que es obvio que la convocación deberá hacerse necesariamente después de
presentada la propuesta de acuerdo; su conocimiento es indispensable para
adoptar la decisión respecto del sentido del voto.
4.2. PARTICIPACIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA ASAMBLEA
La participación de los acreedores en la Asamblea, se encuentra regulada por
el inc. 2° del art. 45 bis, en el cual se dispone que los titulares de títulos en
serie que participen de la misma, expresarán su rechazo o su conformidad a
la propuesta de acuerdo preventivo que corresponda.
En el supuesto de que éstos presten su conformidad, además deberán indicar su hubiera propuestas alternativas, a cual de ellas adhieren.
Los sujetos que se encuentran habilitados para participar de esta asamblea
son los acreedores titulares de los títulos emitidos en serie, sus cesionarios,
sus representantes legales o apoderados con facultades suficientes para el
acto en cuestión.
4.3. CÓMPUTO DE LAS CONFORMIDADES.
El inciso tercero del art. 45 bis, dispone que la conformidad se computará tomando en cuenta el capital que representen todos los votos afirmativos -en el sentido de aceptar la propuesta ofrecida-, y tendrán valor
de un solo voto: Es decir, si en una asamblea 60 acreedores votan aceptando la propuesta, y en conjunto suman créditos por $ 1.500.000, a los
efectos del cómputo de las mayorías necesarias para obtener el acuerdo, se computará de la siguiente forma: 1 acreedor por $ 1.500.000.
Si en esa misma asamblea votaron 15 acreedores en contra se computarán
dichos votos negativos como “1 acreedor”, a los efectos del cómputo general establecido por el art. 45 de la ley 24.522.
Son de aplicación las causales de exclusión dispuestas por el art. 45, tercer
párrafo, a cuyo comentario nos remitimos.
¿Qué sucede con las abstenciones? La norma legal no ha previsto el tema
de las abstenciones, no obstante lo cual pensamos que éstas no deberán ser
tenidas en cuenta al momento de la votación.
4.4. EXTERIORIZACIÓN DEL VOTO
Dispone el inciso cuarto del art. 45 bis que la conformidad, en el sentido
expresado al comentar el punto 2.3., será exteriorizada por el fiduciario o por
quien haya designado la asamblea, sirviendo el acta confeccionada en dicha
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oportunidad como instrumento suficiente a todos los efectos.
Para la confección del acta estimamos oportuno que se tomen todos los recaudos del caso, como por ejemplo, la debida individualización de todos los
participantes y en que carácter participan, a los efectos de posibilitar en caso
de corresponder, las acciones previstas en los arts. 49 y ss. del ordenamiento
falencial.
Las demás instrucciones que eventualmente puedan darse, no requieren ser
incluidas en el título habilitante; son ajenas frente a los restantes acreedores.
Cuando la ley alude al “testimonio del acta de asamblea”, sobreentiende que
deben constar en él de manera obligatoria las dos circunstancias que acabamos de mencionar; ello no obsta a que -optativamente- se incluyan otras.
4.5. AUSENCIA DE LA ASAMBLEA
El inciso quinto de la norma en estudio dispone que podrá prescindirse de
la asamblea cuando el fideicomiso o las normas aplicables a él prevean otro
método de obtención de aceptaciones de los titulares de créditos que el juez
estime suficiente.
Sobre el particular debemos destacar la necesidad de que las normas aplicables al mismo sean compatibles con el procedimiento concursal, por ejemplo
en punto a la correcta individualización de los participantes de la asamblea.
4.6. DESDOBLAMIENTO DEL VOTO
El inciso sexto del art. 45 bis dispone que, en los casos en que sea el fiduciario
quien haya resultado verificado o declarado admisible como titular de los créditos, de conformidad a lo previsto en el art. 32 bis, podrá desdoblar su voto:
se computará como aceptación por el capital de los beneficiarios que hayan
expresado su conformidad con la propuesta de acuerdo al método previsto en
el fideicomiso o en la ley que le resulte aplicable; y como rechazo por el resto.
Se computará en la mayoría de personas como una aceptación y una negativa.
Sin dejar de destacar la mala redacción de la norma en estudio, señalamos
que resultan aplicables en la especie lo ya dicho respecto al cómputo de las
mayorías (punto 2.3 del presente comentario).
4.7. REMISIÓN
También con mala técnica legislativa, se dispone que, en el caso de legitimados o representantes colectivos verificados o declarados admisibles en los
términos del artículo 32 bis, en el régimen de votos se aplicará el inciso 6.
4.8. FACULTADES DEL JUEZ
En todos los casos el juez podrá disponer las medidas pertinentes para asegurar la participación de los acreedores y la regularidad de la obtención de
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las conformidades o rechazos. Estas medidas son, entre otras la citación por
cédula de todos los acreedores, la publicación edictal de la audiencia a los
efectos de hacer saber día lugar y hora, y cualquier otra medida que el juez
estime pertinente a estos efectos.
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