El Derecho de la Competencia y las Asociaciones Empresariales

NOVIEMBRE
El Derecho de la
Competencia y las
Asociaciones Empresariales
Índice
El Derecho de la Competencia y las Asociaciones Empresariales
El creciente interés que las autoridades de defensa de la competencia en general, y la nueva Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia (en adelante, la "CNMC") en particular, muestran por las asociaciones
empresariales, incrementa la importancia de que tanto éstas como sus asociados conozcan y valoren
adecuadamente las implicaciones que sus actividades pueden tener desde la perspectiva del Derecho de la
competencia (el "DºC").
El DºC -tanto comunitario como español- regula distintas prácticas que tienen una incidencia directa en las
actividades desarrolladas por este tipo de asociaciones, y su desconocimiento puede generar graves riesgos, e
importantes consecuencias negativas, tanto para éstas como para sus miembros. En este sentido, debe
destacarse que los miembros de las asociaciones pueden ser considerados responsables directos de las
sanciones impuestas a "su" asociación por la comisión de infracciones de DºC. Sanciones, por cierto, cuya cuantía
media se ha multiplicado exponencialmente en los últimos tiempos, tanto por la mayor severidad general en la
aplicación del DºC por las autoridades españolas de competencia, como por las fórmulas de cálculo de las multas
en su reciente práctica decisoria.
Factores de riesgo en Derecho de la competencia
2
Metodología para el cálculo de sanciones
5
Actividades de las asociaciones sectoriales
8
Protección a través de programas de cumplimiento
12
2
FACTORES DE RIESGO DESDE LA PERSPECTIVA
DEL DºC
La normativa de competencia ha sufrido recientemente
modificaciones y desarrollos que resultan de particular
importancia para las asociaciones empresariales y sus
miembros, entre las que destacan:
• Autoevaluación: desde la entrada en vigor de la
vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia (la "LDC 07"), las asociaciones
empresariales y sus miembros deben evaluar por sí
mismas las implicaciones que sus prácticas puedan
tener desde la perspectiva del DºC.
Con el fin de proporcionar unas directrices prácticas
a las asociaciones empresariales, la extinta
Comisión Nacional de la Competencia (la "CNC")
publicó en diciembre de 2009 su "Guía para las
1
Asociaciones Empresariales" (la "Guía") en la que,
desde un enfoque práctico, se pretende explicar los
riesgos que entrañan ciertas conductas de las
asociaciones que pueden representar prácticas
anticompetitivas, y son por tanto susceptibles de ser
2
(severamente) sancionadas .
Debe destacarse en que cuando los miembros de
una asociación empresarial alcanzan un acuerdo
anticompetitivo durante una reunión de la misma,
ésta puede ser sancionada simplemente por haber
servido de "foro" para la comisión de la infracción.
• Cooperación reforzada: las autoridades nacionales
de defensa de la competencia de los Estados
miembros de la Unión Europea (la "UE"), incluida la
española CNMC, cooperan activamente entre ellas
en sus investigaciones en el marco de la Red
Europea
de
Competencia
("REC").
Esta
cooperación, reforzada en los últimos años, en
especial mediante la puntual puesta en común de
información sobre las investigaciones iniciadas por
cualquiera de las autoridades participantes en la
REC, se proyecta asimismo fuera de la UE, en
especial con las autoridades de competencia
norteamericanas. Resulta así cada vez más común
que se inicien investigaciones de forma coordinada
a ambos lados del Atlántico.
1
Accesible en: http://www.cnmc.es/eses/promoci%C3%B3n/gu%C3%ADasyrecomendaciones.aspx.
2
La descripción de las conductas de riesgo realizadas por las
asociaciones empresariales que se contiene en esta Nota ha tenido
muy presentes las apreciaciones contenidas en la Guía, pues
representa la percepción que las autoridades de competencia tienen
sobre las actividades de las asociaciones y sus miembros.
• Conductas perseguidas: las Directrices sobre la
aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos
de cooperación horizontal, elaboradas por la
Comisión Europea (la "Comisión"), que entraron en
vigor el 1 de enero de 2011, exponen las pautas
generales a aplicar en la evaluación de los
intercambios de información entre empresas.
Estas pautas deben ser tenidas especialmente en
cuenta por las asociaciones empresariales al
organizar reuniones entre sus miembros; y en
especial:
a) El intercambio de datos estratégicos entre los
competidores se considera per se una práctica
concertada restrictiva de la competencia, pues
reduce la independencia de los competidores
en el mercado y disminuye los incentivos de
éstos para competir. Este tipo de intercambios
puede producirse, de forma indirecta, a través
de una asociación empresarial.
b) La simple asistencia a una reunión con
competidores en la que se revelen sus planes
de precios, incluso aunque no haya un acuerdo
explícito de coordinar los mismos, puede dar
lugar a una infracción muy grave del DºC.
c) Los anuncios públicos de actuaciones futuras –
relacionadas con precios u otras condiciones
comerciales-, realizados en paralelo y
coordinados (como podría ser el caso de varias
asociaciones que forman parte de una
federación y publican notas de prensa) puede
llegar a ser considerado como una estrategia
dirigida a alcanzar un entendimiento común
sobre las condiciones de la coordinación.
• Multas importantes: las autoridades, tanto
españolas como comunitarias, han orientado su
actuación hacia la detección y sanción de los
incumplimientos del DºC considerados como
“especialmente
graves”,
particularmente
horizontales,
es
decir,
realizados
entre
competidores (como es el caso de las infracciones
en las que suelen verse involucradas las
asociaciones sectoriales).
La Comisión puede sancionar a una asociación
empresarial por el incumplimiento del DºC con una
multa de hasta el 10% de la facturación total
generada por la asociación en el año precedente. Si
el incumplimiento está unido a las actividades de
sus miembros, esta cantidad puede incrementarse,
llegando a un máximo del 10% de la facturación
mundial total de aquellos miembros que operen en
el mercado relevante. Las autoridades nacionales
de competencia pueden igualmente imponer multas
3
por infracciones de DºC tanto europeo, como
nacional.
ciertas condiciones- a los documentos relativos a las
solicitudes de clemencia presentadas en el contexto
4
de investigaciones sobre cárteles .
La cuantía de las multas efectivamente impuestas
por las autoridades de competencia –comunitarias y
nacionales-, ha aumentado exponencialmente en
los últimos años.
A nivel nacional, la LDC 07 incluyó modificaciones
tendentes
a
facilitar
la
interposición
de
reclamaciones de responsabilidad civil (tanto
contractual como extracontractual) por terceros
perjudicados por prácticas restrictivas de la
competencia, que han motivado que el número de
demandas interpuestas -e importancia de las
indemnizaciones
reclamadashaya
crecido
5
sostenidamente en los últimos años . Debe
destacarse en este sentido tanto la atribución
directa a los Tribunales de lo Mercantil de la
competencia para valorar demandas de daños en
relación a conductas sobre los que no se hubiera
producido previamente una decisión administrativa
sancionadora (las denominadas acciones "standalone"), como la eliminación del requisito de que la
decisión
sancionadora
de
una
práctica
anticompetitiva por las autoridades de la
competencia hubiera devenido firme (tras las
correspondientes
apelaciones)
para
poder
interponer una reclamación sobre su base en el
orden jurisdiccional civil (en las denominadas
acciones "follow-on").
Las autoridades españolas han reforzado asimismo
su labor sancionadora en relación a prácticas
anticompetitivas
en
que
las
asociaciones
empresariales juegan un papel principal. En
especial, se ha incrementado el número de
expedientes sancionadores incoados en los que
están involucradas asociaciones empresariales
tanto de forma directa (al haber participado
activamente en las conductas anticompetitivas)
como indirecta (cuando la asociación ha jugado un
papel instrumental, o de vínculo, entre las empresas
infractoras). Así, el número de expedientes
sancionadores en que participan asociaciones
empresariales ha aumentado considerablemente, de
forma que casi la mitad de los expedientes
recientemente incoados por las autoridades
españolas competencia han incluido a asociaciones
entre las entidades sancionadas (hasta 50 de los 98
expedientes sancionadores de los últimos 3 años).
La cuantía máxima de las multas que puede
imponer la CNMC a las asociaciones dependerá de
la gravedad de la infracción que éstas hubieran
cometido, Así, la multa podrá ser de hasta el 1% de
su facturación cuando se trate de infracciones
consideradas como "leves", de hasta el 5% en
infracciones "graves", y de hasta el 10% en las "muy
graves". Debe destacarse que, a estos efectos, el
volumen de negocios de las asociaciones
empresariales se determinará tomando en
consideración la suma del volumen de negocios de
todos sus miembros (incluidos los que no hubieran
participado en la conducta sancionada).
• Resarcimiento de daños y perjuicios: el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (el "TJUE") y la
Comisión han fomentado el reforzamiento de la
denominada
“aplicación
privada”
del
DºC,
especialmente mediante la reclamación de daños y
perjuicios por parte de entidades que hayan
resultado
perjudicadas
por
actuaciones
anticompetitivas. Debe destacarse que el TJUE ha
confirmado expresamente que el DºC comunitario
exige la posibilidad real de obtener una
compensación civil de daños como remedio a tal
3
infracción , así como la posibilidad de acceder –bajo
De cara al futuro, es importante destacar que el
Parlamento Europeo aprobó el pasado 17 de abril
una Directiva por la que se introducen importantes
novedades que fomentan la interposición de
demandas civiles de daños y perjuicios por
6
infracciones del DºC (la "Directiva") .
La Directiva pretende dar una mayor relevancia a la
aplicación privada del DºC en una UE, en la que
hasta la fecha ha primado la aplicación pública del
mismo. Para ello, pretende armonizar ciertas
disparidades existentes entre los ordenamientos
jurídicos de los distintos Estados miembros (los
4
Véanse las sentencias del TJUE de 14 de junio de 2011, Asunto C360/09 Pfleiderer; y 6 de junio de 2013, Asunto C-536/11 Donau
Chemie.
5
El Tribunal Supremo ha condenado recientemente a Ebro Foods al
pago de indemnizaciones por valor de € 4,1 millones a determinadas
empresas activas en el sector del dulce por daños y perjuicios
ocasionados con motivo del denominado "cártel del azúcar" (STS de
7 de noviembre de 2013 (Rec.. 2472/2011). Anteriormente, en STS
de 8 de julio de 2012 (Rec. 2163/2009) en Alto Tribunal confirmó la
sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que estimaba
procedente la indemnización y condena a la Cooperativa Agrícola
ACOR al pago de más de € 1,1 millón.
6
3
Véase la sentencia del TJUE de 20 de septiembre 2001, Asunto
453/99- Courage v. Crehan.
Accesible en:
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP//NONSGML+AMD+A7-2014-0089+002-002+DOC+PDF+V0//ES
4
"EEMM") mediante la fijación de un estándar
mínimo que facilite la interposición de demandas de
daños y perjuicios en el conjunto de la UE.

Responsabilidad conjunta y solidaria: las
empresas que hayan infringido el DªC serán
conjunta y solidariamente responsables del pago
íntegro de la indemnización. No obstante, se
establecen algunas excepciones que privilegian
la situación de las empresas solicitantes de
clemencia, que únicamente deberá responder
por el daño causado a sus compradores (directos
o indirectos) cuando tal resarcimiento no pueda
obtenerse de las demás empresas infractoras.

"Passing-on": se limita el uso de esta defensa
legal (es decir, la invocación de que el
sobrecoste por la conducta anticompetitiva ha
sido repercutido "aguas-abajo" en el mercado),
pues será el demandado el que deba probar que
efectivamente se ha producido.

Resoluciones nacionales: las resoluciones
administrativas
firmes
dictadas
por
las
autoridades de competencia, tanto nacionales
como de otros EEMM, poseerán ante los
tribunales nacionales al menos prima facie fuerza
probatoria de que se ha producido una infracción
del DºC.

Presunción y cuantificación del daño: se
presumirá iuris tantum que las infracciones
relacionadas con los cárteles ocasionan un
perjuicio. No obstante, la empresa infractora
tendrá derecho a refutar dicha presunción.

Acciones colectivas: se recomienda que los
EEEMM permitan y faciliten procesalmente la
posibilidad de iniciar acciones colectivas de
inclusión por vulneraciones del DºC (por ejemplo,
por parte de asociaciones de consumidores y
usuarios).
Las principales novedades recogidas en la Directiva
son:


Pleno resarcimiento: los EEMM deben
garantizar que las víctimas de infracciones de
DºC obtengan un "pleno resarcimiento" del
perjuicio sufrido, entendiéndose por tal "la
indemnización por el daño emergente y por el
lucro cesante, así como el pago de los
intereses devengados desde el momento en
que se produjese el perjuicio".
Exhibición de medios de prueba: los tribunales
nacionales tendrán la facultad de ordenar al
demandado, o un tercero, la exhibición de
medios de prueba relevantes siempre que
estos se soliciten de manera proporcionada
(para evitar solicitudes genéricas o "fishing
expeditions"). No obstante, se mantiene la
protección de la información contenida en los
expedientes tramitados por las autoridades de
competencia. Para ello, se establece una
clasificación de documentos en tres grupos:




Los que nunca podrán ser exhibidos (la
denominada "Lista negra", entre los que se
encuentran las declaraciones corporativas
realizadas por los solicitantes de
clemencia y las solicitudes de terminación
convencional del expediente);
Los
que
únicamente
podrán
ser
entregados cuando se haya resuelto el
procedimiento (la "Lista gris", entre los que
estarían
las
contestaciones
a
requerimientos de información, los pliegos
de cargos o las solicitudes de terminación
convencional que hayan sido denegadas);
y, finalmente,
El resto de documentos (la "Lista blanca",
que incluye aquéllos no incluidos en las
anteriores).
Ampliación del plazo de prescripción: deberá
establecerse un plazo de prescripción para el
ejercicio de estas acciones de, al menos, cinco
años, lo que implicará un cambio esencial en
España, donde nuestro Código Civil prevé un
plazo de prescripción de un año para acciones
por responsabilidad extracontractual. El plazo
de prescripción se suspenderá mientras se
desarrolle una investigación relacionada con la
conducta generadora del daño reclamado.
Se espera que la Directiva, que entrará en vigor de
7
forma inminente , genere un importante aumento de
las demandas de daños en el futuro.
• Sanciones para personas físicas: en contraste
con el DºC comunitario, que no prevé este tipo de
sanciones, algunas autoridades nacionales de
competencia (como, por ejemplo, la CNMC
española o el Bundeskartelamt alemán) tienen la
potestad de multar a personas físicas por su
participación en conductas anticompetitivas. Las
autoridades españolas de competencia han
sancionado en el pasado a administradores, y
miembros de los equipos de gestión de empresas o
7
La Directiva entrará en vigor tras su publicación en el Boletín Oficial
de la Unión Europea, previsiblemente en las próximas semanas.
5
asociaciones, que han tenido una participación
8
activa en prácticas colusorias .
• El falseamiento de la libre competencia por actos
desleales.
Además, en países como el Reino Unido o Francia,
las personas físicas pueden ser procesadas
penalmente por tener una participación relevante en
actividades colusorias “especialmente graves” como
los cárteles.
Por último, se consideran infracciones leves:
SANCIONES A ASOCIACIONES EMPRESARIALES.
METODOLOGÍA PARA SU CÁLCULO
1. Nuevo régimen sancionador
El régimen sancionador contenido en la anterior Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia
(la "LDC 89") preveía un límite máximo para las
sanciones a asociaciones empresariales de € 901.518.
Este límite se suprimió en 2007 con la entrada en vigor
de la actual LDC 07, estableciéndose para las
asociaciones sectoriales el mismo sistema de cálculo
de sanciones que para las empresas, es decir, de hasta
el 1% de su facturación en infracciones consideradas
como "leves", de hasta el 5% en infracciones "graves" y
de hasta el 10% en las "muy graves".
Debe destacarse a estos efectos que se consideran
como infracciones muy graves (potencialmente
aplicables a las asociaciones empresariales):
• Las conductas colusorias que consistan en cárteles
u otros acuerdos, decisiones o prácticas
concertadas o conscientemente paralelas entre
empresas -actual o potencialmente- competidoras,
así como las recomendaciones colectivas de
asociaciones empresariales; y
• El incumplimiento o contravención de lo establecido
en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado
por las autoridades de competencia.
Por su parte, se consideran como infracciones graves:
• Las conductas colusorias que consistan en
acuerdos, decisiones o prácticas concertadas o
conscientemente paralelas entre empresas, así
como
las
recomendaciones
colectivas
de
asociaciones empresariales, que se realicen entre
empresas que no sean actual o potencialmente
competidoras; y
• No suministrar a la CNMC información cuando se ha
sido requerido para ello, o bien hacerlo de forma
incompleta, incorrecta, engañosa o falsa;
• Negarse a someterse a una inspección domiciliaria
sorpresa por parte de la CNMC; u
• Obstruir, en cualquier forma, una inspección
domiciliaria de la CNMC, incluyendo: (i) no
presentar o hacerlo de forma incompleta, incorrecta
o engañosa, los libros o documentos solicitados en
el curso de la inspección; (ii) no responder, o
hacerlo de forma incompleta, inexacta o engañosa,
a las preguntas formuladas por los inspectores, y/o
(iii) romper los precintos colocados por los
9
inspectores .
Además, la LDC 07 prevé que, cuando el infractor sea
una persona jurídica, se podrá imponer una multa de
hasta € 60.000 a cada uno de sus representantes
legales o a las personas que integran los órganos
directivos que hayan jugado un papel relevante en el
acuerdo o decisión sancionado. Quedarán excluidas de
dicha sanción aquellas personas físicas que, formando
parte de los órganos colegiados de administración, no
hubieran asistido a las reuniones, o hubieran votado en
contra de la decisión sancionada.
Debe destacarse por ultimo que cuando no sea posible
delimitar el volumen de negocios de la entidad a
sancionar, la LDC establece que las multas deberán
imponerse dentro de los siguientes rangos: (i) las
infracciones leves con multa de € 100.000 a 500.000;
(ii) las graves de € 500.001 a 10 millones; y (iii) las muy
graves con multa de más de € 10 millones.
Cabe recordar que el volumen de negocios total de las
asociaciones empresariales se calcula como la suma
del sus miembros en el año previo al de imposición
10
imposición de la multa (incluyendo incluso la de
aquellos miembros que no hubieran participado en la
conducta sancionada).
9
Que se colocan por los inspectores en despachos y/o archivos
cuando la inspección dura más de un día, para evitar el acceso a los
mismos.
10
8
Véanse en este sentido las Resoluciones de la CNC de 24 de
octubre de 2001, Expte. 503/00, Feriantes Huesca; y de 26 de
septiembre de 2012, Expte. S/0335/11, CEOE, esta última anulada
por las sentencias de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de
2013 (Rec. 658/2012) y de 11 de diciembre de 2013 (Rec. 621/2012)
Véase el artículo 63.1 de la LDC 07. Por el contrario, la disposición
análoga en el régimen comunitario (el artículo 23.2 del Reglamento
de Modernización) establece dos requisitos para tomar asimismo en
consideración la facturación de los miembros de la asociación
empresarial, que no se contemplan en la LDC 07: (a) una relación
entre la infracción y la actividad de los miembros y (b) los miembros
cuya facturación se toma en consideración operen en el mercado
afectado por la infracción.
6
2. Práctica decisoria reciente de la CNMC
El principio de irretroactividad de la norma
11
sancionadora desfavorable , de aplicación en el
procedimiento administrativo sancionador español,
implica que cuando una conducta administrativamente
sancionable extiende sus efectos durante el plazo de
vigencia de más de una norma sancionadora, deba
aplicarse aquella que resulte más favorable al
sancionado.
En aplicación de este principio, las autoridades
españolas de competencia han venido considerando
que, cuando una asociación empresarial ha participado
en una conducta anticompetitiva que ha extendido sus
efectos durante la vigencia de la LDC 89 y la más
reciente LDC 07, dicha conducta debe ser sancionada
aplicando la norma que prevé un tratamiento más
favorable al sancionado, es decir, la LDC 89, que
establecía una sanción máxima (para asociaciones
12
empresariales) de algo más de € 900.000 . Dado que
las autoridades han investigado hasta la fecha
esencialmente conductas realizadas por asociaciones
empresariales que extendían sus efectos en el pasado
desde la aplicación de la anterior LDC 89, han venido
aplicando en tales casos la LDC 89 (a la totalidad de la
conducta) y, por tanto, se ha sancionado a las
asociaciones empresariales implicadas con la multa
máxima establecida en dicha norma, es decir, €
13
900.000 (en lugar de la que podría corresponderles
por aplicación de la LDC 07, es decir, hasta el 10% de
la facturación combinada de los miembros de la
asociación empresarial relevante).
No obstante, se ha confirmado recientemente, en el
14
Expediente S/0314/10 Puerto de Valencia , un
(preocupante) cambio en la anterior doctrina. En este
expediente, a pesar de sancionarse conductas que
habían extendido sus efectos durante las LDC 89 y 07,
se han impuesto a las asociaciones implicadas multas
15
muy elevadas , al haberse calculado las mismas en
atención a la facturación conjunta de los miembros de
las mismas.
Si bien se trata de un cambio de interpretación que
habrá de valorarse a futuro, caso de que se confirme
16
en sede contencioso-administrativa , avanza una clara
tendencia hacia una mayor severidad en las sanciones
impuestas a asociaciones sectoriales por infracciones
de DºC. En efecto, si bien hasta la fecha las sanciones
a asociaciones han resultado significativamente
inferiores a las recaídas sobre empresas en los mismos
expedientes (pues por regla general se ha venido
aplicando el límite máximo de € 900.000 fijado en la
LDC 89), todo indica que en el futuro esta diferencia de
trato (más favorable) no se mantendrá.
Así, las asociaciones involucradas en expedientes
sancionadores pueden esperar que las multas que
eventualmente
se
les
impongan
resulten
significativamente más onerosas. Sanciones que –
como veremos a continuación- pueden acabar siendo
efectivamente pagadas por algún/os miembro/s de las
mismas.
3. Levantamiento del velo
El artículo 61 (3) LDC 07 regula el mecanismo de pago
de las multas impuestas a asociaciones empresariales
en términos muy parecidos a como lo hace el
Reglamento 1/2003 de 16 de diciembre de 2002
relativo a la aplicación de las normas sobre
competencia previstas en los artículos 81 y 82 del
Tratado, para las sanciones impuestas por la Comisión.
11
Establecido en el artículo 128 de la Ley 30/1992, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
12
Este planteamiento contrasta con el principio seguido por las
autoridades de competencia respecto de las empresas sancionadas,
a las que se ha venido aplicando la LDC 07 por considerar que ésta
tiene un tratamiento general más favorable que la LDC 89. Los
autores de esta Nota no comparten este planteamiento, pues
consideran que la LDC 89 resulta globalmente más favorable que la
LDC 07 tanto para asociaciones empresariales como para empresas.
Prueba de ello es que desde la entrada en vigor de la LDC 07 la
cuantía media de las multas impuestas por infracciones de
competencia ha aumentado exponencialmente.
13
Véanse, como ejemplos a este respecto las Resoluciones de 20 de
marzo de 2013, Expte. S/0359/11 ATASA; de 6 de octubre de 2011,
Expte. S/0167/09 Productores de uva y vinos finos de Jerez; de 26 de
abril de 2011, Expte. S/0107/08 Plataforma del mejillón; de 20 de
enero de 2011, Expte. S/0196/09 Colegio Notarial de Asturias; de 17
de mayo de 2010, Expte. S/0106/08 Almacenes de Hierro; de 29 de
septiembre de 2009, Expte. S/044/08 Propollo; de 28 de septiembre
de 2009, Expte. S/0055/08 Inprovo; y de 24 de septiembre de 2009,
Expte. 2805/07 Empresas estibadoras.
Se trata de mecanismo "en cascada" en el que, en
previsión de la posible incapacidad de la asociación
para satisfacer el importe de la multa, se prevé que la
CNMC pueda levantar el "velo corporativo" para que
subsidiariamente afronten el pago sus miembros.
El proceso se establece en los siguientes términos:
14
Resolución de 28 de septiembre de 2013, en el Expediente
S/0314/10 Puerto de Valencia.
En concreto, se impusieron las siguientes multas a las asociaciones
sectoriales sancionadas: 13.144.444 Euros a ATEIA-Valencia,
12.692.462 Euros a ELTC, 9.910.829 Euros a TRANSCONVAL,
3.307.783 Euros a ANV y 3.048.395 Euros a TRANSCONT.
16
La decisión de la CNMC en el expediente Puerto de Valencia ha
sido recurrida ante la Audiencia Nacional.
7
a) La asociación empresarial estará obligada a pagar
el importe íntegro de la multa impuesta.
Si fuera insolvente (lo más habitual en la práctica),
la asociación estará obligada a recabar de sus
miembros
las
contribuciones
especiales
necesarias para cubrir el importe de la multa.
No se incluye ninguna previsión sobre cómo habrá
de recabarse el importe de la multa entre sus
miembros, por lo que habrá que acudir a los
estatutos internos.
b) Si la asociación no fuera capaz de recabar
contribuciones suficientes para pagar la multa
dentro del plazo máximo establecido por la
decisión sancionadora, la CNMC podrá exigir el
pago de la misma a cualquiera de los miembros
que forme parte de los órganos de gobierno de la
misma (obligación de naturaleza solidaria).
c) Por último, si no hubiera sido posible recabar la
cuantía total de la multa tras los anteriores pasos,
la CNMC podrá exigir el pago del saldo restante
de la multa a cualquier miembro de la asociación
(de nuevo, la responsabilidad sería solidaria),
siempre y cuando opere en el mercado donde se
hubiera producido la infracción.
La LDC 07 establece un límite a la recaudación de
contribuciones en los puntos b) y c) anteriores, de
forma que la CNMC no podrá exigir el pago de la parte
correspondientede la multa a aquellos miembros que
puedan probar:
i.
no haber aplicado los
infractoras sancionados; y
acuerdos/prácticas
ii.
bien haber ignorado la existencia de las prácticas
infractoras,
o
bien
haberse
distanciado
activamente de las mismas antes de que se
iniciase la investigación del caso.
La responsabilidad financiera de cada una de las
empresas pertenecientes a una asociación empresarial
en el pago de la multa impuesta a ésta, no podrá ser
superior al 10% de su volumen de negocios total.
Debe destacarse que en aquellos casos en los que la
asociación empresarial sea sancionada con una multa
de elevada cuantía –lo que, como hemos visto, parece
que será la pauta general en el futuro- hay un riesgo
cierto y relevante de que dicha sanción sea
efectivamente satisfecha por alguno de los miembros
de la asociación.
En efecto, cuando la multa sea elevada, cabe prever
que la asociación no pueda hacer frente a la misma de
forma directa, por lo que deberá recabar contribuciones
de sus miembros. Teniendo en cuenta el destino de las
contribuciones, es asimismo probable que parte de los
miembros de la asociación (especialmente aquellos con
menor capacidad financiera, o que no han participado
en las conductas sancionadas), rechacen contribuir a
dicho fondo. De no satisfacerse la cuantía total por los
restantes miembros dentro del plazo, la CNMC
reclamaría la totalidad del pago de la cuantía pendiente
a cualquiera de los miembros que participe en los
órganos de Gobierno de la asociación. Por una
cuestión de mera efectividad, es previsible que la
CNMC se dirija contra aquellos miembros con mayor
capacidad financiera, es decir, con mayor tamaño
relativo, o bien que pertenezcan a grupos corporativos
relevantes. En última instancia, y si sigue sin haberse
satisfecho la cuantía total de la sanción, podría dirigirse
contra cualquiera de los restantes miembros que no
puedan probar su no participación, incluso
desconocimiento de la conducta sancionada. Es
previsible que, de nuevo, la CNMC se dirija contra
aquellos miembros con mayor capacidad financiera,
para asegurar el pago íntegro de la multa.
Como puede apreciarse, el mecanismo tiende en la
práctica a "concentrar" (al menos, a priori) las acciones
de cobro de la CNMC en aquellos miembros de las
asociaciones que tengan representantes en los
órganos de dirección de las asociaciones y, de entre
éstos, en aquellos con mayor capacidad financiera.
No es descartable que lo anterior genere un efecto
perverso derivado de la mayor "exposición" de las
empresas participantes en los órganos de dirección por
resultar indirectamente obligadas al pago de la multa
que pudiera eventualmente recibir una asociación, al
desincentivar la participación en dicho órganos,
especialmente en el caso de los miembros de mayor
relevancia de la asociación (precisamente, aquellos de
cuya participación en tareas directivas puede reusltar
más beneficiosa).
Debe tenerse en cuenta que, si bien sería
eventualmente posible "repetir" en sede civil el pago al
resto de miembros de una asociación por parte del
miembro que hubiera satisfecho una multa, tal
procedimiento se plantearía como muy costoso y de
17
resultado muy incierto .
Por último, la previsible dificultad de recaudación de
una asociación empresarial multada puede incluso
17
En efecto, en principio el miembro de la asociación debería repetir
contra cada uno de los restantes miembros de la misma de forma
proporcional a su participación, lo que puede elevar
considerablemente la complejidad del proceso civil en aquellas
asociaciones con un elevado número de miembros.
8
tener otro grave efecto indirecto, pues dificultará
esencialmente
la
interposición
de
recursos
contenciosos-administrativos contra las resoluciones
sancionadoras de las autoridades de competencia. En
efecto, como es sabido, la Audiencia Nacional, ante la
que habrían de interponerse dichos recursos, sólo
acepta la suspensión del pago de las multas recurridas
previa presentación de garantía suficiente que asegure
su efectivo pago futuro. Normalmente, dicha garantía
tiene forma de aval bancario, o de cualquier otro
instrumento de parecida seguridad. Instrumentos todos
ellos de un elevado coste que, además, habrán de
mantenerse activos por el (previsiblemente elevado)
número de años que pueda demorar la firmeza de la
sentencia resultante del recurso contenciosoadministrativo (que podría, posteriormente, ser
asimismo susceptible de recurso de casación ante el
Tribunal Supremo). Pues bien, las mismas dificultades
que se adivinan para recabar contribuciones entre los
miembros de una asociación sancionada, encontrará
sin duda la recaudación dirigida a sufragar los costes
de un aval bancario durante el tiempo que dure la
tramitación del recurso contencioso-administrativo. Esta
dificultad, unida a la perentoriedad de los plazos de
interposición de tales recursos (dos meses desde que
se dicta la resolución administrativa), parece prever en
el futuro serios problemas para las asociaciones
empresariales que hayan sido sancionadas con multas
de elevada cuantía para poder articular efectivamente
su derecho a recurrir las resoluciones sancionadoras
desfavorables.
ACTIVIDADES
DE
EMPRESARIALES
LAS
ASOCIACIONES
¿Qué forma pueden adoptar las conductas
anticompetitivas en el seno de una asociación?
Las asociaciones empresariales pueden ser muy
diferentes en términos de objetivos, tamaño,
actividades, relevancia de la industria representada,
etc. Dependiendo de sus características individuales,
sus actividades pueden plantear distintos problemas
relacionados con el DºC. No obstante, ciertas
problemáticas –que valoramos a continuación- se
producen típicamente en el contexto de asociaciones
empresariales.
Como regla general, tanto el artículo 1.1 de la LDC 07
como el 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea (el "TFUE") prohíben los acuerdos,
decisiones, prácticas concertadas y/o recomendaciones
colectivas, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir o
18
falsear la competencia .
18
EL artículo 1 de la LDC reza: "Se prohíbe todo acuerdo, decisión o
recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente
En relación a las asociaciones empresariales, debe
destacarse que pueden resultar afectadas tanto por
infracciones de competencia realizadas por ellas
mismas, como –en determinadas circunstancias- de
forma indirecta por sus miembros.
1. Conductas anticompetitivas realizadas por la
propia asociación
• Decisiones o recomendaciones colectivas:
Realizar recomendaciones colectivas a sus
miembros representa una de las funciones
esenciales de las asociaciones empresariales. Se
trata de instrumentos clave de comunicación de la
asociación con sus asociados, y su contenido puede
tener carácter vinculante (denominadas decisiones)
o únicamente orientativo (recomendaciones).
No obstante, su capacidad de crear pautas de
homogeneización en el mercado implica que este
tipo de prácticas sean vigiladas de cerca por las
19
autoridades de la competencia , por lo que es
preciso respetar ciertas normas de DºC. Las
recomendaciones se clasifican en “decisiones” o
“prácticas concertadas” en el sentido de los artículos
1.1 LDC 07 y 101.1 TFUE y, por tanto, la prohibición
paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto
de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del
mercado nacional y, en particular, lo que consistan en: a) La fijación
de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio; b) La limitación o el control de la
producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones; c)
El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento; d) La
aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen
a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; e) La
subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que. por su naturaleza o con arreglo a
los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales
contratos. El artículo 101 del TFUE tiene un contenido muy similar, si
bien prohíbe las anteriores conductas cuando éstas "puedan afectar
al comercio entre los Estados miembros". Es por tanto, la capacidad
del acuerdo o práctica de afectar al comercio intracomunitario lo que
determinará si el mismo está sometido al artículo 101 TFUE o a la
LDC.
19
Estas conductas han sido sancionadas en varias resoluciones de
las autoridades españolas de defensa de la competencia. Véanse,
entre otras, las Resoluciones de 4 de junio de 2009, Expte, 2779/07,
Consejo Regulador de Denominación de Origen Vinos de Jerez y
Manzanilla de Sanlúcar; de 24 de marzo de 2009, Expte. 649/08,
Productos Farmacéuticos Genéricos; de 29 de septiembre de 2009,
Expte. S/0044/08, PROPOLLO; de 24 de septiembre de 2009, Expte.
S/0046/08, Pan de Asturias; de 14 de octubre de 2009, Expte,
S/0053/08, FIAB y Asociados y CEOPAN; de 28 de septiembre de
2009, Expte. S/0055/08, INPROVO; de 27 de mayo de 2009, Expte.
S/0064/08, Veterinarios Especialistas Équidos; de 17 de mayo de
2010, Expte. S/0106/08, Almacenes Hierro; de 7 de noviembre de
2012, Expte. S/0289/12, Industria Cárnica; de 20 de marzo de 2013,
Expte. S/0359/11 ATASA, o de 10 de septiembre de 2013, Expte.
S/0413/12, Asociación Empresarial de Peritaje y Valoraciones
Judiciales.
9
de constituir cárteles o realizar otras conductas
anticompetitivas
no
puede
ser
sorteada
recomendando o adoptando decisiones colectivas
sobre comportamientos que resultarían ilícitos si
hubieran sido directamente acordadas por sus
miembros.
individuales. Que sea éste el caso, dependerá de
una serie de factores, entre los que destacan:
Por ello, tanto las asociaciones empresariales como
sus cargos directivos deben ser conscientes de que
las recomendaciones colectivas de actuación
pueden resultar contrarias al DºC cuando son aptas
para unificar el comportamiento de sus asociados y
de terceros, alterando así el juego de la libre
competencia. Debe tenerse igualmente presente
que, tal y como se ha expuesto más arriba, la
adopción de decisiones o recomendaciones
colectivas
puede
conllevar
asimismo
20
responsabilidades personales .
20
Véase a título ilustrativo la Resolución del Consejo de la CNC de
30 de mayo de 2012, Expte. S/0273/10, Asociación Nacional de
Informadores Gráficos de Prensa, en la que se consideró acreditada
la existencia de una recomendación colectiva elaborada y difundida
por parte de la Asociación Nacional de Informadores Gráficos de
Prensa y Televisión y de la Unió de Professionals de la Imatge i la
Fotografia de Sindicat de la Imatge Catalunya en relación con la
aplicación en todo el territorio nacional de un índice tarifario de
precios mínimos y otras condiciones comerciales de contratación por
los informadores gráficos en la prestación de sus servicios
profesionales.
¿Qué nivel de detalle tiene la información?

¿Se trata de información sensible? ¿Es una
información agregada o presenta datos de
forma individualizada?

Qué frecuencia
información?

¿Se trata de información actualizada?

¿Qué nivel de concentración tiene el mercado
relevante? ¿Cuántos tipos de productos están
afectados?

¿El acceso a la información intercambiada es
limitado para terceros?
tiene
el
intercambio
de
Como regla general, cuanto mayor número de estos
criterios se cumplan, más problemático puede
resultar el intercambio de información, pues
resultará más probable la identificación (entre los
datos intercambiados) de empresas individuales,
transacciones
específicas,
proveedores
o
compradores, y mayor será la probabilidad de que el
21
intercambio resulte contrario al DºC .
• Intercambios de información:
Los intercambios más comunes en el ámbito
asociativo incluyen, entre otros, la elaboración de
bases de datos e informes, la recopilación de
información estadística, los estudios de mercado,
las propuestas de opiniones e intercambio de
experiencias, el asesoramiento sobre la situación
económica general en la industria y/o la fijación de
parámetros o criterios de evaluación. Los
intercambios de información conducen a una mayor
transparencia en el mercado, lo que reduce la
incertidumbre
respecto
al
comportamiento
competitivo de las compañías competidoras. No
obstante, el aumento de transparencia puede
asimismo incrementar la competencia (por ejemplo,
mediante la mejora en los productos y/o precios
más bajos). No existe, por tanto, una regla general
que prohíba el intercambio de información entre
competidores pues, por ejemplo, el intercambio de
información agregada con fines puramente
estadísticos está habitualmente permitido. No
obstante, los intercambios de información pueden
resultar problemáticos desde la perspectiva del DºC
si el nivel de transparencia alcanzado permite la
identificación
de
información
confidencial
competitiva relativa a empresas o transacciones

• Intercambio de experiencias y opiniones:
El intercambio informal y genérico de experiencias
no debería resultar preocupante desde la
perspectiva de competencia, en la medida en que
sea usado por el empresario individual para
determinar de forma independiente su futuro
comportamiento en el mercado. No obstante, si
resulta en una coordinación de las conductas
competitivas en el mercado de sus miembros (por
ej. con la aplicación de precios idénticos), ésta
puede plantear una serie de problemas desde el
punto de vista del DºC.
21
En la Resolución de 2 de febrero de 2011, Expte S/0155/09
STANPA, se consideró que la asociación servía como instrumento
para el intercambio de tarifas (y otra información comercialmente
sensible) entre sus miembros. En la Resolución de 10 de noviembre
de 2009, Expte. S/0094/08 Asociación Menorquina de alquiler de
coches sin conductor, los miembros de la asociación proporcionaron
información a la misma sobre los precios medios del alquiler distintos
coches con el fin de crear un central de reservas común en Menorca.
En la Resolución de 17 de mayo de 2010, Expte. S/0106/08
Almacenes Hierro, la Unión de Almacenista de Hierro de España
recopiló información sobre los costes de sus asociados, que eran
eran difundidos y revisados y actualizados periódicamente. En la
Resolución de 18 de septiembre de 2007, Expte. 617/07 Cajas
Vascas y Navarra, se consideró como una práctica restrictiva el
intercambio de información estratégica entre las distintas cajas en
relación a las comisión aplicables, campañas publicitarias y otros
productos bancarios.
10
En general, deben
orientaciones:
respetarse
las
23
siguientes
información) . Por tanto, como regla general, todos
los comentarios y sugerencias que tengan como
intención, o puedan resultar -a pesar de la falta de
intención- en una restricción de la competencia si
fueran acordados y/o implementados, deben ser
evitados.
a) La información sensible (especialmente la
relativa a precios, componentes de los precios
o condiciones comerciales individuales) no
debe nunca ser intercambiada.
b) La información general legal y económica (por
ejemplo, opiniones y experiencias respecto a
leyes, facturas, decisiones judiciales o de las
autoridades) puede ser compartida.
• Boicots:
Las asociaciones empresariales informan a menudo
a sus miembros sobre circunstancias de particular
relevancia para la industria. Si bien se trata de una
importante función de la asociación, puede afectar
asimismo al modo en que se toman las decisiones
en el sector. Las declaraciones hechas por las
asociaciones
comerciales
relacionadas,
por
ejemplo, con la calidad de los productos/servicios
de determinados suministradores pueden provocar
que los socios dejen de contratar con ellos.
c) Las discusiones sobre los resultados de
estadísticas conjuntas / estudios de mercado
pueden ser asimismo aceptables, siempre y
cuando no se intercambie información sensible,
y que los miembros se abstengan de redactar
conclusiones
conjuntas
sobre
su
comportamiento futuro de mercado.
A los efectos del DºC es a menudo irrelevante si la
recomendación ha sido seguida o no en la práctica.
Sin embargo, no todas las comunicaciones
realizadas por una asociación empresarial a sus
socios recomendando no relacionarse con otras
compañías resultan necesariamente en una
infracción del DºC. Existe una (sutil) diferencia entre
el (permitido) ejercicio de defensa de los intereses
de la asociación y el (prohibido) llamamiento a un
boicot colectivo. Para organizar una defensa
adecuada, la asociación habrá de ser capaz de
demostrar que existen razones objetivas y legítimas
para organizar el boicot. En España, por ejemplo, la
extinta CNC sancionó en su día a varias
asociaciones de farmacéuticos por la elaboración y
difusión de diversas circulares mediante las que se
orquestó un boicot contra un laboratorio
farmacéutico que vendía a precios inferiores a los
de referencia (véase, en este sentido, la Resolución
de 24 de marzo de 2009, Expte. 649/08, Productos
24
Farmacéuticos Genéricos) .
• Comentarios espontáneos:
Las reuniones de las asociaciones empresariales
pueden generar discusiones "en caliente", que
pueden llevar a sugerencias espontáneas como
propuestas de unificar una determinada conducta en
el mercado. Estos comentarios espontáneos son, a
menudo, realizados a la ligera y sin pretender dar
lugar a un comportamiento anticompetitivo. No
obstante, tales propuestas pueden tomar cuerpo
inintencionadamente, y ser discutidas entre sus
miembros o incluso (tácitamente) ser aceptadas, y
finalmente implementadas. El problema radica en
que ni la persona que realizó el primer comentario
espontáneo, ni el resto de participantes en la
reunión, pueden prever su futuro desarrollo. La
práctica de las autoridades de competencia es muy
estricta al respecto: si se puede demostrar que las
partes se han puesto de acuerdo sobre una
conducta ilícita, será suficiente para establecer una
infracción e imponer una multa. No es ni tan siquiera
necesario demostrar que el acuerdo haya sido
efectivamente ejecutado; ni tampoco que se haya
producido un determinado número de intercambios:
la existencia a una única reunión en la que una
empresa revela sus planes de precios a sus
competidores puede considerarse en sí misma
22
anticompetitiva . Incluso, se presume que la
información estratégica desvelada ha sido aceptada
por los miembros de la asociación, sin necesidad de
una aceptación expresa (a menos que se neutralice
dicha presunción con una conducta clara en el
sentido de que no se desea recibir dicha
• Normas de pertenencia:
La pertenencia a una asociación sectorial puede
resultar esencial para que una empresa pueda
competir en un mercado específico. Las normas de
pertenencia que restringen injustificadamente el
acceso a una asociación pueden, por tanto, situar a
los no-miembros en una situación de desventaja. El
acceso a las asociaciones debe ser garantizado en
23
24
22
Asunto C-8/08, T-Mobile Netherlands, considerando 59.
Asunto C-199/92 P, Hüls, considerando 162.
Véanse, igualmente, las Resoluciones de 19 de diciembre de 2001,
Expte 506/00 Transporte Mercancía Vizcaya; de 28 de diciembre de
2006, Expte. 608/06, Asturvivienda; y de 1 de abril de 2008, Expte.
623/07, Transportes Barcelona.
11
términos no discriminatorios, y su acceso basarse
en criterios objetivos y razonables. En particular, las
asociaciones empresariales no deben rechazar la
admisión en su seno de una empresa aspirante,
salvo que tal rechazo esté objetivamente
25
justificado . La expulsión injustificada de un socio
de una asociación puede, por las mismas razones,
representar un problema desde la perspectiva del
DºC. Del mismo modo, aquellas normas de
pertenencia que imponen restricciones no
motivadas a los miembros (por ej. la prohibición de
pertenencia a una asociación alternativa, o las
restricciones a la salida de la misma) pueden
plantear asimismo problemas bajo el DºC.
• Planes medioambientales sectoriales:
Los planes industriales sectoriales son objetivos
estratégicos acordados por una pluralidad de
empresas pertenecientes a un sector específico. Su
objetivo
es
establecer
obligaciones
de
comportamiento dirigidas a alcanzar objetivos
políticos de carácter estratégico, normalmente de
naturaleza medioambiental. Ejemplos de planes
sectoriales serían: (i) un acuerdo entre los
fabricantes europeos de lavadoras para abandonar
la producción e importación de ciertos modelos de
lavadoras con el fin de reducir el consumo
energético; (ii) un acuerdo entre asociaciones
industriales españolas relacionado con el acceso a
la red eléctrica; o (iii) un acuerdo en el sector
automovilístico español sobre reciclado de coches
usados.
Las asociaciones empresariales pueden adoptar un
rol de liderazgo activo en las negociaciones entre
las empresas involucradas, así como en la
implementación de dichos proyectos, puesto que
por regla general los objetivos estratégicos sólo
pueden alcanzarse si la totalidad de un sector
industrial participa. Existe un riesgo de que este
comportamiento se configure como un cartel si, en
contraste con el simple seguimiento de una política
industrial, las empresas restringen voluntariamente
su libertad de comportamiento económico. No
obstante, dichos esquemas a menudo contribuyen
significativamente al progreso económico y
tecnológico, y benefician a los consumidores. Por
tanto, siempre que se den ciertas condiciones
básicas (en particular, que dichas restricciones sean
proporcionadas a su objetivo), los planes
industriales no crearán problemas desde el punto de
vista de competencia.
2. Conductas anticompetitivas realizadas por la
propia asociación
Una asociación empresarial puede ser considerada
indirectamente responsable de una conducta realizada
por sus miembros, cuando su papel ha resultado
instrumental a la infracción, por ejemplo, en el supuesto
de que el acuerdo colusorio se alcanzara en el contexto
de una reunión de la misma.
Existen precedentes recientes de las autoridades
españolas en las que una asociación ha sido
sancionada por haber mantenido una actitud pasiva
26
ante la adopción de acuerdos en su seno .
Debe destacarse además que, si bien las empresas
que participan en un cartel (esto es, la conducta más
grave subsumible en los artículos 101 del TFUE y 1 de
27
la LDC) pueden acogerse al denominado programa
de clemencia, por el cual pueden –a cambio de su
colaboración con las autoridades- obtener una
exención o reducción en el importe de la multa que de
otro modo pudiera corresponderles, las asociaciones
empresariales tienen precluída esta posibilidad.
En efecto, la Comunicación de la CNC de junio de 2013
sobre el Programa de Clemencia establece
expresamente que una asociación empresarial no
puede presentar una solicitud de clemencia en su
propio nombre, ni en el de sus asociados, en relación
con su participación en un cártel.
Esta exclusión limita significativamente la capacidad de
defensa jurídica de una asociación empresarial que
haya participado –directa o indirectamente- en un
cártel.
26
25
Esta fue la conclusión de la decisión de 3 de octubre de 2007 de la
Comisión Europea en el asunto COMP/D1/37860 Morgan
Stanley/Visa International and Visa Europe. En el ámbito nacional, la
Resolución de la CNC de 1 de febrero de 2010, en el Expte.
S/0103/08, Confederación Española de Industriales Feriantes, la
confederación estableció en su Pliego de Normas una cláusula por la
cual la adjudicación de locales en ferias se basaba en la antigüedad
de los asociados, discriminando u obstaculizando la adjudicación a
los feriantes con menor experiencia.
Los acuerdos pueden tener por objeto inter alia el reparto de
mercado o de clientes (entre otras, las Resoluciones de 15 de febrero
de 2013, Expte. S/0343/10, Manipulado de papel o de 14 de abril de
2009, Expte. 639/08 Colegio de Farmacéuticos Castilla – La
Mancha), y la coordinación de precios (por ejemplo, Resolución de
30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11, Alquiler de coches).
27
La Disposición Adicional Cuarta de la LDC 07 define el concepto de
cártel como: "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores
cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de
venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la
restricción de las importaciones o las exportaciones".
12
PROTECCIÓN A TRAVÉS DEL CUMPLIMIENTO
Las asociaciones empresariales prestan a sus
miembros un servicio importante e indispensable de
coordinación e interlocución sectorial. A fin de
proporcionar tal servicio, es necesario un determinado
nivel de contacto e intercambio de información entre las
empresas miembros de la asociación. No obstante,
puesto que las empresas asociadas operan típicamente
en el mismo nivel de la cadena de producción, es decir,
son competidores directos, estos intercambios generan
sistemáticamente preocupación en las autoridades de
competencia.
Son numerosos –y su tendencia creciente- los casos en
los que las autoridades de competencia de la UE o
nacionales sancionan conductas colusorias que se han
concertado en el contexto de reuniones de
asociaciones sectoriales. Estas conductas ilegales no
necesariamente son el resultado de un plan elaborado
por los socios para restringir la competencia. De hecho,
puede ocurrir que un debate mantenido durante una
reunión sectorial cambie inesperadamente su
naturaleza porque los asistentes individuales- al calor
del momento y sin una mala intención- hagan
sugerencias tendentes a la alineación de la estrategia
competitiva. Las empresas representadas y la propia
asociación pueden así correr repentinamente el riesgo
de cometer una infracción de DºC. Para prevenir estas
situaciones en la medida de lo posible, las empresas y
sus asociaciones sectoriales han comenzado a
implementar
recientemente
“programas
de
cumplimiento” para los empleados que intervienen en
las actividades de estas últimas.
¿QUÉ
APORTA
CUMPLIMIENTO?
UN
PROGRAMA
mencionados (multas, resarcimiento de daños,
sanciones individuales), debe tenerse en cuenta que el
inicio de una investigación por parte de las autoridades
de competencia tiene otras consecuencias asimismo
perjudiciales, entre las que destacan: (i) la desviación
de recursos de dirección y gestión, así como
materiales, con objeto de hacer frente a las
investigaciones -y eventuales procesos sancionadores-;
(ii) la publicidad perjudicial para la reputación
empresarial, y/o (iii) el incremento del riesgo de ser
objeto de nuevas investigaciones, y (iv) la colocación
de la empresa y/o asociación empresarial implicada
bajo una estrecha vigilancia por parte las autoridades
de la competencia en el futuro.
El PROPÓSITO esencial de los programas de
cumplimiento es el de incrementar la concienciación del
personal respecto a las cuestiones relacionadas con el
DºC, con el fin de:

Limitar el riesgo de infracción de las normas de
competencia (y sus correspondientes sanciones);

Asegurarse
de
que
las
decisiones,
recomendaciones o cualquier otra actividad
realizada por la asociación empresarial se adopten
de tal forma que se minimicen los potenciales
problemas de competencia;

Reducir el riesgo de un uso inadecuado del
lenguaje que pueda llevar a investigaciones por
presuntas prácticas anticompetitivas;

Ayudar a identificar aquellas situaciones en las
que pudiera ser aconsejable entablar acciones
contra algún miembro de la asociación por su
comportamiento anticompetitivo; y

Permitir
una
investigaciones
competencia.
DE
El diseño e implementación de un programa de
cumplimento adecuado representa una herramienta
clave de apoyo para dar a conocer y comprender,
desde un primer momento, la importancia del DºC, y en
particular cómo puede influir éste en las actividades de
una asociación, eliminando así riesgos innecesarios
derivados de su eventual incumplimiento.
Un programa de cumplimiento adaptado a las
particularidades de una asociación empresarial permite
prevenir cualquier situación de riesgo desde el punto de
vista del DºC, facilitando así que la asociación
desarrolle sus actividades dentro de la legalidad y sin
una constante preocupación.
Las consecuencias del incumplimiento del DºC son tan
gravosas (cada vez más) que resulta muy
recomendable asegurar unos protocolos de actuación
adecuados que permitan eliminar o reducir el riesgo de
un expediente sancionador. Además de los factores de
riesgo derivados de la infracción del DºC anteriormente
gestión
adecuada
de
de
las
autoridades
las
de
Las autoridades de competencia otorgan un gran valor
a estos programas preventivos, y animan a las
empresas a que desarrollen y pongan en práctica sus
propios programas de cumplimiento. De hecho, la
Comisión publicó recientemente un folleto –titulado "La
importancia de cumplir. Qué pueden hacer las
compañías para respetar mejor las normas de
28
competencia de la UE" (el "Folleto") - en el que se
reiteraba la importancia que los programas de
cumplimiento en materia de competencia tienen para
empresas y asociaciones sectoriales.
28
Accesible en: http://bookshop.europa.eu/isbin/INTERSHOP.enfinity/WFS/EU-Bookshop-Site/en_GB//EUR/ViewPublication-Start?PublicationKey=KD3211985)
13
En efecto, tal y como pone de manifiesto el Folleto, que
una empresa o asociación sectorial disponga de un
programa de cumplimiento apropiado, y lo haya puesto
efectivamente en práctica, es valorado muy
positivamente por las autoridades de competencia.
Si bien cada programa de cumplimiento debe
adaptarse a las necesidades de cada organización o
asociación, el CONTENIDO de un programa completo
debe incluir los siguientes puntos:
• Concienciación a través de la formación:
Es importante que tanto los empleados que
desarrollan las actividades administrativas de la
asociación, como las personas que componen sus
órganos directivos, conozcan los principios básicos
del DºC, así como las consecuencias de su eventual
incumplimiento.
Las acciones de los empleados y, en especial, las
declaraciones de los Presidentes de las
asociaciones en los medios públicos pueden tener
consecuencias tan graves para la asociación, si no
más, que las derivadas de sus acuerdos o prácticas
anti-competitivas en el seno de la misma. El
programa de cumplimiento busca dar a conocer los
problemas que pueden surgir de las infracciones del
DºC, incidiendo, por ejemplo, en un adecuado
manejo del lenguaje en las comunicaciones internas
o externas, que minimice los posibles riesgos en
este sentido.
• Auditoría legal:
Es recomendable realizar una auditoría legal de las
principales actividades de la asociación, de los
distintos temas debatidos, y la forma en que se
desarrollan las reuniones, así como de la forma de
defender diversos intereses comunes dentro de
ésta, con el fin de identificar las zonas de riesgo y
las posibles soluciones disponibles.
• Gestión de investigaciones domiciliarias:
Las autoridades de competencia, tanto comunitarias
como nacionales, utilizan habitualmente su facultad
de realizar inspecciones sorpresa en las sedes de
empresas sospechosas de haber infringido la
competencia, por lo que resulta aconsejable
disponer de un protocolo de actuación adaptado a
las particularidades de la asociación, en que se
explique cómo reaccionar ante una eventual
inspección domiciliaria de este tipo (o de cualquier
otro
organismo
regulatorio
con
facultades
inspectoras similares).
Durante las inspecciones sorpresa, los inspectores
sólo otorgarán a las empresas un breve periodo de
tiempo
para
obtener
asesoramiento
legal,
transcurrido el cual procederán con la investigación
incluso sin la presencia de sus abogados (internos o
externos). Es, por tanto, fundamental que los
empleados de su empresa que respondan
inicialmente a una inspección sepan exactamente
con carácter previo a quién contactar para conseguir
un asesoramiento legal inmediato, y conozcan (y
cumplan) el protocolo de actuación.
• Formación continua y supervisión:
Las autoridades de competencia enfatizan la
importancia de evaluar internamente la efectividad
práctica de los programas de cumplimiento de las
empresas, así como lo recomendable de realizar de
forma regular auditorías internas sobre el
cumplimiento de los objetivos de dichos programas
de cumplimiento.
En este sentido, el programa de cumplimiento
asegura una formación continua, revisiones
periódicas, simulacros in-situ con el fin de refrescar
los conocimientos adquiridos sobre la materia.
14
Si desea más información sobre cualquier aspecto de
esta nota para clientes, por favor contacte con:
Casto González-Páramo
Socio, Competencia
T +34 91 349 81 58
[email protected]
Alfredo Gómez
Asociado, Competencia
T +34 91 349 82 00
[email protected]
Esta nota ha sido escrita únicamente a modo de guía, y
no debería considerarse como sustitutiva de un
asesoramiento legal específico.
www.hoganlovells.com
Hogan Lovells cuenta con oficinas en:
Alicante
Ámsterdam
Baltimore
Bruselas
Budapest*
Caracas
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Hong Kong
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Johannesburgo
Londres
Los Ángeles
Luxemburgo
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Miami
Milán
Moscú
Munich
Nueva York
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São Paulo
Shanghái
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