Réquiem para el daño directo Por Norberto C. Darcy

Réquiem para el daño directo
Por Norberto C. Darcy 1
El llamado “daño directo” fue incorporado a la ley de defensa del consumidor (LDC) por la Ley
26.361 (publ. B.O. 7/4/2008), como su nuevo artículo 40 bis. Se lo definió como “todo perjuicio o
menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria,
ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la
acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios”. En base a ello, las
autoridades de aplicación de la LDC quedaron habilitadas para determinar un resarcimiento,
acotado y tarifado, obligando al proveedor a abonarle al consumidor afectado, una suma de dinero
de hasta cinco (5) Canastas Básicas para el Hogar (tipo 3) según el INDEC. Se aseguraba la
apelación judicial posterior – vía recurso directo – y se especificaba que el monto del daño directo
aplicado sería deducible de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren
corresponderle al consumidor por acciones eventualmente incoadas en sede judicial.
La finalidad que tuvo en miras el legislador – según se desprende del debate
parlamentario – era la de permitirle a los consumidores obtener alguna forma de reparación básica
de aquellas microafectaciones cotidianas que, habitualmente, dado su escaso monto, nunca se
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llevan a los estrados judiciales.
Desde su aparición el daño directo cosechó no pocas polémicas. Hay quienes lo
catalogaron de “nuevo invento argentino” por tratarse de una figura que no reconoce precedentes
en el derecho comparado. La doctrina especializada coincidió en criticar la defectuosa redacción
de la norma, empero dividió sus opiniones en cuanto a la validez y utilidad del nuevo instituto. Por
un lado, los que cuestionaron su dudosa constitucionalidad - al otorgarles a organismos
dependientes de la Administración facultades que son propias del poder judicial– así como su
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escasa o nula eficacia práctica . De otro lado, los que le dieron favorable acogida, considerándolo
una herramienta de utilidad social, que responde a la manda constitucional de legislación con
procedimientos eficaces para la solución de conflictos (art. 42 CN), en tanto ofrece una vía
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resarcitoria para reparar afectaciones de menor cuantía .
En sus seis años de vida útil, el daño directo transitó un camino sinuoso. Si bien no se
disponen de datos precisos, las autoridades de aplicación parecieran haber sido más bien
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cautelosas en cuanto a su utilización .
La jurisprudencia, por su lado, en algunos casos lo convalidó, aunque, en general, se
orientó a precisar y limitar su contenido y alcance. El primer caso conocido - que ganó las tapas
de los diarios – fue el fallo de la Cámara de Apelaciones de Trelew – Sala B – por el cual se
ratificó una disposición del organismo provincial que obligó a una entidad bancaria a resarcir a una
usuaria que al tratar de retirar dinero de un cajero automático solo obtuvo el ticket de extracción
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pero no el efectivo . No obstante, poco después, la otra Sala del mismo fuero chubutense, limitó el
alcance del daño directo al considerar que éste – más allá de su amplia y vaga definición legal - no
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puede involucrar supuestos de daño moral ni de daños no patrimoniales . La justicia de la Ciudad,
por su lado, ratificó un daño directo aplicado a una prestadora de telefonía móvil por haber
1 Abogado y Procurador (UBA). Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia de la Universidad de Alcalá (España).
Subsecretario de Derechos Políticos y Ciudadanos de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2 Ver la versión taquigráfica de la sesión de la Cámara de Senadores del 19 de diciembre de 2007.
3 PICASSO, Sebastián “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor” en “Reformas a la ley de defensa del
Consumidor”, Vázquez Ferreyra, Roberto (Dir.) Suplemento especial del La Ley, abril 2008, pág. 124; GHERSI, Carlos y WEINGARTEN,
Celia “Visión integral de la nueva ley del consumidor”, en “Reformas a la ley…” ob. Cit pág. 63; BRU, Jorge y STIGLITZ, Gabriel,
“Régimen de la responsabilidad civil por daños al consumidor” en Manual de Derecho del Consumidor, RUSCONI, Dante (Coor),
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 438 y subs.; entre otros.
4 PEREZ BUSTAMANTE, Laura “La reforma a la Ley de defensa del consumidor” en “en “Reformas a la ley…” ob. cit., p. 117 y subs;
FARINA, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, Ed. Astrea, Buenos Aires, Año 2008, p 491; LOWENROSEN, Flavio, “La
sanción de la nueva ley de defensa del consumidor.- Un proyecto que clarifica ciertos aspectos sobre la defensa del usuario y
consumidor” en elDial - AA2CB4; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho Civil Constitucional, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 333
con nota 51, entre otros.
5 La Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor porteña se atribuyó, en 2010, ser la que más resarcimientos por daño
directo aplicó (a razón de 32), según se dice en su Boletín informativo N° 13 – septiembre de 2010 http://www.buenosaires.gob.ar/areas/jef_gabinete/atencion_ciudadana/def_consumidor/bol_electronico/archivos/bole13_pdf.pdf
6 In re “Dirección General de Defensa del Consumidor y Protección de Derechos c/ B. G. Y B. A. S.A. s/ Contencioso Administrativo –
Presunta Infracción Ley 24.240” (Expte. N° 590 - año 2009 venidos en apelación)”, Cam. Apelaciones Trelew, Sala B, febrero 2010.
7 “R. Y., Laura Mónica c/ Advance Speedy de Telefónica de Argentina S.A. y Telefónica de Argentina S.A. s/ Denuncia Ley de Defensa
del Consumidor” – CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) – Sala A - 27/07/2010
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incumplido un acuerdo conciliatorio celebrado en sede administrativa . Más acá en el tiempo, la
Justicia federal nulificó, por mayoría, un daño directo aplicado por la Autoridad Nacional, por
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carencia de fundamentación suficiente y orfandad probatoria . En cuanto a su presunta
inconstitucionalidad, sólo hemos tomado conocimiento del pronunciamiento del Superior Tribunal
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de Formosa que rechazó un planteo interpuesto, en ese sentido, por una entidad bancaria .
Ahora bien, recientemente, el daño directo sumó otra singularidad, la de haber sido
sustituido y reversionado por dos leyes sancionadas en forma sucesiva: la 26.993, en su art. 59,
creadora del sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo y, seguidamente,
por la 26.994 – en el punto 3.3. de su Anexo I - que aprobó el nuevo Código Civil y su unificación
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con el Código Comercial. La nueva versión mantiene su definición general , pero lo modifica
sustancialmente en cuanto a su alcance y aplicación al establecer que:
Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las
indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los
bienes objeto de la relación de consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan
los siguientes requisitos:
a)La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre
particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles
esa facultad es manifiesta;
b)Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;
c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.
La normal actual pretende dejar en claro, al menos, las siguientes cuestiones:
1) El daño directo queda ahora circunscripto al daño emergente, concreto y material, que se
hubiera ocasionado al consumidor en la relación de consumo, excluyendo cualquier tipo
de daño extrapatrimonial
2) Su determinación ya no queda en manos de las autoridades de aplicación de la LDC,
nacional o provinciales, sino en aquellos organismos administrativos – no especificados que reúnan los requisitos de contar con facultades para resolver conflictos, especialidad,
independencia, imparcialidad y control judicial suficiente (basado en el estándar fijado por
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la CSJN en el caso “Ángel Estrada” )
3) Parece claro entonces que la futura Auditoria en las Relaciones de Consumo (creada por
los arts. 22 y subs. Ley 26.993) sería el organismo administrativo - por su características y
conformación- con aptitud para aplicar, de aquí en adelante, el daño directo.
4) No se fija un monto tope, ni una formula tarifada para determinarlo. Sin embargo, si se
coincide en que la Auditoria en las Relaciones de Consumo será el organismo facultado
para su aplicación, se deduce entonces que el monto máximo no podrá superar los 15
salarios, mínimos, vitales y móviles.
5) Por último, no se nos escapa que la norma refiere a “los organismos de aplicación” en
plural, sin precisar alguno en particular. Ello abre la posibilidad de pensar que, por
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ejemplo, los entes reguladores de los servicios públicos (o, en su caso, el ente único de
los servicios públicos de la Ciudad), pudieran, en algunos casos y por vía del principio de
integración normativa (art. 3 LDC), hacer uso de esta nueva versión de daño directo.
8 In re “Telecom Personal S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones” (Expte. RDC 3310/0) Cám.
Ap. Cont. Adm. y Trib. CABA, Sala II, 7-jun-2012
9 “BMW de Argentina y otro c/ DNCI.- Disp.31/13 (Ex S01:261574/10)”, EXPTE N° 21.964/2013, marzo 2014.
10 “BBVA BANCO FRANCES S.A. S/APELACION (LEY PCIAL. N° 1480)”, Expte. Nº 133 - Fº Nº 138 - Año 2011
11 El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria,
ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de
bienes o del prestador de servicios.
12 CSJN, Fallos 328:651.
13 Ver el fallo en pleno de la CNFed. Cont. Adm. "Edesur S.A. c/ Ente Nacional Regulador de la Electricidad - Resolución 361/05 Resolución SE 568/08" (Expte. N° 157.932/02). Causa N° 20.402/08 [13 de julio de 2011]