Documento 554106

PRONUNCIAMIENTO N.° 140-2010/DTN
Entidad:
Seguro Social de Salud – EsSalud
Referencia:
Adjudicación Directa Pública N° 1099C00031 (ADP Nº 032010/ESSALUD/GCL), convocada para la “Adquisición de
material médico”.
1.
ANTECEDENTES
Mediante Carta N° 001-CE-ADP N° 1099C00031-2010 recibida el 23.04.2010, subsanada
mediante Carta N° 1346-GCL-OGA-ESSALUD-2010 el Presidente del Comité Especial a
cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) las observaciones formuladas por el participante
LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C. y UNILENE S.A.C., así como el cuestionamiento
formulado por el participante DENTILAB DEL PERÚ S.R.L., así como el informe técnico
respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo
Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo
58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el
Reglamento.
Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del
Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las
observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas
parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas,
son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las
observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último
manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya
registrado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.
Sobre el particular, de la revisión de los actuados, se aprecia que las denominadas1
Observaciones Nº 1, N° 2, N° 3 Nº 4 y Nº 5, formuladas por el participante
LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C. en estricto constituyen consultas, por cuanto no
versan sobre el incumplimiento de i) las condiciones mínimas a que se refiere el artículo
26º de la Ley, ii) cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u iii) otras
normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. En ese
sentido, este Organismo Supervisor no emitirá pronunciamiento sobre aquellas.
Cabe señalar que la citada empresa, en su escrito de elevación de observaciones precisa que
“se tome en cuenta la observación no acogida al postor UNILENE S.A.C.”, no apreciándose
ninguno de los supuestos habilitantes contemplados en el artículo 58º del Reglamento, por
lo que este Organismo Supervisor tampoco emitirá pronunciamiento al respecto.
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Conforme a la numeración prevista en el escrito de fecha 07.04.2010 presentado por la empresa
LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C.
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De igual modo, se advierte que la empresa DENTILAB DEL PERÚ S.R.L. sólo formuló
una consulta sobre el contenido de las Bases. Asimismo, en su escrito de elevación de Bases
cuestiona un aspecto referido a la Consulta N° 5 presentada por la empresa
LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C., por lo que, no configurándose ninguno de los
supuestos habilitantes contemplados en el artículo 58º del Reglamento, este Organismo
Supervisor no emitirá pronunciamiento al respecto; sin perjuicio de las observaciones de
oficio que se pueda efectuar sobre el contenido de las Bases, de conformidad con el literal
a) del artículo 58º de la Ley.
2.
OBSERVACIONES
Observante:
UNILENE S.A.C.
Observación Nº 1:
Contra los requerimientos técnicos mínimos
El observante cuestiona que las Bases omitan señalar que para todos los fabricantes
nacionales se hará extensiva la aplicación de la bonificación del 20% en salvaguarda de la
igualdad ante la Ley, así como diversos principios que rigen a la contratación estatal, toda
vez que en los últimos procesos convocados por ESSALUD se viene otorgando dicha
bonificación como una situación dispar, cuando el OSCE ha precisado que resulta prohibida
su otorgamiento.
Asimismo, solicita que se oficie al Ministerio de Economía y Finanzas, respecto a la
facultad para aplicar la bonificación del 20% en la sumatoria de los puntajes totales a los
fabricantes nacionales que participan en el proceso.
Pronunciamiento
El artículo 4º del Reglamento establece que el Ministerio de Economía y Finanzas es la
Entidad competente para determinar el diseño de políticas sobre las contrataciones del
Estado, así como de su regulación.
Sobre la base de dicha disposición es que el Ministerio de Economía ha interpretado, en
función a la política de compras que el sector pretende aplicar, el sentido de las normas y
disposiciones relacionadas con la contratación estatal.
Ahora bien, a través del Informe Nº 662-2009-EF/60.01, remitido mediante Oficio
Nº 616-2009-EF/13.01 por la Secretaria General del Ministerio de Economía y Finanzas se
establece que“(…) la bonificación establecida en la Ley Nº 27143 y modificatorias no puede
ser otorgada actualmente debido a que su aplicación estaba supeditada al artículo 31º de la
Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que se encuentra
derogado desde el 1º de febrero del presente año, salvo en aquellos procesos de selección
que fueron convocados antes de dicha fecha.”
Como puede advertirse, conforme a los dispuesto por el Ministerio de Economía y Finanzas,
la bonificación del veinte por ciento (20%) adicional sobre la sumatoria del puntaje obtenido
por la propuesta técnica y económica, no puede otorgarse en la actualidad; por lo que, este
Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada.
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Asimismo, toda vez que el Ministerio de Economía y Finanzas emitió el Informe Nº 6622009-EF/60.01, mediante el cual se pronuncia sobre la bonificación del 20% no corresponde
que se le oficie nuevamente a efecto de que emita pronunciamiento al respecto. En tal
sentido corresponde NO ACOGER este extremo de la observación formulada.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que mediante el Oficio N° 20061-2009-05° JCL
de fecha 02.093.2009, el 5° Juzgado Constitucional informó a este Organismo Supervisor
sobre la medida cautelar otorgada a favor de la empresa DENTILAB DEL PERÚ S.R.L. a
través de la cual se dispuso que las Salas integrantes del Tribunal de Contrataciones del
Estado, en los procedimientos administrativos que intervenga la solicitante como
impugnante o tercero administrado, adjudicatario de la buena pro ante cualesquiera de
dichas salas, tenga presente la medida innovativa que se concede: asimismo, ESSALUD y el
Ministerio de Salud, en los diversos procesos para la adquisición de bienes y/o servicios
convocados en el marco del Decreto Legislativo N° 1017 y su reglamento en los que
participe como postor, y apliquen efectivamente la bonificación del 20% adicional sobre la
sumatoria del puntaje obtenido por las propuestas técnicas y económicas de la solicitante,
conforme a la Ley N° 27143 de Promoción Temporal de Desarrollo Productivo Nacional y
sus modificatorias Ley 27633, Ley N° 28242 y demás modificatorias.
Al respecto, este Organismo Supervisor ha sido notificado con la resolución N° 08 de fecha
15.04.2010, mediante la cual, atendiendo a que en los autos principales mediante resolución
diecisiete se declaró FUNDADA la excepción de incompetencia y concluido el proceso, y
que el artículo 630° del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos
constitucionales, precisa que “si la sentencia en primera instancia declara infundada la
demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiese sido impugnada…”,
el indicado Juzgado Constitucional ha dispuesto: “CANCELESE la medida cautelar
dictada mediante resolución uno de fecha doce de agosto del dos mil nueve”; lo que debe
tomarse en cuenta al momento de la evaluación de propuestas.
Observación Nº 2:
Contra el valor referencial
El observante cuestiona que al momento de determinar el valor referencial la empresa que
viene siendo favorecida con la bonificación del 20% haya participado en el estudio de
posibilidades del mercado sin hacer mención a la posibilidad de merecer tal bonificación,
por lo que se puede inferir que el precio que propuso podría ser muy elevado.
En tal sentido, refiere que al momento del desarrollo del estudio de posibilidades que ofrece
el mercado y la determinación del valor referencial, se ha ocultado información que afecta
dicho valor. Por tanto, se entendería que cuestiona la metodología para determinar el valor
referencial.
Pronunciamiento
De acuerdo con el artículo 27º de la Ley, concordado con el artículo 13º del Reglamento, la
definición del valor referencial responde a una facultad exclusiva del órgano encargado de
las contrataciones de cada Entidad, el cual será determinado sobre la base de un estudio de
las posibilidades y condiciones que ofrece el mercado.
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Asimismo, el artículo 13° del Reglamento establece que el valor referencial de los bienes,
servicios u obras requeridas por la Entidad se calculará incluyendo todos los tributos,
seguros, transporte, inspecciones, pruebas, costos laborales conforme a la legislación
vigente, considerando todos los aspectos que pudieran incidir directamente sobre su costo.
Para tal efecto, el Reglamento ha previsto considerar para la determinación del valor
referencial los siguientes elementos: “presupuestos y cotizaciones actualizados, los que
deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades
materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través de
portales y/o páginas Web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo dos (2)
fuentes. También tomará en cuenta, cuando la información esté disponible: precios
históricos, estructura de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización,
descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las
condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales, así como también la vigencia
tecnológica del objeto de la contratación de las Entidades.
En el presente caso, de la revisión del resumen ejecutivo registrado por el Comité Especial
se establece la metodología aplicada por la Entidad para la determinación del valor
referencial. Así, en dicho documento, se señala que el valor referencial fue calculado
teniendo en cuenta: i) valor histórico y ii) cotizaciones.
Ahora bien, respecto del criterio utilizado para determinar el valor referencial se establece
que “se toma como valor referencial, el menor precio obtenido, incluyendo el precio
histórico”2.
Por lo tanto, siendo una prerrogativa de la Entidad la determinación del valor referencial,
este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia
contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley,
este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas,
habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento.
3.1. Modificación del calendario del proceso de selección
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 58° y 59º del Reglamento, la integración
de Bases se produce luego de la notificación del Pronunciamiento que emita el OSCE. Por
tanto, el Comité Especial deberá modificar las fechas de integración de Bases, de
presentación de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá
considerar que entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá
mediar menos de tres (3) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la
publicación de las Bases integradas en el SEACE, a tenor del artículo 24º del Reglamento.
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Cabe indicar que el menor precio obtenido fue propuesto por la empresa DENTILAB DEL PERU S.R.L.
(S/. 1 746 736.00).
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Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53° del
Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso
de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las
Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también
deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración.
3.2.
Sobre de propuesta técnica
Presentación de muestras
Sobre el particular, el artículo 42º del Reglamento ha establecido que el sobre de la
propuesta técnica debe contener la documentación que acredite el cumplimiento de los
requerimientos técnicos mínimos. Dicha documentación puede estar constituida por folletos,
muestras, planos, catálogos, certificados de calidad y salubridad, entre otros.
En el presente caso, en el literal m) del numeral 2.5.1.1 de las Bases la Entidad ha solicitado
a los postores que presenten muestras de cada producto, lo que tendría por finalidad
verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas mínimas. Teniendo en cuenta que
la finalidad de solicitar una muestra es comprobar que el material requerido cumple con las
características y especificaciones técnicas exigidas en las Bases, el mencionado
requerimiento podría ser congruente con el objeto del proceso de selección y se adecuaría a
lo dispuesto en el acápite iii) del artículo 42º del Reglamento.
Sin embargo, no se aprecia de las Bases los análisis o pruebas a los que serán sometidas
dichas muestras ni el funcionario u oficina encargado de tales evaluaciones que servirán
para determinar la calidad del producto y el cumplimiento de las características y
especificaciones técnicas, lo cual vulnera el Principio de Transparencia, que dispone que
toda adquisición o contratación debe realizarse sobre la base de criterios y calificaciones
objetivas, sustentadas y accesibles a los virtuales postores.
En consecuencia, deberá precisarse las pruebas a las que serán sometidas las muestras así
como los medios que empleará para verificar el cumplimiento de las especificaciones
técnicas. De lo contrario, debería prescindirse de tal requisito.
4.
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, el OSCE dispone:
4.1. NO ACOGER las Observaciones Nº 1 y Nº 2 formuladas por la empresa UNILENE
S.A.C contra las Bases de la Adjudicación Directa Pública N° 1099C00031 (ADP
Nº 03-2010/ESSALUD/GCL), convocada para la “Adquisición de material médico”;
sin perjuicio, deberá tenerse presente lo dispuesto por este Organismo Supervisor.
4.2. NO PRONUNCIARSE respecto de las Observaciones Nº 1, N° 2, N° 3 Nº 4 y
Nº 5 formuladas por el participante LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C., contra
las Bases de la Adjudicación Directa Pública N° 1099C00031 (ADP Nº 032010/ESSALUD/GCL), convocada para la “Adquisición de material médico”, toda
vez que no se enmarcan en ninguno de los supuestos de emisión de pronunciamiento
previstos en el artículo 58º del Reglamento.
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4.3. NO PRONUNCIARSE respecto del cuestionamiento formulado por el participante
DENTILAB DEL PERÚ S.R.L, contra las Bases de la Adjudicación Directa Pública
N° 1099C00031 (ADP Nº 03-2010/ESSALUD/GCL), convocada para la “Adquisición
de material médico”, toda vez que no se enmarcan en ninguno de los supuestos de
emisión de pronunciamiento previstos en el artículo 58º del Reglamento.
4.4. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas por el OSCE
en el numeral 3 del presente pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las
Bases del presente proceso de selección y a su vez remitir la información solicitada.
4.5. Publicado el pronunciamiento en el SEACE, éste deberá ser implementado
estrictamente por el Comité Especial, previa coordinación con el área usuaria, en lo
que se refiere a la precisión y modificación de las especificaciones técnicas, aun
cuando ello implique que dicho Comité acuerde bajo responsabilidad, la suspensión
temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las
correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento.
4.6. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto
original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas
en el pliego de absolución de consultas y observaciones, de acuerdo con el numeral 2
del Anexo de Definiciones del Reglamento. La integración y su publicación en el
SEACE deberá ser efectuada dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de notificado
el pronunciamiento.
4.7. Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial
implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente
pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del
proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de
nulidad de todos los actos posteriores.
Jesús María, 12 de mayo de 2010
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo
PHC/.