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CONCEPTO DE LA ACADEMIA
En atención a su solicitud, me permito dar respuesta a la consulta formulada
por la Corte Constitucional, sobre la demanda de acción pública de
inconstitucionalidad contra el Decreto 4144 de 2011 del 3 de noviembre de
2011 (parcial) “por el cual se determina la adscripción del Consejo Nacional de
Juegos Suerte y Azar y se reasignan funciones”.
Al respecto, se solicita un pronunciamiento sobre el debate jurídico que por ese
juicio se propicia, relativo a presuntos excesos en el uso de facultades
extraordinarias en que incurrió el Gobierno Nacional con ocasión de la
expedición del Decreto Ley demandado. Lo anterior, por cuanto las facultades
extraordinarias “…previstas en la disposición invocada por el Ejecutivo se
limitaron al tema específico de reasignación de funciones y competencias
orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración Pública
Nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado, de suerte
que el delimitado campo de esas facultades extraordinarias no estaba
comprendida atribución alguna en cabeza del Presidente de la República para
modificar las normas legales vigentes sobre el alcance de las competencias,
toda vez que las mismas eran del orden nacional y las convirtió al orden
territorial, ni para adscripciones de organismos del orden central.” Todo lo
anterior, en contravía de lo dispuesto en los artículos 3, 121 y, especialmente,
150 numerales 1,7 y 10 de la Constitución Política, a cuyas voces:
“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones:
1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.
(…)
7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear,
suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del
orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica;
reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones
Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así
mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y
comerciales del estado y sociedades de economía mixta.
(…)
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10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de
precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de
ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje.
Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno
y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una
y otra Cámara.
El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los
decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades
extraordinarias.
Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes
estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente
artículo, ni para decretar impuestos.”
Grosso modo, el demandante encuentra inconstitucionales los artículos 1, 2 y 2
(sic; en adelante 3) del Decreto 4144 de 2011 al considerar que su ámbito no
está incluido en el espectro autorizado por los literales d) y h) del artículo 18 de
la Ley 1444 de 2011 que el Presidente de la República invocó como marco
legal de sus facultades extraordinarias. Fundamenta su argumentación en que:
I.
Los artículos 1 y 2 son inconstitucionales toda vez que el literal h) del
artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 únicamente permite determinar la
adscripción o vinculación de entidades públicas nacionales
descentralizadas, y no de órganos que hacen parte de la Administración
Central; esto último fue precisamente lo que, según el demandante, hizo
el Presidente, habida cuenta que el Consejo Nacional de Juegos de
Suerte y Azar es un organismo asesor del Gobierno central y por ende
hace parte de la Rama Ejecutiva como órgano consultivo o coordinador.
II.
El artículo 3 es inconstitucional toda vez que el añadir en la mayoría de
las funciones atribuibles al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y
Azar la frase “cuya explotación corresponda a las entidades territoriales”
significa realmente una escisión de las funciones y competencias a las
que estaba autorizado por medio de las facultades extraordinarias
concedidas. En otras palabras, sobrepasó la esfera que le permitía
hacer ciertas modificaciones en las funciones y lo que realmente efectuó
fue una escisión.
Como adelante se observa, si bien existen serios fundamentos jurídicos para
reconocer la razón que asiste al demandante para declarar le inexequibilidad
de buena parte del complejo normativo demandado, no por ello la totalidad
debe suprimirse del universo jurídico. En este orden de ideas, a continuación
se exponen las razones por las cuales, según mi opinión, la declaratoria de
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inexequibilidad de todas estas normas, y su consecuente expulsión del
ordenamiento jurídico colombiano, resultaría una medida extrema que puede
evitarse.
A. Inconstitucional del artículo 1 del Decreto Ley 4144 de 2011
El demandante expone claramente por qué el Consejo Nacional de Juegos
de Suerte y Azar, por considerarse un Consejo Superior de la
Administración y haber sido creado mediante la Ley 643 de 2011 como un
organismo asesor del Gobierno central, no cabe en el espectro autorizado
por el literal h) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, que únicamente
autoriza al Presidente determinar la adscripción o la vinculación de las
entidades públicas nacionales descentralizadas.
Después de hacer un análisis comparativo literal, y teniendo en cuenta
“…que la interpretación de las facultades extraordinarias debe hacerse con
criterios restrictivos, razón por la cual no existen facultades implícitas y, por
lo mismo, los decretos expedidos no podrán dar por supuesta la existencia
de atribuciones diferentes a las expresamente conferidas”, considero que
asiste razón al demandante en el sentido de que el Presidente se extralimitó
en sus funciones al determinar la adscripción del Consejo Nacional de
Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
estando este previamente adscrito al de Salud.
En efecto, acerca del límite que el Ejecutivo debe respetar al legislar en
desarrollo de facultades extraordinarias previamente concedidas, la H.
Corte Constitucional ha manifestado:
“Por cuanto atañe al límite material, tanto la tradicional jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia como la que ya ha venido sentando esta
Corporación, han coincidido en afirmar que cuando el Gobierno utiliza
las facultades extraordinarias para legislar sobre temas no
expresamente contenidas en la ley de habilitación incurre en abuso de
las autorizaciones que le fueron otorgadas e invade la órbita propia del
legislador.
Como quiera que las materias objeto de la actividad legislativa del
Congreso no pueden de ordinario ser reguladas mediante Decreto del
Gobierno, éste necesita autorización específica para asumir función
legislativa en torno de ellas. Si actúa por fuera de tal autorización, las
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normas que dicte al respecto con la pretensión de legislador son
inconstitucionales.”1
Ahora bien, si se declarase inexequible este artículo, la adscripción
permanecería en cabeza del Ministerio de Salud, hasta tanto una ley lo
modifique, o autorice expresamente al Presidente para que, mediante
facultades extraordinarias, pueda determinar la adscripción o la vinculación
de las entidades públicas del sector central.
B. Inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto Ley 4144 de 2011
Aduce el demandante que “…al ser inconstitucional el numeral 1 del
Decreto Ley 4144 del 2011, dicha inexequibilidad también se debe extender
a su art. 2 donde establece quiénes integran el nuevo Consejo Nacional de
Juegos de Suerte y Azar, en virtud de su adscripción al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.”
No se comparte el argumento –por sí mismo- que utiliza el demandante
para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de este artículo al considerar
por extensión la inconstitucionalidad del primer artículo al segundo. A mi
juicio, tal argumentación incurre en el fenómeno de la rigurosidad excesiva,
en virtud de que, al expulsar el artículo 1 del ordenamiento jurídico, el
Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar seguiría existiendo,
permaneciendo adscrito al Ministerio de Salud.
Ello, sin embargo, no obsta para que el artículo 2 en cuestión deba ser
declarado inconstitucional, por la simple razón de que en ninguno de los
literales del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 se autoriza al Presidente
para modificar la integración de los órganos o entidades pertenecientes a la
Rama Ejecutiva del Poder Público. El mencionado artículo, que enlista las
facultades extraordinarias concedidas temporalmente, reza:
“ARTÍCULO
18. FACULTADES
EXTRAORDINARIAS. De
conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 10 de la
Constitución Política, revístese al Presidente de la República de
precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses,
contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para:
1
Sentencia c-514 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ
GALINDO. Actor: JORGE HUMBERTO BOTERO ANGULO
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a) Crear, escindir, fusionar y suprimir, así como determinar la
denominación, número, estructura orgánica y orden de precedencia
de los departamentos administrativos;
b) Determinar los objetivos y la estructura orgánica de los Ministerios
creados por disposición de la presente ley, así como la integración de
los sectores administrativos respectivos;
c) Modificar los objetivos y estructura orgánica de los Ministerios
reorganizados por disposición de la presente ley, así como la
integración de los sectores administrativos respectivos;
d) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades
y organismos de la Administración Pública nacional y entre estas y
otras entidades y organismos del Estado;
e) Crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de los
establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la rama
ejecutiva del orden nacional;
f) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura
orgánica de las entidades u organismos resultantes de las
creaciones, fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u
organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas,
escindidas, fusionadas o transformadas, y de la Agencia Nacional
para la Defensa Jurídica del Estado;
g) Crear las entidades u organismos que se requieran para
desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos
que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello
haya lugar;
h) Determinar la adscripción o la vinculación de las entidades
públicas nacionales descentralizadas;
i) Realizar las modificaciones presupuestales necesarias para
financiar los gastos de funcionamiento e inversión necesarios para el
cumplimiento de las funciones que se asignen a las entidades
creadas, escindidas, suprimidas, fusionadas o reestructuradas en
desarrollo de las facultades otorgadas por la presente ley;
j) Crear los empleos en la planta de personal de la Fiscalía General
de la Nación que se requieran para asumir las funciones y cargas de
trabajo que reciba como consecuencia de la supresión o
reestructuración del DAS. En los empleos que se creen se
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incorporarán los servidores públicos que cumplan estas funciones y
cargas de trabajo en la entidad reestructurada o suprimida, de
acuerdo con las necesidades del servicio. Igualmente, se realizarán
los traslados de recursos a los cuales haya lugar.”
Como puede observarse, no tenía autorización el Presidente para
determinar la conformación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y
Azar, y mucho menos cambiar la Presidencia del mismo entregándosela
ahora al Ministro de Hacienda y Crédito Público, modificando el texto
original de la Ley 643 de 2001 que lo integraba así:
“ARTÍCULO 46. Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y
Azar, el cual estará integrado por los siguientes miembros:
- El Ministro de Salud, o su delegado, quien lo presidirá.
- El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado.
- Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores.
- Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios.
- Un representante de las organizaciones sindicales de los
trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes
legales de tales organizaciones.
- Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas
designado por los representantes legales de tales asociaciones. (…)”
Por esta razón, considero que el artículo 2 demandado en la acción objeto
de estudio es inexequible.
C. Inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto Ley 4144 de 2011
El argumento macro que utiliza el demandante para fundamentar la
inconstitucionalidad del artículo 3 del referido Decreto Ley es que “la
reasignación (a que tenía facultad el Gobierno) no podía entenderse en
convertir funciones del orden nacional en funciones del orden territorial, lo
que conllevó a una modificación NO AUTORIZADA de funciones, toda vez
que lo realmente efectuado fue una escisión de las funciones y
competencias, a lo cual no estaba autorizado.”
Según el accionante, al haber adicionado la frase “cuya explotación
corresponda a las entidades territoriales” al final de la mayoría de las
funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, el Ejecutivo no
realizó la reasignación de funciones y competencias a que estaba
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autorizado en virtud del literal d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, sino
una escisión de las funciones. Siguiendo esta línea, argumenta:
“Cuando el Legislador estableció dichas funciones en la Ley 643 del
2011 del Régimen propio de los Juegos de Suerte y Azar, la misma se
aplicaba para lasa entidades fuesen del del (Sic) orden nacional o
territorial explotadoras de juegos de suerte y azar, por tal razón, al
establecer la norma que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y
Azar le corresponde la funciones relacionadas con las entidades
territoriales que exploten juegos de suerte y azar, está creando una
nueva función hizo una escisión de la fusión y no reasignando funciones
ni competencias, tal y como se le había facultado.” (Sic)
Por similar razón a la expuesta en los literales anteriores, el ejecutivo no
estaba autorizado para escindir las funciones y competencias sino
exclusivamente para reasignarlas, el artículo 3 demandado también incurre
en el vicio de inconstitucionalidad, transgrediendo el artículo 150 de la
Constitución Política.
Ahora bien, vale hacer la aclaración que en caso de que la H. Corte
Constitucional decida declarar inconstitucional todo el articulado, se
mantendría el artículo 47 de la Ley 643 del 2001 que establece las
funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, en las cuales
se subsumen las que se pretendían incluir en el artículo 3 del Decreto Ley
demandado.