Acción de Inconstitucionalidad contra la Ley 1465

HONORABLES
MAGISTRADOS CORTE CONSTITUCIONAL
CIUDAD.
E.
S.
D.
REF: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CONTRA DE LOS
ARTÍCULOS 1, 2, 3 (PARCIAL), 4 (PARCIAL), 7 Y 8 (PARCIAL) DE LA
LEY 1465 DEL 29 DE JUNIO DE 2011 “Por la cual se crea el Sistema
Nacional de Migraciones y se expiden normas para la protección de los
colombianos en el exterior”
Honorables Magistrados,
Nosotras, MARIA TERESA PALACIOS SANABRIA, OLGA ALEJANDRA
SANTAMARÍA AGUILERA y MARÍA ANGÉLICA NIETO RODRÍGUEZ, mayores
de edad y plenamente capaces, ciudadanas colombianas en ejercicio, identificadas con
cédula de ciudadanía número 52.532.415, 1.010.201.948 y 1.032.443.494 respectivamente,
y vecinas de Bogotá, actuando con fundamento en el numeral 1º del artículo 242 de la
Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, presentamos ante la Honorable Sala
Plena de la Corte Constitucional DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD, contra
la Ley 1465 de 2011, por medio de la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones (en
adelante SNM).
La presente acción, responderá a los siguientes contenidos:
SECCIÓN PRIMERA – PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA.
I.
II.
III.
IV.
Norma Demandada.
Petición.
Normas Constitucionales Violadas.
Fundamento de la demanda.
SECCIÓN SEGUNDA – CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.
I.
Derecho a la Igualdad de los Extranjeros en nuestro país.
SECCIÓN TERCERA – CARGO ÚNICO.
I.
II.
La Omisión Legislativa Relativa.
Aplicación de los requisitos señalados jurisprudencialmente al caso concreto.
a. Normas sobre las que recae la omisión legislativa relativa.
1
b. Exclusión de casos asimilables que deberían estar contemplados en la
normatividad demandada, u omisión de un ingrediente o condición que de
acuerdo con la Constitución resulta esencial para armonizar el texto legal
con las disposiciones de la Carta.
c. La exclusión de casos asimilables u omisión de las condiciones o
ingredientes carece de un principio de razón suficiente.
d. La exclusión genera desigualdad negativa.
e. Incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador.
SECCIÓN CUARTA – ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA.
I.
II.
Competencia.
Cosa Juzgada Constitucional.
SECCIÓN QUINTA – DISPOSICIONES FINALES.
I.
II.
III.
Trámite.
Principio Pro Actione.
Notificaciones.
SECCIÓN PRIMERA – PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA.
I.
Norma Demandada.
Se demandan los apartes subrayados de los artículos 1, 2, 3 (parcial), 4 (parcial), 7 y 8
(parcial) de la ley 1465 del 29 de junio de 2011 “por la cual se crea el sistema nacional de
migraciones y se expiden normas para la protección de los colombianos en el exterior”
LEY 1465 DE 2011
Diario Oficial No. 48.116 de 30 de junio de 2011
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones y se expiden normas para la
protección de los colombianos en el exterior.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. CREACIÓN. Créase el Sistema Nacional de Migraciones, SNM, como un
conjunto armónico de instituciones, organizaciones de la sociedad civil, normas, procesos,
planes y programas, desde el cual se deberá acompañar el diseño, ejecución, seguimiento y
evaluación de la Política Migratoria con el propósito de elevar el nivel de calidad de vida
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de las comunidades colombianas en el exterior, considerando todos los aspectos de la
emigración y la inmigración.
PARÁGRAFO. Sin perjuicio de otras disposiciones legales y jurídicas el Ministerio de
Relaciones Exteriores será el encargado de la formulación y ejecución de la Política
Migratoria.
ARTÍCULO 2o. OBJETO. El Sistema Nacional de Migraciones, SNM, tendrá como
objetivo principal acompañar al Gobierno Nacional en el diseño y ejecución de políticas
públicas, planes, programas, proyectos y otras acciones encaminadas a fortalecer los
vínculos del Estado con las comunidades colombianas en el exterior.
ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. El Sistema Nacional de Migraciones, SNM, se orientará
por los siguientes principios:
1. Respeto integral de los Derechos Humanos de los migrantes y sus familias.
2. Asistencia y mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos que se encuentran
en el exterior.
3. Fomento de la migración ordenada para mitigar los efectos negativos de la inmigración
irregular, la trata de personas y el tráfico ilícito de personas que incluya un sistema de
alertas tempranas.
4. Participación de la diáspora colombiana en los destinos del país y el ejercicio de los
derechos de sufragio activo y pasivo en igualdad de condiciones con el resto de los
colombianos.
5. Integración social de los extranjeros en Colombia mediante políticas transversales
dirigidas a toda la ciudadanía y basadas en la tolerancia, igualdad y no discriminación,
siguiendo principios de reciprocidad.
6. Promoción del diálogo con los países de origen, tránsito y destino migratorio,
incluyendo la ratificación y desarrollo de los acuerdos necesarios.
7. Fomento de iniciativas de desarrollo y codesarrollo migratorio, fortaleciendo y
ampliando los Centros de Referencia y Oportunidades para los Retornados del Exterior
(CRORE).
ARTÍCULO 4o. OBJETIVOS DEL SISTEMA. Son objetivos del Sistema Nacional de
Migraciones, SNM, los siguientes:
1. Acompañar integralmente los procesos migratorios buscando la eficiencia, equidad,
reciprocidad, participación, transversalidad, concertación e igualdad de trato y de
condiciones de todos los migrantes colombianos y de los extranjeros que se encuentren en
territorio colombiano.
2. Presentar al Ministerio de Relaciones Exteriores inquietudes, diagnósticos y propuestas
para el establecimiento y fortalecimiento de vínculos entre la Nación y los colombianos en
el exterior, entre ellos la creación del Viceministerio de Migraciones y Desarrollo.
3. Identificar los intereses y necesidades de los colombianos en el exterior y sus familias.
4. Fortalecer los canales de comunicación, participación e integración de los migrantes
colombianos, así como las redes y asociaciones de colombianos en el exterior.
5. Fortalecer acciones y mecanismos de carácter político y técnico, para mejorar las
condiciones y la calidad de vida de los colombianos en el exterior y de sus familias en
aspectos de las remesas, los flujos laborales ordenados, la protección y seguridad social,
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la homologación de títulos y competencias técnicas, profesionales y laborales, la asistencia
al retorno incluyendo su menaje profesional industrial y doméstico, la protección de sus
Derechos Humanos, o cualesquiera otros que puedan ser pertinentes.
6. Fomentar acciones y mecanismos de carácter político y técnico, para mejorar las
condiciones y oportunidades para la inserción y aprovechamiento del recurso humano
calificado y promover el intercambio cultural y educativo con los países de mayor
recepción de colombianos.
7. Proponer e instar al Gobierno Nacional para la celebración de acuerdos, convenios y
tratados bilaterales y multilaterales que atiendan los diferentes aspectos temáticos de la
migración colombiana internacional.
8. Proponer y participar en espacios para el desarrollo de la educación, la ciencia, la
cultura, el arte, la investigación, el deporte y la integración social de los ciudadanos
migrantes.
9. Promover la participación política, amplía y libre de los colombianos en el exterior para
que tomen parte en las decisiones de interés nacional y en la conformación y ejercicio del
poder político conforme a la Constitución y a la ley.
10. Difundir los mecanismos legales y constitucionales para el ejercicio de la Veeduría
Ciudadana por parte de los colombianos en el exterior.
11. Proponer y apoyar acciones para el fortalecimiento del servicio Diplomático y
Consular conforme a las necesidades específicas de los colombianos en el exterior.
12. Promover la vinculación y la articulación de la política integral migratoria a los
planes de desarrollo nacional, regional y local y a las políticas de codesarrollo.
13. Facilitar y acompañar la gestión y ejecución de proyectos productivos, sociales o
culturales de iniciativa de la población migrante tanto en el exterior como al interior del
país.
14. Proponer la implementación de mecanismos para asesoramiento jurídico en materia
penal a los connacionales detenidos y/o condenados en cárceles del exterior.
15. Promover la articulación de acciones interinstitucionales y de los niveles público y
privado para la creación de un sistema de información estadística integral, periódica y
confiable en materia migratoria.
16. Proponer la implementación de una póliza de seguro integral para la repatriación de
los cuerpos de nuestros connacionales fallecidos en el exterior.
17. Los demás que no correspondan a otras autoridades.
PARÁGRAFO. En la consecución de estos objetivos podrá convocarse el concurso y
cooperación del sector privado, las organizaciones no gubernamentales y las de carácter
multilateral.
ARTÍCULO 5o. CONFORMACIÓN. El Sistema Nacional de Migraciones estará
integrado por la Comisión Nacional Intersectorial de Migraciones como eje central, así
como las entidades estatales y gubernamentales, que no formen parte de la primera, pero
cuyas funciones y objetivos tengan relación con los temas concernientes a la emigración y
la inmigración en Colombia, las Comisiones Segundas del Senado y la Cámara de
Representantes, y la Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las Migraciones, donde
tendrán asiento el sector privado, las organizaciones no gubernamentales, la academia y
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las organizaciones de colombianos en el exterior cuyos objetivos atiendan temas
migratorios.
PARÁGRAFO. La Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las Migraciones se dará su
propio reglamento, elegirá su representante ante la Comisión Nacional Intersectorial de
Migración y deberá constituirse jurídicamente.
ARTÍCULO 6o. FONDO ESPECIAL PARA LAS MIGRACIONES. El Sistema Nacional
de Migraciones, SNM, contará con un Fondo Especial para las Migraciones, el cual
funcionará como una cuenta adscrita al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Los recursos del Fondo Especial para las Migraciones se destinarán para
apoyar económicamente al Ministerio de Relaciones Exteriores en los casos especiales de
vulnerabilidad y por razones humanitarias, cuando se requiera asistencia y protección
inmediata a nuestros connacionales en el exterior.
PARÁGRAFO 1o. El Ministerio de Relaciones Exteriores convocará a las entidades del
Gobierno Nacional competentes para definir los mecanismos más inmediatos y operativos
de atención a estos casos.
PARÁGRAFO 2o. La Comisión Nacional Intersectorial de Migración en cabeza del
Ministerio de Relaciones Exteriores definirá la reglamentación de este artículo en un
término no superior a seis (6) meses.
ARTÍCULO 7o. PARTICIPACIÓN DE LOS COLOMBIANOS EN EL EXTERIOR. El
Gobierno Nacional creará espacios para la participación, con el propósito de facilitar la
interlocución de las asociaciones, redes y federaciones de colombianos en el exterior. En
estos espacios se presentarán y concertarán las propuestas de dichas comunidades, a fin
de ser evaluadas y aplicadas por la Comisión Nacional Intersectorial de Migración.
ARTÍCULO 8o. PLAN DE RETORNO. Por iniciativa parlamentaria o, del Gobierno
Nacional se formulará el Plan de Retorno para los migrantes colombianos que son
retornados o regresan voluntariamente al país.
Este Plan de Retorno contemplará alianzas interinstitucionales y de cooperación, con el fin
de brindar las herramientas necesarias para velar por el ejercicio de sus derechos, por
medio de acciones para facilitar el acceso a servicios de salud y vivienda, capacitaciones a
nivel laboral, desarrollo de emprendimientos y acceso a crédito para proyectos
productivos, creación de exenciones tributarias y estímulos impositivos y aduaneros, así
como de asistencia social mediante asesorías jurídicas y apoyo psicológico para los
migrantes y su núcleo familiar.
La política de retorno asistido y acompañado es conducente a facilitar la plena reinserción
de los retornados, acompañada de instrumentos que reduzcan o eliminen los impuestos y
cargas fiscales, a fin de canalizar las remesas de los retornados hacia la inversión y el
ahorro.
A su vez el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de los Consulados, desarrollará
actividades de protección de los derechos fundamentales de los colombianos en el exterior,
además de ejercer ante las autoridades del país donde se encuentren, las acciones
pertinentes para garantizar el respeto de los intereses de las personas naturales y
jurídicas, de conformidad con los principios y normas del Derecho Internacional.
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Los colombianos deportados no serán reseñados cuando sea por razones de
discrecionalidad migratoria, permanencia irregular, documentación incompleta o
negación de asilo político en el país expulsor. El Departamento Administrativo de
Seguridad o el organismo que haga sus veces verificará la información y expedirá el
respectivo certificado judicial.
Las entidades públicas promoverán los mecanismos para la puesta en marcha de un plan
de promoción de empleo e incorporación social y laboral de los colombianos que retornen
y sus familiares para facilitar su inserción en el mercado laboral.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Relaciones Exteriores
reglamentará la aplicación del Plan de Retorno para los migrantes colombianos
establecido en este artículo.
ARTÍCULO 9o. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación
y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
II.
Petición.
Se solicita a la Honorable Corte Constitucional declare la inconstitucionalidad de las
disposiciones acusadas.
Sin embargo, y en caso de que esta Honorable Corporación no encontrara razones para
declarar la inexequibilidad de las normas objeto de la presente demanda, se solicita de
manera subsidiaria, se declare la exequibilidad condicionada de las mismas en el entendido
de que sus preceptos también cobijan a las comunidades de extranjeros que habitan en
Colombia.
III.
Normas Constitucionales Violadas.
a. Constitución Política
Artículo 13
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato
de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
Artículo 93
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en
los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la
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Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar
este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de
Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos
exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.
Artículo 100
Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a
los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros.
Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.
Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los
extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas
populares de carácter municipal o distrital.
b. Convención Internacional Sobre La Protección De Los Derechos De Todos Los
Trabajadores Migratorios y De Sus Familiares. Aprobado mediante Ley 146 de
1994.
Artículo 1
1. La presente Convención será aplicable, salvo cuando en ella se disponga otra cosa, a
todos los trabajadores migratorios y a sus familiares sin distinción alguna por motivos de
sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen
nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil,
nacimiento o cualquier otra condición.
2. La presente Convención será aplicable durante todo el proceso de migración de los
trabajadores migratorios y sus familiares, que comprende la preparación para la migración,
la partida, el tránsito y todo el período de estancia y de ejercicio de una actividad
remunerada en el Estado de empleo, así como el regreso al Estado de origen o al Estado de
residencia habitual.
Artículo 2
1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la
discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las
razas, y con tal objeto:
a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de
discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que
todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en
conformidad con esta obligación;
b) Cada Estado parte se compromete a no fomentar, defender o apoyar la discriminación
racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones;
c) Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales
nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones
reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla
donde ya exista;
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d) Cada Estado parte prohibirá y hará cesar por todos los medios apropiados, incluso, si lo
exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación racial practicada por
personas, grupos u organizaciones;
e) Cada Estado parte se compromete a estimular, cuando fuere el caso, organizaciones y
movimientos multirraciales integracionistas y otros medios encaminados a eliminar las
barreras entre las razas, y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división racial.
2. Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y
concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el
adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas
pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno
disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de
derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los
objetivos para los cuales se tomaron.
Artículo 7
Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus
familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos
previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color,
idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o
social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o
cualquier otra condición.
Artículo 16
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la libertad y la seguridad
personales.
2. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la protección efectiva del
Estado contra toda violencia, daño corporal, amenaza o intimidación por parte de
funcionarios públicos o de particulares, grupos o instituciones.
3. La verificación por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la identidad de
los trabajadores migratorios o de sus familiares se realizará con arreglo a los
procedimientos establecidos por ley.
4. Los trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, individual ni
colectivamente, a detención o prisión arbitrarias; no serán privados de su libertad, salvo por
los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca.
5. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos serán informados en el
momento de la detención, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos de
esta detención, y se les notificarán prontamente, en un idioma que comprendan, las
acusaciones que se les haya formulado.
6. Los trabajadores migratorios y sus familiares detenidos o presos a causa de una
infracción penal serán llevados sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales y tendrán derecho a ser juzgados en un plazo razonable
o a ser puestos en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
7. Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido en prisión o
detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detención:
8
a) Las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o de un Estado que
represente los intereses del Estado de origen, serán informadas sin demora, si lo solicita el
detenido, de la detención o prisión y de los motivos de esa medida;
b) La persona interesada tendrá derecho a comunicarse con esas autoridades. Toda
comunicación dirigida por el interesado a esas autoridades será remitida sin demora, y el
interesado tendrá también derecho a recibir sin demora las comunicaciones de dichas
autoridades;
c) Se informará sin demora al interesado de este derecho y de los derechos derivados de los
tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a intercambiar
correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer gestiones con
ellos para su representación legal.
8. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su libertad por
detención o prisión tendrán derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a fin de que
éste pueda decidir sin demora acerca de la legalidad de su detención y ordenar su libertad si
la detención no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirán la asistencia, gratuita si
fuese necesario, de un intérprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utilizado.
9. Los trabajadores migratorios y sus familiares que hayan sido víctimas de detención o
prisión ilegal tendrán derecho a exigir una indemnización.
Artículo 18
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán iguales derechos que los nacionales
del Estado de que se trate ante los tribunales y las cortes de justicia. Tendrán derecho a ser
oídos públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter
penal formulada contra ellos o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil.
2. Todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de un delito tendrá derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de un delito
tendrá derecho a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y las causas de la acusación formulada en su contra;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y
comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un
defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de
oficio, gratuitamente si careciera de medios suficientes para pagar;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de
los testigos de descargo y a que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo;
f) A ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma
empleado en el tribunal;
g) A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.
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4. En el procedimiento aplicable a los menores, se tendrá en cuenta su edad y la
importancia de promover su readaptación social.
5. Todo trabajador migratorio o familiar suyo declarado culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se la haya impuesto sean examinados por
un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme contra un trabajador migratorio o un familiar
suyo haya sido ulteriormente revocada o el condenado haya sido indultado por haberse
producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error
judicial, quien haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser
indemnizado conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en
parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo podrá ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto mediante sentencia firme de acuerdo
con la ley y el procedimiento penal del Estado interesado.
Artículo 25
1. Los trabajadores migratorios gozarán de un trato que no sea menos favorable que el que
reciben los nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneración y de:
a) Otras condiciones de trabajo, es decir, horas extraordinarias, horario de trabajo, descanso
semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relación de empleo y cualesquiera
otras condiciones de trabajo que, conforme a la legislación y la práctica nacionales, estén
comprendidas en este término;
b) Otras condiciones de empleo, es decir, edad mínima de empleo, restricción del trabajo a
domicilio y cualesquiera otros asuntos que, conforme a la legislación y la práctica
nacionales, se consideren condiciones de empleo.
2. No será legal menoscabar en los contratos privados de empleo el principio de igualdad de
trato que se menciona en el párrafo 1 del presente artículo.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar que los
trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados de este
principio a causa de irregularidades en su permanencia o empleo. En particular, los
empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni contractual, ni sus
obligaciones se verán limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas
irregularidades.
Artículo 27
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares gozarán en el Estado de empleo, con
respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que
cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados
bilaterales y multilaterales aplicables. Las autoridades competentes del Estado de origen y
del Estado de empleo podrán tomar en cualquier momento las disposiciones necesarias para
determinar las modalidades de aplicación de esta norma.
2. Cuando la legislación aplicable no permita que los trabajadores migratorios o sus
familiares gocen de alguna prestación, el Estado de que se trate, sobre la base del trato
otorgado a los nacionales que estuvieren en situación similar, considerará la posibilidad de
reembolsarles el monto de las contribuciones que hubieren aportado en relación con esas
prestaciones.
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Artículo 33
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a que el Estado de origen,
el Estado de empleo o el Estado de tránsito, según corresponda, les proporcione
información acerca de:
a) Sus derechos con arreglo a la presente Convención;
b) Los requisitos establecidos para su admisión, sus derechos y obligaciones con arreglo a
la ley y la práctica del Estado interesado y cualesquiera otras cuestiones que les permitan
cumplir formalidades administrativas o de otra índole en dicho Estado.
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas que consideren apropiadas para difundir
la información mencionada o velar por que sea suministrada por empleadores, sindicatos u
otros órganos o instituciones apropiados. Según corresponda, cooperarán con los demás
Estados interesados.
3. La información adecuada será suministrada a los trabajadores migratorios y sus
familiares que la soliciten gratuitamente y, en la medida de lo posible, en un idioma que
puedan entender.
Artículo 37
Antes de su partida, o a más tardar en el momento de su admisión en el Estado de empleo,
los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a ser plenamente informados
por el Estado de origen o por el Estado de empleo, según corresponda, de todas las
condiciones aplicables a su admisión y, particularmente, de las relativas a su estancia y a
las actividades remuneradas que podrán realizar, así como de los requisitos que deberán
cumplir en el Estado de empleo y las autoridades a que deberán dirigirse para que se
modifiquen esas condiciones.
Artículo 42
1. Los Estados Partes considerarán la posibilidad de establecer procedimientos o
instituciones que permitan tener en cuenta, tanto en los Estados de origen como en los
Estados de empleo, las necesidades, aspiraciones u obligaciones especiales de los
trabajadores migratorios y sus familiares y considerarán también, según proceda, la
posibilidad de que los trabajadores migratorios y sus familiares tengan en esas instituciones
sus propios representantes libremente elegidos.
Artículo 55
Los trabajadores migratorios que hayan obtenido permiso para ejercer una actividad
remunerada, con sujeción a las condiciones adscritas a dicho permiso, tendrán derecho a
igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en el ejercicio de esa
actividad remunerada.
c. Pacto Internacional De Derechos Civiles y Políticos. Aprobado mediante Ley 74
de 1968.
Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su
jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
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2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar
las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carácter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan
sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera
sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades
de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso.
Articulo 3
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres
la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente
Pacto.
Articulo 4
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya
existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto
podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social.
Artículo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la
totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las
partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los
casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada,
de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
12
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por
un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que
le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre
defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el
idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en
cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el
condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente
probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como
resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el
hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado
o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
país.
Articulo 24
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas
de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la
sociedad y del Estado.
Articulo 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
d. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Aprobado
mediante Ley 74 de 1968.
Artículo 2
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
13
e. Convención Internacional Sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial. Aprobado mediante Ley 22 de 1981.
Artículo 1
1. En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen
nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier
otra esfera de la vida pública.
Ninguna de las cláusulas de la presente Convención podrá interpretarse en un sentido que
afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad,
ciudadanía o naturalización, siempre que tales disposiciones no establezcan discriminación
contra ninguna nacionalidad en particular.
4. Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso
de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que
pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o
ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán
como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al
mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se
mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.
Artículo 2
1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la
discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las
razas, y con tal objeto:
a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de
discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar
por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales,
actúen
en
conformidad
con
esta
obligación;
b) Cada Estado parte se compromete a no fomentar, defender o apoyar la
discriminación racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones;
c) Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas
gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y
las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la
discriminación
racial
o
perpetuarla
donde
ya
exista;
d) Cada Estado parte prohibirá y hará cesar por todos los medios apropiados,
incluso, si lo exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación
racial
practicada
por
personas,
grupos
u
organizaciones;
e) Cada Estado parte se compromete a estimular, cuando fuere el caso,
organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas y otros medios
encaminados a eliminar las barreras entre las razas, y a desalentar todo lo que tienda
a fortalecer la división racial.
2. Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y
concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el
adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas
pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno
14
disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de
derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los
objetivos para los cuales se tomaron.
Artículo 5
En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la
presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la
discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente
en el goce de los derechos siguientes:
a) El derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás
órganos que administran justicia;
b) El derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado contra todo acto
de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios
públicos
o
por
cualquier
individuo,
grupo
o
institución;
c) Los derechos políticos, en particular el de tomar parte en elecciones, elegir y ser
elegido, por medio del sufragio universal e igual, el de participar en el gobierno y en
la dirección de los asuntos públicos en cualquier nivel, y el de acceso, en
condiciones
de
igualdad,
a
las
funciones
públicas;
d) Otros derechos civiles, en particular:
i) El derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de
un Estado;
ii) El derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su
país;
iii) El derecho a una nacionalidad;
iv) El derecho al matrimonio y a la elección del cónyuge;
v) El derecho a ser propietario, individualmente y en asociación con otros;
vi) El derecho a heredar;
vii) El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión;
viii) El derecho a la libertad de opinión y de expresión;
ix) El derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas;
e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular:
i) El derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a
igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y
satisfactoria;
ii) El derecho a fundar sindicatos y a sindicarse;
iii) El derecho a la vivienda;
iv) El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y
los servicios sociales;
v) El derecho a la educación y la formación profesional;
vi) El derecho a participar, en condiciones de igualdad, en las actividades
culturales;
15
f) El derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público,
tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y
parques.
Artículo 6
Los Estados partes asegurarán a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción,
protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales competentes y otras
instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial que, contraviniendo la
presente Convención, viole sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como el
derecho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño
de que puedan ser víctimas como consecuencia de tal discriminación.
Artículo 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
f. Convención Americana de Derechos Humanos. Aprobado mediante Ley 16 de
1972.
Artículo 1
1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Artículo 2
Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Artículo 24
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.
Artículo 27
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la
medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan
las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones
no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional
y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión u origen social.
16
Artículo 29
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención
en que sea parte uno de dichos Estados;
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de
la forma democrática representativa de gobierno.
IV.
Fundamento de la demanda.
La Ley 1465 de 2011, por medio de la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones
(SNM) pretende brindar una regulación extensiva y genérica del fenómeno migratorio en
nuestro país; Tal como lo expresa en su artículo primero, la ley pretende crear “ … el
Sistema Nacional de Migraciones, como un conjunto armónico de instituciones,
organizaciones de la sociedad civil, normas, procesos, planes y programas, desde el cual
se deberá acompañar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de la Política
Migratoria con el propósito de elevar el nivel de calidad de vida de las comunidades
colombianas en el exterior, considerando todos los aspectos de la emigración y la
inmigración” (subrayado fuera de texto)
En ese sentido, y al establecer una regulación extensiva de todos los aspectos de la
migración, la normativa debe contener disposiciones que regulen tanto el fenómeno de la
emigración, entendido en referencia a las relaciones del Estado colombiano con las
comunidades de colombianos en el exterior, así como el fenómeno de la inmigración
enmarcado en las relaciones del Estado colombiano con las comunidades de colombianos
en el exterior que retornan a su país y de extranjeros que ingresan en territorio nacional.
Por otro lado, y de acuerdo a los parámetros sentados en la sentencia C-1011 de 2008, se
evidencia que el aspecto del derecho que se pretende regular a través de la normatividad
acusada, debe corresponder efectivamente a la voluntad de legislador, guardando
coherencia entre dicha voluntad o motivación y el producto de la deliberación al interior del
cuerpo legislativo.
En ese sentido, en el caso de la regulación del derecho al Habeas Data en materia
financiera, esta alta Corporación sostuvo lo siguiente:
“… se comprueba a luz de la exposición de motivos, una intención decidida del legislador
de regular exclusivamente el tema de la información personal, de carácter financiero y
crediticio, destinada al cálculo del riesgo con la exclusión de otras modalidades de
administración de datos personales
(…)
Las consideraciones expuestas demuestran que el proyecto de ley tiene un propósito
unívoco, dirigido a establecer las reglas para la administración de datos personales de
contenido financiero y crediticio.” 1.
En el caso de la Ley 1465 de 2011 se evidencia una clara intención del legislador de
regular la integralidad del fenómeno migratorio en nuestro país, lo cual necesariamente
conlleva a la regulación normativa de la situación jurídica de las comunidades extranjeras
en nuestro país, que además fue manifestado de esta forma en su exposición de motivos.
1
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1011 de 2008. MP. Jaime Córdoba Triviño.
17
Supuesto de hecho contrario, al desarrollado en la sentencia C-1011 de 2008, en donde la
voluntad del legislador siempre fue limitar su campo de regulación del derecho.
Con lo anterior, lo que se observa es que el contenido material de la Ley 1465 de 2011 no
guarda coherencia alguna con la voluntad que inspiró al legislador para expedir tal
regulación. Por tal razón, el supuesto fáctico que justifica la exclusión difiere
sustancialmente de los presupuestos de la sentencia C-1011 de 2008, y en ese sentido las
consecuencias jurídicas de la interpretación jurisprudencial deberían ser contrarias.
Adicionalmente, encontramos un mandato constitucional consagrado en el artículo 169 de
la Constitución Nacional, en donde se ordena al legislador guardar coherencia en el título
de la iniciativa legislativa y su contenido material. En ese sentido, al hablar del sistema
nacional de Migraciones, se hace referencia a la regulación del fenómeno en su integridad,
lo que comprende inmigrantes y emigrantes.
En razón de lo anterior, la presente acción de inconstitucionalidad pretende poner de
manifiesto una serie de argumentos tendientes a demostrar que con la creación del Sistema
Nacional de Migraciones se vulnera el texto constitucional en el sentido de que éste cuerpo
normativo lesiona los derechos e intereses de las comunidades de extranjeros en Colombia,
toda vez que incurre en múltiples omisiones en relación con la regulación de su estatus
jurídico en territorio nacional, lo cual resulta abiertamente contradictorio a la carta e
incluso, a la creación misma del SNM ya mencionado,, teniendo en cuenta las pretensiones
de universalidad de la norma acusada y la intención original del legislador al respecto.
Como consecuencia de lo anterior, la demanda contiene un cargo único enmarcado en la
omisión legislativa relativa en que incurrió el legislador al crear un Sistema Nacional de
Migraciones que omite regular la situación o estatus jurídico de las comunidades
extranjeras en Colombia, desconociendo así los mandatos esenciales contenidos en la Carta
Política referidos al trato en condiciones de igualdad de todos los habitantes del territorio
nacional y a los tratados internacionales que ha suscrito nuestro país en materia de
protección de extranjeros y que por su naturaleza, se integran a nuestro ordenamiento por
vía del bloque de constitucionalidad.
Así, en línea de sentido, la presente acción desarrollara cada uno de los 5 requisitos que ha
exigido la jurisprudencia de ésta Honorable Corte para demostrar la inconstitucionalidad de
una disposición normativa por vía de la omisión legislativa relativa, y por esa vía demostrar
que las omisiones en que se incurrió con la creación del Sistema Nacional de Migraciones
encajan en cada uno de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia y que por esa vía,
devienen en contrarios a la Carta Política
SECCIÓN SEGUNDA – CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Violación a los artículos 13, 100 y 93 de la Constitución Política por vía de omisión
legislativa relativa.
Articulo 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato
de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
18
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Articulo 100.
Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a
los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros.
Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la
ley.
Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los
extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas
populares de carácter municipal o distrital.
Artículo 93.
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en
los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la
Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar
este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de
Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos
exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.
La ley objeto de la presente demanda por vía de la omisión legislativa relativa vulnera el
artículo 13 de la Constitución Política que consagra el derecho fundamental a la igualdad.
Así mismo contraría el artículo 100 de la Carta Política en tanto desconoce el derecho de
los extranjeros a gozar en el territorio de las mismas garantías concedidas a los nacionales.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional armonizó los dos articulados mencionados de
la siguiente manera:
“El artículo 13 consagra la obligación del Estado de tratar a todos en igualdad de
condiciones. Obviamente, esta norma no significa que no se puedan formular
diferenciaciones en el momento de regular los distintos ámbitos en los que se
desarrolla la convivencia, sino que opera a la manera de un principio general de
acción del Estado, que implica que siempre debe existir una justificación razonable
para el establecimiento de tratos diferenciados.
Al mismo tiempo, el primer inciso señala cuáles son los criterios que, en principio,
son inaceptables para el establecimiento de diferenciaciones. En su presencia,
como ya lo ha señalado esta Corporación, el examen de igualdad que realiza el juez
constitucional debe ser estricto o intermedio, según el caso, de manera tal que el
19
creador de la norma debe justificar sobradamente la necesidad o conveniencia de
la diferenciación.
[…]
De lo anterior se colige que no en todos los casos el derecho de igualdad opera de
la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros. Ello
implica que cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe
brindar a los extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el
derecho de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito
en el que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite
realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales. Por lo tanto, la
intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los
derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación
concreta por analizar.” (Destacado fuera del texto original)2
En ese sentido,el derecho al trato en condiciones de igualdad de los extranjeros se
encuentra contemplado en la Constitución Política de 1991 en dos disposiciones diferentes.
“… 3.1.1. La primera de ellas es el artículo 13, el cual señala que “todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica.” La norma consagra en un inicio el
derecho a la igualdad para todas las personas en términos generales, para
posteriormente señalar algunas categorías sospechosas particularmente proscritas
del sistema jurídico como criterios de clasificación, salvo que se emplee para
promover la igualdad material mediante acciones afirmativas y bajo las
condiciones que ha indicado la jurisprudencia constitucional. Algunas de estas
categorías sospechosas hacen referencia a características inmutables de la
persona, tales como la raza o el origen familiar; otras son características mutables,
como la “opinión política o filosófica”.
3.1.2. La segunda norma que rige el derecho de igualdad de los extranjeros es el
artículo 100 de la Constitución. En el se establece que “(l)os extranjeros
disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los
colombianos.” No obstante, acto seguido, la misma disposición establece que “la
ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.” Así pues, en
principio los extranjeros y los nacionales tienen los mismos derechos civiles, pero
cuando el legislador lo decida puede subordinar o negar el ejercicio de alguno de
tales derechos, siempre y cuando ello se haga por “razones de orden público”.
Finalmente el primer inciso de la norma establece que “los extranjeros gozarán, en
el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las
limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.”3
Adicionalmente, ésta corporación reconococió expresamente los derechos de los
extranjeros en su sentencia C- 288 de 2009 en donde afirma que:
“[…] resulta indiscutible que en principio le asisten a los extranjeros los mismos
derechos que a los nacionales. Como disposiciones constitucionales pueden citarse
las siguientes: 4º, deber de los nacionales y extranjeros en Colombia de acatar la
Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades; artículo 13,
igualdad ante la ley y no discriminación por razones de origen nacional; artículo
48, garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social;
2
3
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C -768 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1058 de 2003. MP. Jaime Córdoba Triviño.
20
artículo 96, nacionales colombianos por nacimiento y adopción. El Capítulo III del
Título III, refiere en su artículo 100 a los extranjeros […]”4
De igual forma los derechos de los extranjeros no se limitan a los consagrados formalmente
en la Constitución política Colombiana sino también los de carácter internacional. Lo
anterior, en virtud del concepto de “bloque de constitucionalidad” el cual hace alusión a un
rango normativo más amplio que el propio texto constitucional en la medida en que la Carta
Política, por remisiones expresas de su articulado, se integra con otros referentes
normativos de carácter internacional.
Lo mencionado anteriormente, resulta de gran importancia en tanto que la propia Corte
Constitucional ha reconocido que el control de constitucionalidad que realiza no está ceñido
exclusivamente al articulado de la Carta Política en tanto este debe realizarse no solo frente
al texto formal de la Carta, sino también frente a otras disposiciones a las que se les
atribuye jerarquía -bloque de constitucionalidad estricto sensu-, y en relación con otras
normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parámetros necesarios
para el análisis de las disposiciones
sometidas a
su
control
-bloque de
5
constitucionalidad lato sensu-” .
En este sentido, vale diferenciar las dos clases de bloque de constitucionalidad
mencionadas: (i) en sentido estricto y otro (ii) en sentido lato. Respecto del primero ha
dicho esta corporación en sentencia C-198 de 1998:
“En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de
constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra conformado
por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al
texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que
consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los
estados de excepción.” (Destacado fuera del texto original)6
En segundo lugar, respecto del bloque de constitucionalidad en sentido amplio se ha
pronunciado la acorte de la siguiente manera:
“Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de
constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas
normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el
control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque
de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la
Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el
artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las
leyes estatutarias...
En suma, es posible afirmar que aquellas normas que pertenezcan al denominado
bloque de constitucionalidad lato sensu, se caracterizan por: (1) ser parámetro
para efectuar el control de constitucionalidad del derecho interno; (2) tener un
rango normativo superior a las leyes ordinarias (en algunos casos son normas
constitucionales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una jerarquía
intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria); y, (3) formar parte del bloque
de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por alguna
disposición constitucional”. (Destacado fuera del texto original)7
Como consecuencia de lo anterior, diversos tratados internacionales se han integrado al
texto constitucional por remisión expresa del artículo 93 y 94 de la Carta Política ya sea al
4
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 288 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 200 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
6
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 198 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
7
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 198 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
5
21
mismo rango que las normas constitucionales (bloque estricto sensu) o ya sea como normas
que sirven de enunciados interpretativos necesarios para efectos del control constitucional
(bloque lato sensu).
En el caso objeto de estudio, respecto de la creación del SNM , Colombia ha ratificado
diferentes tratados tales como la Convención Internacional sobre la Protección de los
Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CTMF), La
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial (CERD), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto de Derechos Económicos
Sociales y Culturales (PIDESC). Dicho tratados, por su naturaleza y el tipo de derechos que
consagran, se integran al denominado bloque de constitucionalidad en sentido lato y por
tanto, constituyen un parámetro imprescindible en la evaluación de constitucionalidad de la
ley 1465 de 2011.
Respecto de los instrumentos anteriormente enunciados, es evidente que cada uno de ellos
se ocupa de una materia en específico, sin embargo, un punto que resulta común a cada uno
de ellos es el de la regulación del principio de no discriminación por motivos de raza,
sexo, religión, origen nacional, entre otros.
Así, en el seno de diversos organismos internacionales y teniendo como marco de
referencia los distintos tratados y convenciones anteriormente citados, se ha reconocido la
importancia fundamental de garantizar el derecho a la igualdad entre nacionales y
extranjeros:
Recomendación General XXX del Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial (2004)
“4. Con arreglo a la Convención, la diferencia de trato basada en la ciudadanía o
en la condición de inmigrante constituirá discriminación si los criterios para
establecer esa diferencia, juzgados a la luz de los objetivos y propósitos de la
Convención, no se aplican para alcanzar un objetivo legítimo y no son
proporcionales al logro de ese objetivo. La diferenciación, en el ámbito del párrafo
4 del artículo 1 de la Convención, con medidas especiales no se considera
discriminatoria;
9. Velar por que las políticas no tengan el efecto de discriminar contra las personas
por motivos de raza, color, ascendencia u origen nacional o étnico;”
Observación General No. 15 del Comité de Derechos Humanos (1986).
2. Así pues, la norma general es que se garanticen todos y cada uno de los derechos
reconocidos en el Pacto, sin discriminación entre nacionales y extranjeros. Los
extranjeros se benefician del requisito general de no discriminación respecto de los
derechos garantizados, conforme al artículo 2 del Pacto.
Observación General No. 18 del Comité de Derechos Humanos (1989).
“1. La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de
la ley sin ninguna discriminación constituye un principio básico y general relativo
a la protección de los derechos humanos. Así, el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece la obligación de cada
Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en
su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social. En virtud del artículo 26 todas las personas no solamente son
iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la ley, sino que también se
22
prohíbe cualquier discriminación en virtud de la ley y garantiza a todas las
personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social
(…)
12. Si bien el artículo 2 del Pacto limita el ámbito de los derechos que han de
protegerse contra la discriminación a los previstos en el Pacto, el artículo 26 no
establece dicha limitación. Esto es, el artículo 26 declara que todas las personas
son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la
ley; también dispone que la ley garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra la discriminación por cualquiera de los motivos en él enumerados. A
juicio del Comité, el artículo 26 no se limita a reiterar la garantía ya prevista en el
artículo 2 sino que establece en sí un derecho autónomo. Prohíbe la discriminación
de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la protección de
las autoridades públicas. Por lo tanto, el artículo 26 se refiere a las obligaciones
que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicación
de sus leyes. Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por
que se cumpla el requisito establecido en el artículo 26 de que el contenido de dicha
ley no sea discriminatorio. Dicho de otro modo, la aplicación del principio de no
discriminación del artículo 26 no se limita al ámbito de los derechos enunciados en
el Pacto.”
Como consecuencia de todo el marco general esbozado anteriormente, es posible concluir
que con ocasión de la expedición de la Ley 1465 de 2011 se vulneran los derechos de los
extranjeros en territorio colombiano, toda vez que se trata de una regulación infra exclusiva
que desconoce los parámetros sentados constitucional y jurisprudencialmente en torno al
tratamiento en condiciones de igualdad que deben recibir en territorio nacional.
Por su parte, se nota como la norma objeto de la presente demanda desconoce la
integralidad del fenómeno migratorio, situación altamente preocupante, ya que Colombia
desde siempre se ha caracterizado por ser un Estado defensor del respeto y protección de
los derechos de sus nacionales en territorio extranjero; sin embargo, con la expedición de la
Ley 1465 de 2011 no se nota una voluntad del Estado en la promoción y respeto de los
derechos de los extranjeros que se encuentran en territorio colombiano, lo que no resulta ser
compatible con las obligaciones internacionalmente contraídas.
Adicionalmente, se nota con preocupación cómo la omisión legislativa en que se incurre
con la expedición de la Ley 1465 de 2011 deja desamparadas y en situación de
vulnerabilidad8 a las comunidades de extranjeros en territorio nacional, toda vez que no
existe una norma especial que los cobije y dote de protección jurídica.
A continuación, se presentará y desarrollara el cargo único que se plantea frente a la Ley
1465 de 2011, por omisión legislativa relativa.
8
Como muestra de lo anterior, basta con ver como Colombia es uno de los países que cotidianamente ha dado
lugar a una burocratización excesiva en los trámites que deben agotar los extranjeros que residen en nuestro
país, dando lugar a una desprotección generalizada. Es el caso de Ricardo López y Camila Basteiro,
inmigrantes que residen en nuestro país y cuyo testimonio da cuenta del alto grado de desprotección jurídica e
institucional a que están sujetos los extranjeros que residen en territorio colombiano.
Lo anterior, corresponde al informe especial publicado en la Revista Cambio titulado “Colombia es uno de los
países que pone más trabas para residir a los extranjeros”.
Disponible en:
http://www.cambio.com.co/informeespecialcambio/835/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR_CAMBIO5569729.html
23
SECCIÓN TERCERA – CARGO ÚNICO
I.
La Omisión Legislativa Relativa.
Se acusa entonces a la Ley 1465 de 2011 de que por vía de la omisión legislativa relativa
sus distintas disposiciones vulneran los artículos 13, 93 y 100 de la Constitución Nacional,
ya que genera un SNM infra exclusivo en relación con las comunidades de extranjeros en
territorio colombiano.
Frente al tema de la omisión legislativa relativa, ésta corporación ha reconocido en
reiterada jurisprudencia, que una norma no solo puede resultar contraria a la Carta Política
por contravenirla directamente por la disposición material contenida en la misma, sino que
también, puede ser declarada inconstitucional por vulnerar los mandatos constitucionales
por ausencia de preceptivas legales que regulen la materia. En este sentido, se hace
referencia entonces a lo que se denomina como omisiones legislativas respecto de las
cuales, la Corte ha reconocido la importancia de pronunciarse al respecto toda vez que
“para asegurar la efectividad de la guarda de la integridad de la Constitución que se le ha
encomendado, […], sin afectar la autonomía del órgano legislativo que ya ha decidido
ocuparse de una determinada materia, dentro de su facultad de configuración, se garantiza
que las normas así emanadas del representante de la voluntad general no ignore los
criterios y deberes mínimos, que por decisión del constituyente deben atenderse en relación
con el tema de que se trate.” (Subrayado fuera del texto original).9
Así las cosas, en sentencia C-373 de 2011 la Corte diferenció entre la omisiones absolutas,
respecto de las cuales carece de competencia para pronunciarse y las relativas, que son
aquellas que aluden a los eventos en los cuales “sí existe un desarrollo legislativo vigente,
pero aquél ha de considerarse imperfecto, por excluir de manera implícita un ingrediente
normativo concreto que en razón a la existencia de un deber constitucional específico,
tenía que haberse contemplado al desarrollar normativamente esa materia”.
A tales efectos, hay que resalar que ante la presencia de una omisión legislativa [relativa],
es factible que como consecuencia de ello, se presente una situación discriminatoria en la
medida en que si bien existe un precepto normativo constitucional que ordena regular
determinada materia, la norma omite hacerlo.
En sentencia C-185 de 2002, con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, se
pronunció la Corte en este sentido:
“[…] esta Corte ha admitido que también la inactividad del legislador, en lo que
corresponde al cumplimiento y desarrollo de la función legislativa, puede afectar o
desconocer derechos y garantías superiores, y en esa medida, ser objeto de control
jurisdiccional por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad. En estos
casos, la presunta infracción a la Carta proviene, no del derecho positivo
preexistente - fruto de la acción legislativa ordinaria o especial- como es lo común,
sino de la falta de regulación normativa en torno a materias constitucionales sobre
las cuales el Congreso tiene asignada una específica y concreta obligación de
hacer.
En el caso de la llamada omisión relativa o parcial, la competencia de la Corte
Constitucional para proferir decisión de fondo está plenamente justificada, pues
aquella se edifica sobre una acción normativa del legislador, específica y concreta,
de la que éste ha excluido determinado ingrediente o condición jurídica que resulta
imprescindible a la materia allí tratada, o que habiéndolo incluido, termina por ser
insuficiente e incompleto frente a ciertas situaciones que también se han debido
integrar a sus presupuestos fácticos. En consecuencia, puede afirmarse que en esta
9
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 373 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
24
hipótesis, se cumple a cabalidad el fundamento básico del control constitucional la confrontación objetiva entre la ley y la Constitución -, ya que el debate se suscita
en torno a un texto legal que se reputa imperfecto en su concepción, y que a partir
de la ausencia parcial de regulación, al cotejarlo con la Carta, aquél puede
resultar arbitrario, inequitativo o discriminatorio en perjuicio de ciertas garantías
constitucionales como la igualdad y el debido proceso.” (Subrayado fuera del texto
original).
En ese sentido, en la misma sentencia citada, esta corporación definió unas condiciones que
deben cumplirse para efectos de proceder al control de constitucionalidad y determinar si la
norma acusada consagra o no una omisión legislativa que contraviene la Constitución.
Tales condicionamientos son:
“[…] (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo;
(ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el
precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la
Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de
razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se
encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea
el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador. La doctrina de esta Corporación ha definido que sólo es
posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, cuando
el actor ha dirigido la acusación contra la norma de cuyo texto surge o emerge la
omisión alegada. En este sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda
emitir pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea
predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u
otros que no hayan sido vinculados al proceso.” (destacado fuera del texto
original).10
En el caso concreto, la ley 1465 de 2011 tiene como pretensión principal realizar una
regulación normativa completa de los derechos de emigrantes como de los inmigrantes, lo
cual se desprende de lo mencionado por el propio legislador cuando resalta, en la
exposición de motivos, “la importancia y la necesidad de estructurar y consolidar un
Sistema Nacional de Migraciones -SNM- que vele permanentemente por nuestros
colombianos en el exterior y que también pueda encargarse de lo relacionado con los
inmigrantes residentes en nuestra Patria”.11 (Subrayado fuera de texto original).
Como consecuencia de lo anterior, es posible afirmar que la ley 1465 de 2011 a lo largo de
su articulado contiene disposiciones que buscan crear una estructura normativa general que
de sustento al Sistema Nacional de Migraciones (SNM).
Sin embargo, consideramos que el articulado de la ley objeto de demanda no refleja una
regulación amplía e incluyente que involucre tanto a los extranjeros en Colombia como a
los colombianos en el exterior, brindándoles el mismo trato que a los nacionales
colombianos. De esta manera, el SNM se constituye en una norma infra exclusiva que
resulta violatoria tanto de los artículos 13 y 100 de la Constitución Nacional como de los
tratados internacionales en materia de migración y derechos humanos que se integran al
propio texto constitucional y por ende a nuestro ordenamiento jurídico en virtud del bloque
de constitucionalidad en sentido lato (artículos 93 y 94 de la Constitución Nacional).
10
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 185 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Gaceta del Congreso No. 159. Bogotá, D. C., jueves 23 de julio de 2009. Exposición de motivos del
proyecto de ley 16 de 2009 del Senado “por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones y se expiden
normas para la asistencia y protección de los colombianos en el exterior”.
11
25
El Sistema Nacional de Migraciones que se pretende crear con la ley 1465 de 2011,
desconoce el derecho de los extranjeros a gozar en el territorio de los mismos derechos y
garantías concedidas a los nacionales en el sentido de que, muy a pesar de las pretensiones
de universalidad que se proclaman en su objeto y principios, en varios apartes de la
normativa demandada, se omite hacer una referencia de manera expresa a los derechos de
los extranjeros en Colombia, limitándose a regular la situación de los Colombianos en el
exterior, dando lugar así a un tratamiento infra exclusivo, discriminatorio, y por ende,
injustificado bajo la lógica de igualdad de derechos contenida en los artículos 13 y 100
constitucionales y en los tratados internacionales que se integran al texto constitucional (
En este punto, es necesario mencionar que de acuerdo con la CERD el trato discriminatorio
denota “… toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza,
color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
En ese sentido, se procederá a demostrar cómo la regulación infra exclusiva contenida en
los artículos demandados de la Ley 1465 de 2011 genera un trato discriminatorio
constitucionalmente inadmisible de acuerdo al marco constitucional anteriormente
expuesto.
II.
Aplicación de los requisitos señalados jurisprudencialmente al caso
concreto.
a. Normas sobre las que recae la omisión legislativa relativa.
Presupuesto esencial sentado por la jurisprudencia constitucional para pronunciarse en
relación con la omisión legislativa relativa, es la existencia de una norma jurídica de la cual
pueda predicarse dicha omisión o falla del legislador.
En el caso objeto de estudio, en relación con la Ley 1465 de 2011 las normas sobre las que
se propone el examen de constitucionalidad por omisión legislativa relativa son los
artículos 1,2, 3 (parcial), 4 (parcial), 5, 7 y 8 (parcial).
Dichos artículos contienen las siguientes disposiciones normativas:
ARTÍCULO 1o. CREACIÓN. Créase el Sistema Nacional de Migraciones, SNM, como
un conjunto armónico de instituciones, organizaciones de la sociedad civil, normas,
procesos, planes y programas, desde el cual se deberá acompañar el diseño, ejecución,
seguimiento y evaluación de la Política Migratoria con el propósito de elevar el nivel
de calidad de vida de las comunidades colombianas en el exterior, considerando todos
los aspectos de la emigración y la inmigración.
ARTÍCULO 2o. OBJETO. El Sistema Nacional de Migraciones, SNM, tendrá como
objetivo principal acompañar al Gobierno Nacional en el diseño y ejecución de
políticas públicas, planes, programas, proyectos y otras acciones encaminadas a
fortalecer los vínculos del Estado con las comunidades colombianas en el exterior
ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. El Sistema Nacional de Migraciones, SNM, se
orientará por los siguientes principios:
(…)
V.
Asistencia y mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos que se
encuentran en el exterior.
26
ARTÍCULO 4o. OBJETIVOS DEL SISTEMA. Son objetivos del Sistema Nacional de
Migraciones, SNM, los siguientes:
(…)
2. Presentar al Ministerio de Relaciones Exteriores inquietudes, diagnósticos y propuestas
para el establecimiento y fortalecimiento de vínculos entre la Nación y los colombianos en
el exterior, entre ellos la creación del Viceministerio de Migraciones y Desarrollo.
3. Identificar los intereses y necesidades de los colombianos en el exterior y sus familias.
4. Fortalecer los canales de comunicación, participación e integración de los migrantes
colombianos, así como las redes y asociaciones de colombianos en el exterior.
5. Fortalecer acciones y mecanismos de carácter político y técnico, para mejorar las
condiciones y la calidad de vida de los colombianos en el exterior y de sus familias en
aspectos de las remesas, los flujos laborales ordenados, la protección y seguridad social,
la homologación de títulos y competencias técnicas, profesionales y laborales, la asistencia
al retorno incluyendo su menaje profesional industrial y doméstico, la protección de sus
Derechos Humanos, o cualesquiera otros que puedan ser pertinentes.
(…)
14. Proponer la implementación de mecanismos para asesoramiento jurídico en materia
penal a los connacionales detenidos y/o condenados en cárceles del exterior.
ARTÍCULO 5o. CONFORMACIÓN. El Sistema Nacional de Migraciones estará
integrado por la Comisión Nacional Intersectorial de Migraciones como eje central,
así como las entidades estatales y gubernamentales, que no formen parte de la primera,
pero cuyas funciones y objetivos tengan relación con los temas concernientes a la
emigración y la inmigración en Colombia, las Comisiones Segundas del Senado y la
Cámara de Representantes, y la Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las
Migraciones, donde tendrán asiento el sector privado, las organizaciones no
gubernamentales, la academia y las organizaciones de colombianos en el exterior
cuyos objetivos atiendan temas migratorios.
ARTÍCULO 7o. PARTICIPACIÓN DE LOS COLOMBIANOS EN EL
EXTERIOR. El Gobierno Nacional creará espacios para la participación, con el
propósito de facilitar la interlocución de las asociaciones, redes y federaciones de
colombianos en el exterior. En estos espacios se presentarán y concertarán las
propuestas de dichas comunidades, a fin de ser evaluadas y aplicadas por la Comisión
Nacional Intersectorial de Migración.
ARTÍCULO 8o. PLAN DE RETORNO. A su vez el Ministerio de Relaciones
Exteriores, a través de los Consulados, desarrollará actividades de protección de los
derechos fundamentales de los colombianos en el exterior, además de ejercer ante las
autoridades del país donde se encuentren, las acciones pertinentes para garantizar el
respeto de los intereses de las personas naturales y jurídicas, de conformidad con los
principios y normas del Derecho Internacional
27
b. Exclusión de casos asimilables que deberían estar contemplados en la
normatividad demandada, u omisión de un ingrediente o condición que
de acuerdo con la Constitución resulta esencial para armonizar el texto
legal con las disposiciones de la Carta.
En el caso objeto de estudio, nos encontramos con que la norma demandada omite incluir
dentro de sus postulados a las comunidades de extranjeros en Colombia, incurriendo en
violación por exclusión de casos asimilables, toda vez que tanto los extranjeros en
Colombia como los Colombianos en el exterior conforman el grupo o categoría de los
migrantes.
En ese sentido, la Creación de un SNM no podía dejar de lado la inclusión de las
comunidades de extranjeros en Colombia, precisamente por hacer parte integral de las
dinámicas de migración en nuestro territorio.
Corolario de lo anterior, es que la sentencia C- 288 de 2009 acoge la siguiente definición de
migración y destaca los distintos ámbitos que comprende:
“De conformidad con la Real Academia de la Lengua Española, migración se
define como “acción y efecto de pasar de un país a otro para establecerse en él.
Desplazamiento geográfico de individuos o grupos, generalmente por causas
económicas o sociales”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
acogido como concepto de emigrar o migrar “dejar a un Estado con el propósito de
trasladarse a otro y establecerse en él
(…)
Ahora bien, la migración comprende distintos ámbitos como el laboral, la
reunificación familiar, la seguridad, la migración irregular, el comercio, los
derechos de los migrantes, la salud, la integración y el desarrollo. Adicionalmente,
su ámbito en cuanto a los sujetos incluye a los niños, las mujeres, los
discapacitados, las personas de la tercera edad, los desplazados, entre otros.”
De lo anterior se tiene que tanto las comunidades de colombianos en el exterior como de
extranjeros en Colombia quedan cobijados dentro de la anterior definición y por tanto, la
regulación que contiene la Ley 1465 de 2011 deviene en infra exclusiva y termina
desconociendo parte de la totalidad de un fenómeno general; en ese sentido, omite la
inclusión de supuestos asimilables dentro de su contenido material y por tanto, transgrede la
integralidad del fenómenos migratorio que le sirve de sustento fáctico.
En este punto, se debe nuevamente destacar el contenido del artículo 1 de la CERD, que
señala que el trato discriminatorio denota “… toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga
por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
A continuación, se detallará como cada artículo de la norma demandada excluye a las
comunidades de extranjeros en territorio nacional de los alcances de la Ley 1465 de 2011,
inobservado su situación jurídica como migrantes.
Artículos 1, 2, 3 y 8.
En los anteriores artículos, contentivos de la creación, objeto, principios y plan de retorno
del SNM, se manifiesta una evidente contradicción, ya que se instituye con ellos un Sistema
que pretende considerar TODOS los aspectos de la emigración y la inmigración, pero a
28
contrario sensu, tan sólo se refiere al nivel de calidad de vida de las comunidades
colombianas en el exterior, dando lugar a la exclusión de casos asimilables que debían estar
contemplados dentro de la normatividad demandada.
Así, la ley 1465 de 2011 dispone la creación de un SNM, nombre que en una interpretación
literal hace referencia a un criterio generalizado y que pretende regular las reglas jurídicas
de las migraciones de manera completa y exhaustiva al establecerse como un sistema
“NACIONAL”, y por ende, aplicable a toda persona sujeta a la jurisdicción del Estado
Colombiano, es decir, tanto a las personas nacionales como a las extranjeras en territorio
colombiano.
En consecuencia, constituye un contrasentido que con la ley 1465 de 2011 se pretenda
considerar en principio todas los aspectos del fenómeno migratorio (entendiendo que esta
noción engloba los conceptos de emigración e inmigración) para luego, de manera
injustificada, centrar a través de los artículos 1, 2 y 3 de forma exclusiva los esfuerzos de
una política estatal (materializada en el Sistema Nacional de Migraciones) en el bienestar
de sus nacionales en el exterior, sin tener en consideración la presencia de extranjeros en el
territorio nacional, desconociendo de manera arbitraria la integralidad del fenómeno
migratorio, y por tanto, excluyendo de manera injustificada a los extranjeros de la
regulación del SNM, lo cual es a todas luces contrario a los postulados constitucionales que
se han consagrado en materia de igualdad y no discriminación por razones de origen
nacional.
Artículo 4.
Frente a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 4, la presente demanda encuentra que en los
mismos términos del cargo contra los artículos 1, 2, 3 y 8 de la Ley 1465 de 2011, se
configura una omisión legislativa relativa por tratarse de disposiciones infra exclusivas que
omiten pronunciarse frente al estatus jurídico de las comunidades de extranjeros en
territorio colombiano, aún cuando se trata de un sistema nacional con pretensiones de
universalidad respecto del fenómeno migratorio.
Ahora, frente a los numerales 5 y 14 del Artículo 4 de la Ley 1465 de 2011, además de las
consideraciones en torno a la omisión legislativa relativa que se han esbozado a lo largo del
cuerpo de esta demanda, se considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:
A. En cuanto al Artículo 4 Numeral 5:
El alcance limitado de la mencionada disposición no sólo desconoce los postulados
contenidos en materia de igual protección por la Ley consagrados en el PIDCP y en la
CADH, sino que también desconoce el contenido de la CTMF de acuerdo a lo siguiente: :
Artículo 7
Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores
migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su
jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por
motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra
índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica,
patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición
Artículo 25
1. Los trabajadores migratorios gozarán de un trato que no sea menos favorable que el que
reciben los nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneración y de:
29
a) Otras condiciones de trabajo, es decir, horas extraordinarias, horario de trabajo,
descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relación de empleo y
cualesquiera otras condiciones de trabajo que, conforme a la legislación y la práctica
nacionales, estén comprendidas en este término;
b) Otras condiciones de empleo, es decir, edad mínima de empleo, restricción del trabajo a
domicilio y cualesquiera otros asuntos que, conforme a la legislación y la práctica
nacionales, se consideren condiciones de empleo.
2. No será legal menoscabar en los contratos privados de empleo el principio de igualdad
de trato que se menciona en el párrafo 1 del presente artículo.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar que los
trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados de este
principio a causa de irregularidades en su permanencia o empleo. En particular, los
empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni contractual, ni sus
obligaciones se verán limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas
irregularidades.
Artículo 27
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares gozarán en el Estado de empleo, con
respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que
cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados
bilaterales y multilaterales aplicables. Las autoridades competentes del Estado de origen y
del Estado de empleo podrán tomar en cualquier momento las disposiciones necesarias
para determinar las modalidades de aplicación de esta norma.
2. Cuando la legislación aplicable no permita que los trabajadores migratorios o sus
familiares gocen de alguna prestación, el Estado de que se trate, sobre la base del trato
otorgado a los nacionales que estuvieren en situación similar, considerará la posibilidad
de reembolsarles el monto de las contribuciones que hubieren aportado en relación con
esas prestaciones.
Artículo 42
1. Los Estados Partes considerarán la posibilidad de establecer procedimientos o
instituciones que permitan tener en cuenta, tanto en los Estados de origen como en los
Estados de empleo, las necesidades, aspiraciones u obligaciones especiales de los
trabajadores migratorios y sus familiares y considerarán también, según proceda, la
posibilidad de que los trabajadores migratorios y sus familiares tengan en esas
instituciones sus propios representantes libremente elegidos
En ese sentido, y partiendo de la literalidad del artículo 4 numeral 5, se tiene que el SNM
únicamente previó de manera exclusiva el establecimiento de “… acciones y mecanismos
de carácter político y técnico, para mejorar las condiciones y la calidad de vida de los
colombianos en el exterior y de sus familias en aspectos de las remesas, los flujos laborales
ordenados, la protección y seguridad social, la homologación de títulos y competencias
técnicas, profesionales y laborales, la asistencia al retorno incluyendo su menaje
profesional industrial y doméstico, la protección de sus Derechos Humanos, o cualesquiera
otros que puedan ser pertinentes.”
Así resulta claro que se inobservan por esta vía las garantías mínimas que todo Estado debe
garantizar a la comunidad de extranjeros en territorio nacional como parte integrante del
fenómeno migratorio, excluyendo por esa vía casos asimilables que hacen parte de una
misma dinámica. No se encuentra una razón objetiva, ni razonable que justifique la
30
exclusión de los extranjeros inmigrantes de los beneficios de una política pública cuyo
objeto se centra en el mejoramiento de la calidad de vida, en el aspecto laboral y en la
protección de sus derechos humanos, aspectos todos que hacen parte integral del concepto
de dignidad humana.
B. En cuanto al Artículo 4 Numeral 14.
En materia penal, el hecho de que la Ley 1465 de 2011 sólo prevea el supuesto de la
prestación de asesoría jurídica para los connacionales detenidos y condenados en el
exterior, hace que, de nuevo, por vía de la omisión legislativa se vulneren los derechos de
los extranjeros en el territorio colombiano, al no contemplar en su caso un mecanismo de
asesoría y protección equivalente al que se prevé para los colombianos que se encuentran
en el exterior y en territorio nacional, lo cual, termina agravándose si se tiene en cuenta que
aquí no sólo se encontraría inmersa una violación al derecho a la igualdad, sino que por esta
vía, puede llegar a verse afectado el debido proceso en materia penal frente a los
ciudadanos extranjeros.
Por vía de una regulación infra exclusiva se está omitiendo la regulación en materia de
supuestos asimilables, con el agravante de que dicha exclusión puede ser potencialmente
lesiva a la garantía y derecho fundamental al debido proceso.
Artículos 5 y 7.
Frente a las disposiciones contenidas en el artículo 5, la presente demanda encuentra que en
los mismos términos del cargo contra los artículos 1, 2, 3 y 8 de la Ley 1465 de 2011, se
configura una omisión legislativa relativa por tratarse de disposiciones infra exclusivas que
omiten pronunciarse frente al estatus jurídico de las comunidades de extranjeros en
territorio colombiano, aún cuando se trata de un sistema nacional con pretensiones de
universalidad respecto del fenómeno migratorio.
Sin embargo, en éste punto, es menester destacar que la disposición acusada es
contradictoria en sí misma y termina excluyendo para efectos del derecho a la participación
supuestos que son asimilables entre sí; en ese sentido, en su primer enunciado dispone que
el SNM estará conformado entre otros, por aquellas entidades que estén relacionadas con
temas relativos a la emigración e inmigración, sin embargo a renglón seguido, desconoce
el derecho a la participación de los extranjeros en Colombia.
Como consecuencia, solamente tendrán asiento en la Mesa Nacional de la sociedad Civil
para las Migraciones las organizaciones de colombianos en el exterior cuyos objetivos
atienden a temas migratorios, de manera que el legislador excluyó y desconoció
frontalmente los derechos de los extranjeros en Colombia al no concederles expresamente
un lugar en la Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las Migraciones, negándoles la
posibilidad de que sus intereses fundamentales como parte integrante del fenómeno
migratorio tengan algún tipo de representación dentro de la dinámica del SNM.
En relación con el artículo 7 se suscitan los mismos argumentos expuestos en relación con
el artículo 5, con la aclaración de que en el caso del artículo 7, se excluye a la comunidad
de extranjeros en Colombia de materializar su participación en la presentación de
propuestas que tiendan al mejoramiento de su calidad de vida y de sus relaciones con el
estado colombiano para luego ser evaluadas y concertadas ante la Comisión Nacional
Intersectorial de Migración.
31
c. La exclusión de casos asimilables u omisión de las condiciones o
ingredientes carece de un principio de razón suficiente.
No existe un principio de razón suficiente para excluir a las comunidades de extranjeros en
territorio nacional de la regulación prevista por la Ley 1465 de 2011. En este punto, se
encuentra pertinente de nuevo, referirnos a la jurisprudencia de esta Alta Corporación en
materia de tratamiento igualitario de los extranjeros; así, se tiene lo siguiente:
“ Si bien el derecho a la igualdad prohíbe discriminar contra los extranjeros, dicho
derecho no opera de la misma manera para los nacionales y los extranjeros, pues
éstos no tienen derechos políticos, salvo las excepciones constitucionales que llegue
a desarrollar la ley, y sus derechos civiles pueden ver subordinados o negados por
razones de orden público. Para efectos de preservar el derecho de igualdad debe
precisarse si la limitación impuesta se inscribe en alguno de aquellos ámbitos en
los que, por razones de orden público, pueden establecerse diferencias entre
nacionales y extranjeros, tal como lo señala el artículo 100. De lo contrario, debe
establecerse si la distinción establecida por el legislador es un trato razonable
constitucionalmente, en virtud del artículo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia
constitucional.”12
Ahora bien, con ocasión de lo anterior, la Jurisprudencia constitucional ha resaltado que
“Los derechos de los extranjeros pueden ser limitados, subordinados o negados, aclarando
que “en los casos de subordinación o de negación del derecho siempre es necesario
determinar si la medida se funda en razones de orden público, puesto que una restricción
de tal entidad sólo puede justificarse con base en el artículo 100 de la Constitución”13.
En ese sentido, en relación con la noción de orden público se ha dispuesto que “debe
entenderse estrechamente relacionado con el de Estado social de derecho. No se trata
entonces tan solo de una manera de hacer referencia ‘a las reglas necesarias para
preservar un orden social pacífico en el que los ciudadanos puedan vivir’; más allá de
esto, el orden público en un Estado social de derecho supone también las condiciones
necesarias e imprescindibles para garantizar el goce efectivo de los derechos de todos”14
Luego, de lo anterior se tiene que el orden público no es una noción de carácter absoluto,
por el contrario, tiene un contenido específico por medio del cual lo que se pretende es la
realización de los fines y postulados propios del Estado Social de Derecho, el cual ha sido
considerado en varias oportunidades como el supra-principio, irradiador de todas las
actuaciones de los poderes públicos, dando especial relevancia al goce efectivo de los
derechos de todas las personas que se encuentren en el territorio nacional.
Ahora, teniendo en cuenta la situación de los extranjeros en territorio nacional
La facultad concedida al legislador por el constituyente con relación a los
extranjeros no es ilimitada. Incluso en aquellos casos en que existen razones de
orden público claras y manifiestas que demandan la restricción de ciertos derechos
de los extranjeros, hay límites básicos atinentes al respeto de toda persona como
sujeto digno. La jurisprudencia constitucional ha señalado que si bien el artículo
100 de la Constitución autoriza al legislador a subordinar a condiciones especiales
o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros, por razones
de orden público, tales restricciones “no son absolutas, pues aquéllas encuentran
su límite en la dignidad del ser humano y en la necesidad de garantizar los
derechos fundamentales.” Así, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha
subordinado la aplicación de las reglas jurídicas migratorias (de orden público) a
12
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1058 de 2003. MP. Jaime Córdoba Triviño.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-123 de 2011. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
14
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1058 de 2010, referenciada en la Sentencia C-123 de 2011,
MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
13
32
la protección de valores constitucionales imperiosos como la protección de los
derechos de los niños y el derecho a tener una familia, siempre y cuando sea una
razón real y no meramente estratégica.
La Corte ha señalado que “(…) las razones de orden público para subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en
forma concreta, pues (…) las restricciones a los derechos fundamentales deben ser
(i) expresas, (ii) necesarias, (iii) mínimas e (iv) indispensables, y (v) estar dirigidas
a la realización de finalidades constitucionales legítimas en una sociedad
democrática, como son las que apuntan a asegurar bienes valiosos de la
convivencia social”15
En ese sentido, y partiendo de que la omisión legislativa se genera con ocasión de la
incompleta redacción y estructura del SNM, se tiene que la exclusión de los extranjeros en
éste caso no obedece propiamente a razones de orden público que se encuentren
objetivamente justificadas y por ende, la consagración del SNM en esos términos no
obedece a las finalidades inherentes al Estado Social de Derecho.
El legislador omite invocar de manera expresa y concreta una exposición razonada de
aquellos argumentos que pudieran justificar la exclusión de la comunidad de extranjeros en
Colombia de la regulación contenida en el cuerpo del SNM. Muy por el contrario, se debe
destacar de nuevo en éste punto que durante la exposición de motivos que precedió el
debate y expedición de la norma objeto de la presente demanda, lo que se nota es la
voluntad del legislador de incluir y abarcar la generalidad del fenómeno migratorio en
nuestro país:
“… la importancia y la necesidad de estructurar y consolidar un Sistema Nacional de
Migraciones -SNM- que vele permanentemente por nuestros colombianos en el exterior y
que también pueda encargarse de lo relacionado con los inmigrantes residentes en nuestra
Patria”.16 (Subrayado fuera de texto original).
No se vislumbra la existencia de razones de orden superior de las cuales se colija la
necesidad de limitar y excluir los derechos de los extranjeros en territorio nacional;
tampoco hay una exposición de razones objetivas, suficientes, claras y concretas que
demuestren que con las exclusión de las comunidades extranjeras en Colombia del SNM se
busque la protección de bienes jurídicos de mayor valía.
Con la expedición de la Ley 1465 de 2011 se desconoce el principio de efectividad de los
derechos por cuya defensa se propende en el marco del estado social de derecho, toda vez
que no existe una justificación razonada o principio de razón suficiente que permita
establecer una limitación a los mismos en el marco de la Soberanía estatal, que como se
destacó anteriormente, no es una noción de orden absoluto e inmodificable.
Como corolario de lo anterior, no existe un principio de razón suficiente que pueda dar
cuenta de la regulación infra exclusiva que contiene la Ley 1465 de 2011, lo cual,
contradice las disposiciones de la Constitución Nacional que regulan la materia
d. La exclusión genera desigualdad negativa.
Si bien, esta corporación ha reiterado en su jurisprudencia “que el principio de igualdad no
impide que la ley establezca tratos diferentes sino que exige que éstos tengan un
15
CORTE CONSTITUCIONAL .Sentencia C- 1058 de 2003. MP. Jaime Córdoba Triviño.
Gaceta del Congreso No. 159. Bogotá, D. C., jueves 23 de julio de 2009. Exposición de motivos del
proyecto de ley 16 de 2009 del Senado “por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones y se expiden
normas para la asistencia
y protección de los colombianos en el exterior”.
16
33
fundamento objetivo y razonable, de acuerdo con la finalidad perseguida por la
autoridad”17. En el presente caso no encontramos materializada dicha finalidad, tras el
examen del mismo a través del test estricto de igualdad.
Lo anterior como consecuencia de que en el caso objeto de la presente demanda, nos
encontramos en el marco de lo que la jurisprudencia ha llamado una categoría sospechosa,
“por cuanto son potencialmente discriminatorias y por ende se encuentran en principio
prohibidas”18.
En ese sentido, concretamente, el caso del SNM se ubica en el marco de la discriminación
por razones de origen nacional, enunciada expresamente por ésta Corporación dentro de los
criterios que se configuran como categorías sospechosas, donde la distinción que hace la
ley, al incluir sólo nacionales en el exterior (emigrantes) y no los inmigrantes (es decir
extranjeros) “i) se funda en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no
pueden prescindir por voluntad propia, a riesgo de perder su identidad”.19
Por lo anterior, la distinción al fundarse en la nacionalidad es tachada como sospechosa de
discriminación porque se base en un rasgo permanente de la persona, de la cual no puede
prescindir por su voluntad, toda vez que carecen del vínculo político de nacionalidad o
ciudadanía con el Estado colombiano
Por otro lado, esta Corte definió la discriminación en la sentencia T- 098 de 1994 como:
“ “… un acto arbitrario dirigido a perjudicar a una persona o grupo de personas
con base principalmente en estereotipos o perjuicios sociales, por lo general ajenos
a la voluntad del individuo, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar,
o por razones irrelevantes para hacerse acreedor de un perjuicio o beneficio como
la lengua, la religión o la opinión política o filosófica (...) El acto discriminatorio
es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o inconscientemente anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia
apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como
resultado la violación de sus derechos fundamentales, también dijo que Constituye
un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se
presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales,
de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el
modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la
dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni
moralmente, a la persona”. La finalidad de su prohibición es impedir que se
menoscabe el ejercicio de los derechos a una o varias personas ya sea negando un
beneficio o privilegio, sin que exista justificación objetiva y razonable. De otra
manera, efectuar un trato desigual conlleva una vulneración general, manifiesta y
arbitraria de la Constitución, momento en el cual el juez constitucional debe
efectuar un análisis con el objetivo de establecer sus causas y, como consecuencia,
definir la irregularidad.”
Corolario de lo anterior es que el SNM da lugar a que se configure un tratamiento
discriminatorio en contra de las comunidades de extranjeros en Colombia, que claramente
quedan excluidas del objeto de la presente ley, muy a pesar de las pretensiones de
regulación universal que le orientan y que constituyeron su génesis20.
17
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-093 de 2001.MP. Alejandro Martínez Caballero.
Ibíd.
19
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-112 de 2000. MP. Alejandro Martínez Caballero.
20
Gaceta del Congreso No. 159. Bogotá, D. C., jueves 23 de julio de 2009. Exposición de motivos del
proyecto de ley 16 de 2009 del Senado “por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones y se expiden
normas para la asistencia y protección de los colombianos en el exterior”.
18
34
Ahora bien, en Sentencia C-123 de 2011, la Corte en el marco del artículo 100
constitucional estableció en materia de tratamiento a los extranjeros en territorio nacional lo
siguiente:
“… (xii) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en
nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento
diferenciado en relación con los nacionales
(…)
(xiv) la aplicación de un tratamiento diferente debe estar justificado por
situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una
proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida”
(…)
(xvi) cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el
nacional, será preciso examinar si el objeto regulado permite realizar tales
distinciones, la clase de derecho que se encuentre comprometido, el carácter
objetivo y razonable de la medida, la no afectación de derechos fundamentales, la
no violación de normas internacionales y las particularidades del caso concreto21;
y (xvii) el legislador no está impedido para instituir un determinado trato
diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales
legítimas que así lo justifiquen.”
Ahora, como consecuencia de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el derecho a la
igualdad se garantiza no sólo con la materialización de la igualdad ante la ley, sino también
con la igualdad de trato, que implica que la ley no regule de forma diferente la situación de
personas que deberían ser tratadas igual; lo cual se presenta cuando las diferencias de trato
fijadas por la ley son irrazonables. Al respecto ha dicho la Corte que:
“[El artículo 13 constitucional que] reconoce la igualdad ante la ley a todas las
personas, consagra ante las autoridades los derechos a la igualdad de protección y a
la igualdad de trato, y reconoce a toda persona el goce de los mismos derechos,
libertades y oportunidades, sin discriminación con base en criterios de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Se trata pues de tres dimensiones diferentes del principio de igualdad. La primera
de ellas es la igualdad ante la ley, en virtud la cual la ley debe ser aplicada de la
misma forma a todas las personas. Este derecho se desconoce cuando una ley se
aplica de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas.
Esta dimensión del principio de igualdad garantiza que la ley se aplique por
igual, pero no que la ley en sí misma trate igual a todas las personas. Para ello se
requiere la segunda dimensión, la igualdad de trato. En este caso se garantiza a
todas las personas que la ley que se va a aplicar no regule de forma diferente la
situación de personas que deberían ser tratadas igual, o lo contrario, que regule
de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas diferente. La ley
desconoce esta dimensión cuando las diferencias de trato que establece no son
razonables
(…)
Ahora bien, ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato garantizan que ésta
proteja por igual a todas las personas. Una ley, que no imponga diferencias en el
trato y se aplique por igual a todos, puede sin embargo proteger de forma
diferente a las personas. La igualdad de protección consagrada en la
21
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 913 de 2003. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
35
Constitución de 1991 asegura, efectivamente, “gozar de los mismos derechos,
libertades y oportunidades” (art. 13). Esta dimensión del principio de igualdad,
por tanto, es sustantiva y positiva. Es sustantiva porque parte de la situación en
que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección
que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual.
Es positiva porque en caso de presentarse una desigualdad injustificada en
razones objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es
asegurar que el Estado adopte acciones para garantizar la igual protección. Para
saber si esta dimensión del derecho a la igualdad ha sido violada es preciso
constatar el grado efectivo de protección recibida a los derechos, libertades y
oportunidades, y en caso de existir desigualdades, establecer si se han adoptado
medidas para superar ese estado de cosas y cumplir así el mandato de la Carta
Política. No basta con saber si el derecho se aplicó de forma diferente en dos
casos en los que se ha debido aplicar igual o si el derecho en sí mismo establece
diferencias no razonables, se requiere determinar si la protección brindada por
las leyes es igual para quienes necesitan la misma protección.”22
En el caso del SNM se hace patente que al tratarse de una regulación infra exclusiva en
materia migratoria, se desconoce el principio de efectividad de los derechos de los
extranjeros en territorio colombiano, evidenciándose así la configuración de un tratamiento
discriminatorio desde el punto de vista normativo, donde subyace el origen nacional como
categoría sospechosa, desconociendo así las dimensiones del derecho a la igualdad
anteriormente enunciadas.
Corolario de todo lo anterior y con el fin de sustentar lo ya enunciado, se procederá a la
aplicación del test estricto de igualdad en el presente caso, desarrollando cada uno de los
pasos que ésta Honorable Corporación ha fijado para ello.
d1. Test Estricto de Igualdad (Juicio ponderado de igualdad)– Aplicación al caso del
SNM.
En materia de categorías sospechosas, la Corte Constitucional ha sido clara al afirmar
la necesidad de aplicar un test estricto de igualdad a fin de establecer con claridad que
dichas categorías dan lugar a un tratamiento discriminatorio inadmisible dentro del
ordenamiento jurídico.
En ese sentido, se tiene que:
“la Corte ha aplicado un test estricto de razonabilidad en ciertos casos, como
por ejemplo 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como
las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de
discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la
medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad
manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a
la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida
que hace la diferenciación entre personas o grupos prima facie afecta
gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; 4) cuando se
examina una medida que crea un privilegio.”23
En el caso objeto de la presente demanda, es evidente que la regulación infra
exclusiva contenida en la Ley 1465 de 2011 no solamente involucra el origen
nacional como categoría sospechosa propia de aquellas enumeradas en el inciso
1 del artículo 13 constitucional, sino que, además, la omisión legislativa relativa
que aquí pretende demostrarse genera efectos negativos para una comunidad de
especial protección y manifiesta vulnerabilidad en nuestro país como es la
22
23
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-507 de 2004. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-673 de 2001. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
36
comunidad de extranjeros, toda vez que deja de lado el principio de efectividad
de su derechos24
Ahora bien, en la aplicación del test estricto como tal, se han de agotar los
siguientes pasos para efectuar el análisis de constitucionalidad y constatar si
efectivamente la norma aquí demandada genera por vía de la omisión legislativa
relativa una discriminación de carácter negativo:
“Con respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de
la constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la medida debe ser
legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no
sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que
no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo.
Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un
juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad
en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este
exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las
restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por
la medida.”25
1. El fin de la medida debe ser legítimo e imperioso.
El primer paso del juicio se preocupa por establecer si la medida busca una finalidad
constitucional26. En ese sentido, en la exposición de motivos del SNM se establece
la motivación del legislador de “estructurar y consolidar un Sistema Nacional de
Migraciones -SNM- que vele permanentemente por nuestros colombianos en el
exterior y que también pueda encargarse de lo relacionado con los inmigrantes
residentes en nuestra Patria”.27 Por otro lado, el artículo 2 de la ley demandada
estableció como propósito “acompañar al Gobierno Nacional en el diseño y
ejecución de políticas públicas, planes, programas, proyectos y otras acciones
encaminadas a fortalecer los vínculos del Estado con las comunidades colombianas
en el exterior”28.
Dicho objeto, encuentra sustento el Estado Social de Derecho, en donde el Estado
busca dar efectividad a los derechos de los individuos sometidos bajo su
24
En este punto, debe destacarse la especial condición de vulnerabilidad que ostentan los extranjeros en su
calidad de tal. Así, de acuerdo con la Recomendación general Nº XXX de la CERD se pone de manifiesto que
las violaciones de los derechos cometidas contra los no nacionales (inmigrantes) se producen ampliamente en
el contexto de prácticas discriminatorias, xenófobas y racistas, donde se convoca a los estados miembro a “…
prohibir y eliminar la discriminación basada en la raza, el
color, el linaje (ascendencia) y el origen nacional o étnico en el disfrute por todos de las libertades y derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales,”
Por su parte, el relator especial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes Dr.
Jorge Bustamante, en su informe del año 2011 señala que dada la especial condición de vulnerabilidad que
ostentan los migrantes “… el Estado tiene la responsabilidad de garantizar que se cumplan las normas
relativas a los derechos humanos fundamentales y que todos los migrantes sean tratados con dignidad, y la
obligación de respetar y proteger a todas las personas que se encuentren en su territorio, tanto nacionales
como extranjeras”.
Adicionalmente, en el mencionado informe se destaca que “Pese al consenso general sobre los aspectos
positivos de la migración para el desarrollo y la evolución de los foros internacionales de cooperación, los
Estados se han
centrado en gran medida en la mejor forma de gestionar y controlar el desplazamiento de los migrantes y de
los bienes y servicios conexos, en lugar de en la articulación y protección de sus derechos. El Relator
Especial observó que se tendía a considerar a los migrantes como mercancías y no como a personas a las que
el marco internacional de derechos humanos confiere derechos y deberes”
25
Ibíd.
26
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-269 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
27
Gaceta del Congreso No. 159. Bogotá, D. C., jueves 23 de julio de 2009. Exposición de motivos del
proyecto de ley 16 de 2009 del Senado “por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones y se expiden
normas para la asistencia y protección de los colombianos en el exterior”.
28
ARTÍCULO 1o. LEY 1465 DE 2011
37
jurisdicción de forma tal que frente a “legítimos intereses de la sociedad en
conjunto, también son legítimos los intereses individuales”29. La norma cumple
entonces un fin legítimo al brindar garantías para el ejercicio de los derechos de una
comunidad vulnerable como los migrantes. De esta manera, la ley materializa la
preocupación estatal de “elevar el nivel de calidad de vida de las comunidades
colombianas en el exterior, considerando todos los aspectos de la emigración y la
inmigración30”.
2. El medio escogido debe ser adecuado, conducente
En el segundo punto del examen de igualdad, se debe examinar si la medida es
adecuada respecto a su finalidad. Como se ha dicho antes, el SNM fue pensado para
encargarse de los colombianos en el exterior como también de lo relacionado a los
inmigrantes en el país. De forma tal, que si bien con la expedición de la norma se
procuró dar cumplimiento a una finalidad constitucional al buscar un marco legal
que facilite las políticas del gobierno para la protección de la comunidad de
emigrantes, dicha medida resulta insuficiente al cubrir solo el fenómeno migratorio
de colombianos en el exterior, consiguiendo ser infra exclusiva con relación a los
extranjeros en el país quienes según la voluntad primaria del legislador buscaban ser
también acogidos.
En ese sentido, el medio escogido, es decir, el SNM, no es adecuado ni conducente
para brindar una regulación y protección integral al fenómeno migratorio, ya que al
ser una regulación infra exclusiva, no conduce a la protección de los inmigrantes o
extranjeros en nuestra Patria, desconociendo la efectividad de sus derechos.
3. El medio escogido debe ser necesario.
En el tercer paso se examina la necesidad de la utilización de esos medios para
lograr el fin31. Sobre esto, era claro para el legislador la necesidad de un marco
normativo especialmente diseñado para comunidades protagonistas de los
fenómenos de inmigración y emigración en su jurisdicción. Con la ley expedida si
bien se brindo una protección a los colombianos en el exterior, se dejo sin
protección a los extranjeros en Colombia ya que no existe mecanismo alguno; ni
jurídico o administrativo, que ofrezca una vía de protección de los derechos de los
extranjeros diferente a las garantías que tendrían si fueran incluidos en el SNM. De
esta forma, si bien, el medio era necesario resulta insuficiente para lograr el fin y en
consecuencia es
lesivo para los derechos de los extranjeros en territorio
colombiano, toda vez que son desconocidos por la anotada omisión. .
4. Juicio de proporcionalidad estricto sensu.
El test finaliza con la evaluación de la proporcionalidad estricto sensu de la medida.
Lo que se traduce en comprobar que no hay un sacrificio de valores y principios que
tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer32.
El SNM incumple el postulado constitucional de garantizar a los extranjeros su
igualdad frente a los nacionales, en tanto no hay una razón de orden público para la
exclusión de la protección que brinda su texto normativo a los colombianos en el
exterior33. Así mismo tampoco median razones objetivas y razonables que
justifiquen la omisión. Además, no existe en el marco jurídico colombiano, norma
que de forma alguna garantice la protección de la comunidad de inmigrantes en el
país por lo que era imperiosa su inclusión dentro del SNM. Sacrificando de esta
29
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-417 de 2000. MP Carlos Gaviria Diaz.
ARTÍCULO 2o. LEY 1465 DE 2011
31
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-269 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
32
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1321 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica.
33
Artículo 100 Corte Constitucional
30
38
manera su igualdad en la garantía de sus derechos con el alcance extendido que le
ha dado los diferentes tratados internacionales ratificados por Colombia.
En ese sentido, y teniendo en cuenta que la soberanía no es un concepto absoluto y
que, tal como se demostró en parágrafos anteriores, no existe un principio de razón
suficiente para excluir a las comunidades de extranjeros en territorio nacional de los
alcances de la regulación contenida en la Ley 1465 de 2011, se termina sacrificando
el principio de efectividad de los derechos de todos los habitantes del territorio
colombiano al lesionar el derecho fundamental a la igualdad en cabeza de los
extranjeros.
Lo anterior implica que el sacrificio del principio de efectividad de los derechos y
de el trato en condiciones de igualdad de los migrantes no redunda en algún tipo de
beneficio comprobable; en otras palabras, con las medidas contenidas en la Ley
1465 de 2011 no se reporta ningún tipo de “contraprestación” que pueda llegar a
justificar la exclusión de los derechos de los extranjeros en territorio colombiano
por vía de la omisión legislativa relativa.
e. Incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador.
En cuanto a éste punto, esta Honorable Corporación ha establecido como presupuesto
esencial de procedencia del cargo por omisión legislativa relativa, la existencia de un
incumplimiento por parte del legislador de un deber constitucional específico, de manera
que por vía de tal incumplimiento se configuren regulaciones infra exclusivas que lesionan
los contenidos de la carta política.
En ese sentido, jurisprudencialmente se ha establecido que “(…) el fenómeno de la
inconstitucionalidad por omisión está ligado, cuando se configura, a una "obligación de
hacer", que supuestamente el Constituyente consagró a cargo del legislador, el cual sin
que medie motivo razonable se abstiene de cumplirla, incurriendo con su actitud negativa
en una violación a la Carta.”34
Por otro lado, dicho deber u obligación de hacer por parte del legislador debe revestir unas
características esenciales para que por vía de su pretermisión se configure la omisión
legislativa relativa:
“… para que de un deber surja una omisión inconstitucional es necesario, en las
democracias donde se permite al juez constitucional controlar no sólo actos sino
omisiones, que este deber tenga ciertas características. Habrá de ser específico, no
genérico; tiene que ser concreto, no indeterminado; su contenido no puede ser tan
abstracto como un principio sino consistir en un mandato expreso al legislador
para que expida un acto definido; y, el plazo para cumplir dicha obligación debe
ser claro usualmente porque la Constitución lo ha fijado
(…)
para que del reconocimiento de un deber general surja una omisión
inconstitucional es indispensable que no haya otros deberes, derechos, fines, o
valores también de orden constitucional que colisionen con dicho deber. De existir
colisión, es preciso ponderar y armonizar las normas superiores en conflicto lo cual
incidirá en los alcances y efectos del deber jurídico.”35
34
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-188 de 1996. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
Corte Constitucional, Sentencia C-1064 de 2001. MP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba
Triviño.
35
39
Ahora bien, para el caso objeto de la presente demanda, se establecido que en relación con
el reconocimiento y protección de derechos de extranjeros en territorio colombiano “bajo el
nuevo marco constitucional, en ningún caso el legislador está habilitado y mucho menos la
autoridad administrativa [...] para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos
fundamentales ni los derechos inherentes a la persona humana garantizados en la Carta
Política y en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se
encuentren en condiciones de permanencia irregular. 36
Corolario de lo anterior es que desde la perspectiva de los artículos 100 y 13 de la
Constitución Política, junto a los tratados internacionales que se integran al Bloque de
Constitucionalidad en sentido lato, es claro que existe una obligación específica y concreta
en cabeza del legislador de proteger por igual a todas las personas que se encuentren bajo
su jurisdicción, así, se tiene lo siguiente:
PIDCP. Aprobado mediante Ley 74 de 1968.
Artículo 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
CADH. Aprobado mediante Ley 16 de 1972.
Artículo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.
Observación General No. 18. del Comité de Derechos Humanos (1989).
1. La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la
ley sin ninguna discriminación constituye un principio básico y general relativo a la
protección de los derechos humanos. Así, el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece la obligación de cada Estado
Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social. En virtud del artículo 26 todas las personas no solamente son
iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la ley, sino que también se
prohíbe cualquier discriminación en virtud de la ley y garantiza a todas las personas
protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social
36
Corte Constitucional. Sentencia C-123 de 2011. MP. Jorge Iván Palacio.
40
Recomendación General XXX del Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial (2004)
“4. Con arreglo a la Convención, la diferencia de trato basada en la ciudadanía o en la
condición de inmigrante constituirá discriminación si los criterios para establecer esa
diferencia, juzgados a la luz de los objetivos y propósitos de la Convención, no se
aplican para alcanzar un objetivo legítimo y no son proporcionales al logro de ese
objetivo. La diferenciación, en el ámbito del párrafo 4 del artículo 1 de la Convención,
con medidas especiales no se considera discriminatoria.
De las disposiciones anteriormente referenciadas (y que por su naturaleza se integran al
bloque de constitucionalidad), se desprende con meridiana claridad el deber del Estado de
brindar igual protección a todas las personas que habiten su territorio a través de sus
distintas instituciones y poderes, donde el legislador juega un papel fundamental porque es
a través de la leyes que se concretan y materializan mecanismos efectivos que garantizan
ese deber de protección en el marco de las finalidades del estado social de derecho, en
especial, en materia de efectividad de los derechos.
Consecuencia de lo anterior es que el estado, a través de sus instituciones y, en éste caso, de
la ley, debe propender por dar cumplimiento cabal a cada uno de los postulados en materia
internacional arriba enunciados, no solo en cumplimiento del principio de pacta sunt
servanda, sino en desarrollo de los postulados y principios sobre los que se fundamenta el
Estado Social de Derecho.
Adicionalmente, frente a la situación de los trabajadores extranjeros, en la jurisprudencia de
esta Corporación se ha destacado lo siguiente:
Uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho consiste en garantizar la
seguridad y la libertad de los habitantes del territorio nacional. Dadas las especiales
condiciones de los trabajadores migratorios y en concordancia con el principio de
igualdad material, se puede afirmar que el Estado Colombiano tiene una obligación
especial de proteger a este grupo, en aquellos casos en los cuales se encuentran en
circunstancias de inferioridad y vulnerabilidad debido a su condición de extranjeros 37.El
silencio de la ley frente a los anteriores aspectos respecto de la comunidad inmigrante,
implica que por vía de la omisión legislativa relativa se están desconociendo flagrantemente
los deberes que emanan del contenido de los artículos 13 y 100 constitucionales en materia
de igualdad, además de los compromisos adquiridos por el Estado a nivel internacional a
través de la ratificación de las Convenciones internacionales aquí mencionadas, y que por
lo demás, constituyen parte del Bloque de Constitucionalidad
SECCIÓN CUARTA – ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA.
I.
Competencia.
La Corte Constitucional es competente para conocer esta demanda en virtud artículo 241 de
la Constitución Política colombiana por medio del cual se “confía la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución en los escritos y precisos términos de este
artículo”, y dentro de esta norma, en el numeral cuarto (4to) tiene la función de “decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes,
tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”.
37
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1095 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
41
II.
Cosa Juzgada Constitucional.
No existe cosa juzgada en el presente caso, pues hasta la fecha la Corte Constitucional no
se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la norma demandada, por lo cual procede
un pronunciamiento de fondo al respecto.
SECCIÓN QUINTA – DISPOSICIONES FINALES.
I.
Trámite.
El trámite que debe seguir la presente demanda es el señalado en el Decreto 2067 de 1991 y
las normas que la adicionen y complementen, así como las normas y actos administrativos
que a la fecha se hayan proferido en relación con las demandas como la que se presenta.
II.
Principio Pro Actione.
Consideramos que la demanda cumple con los requisitos de admisión ya que las razones
expuestas son claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, de acuerdo a los criterios
jurisprudenciales de la Corte Constitucional. En caso de que la Corte no considere que sea
así, les solicitamos a los Honorables Magistrados aplicar el Principio Pro Actione.
III.
Notificaciones.
Las recibiremos en la secretaría de la Honorable Corte Constitucional o en el Consultorio
Jurídico de la Universidad del Rosario Avenida Jiménez No 8-45 Piso 2 Bogotá, Colombia
De los Honorables Magistrados,
MARÍA TERESA PALACIOS SANABRIA
C.C. 52.532.415 de Bogotá.
MARÍA ANGÉLICA NIETO RODRÍGUEZ.
C.C. 1.032.443.494 de Bogotá.
OLGA ALEJANDRA SANTAMARÍA AGUILERA.
C.C. 1.010.201.948 de Bogotá.
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